La autorización administrativa de licencias de

From the SelectedWorks of L. Alberto Huamán Ordoñez
2013
La autorización administrativa de licencias de
funcionamiento
Alberto Huamán Ordoñez
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PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Poder de policía administrativa, derechos de libertad y
amparo constitucional: autorización tipo,
“autorización en precario” y licencias de
funcionamiento. Análisis de jurisprudencia
L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ(*).
SUMARIO: I. La autorización administrativa como género y las figuras de la “autorización en
precario” o autorización para el uso de vías públicas y de la licencia de funcionamiento en cuanto
especies de aquella. Autorización, licencia y otras figurillas de habilitación de derechos del
administrado, se trate o no de su otorgamiento, conforme a potestades regladas o discrecionales. II.
Sentencias del TC materia del presente estudio: 2.1. La revocación de licencias de funcionamiento se
genera a partir del incumplimiento de determinadas obligaciones legales pero esto no habilita a que la
Administración actúe arbitrariamente debiendo esto ser verificado por el juez de amparo: La STC N°
2326-2003-AA/TC, del 7 de octubre del 2003 o el tema de las restricciones administrativas al dominio
privado. 2.2. La utilización de licencias provisorias para giros comerciales distintos de la misma dan
pie a que el Ayuntamiento, en ejercicio del poder de policía administrativa, imponga potestades de
control materializadas en multa: La STC N° 2002-2003-AA/TC, del 29 de octubre del 2004. 2.3. El
inicio del procedimiento administrativo para solicitar una autorización administrativa bajo la forma de
licencia de funcionamiento constituyen actos de trámite que no acreditan el ejercitar los derechos a la
libertad de empresa y de trabajo conforme a ley. La STC N° 0411-2005-PA/TC, del 31 de marzo del
2005. 2.4. Si el administrado no acredita que viene ejerciendo el derecho subjetivo preexistente
secundum legis, el amparo no es el orden procesal indicado de defensa de sus reclamaciones
jurisdiccionales: La STC N° 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio del 2005. 2.5. Una ordenanza
municipal no puede revocar una licencia de funcionamiento obtenida en fiel cumplimiento de los
requisitos de validez de acto más aún si ha sido otorgada por ley. La STC N° 01921-2009-PA/TC, del
6 de diciembre del 2010. 2.6. La afectación de la libertad de trabajo como de empresa requieren, de
modo urgente, que se vengan ejercitando dichos derechos subjetivos conforme a ley por lo que el
ejercicio del poder de policía administrativo deviene en legítimo en dicha intervención: La STC N°
04160-2010-PA/TC del 4 de marzo del 2011. 2.7. El entendimiento de la autorización como género
frente a la “autorización en precario” y la licencia en cuanto especies de la primera La
constitucionalidad de la Ordenanza N° 173-MDLM, que regula el uso comercial de la vía pública en
el distrito de La Molina en la STC N° 00022-2010-PI/TC, del 23 de mayo del 2011: 2.7.1. El límite
temporal para el concesorio de una “autorización en precario” por ser un acto de tolerancia,
eminentemente gracial de la Administraciones Municipales se basa en que el título habilitante que
sostiene la autorización a título de precario no se basa en derecho subjetivo alguno del administrado:
Análisis del artículo 4 de la ordenanza distrital materia de proceso de inconstitucionalidad y puntos
flacos de la argumentación contenida en el fundamento 19 del fallo. 2.7.2. La prestación de
actividades económicas de modo ambulatorio debe ser la fuente única de ingresos del administrado
beneficiario con la “autorización en precario” establecida en el artículo 6 de la ordenanza distrital. La
permisión municipal no debe tender, en el uso de esta técnica administrativa de restricción de
derechos del particular, a promover mayores fuentes de ingresos que las necesarias para la
subsistencia. 2.7.3. La limitación de que varios miembros de una misma familia formen diversas
unidades económicas que sean pantalla de una más grande rompiendo el alcance altruista de la
“autorización en precario” se afirma en el carácter asistencial de esta permisión excepcional inserto en
(*)
Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”. Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de
Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de
Administración de Empresas (IPAE). Correos electrónicos: [email protected];
[email protected].
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PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
el artículo 7 de la ordenanza distrital. 2.7.4. La conducción personal del negocio buscando evitarse la
“venta” “cesión” o “traspaso” de la autorización y los plazos para el ausentismo del titular del
negocio. Análisis de los artículos 8 y 20,1. 2.7.5. La prohibición del trabajo a menores de edad en el
comercio ambulatorio busca impedir afectaciones a ellos pero el Tribunal debió compulsar esta
medida administrativa con la falta de cunas y guarderías públicas habiendo podido ordenar a la
Municipalidad el realizar todos los actos tendientes a habilitar las mismas. 2.7.6. La prohibición de
desarrollar más de un giro comercial al precario, esto es al comerciante ambulatorio, se afirma en
armonizar los derechos de otros administrados que sí cuenten con licencia de funcionamiento. III.
Final.
I. La autorización administrativa como género y las figuras
de la “autorización en precario” o autorización para el uso
de vías públicas y de la licencia de funcionamiento en
cuanto especies de aquella. Autorización, licencia y otras
figurillas de habilitación de derechos del administrado, se
trate o no de su otorgamiento, conforme a potestades
regladas o discrecionales:
Lo concerniente a la adquisición, revocación o declaratoria de nulidad de las
licencias de funcionamiento como acto administrativo o como parte de dicho
procedimiento es uno de los temas cruciales de conocido interés que, en el ámbito
jurídico - administrativo, ha suscitado, a nivel de justicia judicial, la intervención del
juez de amparo pues encierra diversas como dispares situaciones de hecho y de
derecho en las que se contraponen, cualquier irreconciliables enemigos, los derechos
fundamentales del administrado frente al poder de policía administrativa como parte
del elenco de potestades gubernativas dadas a los poderes públicos para el cometido
de los fines de interés público. Para ingresar de lleno a lo que nos interesa, viene a
bien determinar una línea clara, además de coherente, que permita establecer el
entendimiento saludable de lo que es materia de estudio así como unificar, desde
nuestra palestra, la diversidad conceptual que existe, en la práctica, entre el poder de
policía, autorización como figura base, licencia y autorización (dejando para otro
momento, el tratamiento del permiso y la habilitación como formas exteriorizadas de
la autorización como género); merituación que haremos en el presente trabajo
buscando orientar al lector sobre el alcance de dichas instituciones y su manejo en la
realidad. En cuanto al poder de policía, debemos manifestar que es ésta una
institución vinculada al elenco de poderío exhibido por la Administración Pública
para limitar derechos de los administrados como con buen detalle lo rescata la
jurisprudencia:
“8. Las potestades a las que se hace referencia (…) la Ley Orgánica de
Municipalidades corresponden a la función de policía de la Administración,
es decir, aquella que le permite limitar la libertad y la propiedad de los
administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya finalidad no es otra
que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios
ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano
del territorio de su competencia.
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PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
9. Este deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos y a la
vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como
sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados es lo
que fundamenta el poder de policía de la Administración.
(…)
14. En el caso de autos, el demandante cuestiona el ejercicio del poder de
policía de la Municipalidad, poniendo en tela de juicio la medida de clausura
temporal que le fue impuesta. Alega que para su validez, la clausura requería
necesariamente de un procedimiento administrativo previo con todas las
garantías del debido procedimiento, en donde fuera posible discutir la
existencia de la infracción que se le imputa y la pertinencia de una sanción.
(…)
20. Tolerar el ejercicio de una actividad que no cuenta con los requisitos
mínimos exigidos por la Ley supone incrementar indebidamente un riesgo
para la seguridad pública y amenazar el desarrollo urbano del distrito,
perjudicando así la calidad de vida de los vecinos del distrito y el valor de su
propiedad. En esa medida, no resulta acorde con las exigencias de la función
de policía de la Administración y su deber de garantizar la seguridad
pública”1.
Si la esencia de los entes públicos es el bienestar general, como bien lo señalan
las Cartas Constitucionales española2 y nacional3, es dable afirmar que el accionar de
la Administración debe ir acompañado, en uso de su poder de autotutela, de las
necesarias herramientas que permitan, con todo detalle, limitar o restringir de manera
razonable y proporcional los derechos de los administrados al punto de proceder,
inclusive por la fuerza si es que el ciudadano no lo hace de buena gana, esto es,
espontáneamente, a hacerle entender el real alcance de dicha limitación o restricción,
consonante con el derecho de los otros. De manera justificada, el poder de policía es,
en sí mismo, la forma más depurada de proceder a dicha limitación la cual debe
sostenerse, para evitar alguna desorientación de su parte, en una habilitación previa
tasada en la lex o en instrumento que se le compare, por ejemplo, una ordenanza
municipal; caso contrario, el poder de policía sin habilitación previa que le sirva de
soporte o andamiaje puede constituirse en sinónimo de la más pura y descarada
1
STC N° 03951-2007-PA/TC, fdm. 5 al 9, 14 al 21 (Grifo Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad
Provincial del Callao).
2
Artículo 103 Constitución Española de 1978: “1. La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho. (…)”.
3
Artículo 44 Constitución 1993: “Son deberes primordiales del Estado: (…) promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación. (…)”.
3
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
arbitrariedad de los poderes públicos no faltándole razón a GARRIDO FALLA
cuando afirma en abundante cita: “(…) hemos configurado la policía administrativa
como el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para qué el
particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública. Si bien es cierto que se trata
de un concepto que tiene un perfecto encaje en el sistema actual del Estado de
Derecho, debe de advertirse que estamos ante una noción heredada de la etapa
anterior. Cabalmente el Estado - policía se caracterizaba en su actividad por las
numerosas medidas de tipo limitativo con que interfería la actividad de los
particulares desde la tasa del pan hasta la censura de las publicaciones. Al
consagrarse legislativamente el Estado de Derecho, el individuo aparece como titular
de una esfera de libertad (status libertatis) protegida jurídicamente contra las
intervenciones del Estado. Tal esfera está constituida por el conjunto de los
«derechos de libertad». Ahora bien, la posibilidad de que del uso de los derechos de
libertad puedan derivarse peligros para el interés público, justifica las potestades de
policía en manos del Estado. Con la policía administrativa el estado de libertad civil
deja de ser un derecho absoluto del ciudadano. Se desprende, pues, de lo anterior la
siguiente definición de la policía administrativa: aquella actividad que la
Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, para
garantizar el mantenimiento del orden público, limita los derechos de los
administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos. Es
ésta, por tanto, una definición de la policía en función del concepto de orden público.
Empero, plantear así la cuestión significa relativizarla de una vez para siempre,
siendo este concepto contingente y variable. Lo que se entiende por orden público, en
efecto, depende en cada momento de las concepciones dominantes acerca de los fines
del Estado. Siendo el Estado de Derecho abstencionista en sus comienzos, el orden
público casi se limita a asegurar la «tranquilidad de la calle». La policía
administrativa es simplemente policía de seguridad. Pero antes de entrar en los
linderos del siglo XX se produjo ya una tal ampliación de los fines estatales y
autorizaron las leyes tan considerable número de nuevas intervenciones
administrativas que, junto a la policía de seguridad -que, por antonomasia, siguió
denominándose policía general-, comenzó a hablarse de policías especiales, para
comprender con tal denominación aquel conjunto de medidas limitativas de la
actividad de los particulares dictadas en relación con materias específicas: policía
minera, forestal, de, aguas, de la circulación, etc. Realmente lo que había ocurrido es
que el concepto de orden público se estaba ampliando, o, dicho de otra forma, que
nuevos aspectos del interés público venían a justificar el empleo de las típicas
medidas de coacción en que la policía consiste. La antiguamente denominada policía
general queda, entonces convertida, a su vez, en una más entre las policías
especiales: la policía de seguridad. Se ha verificado así, en sentido ampliatorio, un
desplazamiento de la causa justificante de la acción coactiva estatal. Lo que
caracteriza el Estado intervencionista de nuestros días es cabalmente esto: que la
Administración está legitimada para limitar coactivamente las actividades de los
particulares y no solamente por razón de orden público, tal como éste era concebido
hace un siglo. Sin hacer estas advertencias resultaría un anacronismo seguir hablando
del orden público en aquel sentido estricto como finalidad exclusiva de la policía. Lo
único cierto es que para asegurarlo aparece una de las especies de la policía: la
policía de seguridad. En definitiva, lo que hemos conseguido de esta manera es verter
el viejo conjunto del Derecho policial -de tan impresionante tradición en la literatura
jurídico-pública- en los moldes del moderno sistema de Derecho administrativo, para
4
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
constituir uno de los fundamentales capítulos en la teoría de los medios coactivos de
la Administración”4.
Establecido lo que podemos entender por poder de policía en toda su amplitud,
debemos señalar que la licencia es una forma, también objetiva y por ello jurídica, de
permitir a los ciudadanos el ejercicio de los derechos por ellos invocados sirviendo
entonces ésta como instrumento para ejercitar los mismos en el marco de la ley:
“6. De lo anterior se desprende que la recurrente no cuenta con la respectiva
autorización municipal de funcionamiento para desarrollar la actividad
comercial que se constató el 5 de octubre de 2007. En ese sentido, si bien es
cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, según dispone el
artículo 2.15 de la Constitución, no lo es menos que este derecho no es absoluto,
pues está sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias legales y administrativas
dispuestas, en este caso, por los municipios; tal como se ha reconocido, por
ejemplo, en la STC 00190-2006-AA/TC (FJ 7)”5.
Precisamente este llamado “marco de la ley” es el queda engarzado al hecho de
que los derechos fundamentales no son absolutos constituyendo este “marco”, la
razonable, racional y proporcional limitación o restricción de los mismos, actuar éste
último que se ve justificado, tal cual debemos señalarlo, en el poder de policía:
“(…) las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para
regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito,
turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente.
En ese sentido, en el ámbito de competencia municipal, para realizar alguna de
las actividades o servicios regulados por la administración municipal, y a fin de
ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa -y consecuentemente,
de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad de trabajo, como derecho
accesorio-, se debe contar previamente con la respectiva autorización municipal,
sea esta licencia, autorización, certificado o cualquier otro instrumento aparente
que pruebe la autorización municipal para la prestación de un servicio o el
desarrollo de una actividad empresarial (...)”6.
4
GARRIDO FALLA, Fernando: “Los medios de la policía y la teoría de las sanciones
administrativas”, en: Revista de Administración Pública, N° 28, enero-abril, 1959, p. 11.
5
STC N° 02898-2008-PA/TC, fdm. 6 (Gayoso Agramonte vs. Municipalidad Provincial de
Arequipa).
6
STC N° 00467-2009-PA/TC, fdm. 2 al 3 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de
Arequipa, Gerente de Administración Tributaria, Subgerente de Fiscalización y Procurador
Público de la Municipalidad Provincial de Arequipa).
5
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Revisemos el entendimiento de SANTOFIMIO GAMBOA: “En una primera
aproximación a la discusión doctrinal sobre el tema, podríamos afirmar, sin lugar a
equívocos, que algunos sectores del derecho administrativo han edificado el concepto
de licencia a partir de consideraciones vinculadas a la presencia de la administración
para viabilizar el ejercicio de derechos subjetivos preexistentes de los interesados,
frente a limitaciones impuestas por el legislador para su ejercicio directo e ilimitado.
El acto administrativo de licencia es considerado, así las cosas, un acto
esencialmente de verificación y de naturaleza reglada, vinculado al ejercicio de los
derechos subjetivos del interesado, razón por la cual se entiende como determinante
para su expedición el cumplimiento de los requisitos imperativos de carácter legal
por parte del interesado, lo que para la administración implica irremediablemente el
deber de expedir las licencias correspondientes si se dan estos presupuestos. Bajo
este concepto, se reitera el carácter reglado de la decisión de licencia y la
imposibilidad del ejercicio de facultades discrecionales por la administración para
estos efectos”7.
Aunado a lo señalado, debemos indicar que la licencia se desprende de otra
figura o institución de mayor envergadura representada por la autorización
administrativa en cuanto género.
A su vez, esta última institución podemos entenderla como una de las técnicas
de alcance jurídico (otras son la concesión y la delegación de la que nos habla la
norma procedimental tipo nacional8) a través de la cual, en pleno uso del poder de
policía administrativa, se permite al administrado el ejercitar derechos que ya tiene9,
vale decir, al contarse con derechos que preexisten a la permisión solicitada a la
Administración el papel de ésta viene a ser el de ser un emisor de un
7
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Carácter colectivo de las licencias urbanísticas
bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho. La ruptura del individualismo
clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística”, en: Revista
digital de Derecho Administrativo, N° 2, primer semestre, 2009, pp. 44-45.
8
Artículo I Título Preliminar LPAG.-Ámbito de aplicación de la Ley: “La presente Ley será de
aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente
Ley, se entenderá por «entidad» o «entidades» de la Administración Pública:
(…)
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen
funciones administrativas, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado,
conforme a la normativa de la materia”. Los textos en cursivas nos corresponden.
9
Un claro ejemplo de autorización tipo o general es la otorgada por el Instituto Nacional de
Cultura (INC); autorización referida a los supuestos de obras pública o privada constitutiva de
Patrimonio Cultural de la Nación, se trate de edificación nueva, remodelación, restauración,
ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra ya que,
para su ejecución, se hace necesario contar con la autorización previa del ente administrativo de
cultura, conforme a la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
(LGPCN).
6
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
pronunciamiento declarativo de dichos derechos: “(…) En el concepto de
autorización, (…) se parte de la remoción de un límite legal para el ejercicio de un
derecho o poder preexistente”. A partir de dicha comprensión, el de la autorización
como género, se desprenden importantes figuras como la licencia, autorización como
especie1011 (vale decir, como derivada de la autorización como género),
habilitación12, permiso1314, etc.
10
“(…) se entiende por autorización el acto administrativo discrecional y precario mediante el cual
la administración hace posible que el interesado pueda realizar determinadas actividades, prestar
servicios, utilizar determinados bienes, cuando la ley condiciona estas actividades al beneplácito
previo de la administración. En esta hipótesis, a diferencia de la licencia, así el interesado
satisfaga plenamente los requisitos de ley, de todas maneras la autorización queda sujeta a la
decisión discrecional de la administración, al igual que su duración, que puede ser revocada
discrecionalmente por las autoridades cuando lo consideren oportuno y necesario:
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: Op.cit., p. 44, pie de página 82.
11
Somos de la idea de que la autorización como especie, para diferenciarla de la autorización tipo,
autorización como género o autorización “a secas”, puede ser calificada como “autorización sobre
precario”.
12
“(…) la habilitación es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona para
realizar una actividad profesional, comercial o industrial determinada. Por ejemplo, se lo habilita
para ejercer la medicina, para ser comerciante o actuar como una sociedad comercial”:
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro: “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova - República
Argentina, 2008, p. 49.
13
“(…) El permiso es entendido como aquel acto administrativo igualmente discrecional, precario
mediante el cual se faculta a un particular para que ejecute algún servicio de interés público, o
haga especial uso de ciertos bienes de uso público, a título gratuito o remunerado, en las
condiciones establecidas por la administración”: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando:
“Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y
democrático de derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión
administrativos de licencia urbanística”, en: Revista digital de Derecho Administrativo, N° 2,
primer semestre, 2009, p. 44, pie de página 82; “(…) el permiso es el acto administrativo
mediante el cual se faculta a una persona para utilizar una porción de un bien que pertenece al
dominio público”: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro: “Privatización de la función de
policía”, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T.
XLVII, Córdova - República Argentina, 2008, p. 49.
14
Decreto N° 813/09, emitido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del 10
de septiembre del 2009: “(…) Que aquellos permisos otorgados sobre bienes del dominio
público revisten carácter esencialmente precario, y en tal sentido la doctrina es constante en
afirmar que «El permiso de uso sólo constituye una tolerancia de la Administración, ya que en
este orden de actividades, la Administración actúa dentro de la esfera de su poder discrecional;
este último constituye el verdadero fundamento de la precariedad delderecho del permisionario
(...) y la posibilidad de que sea revocado sin derecho a resarcimiento. De lo expuesto resulta que
la atribución o facultad emergente de un permiso no constituye un derecho perfecto, un derecho
subjetivo, ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización (...) el
hecho mismo de que la revocación del permiso por principio general y sin necesidad de cláusula
expresa que así lo establezca no entrañe indemnización demuestra que no se trata de un derecho
subjetivo, ya que sería inconcebible el sacrificio de un derecho sin el correlativo resarcimiento
por el menoscabo sufrido». «Por otra parte, pudiendo el permiso de uso ser revocado en cualquier
momento por la Administración y sin recurso alguno, de acuerdo a una fundamental declaración
de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, resulta obvio que la potestad emergente de un
permiso no constituye una propiedad del permisionario» y «Lo atinente al otorgamiento de
permisos de uso sobre dependencias dominicales, no pertenece a la actividad reglada de la
Administración. Al contrarío, por principio general, pertenece al ámbito de la actividad
7
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Es verdad que es papel de los poderes públicos el de promover las actividades de
los particulares dentro del rol de bienestar general predicado en la Constitución15,
empero, esto debe operar de modo racional cautelando los derechos subjetivos e
intereses legítimos de terceros y no solamente los del administrado que se dice
afectado por la conducta administrativa en acción u omisión como es lo alegado en
las demandas de amparo lo cual, por cierto, no siempre contiene la realidad de la
intrincada relación entre administrado y Administración Pública al ocultarse detalles
que, más tarde, salen a aflorar en la decisión jurisdiccional final y que colocan, en
unas situaciones, al ciudadano y otras, a los poderes públicos, en una desventajosa
posición frente al papel de afectado o afectado, según convenga, que exhiben en el
proceso. Advirtiendo dicho escenario, es que ofrecemos esta vez un estudio dirigido
al agudo tema de las licencias de funcionamiento y el amparo constitucional
buscando indagar, a lo largo del mismo, en el sentido de los fallos supralegales
emitidos por el Tribunal Constitucional (TC) así como el alcance, en el plano real, de
las decisiones asumidas.
II. Sentencias del TC materia del presente estudio:
El Tribunal ha emitido diversos pronunciamientos: por esto es que consideramos
detenernos en los que juzgamos de mayor importancia en cuanto encierran el tema
del aparente choque de las potestades públicas de fiscalización y control que
traducen, finalmente, el ejercicio del poder de policía administrativa, todo ello, frente
a los derechos de los administrados; unos que los tienen como preexistentes, otros
que los tienen a criterio del ente público por derivarse de un pedido de gracia. Sobre
esta base, pasemos a tratar lo concerniente a las decisiones tribunalicias:
2.1. La revocación de licencias de funcionamiento se genera
a partir del incumplimiento de determinadas
obligaciones legales pero esto no habilita a que la
Administración actúe arbitrariamente debiendo esto ser
verificado por el juez de amparo: La STC N° 2326-2003-
discrecional de ella (...) el otorgamiento de dichos permisos depende de la discrecionalidad
administrativa, pues la Administración hallase habilitada para apreciar si el permiso que se pide
está o no de acuerdo con el interés público» (Marienhoff, Miguel S. “Tratado del Dominio
Público”, págs. 331 y ss.);
Que el permiso de uso es una mera tolerancia y por lo tanto revocable sin derecho a
indemnización alguna y sin necesidad de cláusula expresa que así lo establezca; (…)”.
15
Artículo 44 Constitución 1993: “Son deberes primordiales del Estado: (…) promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación. (…)”.
8
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
AA/TC, del 7 de octubre del 2003 o el tema de las
restricciones administrativas al dominio privado:
La alegación de vicios procesales en el procedimiento de revocatoria de
licencia de funcionamiento es otro de los tópicos debatibles en sede constitucional de
amparo que se contrapone al incumplimiento de ciertos requisitos limitativos de la
propiedad que toca al administrado obedecer. En situaciones como estas, toca al
juzgador constitucional balancear el ejercicio de poder de policía frente a las
limitaciones establecidas al administrado como bien lo señala el Constitucional:
“2. Mediante Resolución de Alcaldía N.° 6673, de fecha 20 de marzo de
2002, se revocó la licencia de funcionamiento del local comercial de la
demandante, ubicado en la avenida Tacna N.° 398, esquina jirón
Huancavelica N.°s 526-534, Lima, por haber subdividido el inmueble, por
estar ello prohibido en el Centro Histórico de Lima, y por haber alterado el
giro del negocio sin contar con la correspondiente autorización municipal.
3. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar con sujeción a
ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto
al cumplimiento de las disposiciones de cada gobierno local; caso contrario,
la municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar.
4. Asimismo, es pertinente precisar que del estudio de autos se aprecia que
los emplazados han respetado el debido proceso administrativo en la emisión
de las resoluciones cuestionadas; por tanto, este Tribunal estima que la
decisión de la municipalidad de revocar la licencia de funcionamiento del
local de la demandante, ha sido tomada en virtud de las atribuciones
establecidas en el artículo 192° de la Constitución y la Ley Orgánica de
Municipalidades; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de
ningún derecho constitucional invocado en la demanda”16.
Del estudio del fallo, esto es de la STC N° 2326-2003-AA/TC del 7 de
octubre de 2003, podemos advertir que la revocatoria se sustenta en dos situaciones
objetivas: una, determinada a partir de la imposibilidad de subdividir el bien
inmueble sobre el que recae la autorización de licencia de funcionamiento y el
segundo, por alterar el giro del negocio sin contar con la autorización de la comuna.
Acudiendo a la doctrina, BELLOTTI en cuanto a las restricciones administrativas al
dominio sostiene: “Las restricciones administrativas al dominio se establecen con el
objeto de lograr concordancia entre los derechos de dominio de los particulares y los
intereses públicos. Limitan la amplitud del derecho de dominio de los particulares y
de acuerdo con la doctrina en general se modifica el alcance del carácter absoluto,
16
STC N° 2326-2003-AA/TC, fdm. 2 al 4 (Rodríguez Pérez vs. Alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima y Director de Comercio y Mercados).
9
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
que el derecho romano atribuía al derecho real que otorga mayor número de
facultades sobre una cosa a su titular. (…) El derecho de dominio debe definirse
atendiendo a sus limitaciones legales pero no sólo con referencia al derecho civil,
sino también al derecho administrativo. El art[ículo]. 2611 [del] C[ódigo].C[ivil].
[argentino] dispone: «Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el
interés público, son regidas por el derecho administrativo». Las limitaciones o
restricciones al dominio son civiles cuando tutelan intereses privados de los vecinos,
recíprocamente considerados en sus relaciones individuales, tienen por objeto
salvaguardar intereses de las propiedades contiguas. Las limitaciones o restricciones
administrativas contemplan los intereses públicos de toda la comunidad o de un
grupo social o una zona de la ciudad. (…) Los motivos determinantes de las
restricciones por interés público son muy variados, se pueden fundar en razones de
seguridad, higiene, salubridad, moralidad, cultura (ej., prohibición de exportación de
restos fósiles o de objetos arqueológicos), y por razones de urbanismo para lograr
una ciudad armónica, equilibrada y modernamente en la normativa urbanística por
razones ambientales, con el objetivo de alcanzar un medio ambiente urbano sano. Es
uno de los medios jurídicos empleados para procurar la calidad del medio ambiente
urbano”17. Al encontrarse ello regulado en una norma expresa, esto es en la
Ordenanza N° 337-2001, que establece que el órgano de fiscalización y control
remitirá al órgano competente un informe que sustente la procedencia de la
revocación o suspensión de autorizaciones, habilita a que la Administración opere
conforme a ley disponiendo la revocación de la licencia otorgada no cabiendo
apreciarse lesión alguna a los derechos que se invocan como afectados por lo que la
demanda termina siendo declarada infundada.
2.2. La utilización de licencias provisorias para giros
comerciales distintos de la misma dan pie a que el
Ayuntamiento, en ejercicio del poder de policía
administrativa, imponga potestades de control
materializadas en multa: La STC N° 2002-2003-AA/TC,
del 29 de octubre del 2004:
La autorización de licencias provisorias o provisionales es un tema delicado
ya que, al amparo de ellas, puede el administrado realizar actividades diferentes a las
autorizadas de modo momentáneo sin ningún aparente control de policía. En el caso
concreto, el accionante de amparo arremete contra la Municipalidad de Santa Eulalia
de Acopaya solicitando la inaplicación de decisiones emitidas por Alcaldía por las
que se le emite multa por seguir laborando con licencia vencida requiriendo, además,
la restitución del funcionamiento de su establecimiento comercial así como un
pedido para dejar sin efecto diversos puntos de otra resolución de alcaldía. Como se
17
BELLOTTI, Mirta Liliana: “Restricciones administrativas al dominio con finalidad ambiental
en el Derecho Urbanístico”, en: Tutela jurídica del medio ambiente, Vol. XLV, Ediciones de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba - República Argentina,
2008, pp. 22-24.
10
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
puede extraer de los fundamentos del fallo, la licencia provisional había sido
otorgada para un giro en específico pero el uso que se le da a la misma es diferente
del decidido por el ente público, lo cual faculta al ejercicio de la potestad atribuida
por las competencias municipales:
“14. Conforme consta en autos, pese a que la licencia provisional del
recurrente ha sido otorgada para el giro Hospedaje y Restaurante Campestre,
se acredita que en el referido local se han venido realizando actividades
bailables o fiestas sociales que se prolongaban hasta la madrugada,
perturbando la tranquilidad de los vecinos del lugar; lo que no aparece
refutado por el recurrente, quien, por el contrario, ha insistido en que tiene
licencia definitiva al amparo de la Ley N.º 27180 y, refiriéndose a los hechos
que se incluyen en la Resolución de Alcaldía N.º 179-2002 (considerando 2),
ofrece como prueba de descargo una discutible Autorización Subprefectural
que, más bien, prueba la realización de actividades para las que no contaba
con autorización de la autoridad competente”18.
El ciudadano común, como podemos extraer de la trama de la STC N° 20022003-AA/TC, del 29 de octubre del 2004, mantiene el pensamiento que una licencia
provisional es una patente de corso para hacer lo que venga en gana. Con todo
lamento, esto no es así puesto que el ejercicio a que actividad realizar no se
constituye en sinónimo de abierta transgresión o menoscabo de normas de orden
público o a derechos de terceros. En la situación concreta, el realizar actividades
bailables superando la tarde no es un buen fundamento para argüir la afectación de
un derecho fundamental ya que la licencia tiene un giro en específico; todavía más, la
citada autorización del subprefecto argüida por el actor en nada ayuda a clarificar la
situación sino, antes bien, contribuye a apreciar con mayor claridad y detenimiento la
situación de afectación de derechos; por ello, el amparo viene a declararse infundada
dado que la multa impuesta por laborar con licencia vencida ha sido emitida al
amparo de las potestades de control y fiscalización.
2.3. El inicio del procedimiento administrativo para solicitar
una autorización administrativa bajo la forma de
licencia de funcionamiento constituyen actos de trámite
que no acreditan el ejercitar los derechos a la libertad
de empresa y de trabajo conforme a ley. La STC N°
0411-2005-PA/TC, del 31 de marzo del 2005:
18
STC N° 2002-2003-AA/TC, fdm. 14 (Cotta Moreno vs. Municipalidad de Santa Eulalia de
Acopaya).
11
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
La confrontación entre lo afirmado por el administrado y las alegaciones de
los poderes públicos en cuanto al uso de licencia de funcionamiento es uno de los
puntos de quiebre que encierra un eterno pero silencioso debate entre derechos
preexistentes y autorización para ejercer los mismos o, de dicho de otra manera, entre
derechos fundamentales y policía administrativa. El amparo en cuanto proceso de
tutela sumaria de derechos fundamentales es el instrumento usado para un debate
como este tal cual se puede apreciar en la STC N° 0411-2005-PA/TC, del 31 de
marzo del 2005, la cual nace a propósito de la demanda planteada por la conductora
de un centro nocturno de diversión para adultos donde su conductora doña Blanca
Yanet Romero Hurtado, habiendo solicitado el certificado de compatibilidad de uso
como uno de los pasos para la obtención de la licencia de funcionamiento, no le es
otorgado el mismo habiéndole sido impuesta una multa ante lo cual acude en vía de
recurso para, más tarde, ir al amparo. Ante esto, atendiendo al uso residual de este
proceso constitucional y a la defensa jurisdiccional de un derecho preexistente, el
Alto Tribunal expresa:
“2. Merituados los argumentos de las partes, así como, las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda no
resulta legítima en términos constitucionales, debido a que de su mismo texto
se desprende que la recurrente no cuenta con licencia para funcionar en el
giro de Night Club, habiéndose limitado a tramitar la expedición de la misma.
En todo caso, el hecho de que haya venido realizando el pago correspondiente
ante la Municipalidad Distrital de San Ramón, sin contar con la citada
licencia, no significa que ella se expida sin que se cumplan los requisitos
legales; en todo caso ha debido regularizar su situación mediante la licencia
correspondiente antes de comenzar a operar, caso contrario su
funcionamiento se constituye en ilegal, por lo que la multa aplicada al local
nocturno se ha efectuado con arreglo a ley. Por consiguiente, la autoridad
emplazada ha actuado conforme a las atribuciones conferidas por el artículo
46° de la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972, no resultando
arbitrario o irrazonable su proceder en el presente caso”19.
De la sentencia constitucional podemos extraer un punto de importancia el
amparo es un proceso que, por su propia naturaleza jurídica, se constituye en una
justicia de restablecimiento de derechos del ciudadano. El juzgador constitucional de
amparo es un juez de tutela por ende resultaría extraño solicitar la reposición de las
cosas al estado anterior a la vulneración de un derecho fundamental que, con todo
detalle, no se tiene. La sola tramitación de un procedimiento, a excepción de que el
derecho haya sido reconocido por acto expreso o por acto ficto o silencio positivo
administrativo no habilita a argüir el ejercicio de dicho derecho conforme a ley ya
que el derecho al trabajo, base de las argumentaciones de la accionante, necesita
agotar exigencias tasadas en la ley para ser ejercitado; exigencias que, por supuesto,
no han sido satisfechas por la accionante.
19
STC N° 0411-2005-PA/TC, fdm. 2 (Romero Hurtado vs. Municipalidad Distrital de San Ramón).
12
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
2.4. Si el administrado no acredita que viene ejerciendo el
derecho subjetivo preexistente secundum legis, el
amparo no es el orden procesal indicado de defensa de
sus reclamaciones jurisdiccionales: La STC N° 33302004-AA/TC, del 11 de julio del 2005:
Como lo hemos señalado en párrafos precedentes, no debe confundirse la
autorización administrativa que obra como género respecto de la licencia de
funcionamiento que es la especie. La licencia es parte de los cometidos del poder
público, como tal, permite regular de manera ponderada el ejercicio de derechos
constitucionales tales como las libertades de trabajo y de empresa. Los derechos
fundamentales, debemos tenerlo siempre presente, no son irrestrictos. Al amparo de
dicha argumentación, debe siempre efectuarse un balance entre el ejercicio de
derechos preexistentes y los derechos de terceros teniendo como un árbitro a los
poderes públicos quien pese a contar con la potestad autorizante no abdica de la
potestad de fiscalización y control pudiendo articular, también, su potestad
sancionadora. En este punto, el Constitucional en la STC N° 3330-2004-AA/TC, del
11 de julio del 2005, sostiene lo siguiente:
“27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la
licencia
Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las
causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible,
reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que
otorguen las licencias de funcionamientos, según las competencias asignadas
constitucionales.
Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse
judicialmente, pero debe evitarse la “amparización” de la resolución de
problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal
Constitucional.
El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se
encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y
8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano
jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con
reconocimiento constitucional. Este el fin básico de la presente sentencia, que
13
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar
improcedente”20.
Resulta puntual que el administrado cuestiona diversas fases del
procedimiento incluyendo en dicha discusión la confrontación de actos
administrativos, básicamente resoluciones de alcaldía y resoluciones directorales,
como de actos de administración interna tales como informes; empero, la situación
de nulidad no solo de actos ni de actos de trámite equiparados a actos administrativos
como de diversas actuaciones procedimentales no puede implicar el pasar por alto
que el amparo va dirigido a la tutela de derechos fundamentales preexistentes. El
juez de amparo no es un juzgador que crea un derecho ex novo ya que la atribución
constitucional dada no le permite ser un juez emisor de sentencias constitutivas; el
que se dice afectado con el daño provocado por el Estado (eficacia vertical de
derechos fundamentales) o por particulares (eficacia horizontal de derechos
fundamentales), en base a lo antes señalado, debe tener el derecho. Justamente, el
derecho constitucional que sostiene la demanda de amparo es el ropaje que
acompaña el sano ejercicio del derecho de acción en sede constitucional; sin contar
con dicho derecho, el accionante acude a la justicia con la desnudez propia de
nuestros primeros padres bíblicos antes de comer la manzana prohibida.
2.5. Una ordenanza municipal no puede revocar una licencia
de funcionamiento obtenida en fiel cumplimiento de los
requisitos de validez de acto más aún si ha sido
otorgada por ley. La STC N° 01921-2009-PA/TC, del 6 de
diciembre del 2010:
En este caso, el accionante solicita al juzgador de amparo el declararse la
inaplicación, a su caso, de la Ordenanza Municipal N° 00044 merced a la cual la
autoridad representada por la Municipalidad Provincial del Callao (MPC) dispone la
prohibición de la actividad comercial de venta de frutas que realiza en su local
comercial, norma que entiende viene a revocar la autorización municipal tenida
argumentando que la citada norma constituye una vulneración de su derecho al
trabajo en su manifestación de libertad de trabajo. En sede de primer grado la
demanda es amparada pero al ser cuestionada ésta se ve revocada por el órgano
jurisdiccional superior por lo que el ciudadano acude al recurso de agravio
constitucional para la tutela de sus derechos. Para conceder protección al
administrado, el Tribunal afirma que se ha afectado el derecho a la notificación de las
actuaciones previas a la prohibición de la actividad comercial, por esto, llega a
sostener en la STC N° 01921-2009-PA/TC, del 6 de diciembre del 2010:
20
STC N° 330-2004-AA/TC, fdm. 27 (Ludesminio Loja Mori vs. Municipalidad Metropolitana de
Lima, Dirección Municipal de Comercialización y Defensa del Consumidor y la Dirección de
Fiscalización y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima).
14
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
“12. En el caso en concreto, la Municipalidad actuó de manera arbitraria al
poner en vigencia una norma que deja sin efecto un acto administrativo
obtenido de acuerdo a ley y previo procedimiento administrativo, lo que
resulta lesivo al derecho al trabajo del actor, al privarlo de seguir ejerciendo
su actividad comercial.
13. La entidad demandada señala como justificación el haberse otorgado un
plazo de 15 días para que el actor pueda ponerse a derecho cumpliendo las
disposiciones materia de impugnación, lo que a juicio de este Tribunal resulta
ser un plazo por demás impertinente e improbable para el cumplimiento de
los citados dispositivos, que acarreaban salir del local de su propiedad y
abandonar su actividad comercial.
14. En todo caso, la demandada debió dar a conocer o notificar
oportunamente al demandante de los planes que tenía para esta zona del
Callao. No basta con disponer la probable y condicional reubicación del
demandado y más aun cuando se trata de un negocio en un bien inmueble de
su propiedad desde hace varios años, el que, como ya se ha señalado, es
conducido de acuerdo a una autorización obtenida en cumplimiento de una
serie de requisitos válidos y vigentes.
15. En conclusión, este Tribunal considera que la Municipalidad ha excedido
las facultades que le otorgaba la Constitución habiéndose vulnerado el
derecho a la libertad de trabajo del demandante”21.
Si ya el actor contaba con licencia de funcionamiento indeterminada otorgada
al amparo del Decreto Legislativo N° 776 desde el 2002 entonces carecía de todo
sentido que la ordenanza cuestionada, sin más, dispusiera prohibir la actividad
comercial que venía realizando conforme a ley. Así pues el ponerse en vigencia la
norma municipal en clara transgresión de la norma nacional sin tomar en cuenta que
el administrado ha obtenido una licencia de funcionamiento cumpliendo con todos
los requisitos de validez para su expedición ha producido la afectación de uno de los
elementos de validez del acto referido al procedimiento regular. Es más, corresponde
rechazar, como lo hace el TC, la argumentación referida al otorgamiento de un plazo
de 15 días para adecuarse a la citada ordenanza puesto que éste es un plazo harto
breve que hubiera sido exigido, por ejemplo, para quien no contase con licencia pero
que, de ninguna manera, puede funcionar para quien sí ejerce sus derechos
fundamentales de conformidad con la regulación establecida.
21
STC N° 01921-2009-PA/TC, fdm. 12 al 15 (Ramos Quispe vs. Municipalidad Provincial del
Callao).
15
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
2.6. La afectación de la libertad de trabajo como de empresa
requieren, de modo urgente, que se vengan ejercitando
dichos derechos subjetivos conforme a ley por lo que el
ejercicio del poder de policía administrativo deviene en
legítimo en dicha intervención: La STC N° 04160-2010PA/TC, del 4 de marzo del 2011:
En otro pronunciamiento contenido en la STC N° 04160-2010-PA/TC del 4
de marzo del 2011, del cual vale la pena echar mano, el Constitucional ha tratado el
delicado y siempre vigente tema de la licencia de funcionamiento que no se tiene con
el ejercicio de derechos ciudadanos que sí se tienen. En el caso concreto, la
demandante sostiene, como parte de su pretensión procesal, la inaplicación de
determinada ordenanza municipal por afectar el derecho a trabajar libremente pues
alega que, pese a contar con un certificado de seguridad en defensa civil, hasta la
fecha no le ha sido otorgada la licencia de funcionamiento a más de un año de
haberlo peticionado a través de un primer escrito al cual han acompañado otros a los
que, en igual medida, tampoco se les ha otorgado respuesta. Al no haber logrado
acreditar en sede judicial previa al TC que se cuenta con el derecho, la demanda es
declarada improcedencia en sede de primer y segundo grados judiciales, ocurriendo
igual situación en sede tribunalicia. A saber:
“5. Que, según lo reconoce la propia recurrente en su escrito de demanda, su
local comercial no cuentan con licencia de funcionamiento expedida por la
autoridad municipal, por lo que no habría situación anterior que reponer, toda
vez que en el proceso de amparo no se declaran derechos sino que se
restituyen. Por lo tanto al no evidenciarse en el actuar de la autoridad edil
arbitrariedad alguna que denote afectación de los derechos constitucionales
invocados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38º del Código
Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente”22.
Como se ha señalado, el amparo no es un auxilio al cual pueda acudirse para
superar situaciones normales de control administrativo; el amparo es un mecanismo
de excepción en la protección de derechos fundamentales que anteceden a su
menoscabo. Por lo señalado, no es posible amparar la demanda al no contarse con el
derecho.
2.7. El entendimiento de la autorización como género frente
a la “autorización en precario” y la licencia en cuanto
especies de la primera. La constitucionalidad de la
22
STC N° 04160-2010-PA/TC, fdm. 5 (Aguilar Morán vs. Municipalidad Distrital de Corrales).
16
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Ordenanza N° 173-MDLM, que regula el uso comercial
de la vía pública en el distrito de La Molina en la STC N°
00022-2010-PI/TC, del 23 de mayo del 2011:
Un pronunciamiento de importancia, a propósito del tema, es el establecido
en la STC N° 00022-2010-PI/TC, del 23 de mayo del 2011, seguido por 1177
ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de La Molina (MDLM) en un proceso
de inconstitucionalidad donde el Pleno Jurisdiccional del Tribunal le ha tocado
pronunciarse sobre la autorización administrativa como especie y la licencia de
funcionamiento, ello, a razón de la Ordenanza N° 173-MDLM, que regula el uso
comercial de la vía pública en el distrito de La Molina, en la cual se cuestionaban
diversas normas de ésta. Entre ellas se atacaban en sede de constitucionalidad
abstracta diversas disposiciones de esta norma. A saber:
-
El artículo 4 en su segundo párrafo que llegaba a establecer que la
autorización municipal regirá por el plazo de 1 año debiendo exhibirse
de modo permanente en el módulo de venta o portada diariamente por
el mismo comerciante o titular, pudiendo darse su renovación a
solicitud del interesado, con escrito presentado en la Unidad de
Trámite Documentario dentro de los 30 días anteriores al vencimiento
de la misma.
-
El artículo 6 el cual regula que el uso comercial de la vía pública
puede concederse sólo a personas que tengan como única fuente de
ingreso esta actividad en los rubros de comercialización de bienes o
servicios que se precisarán en el respectivo reglamento, en la
ubicación determinada por el Municipio y dentro de los horarios que
para cada actividad fije la norma reglamentaria.
-
La segunda parte del artículo 7 el cual dejaba sentado que, entre otros,
no pueden ser sujetos de autorización administrativa dos o más
miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otro
comerciante que cuente con autorización municipal, prohibición que
alcanza también al conviviente.
-
El artículo 8 que planteaba que el comercio en la vía pública con
autorización municipal es ejercido en forma personal, directa y
exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente acreditadas
en las que la Sub Gerencia de Comercialización (SGC), quien previa
solicitud escriturada, autorizará el reemplazo del titular hasta por 45
días en caso de enfermedad y, hasta 30 días por año, por razones de
17
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
índole personal precisando, además, dicha disposición sostenía que la
designación del suplente se efectuará con la presentación de la
solicitud, siendo la SGC de la MDLM la encargada de extender la
autorización temporal respectiva.
-
La prohibición de trabajo o la permanencia de menores de edad en el
módulo, extendida a la restricción de alimentarse o pernoctar en el
mismo, así como la presencia de personas distintas al titular de la
autorización, en cuyo caso dará lugar a la sanción correspondiente;
esto, conforme a su artículo 12.
-
El artículo 15 el cual regula de modo expreso que los titulares de la
autorización municipal para la conducción de módulos dedicados al
expendio de periódicos, diarios, revistas, loterías y complementarios,
están terminantemente prohibidos de exhibir en sus módulos
imágenes, figuras, estampas, fotografías, afiches, o cualquier otra
representación que atente contra el pudor público, la moral y las
buenas costumbres; limitación que se extiende a la venta este tipo de
publicaciones a los menores de edad.
La misma norma, entiende por complementarios aquellos productos
publicitarios o de comunicación tales como discos compactos, videos,
libros, fascículos, y encartes distribuidos por los diarios y revistas.
-
La regulación establecida en la ordenanza materia de presunta
inconstitucionalidad que establece que el titular de la autorización
municipal queda obligado a desempeñar personalmente la actividad
autorizada como parte de las condiciones establecidas en dicha norma,
esto, merced a lo precisado en el artículo 20,1.
Identificadas las normas objeto del proceso de constitucionalidad, damos por
conveniente efectuar un análisis de los dispositivos que son materia de juzgamiento;
pasando a efectuar esto en función del tema de la autorización tipo, “autorización en
precario” y la licencia de funcionamiento. Pasemos al examen de dicho conjunto
normativo:
2.7.1.
El límite temporal para el concesorio de una
“autorización en precario” por ser un acto de
tolerancia,
eminentemente
gracial
de
la
18
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Administraciones Municipales se basa en que el título
habilitante que sostiene la autorización a título de
precario no se basa en derecho subjetivo alguno del
administrado: Análisis del artículo 4 de la ordenanza
distrital materia de proceso de inconstitucionalidad y
puntos flacos de la argumentación contenida en el
fundamento 19 del fallo:
El Constitucional, antes de entrar al análisis de interés en cuanto a este
apartado, deja sentado que conforme a la regulación de la Carta Suprema, una de las
competencias de los ayuntamientos en cuanto atañe al comercio ambulatorio es el de
establecer su regulación como su control como parte de las potestades otorgadas a
estos poderes públicos. Para un proceder así, sostiene el Tribunal, esta atribución de
poder jurídico, tratándose de una comuna distrital, es que se guié o ampare en una
norma emitida por el municipio provincial; situación que se cumple en el caso
concreto ya que la Ordenanza N° 173-MDLM, que regula el uso comercial de la vía
pública en el distrito de La Molina se sostiene en la Ordenanza N° 002-MML de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), que reglamenta el comercio
ambulatorio en la Provincia de Lima. Precisado lo anterior, debemos indicar que la
licencia de funcionamiento es la forma más emblemática, pero no la única, de
expresar la potestad autoritativa de extender autorizaciones administrativas. Por lo
señalado, yerran enormemente los argumentos de la demanda (fundamento 7 del
fallo) respecto del artículo 4, segundo párrafo de la ordenanza sometida al tamiz de
constitucionalidad, cuando sostienen que la autorización municipal para el uso
comercial de la vía pública -“autorización en precario”- tiene en esencia la misma
naturaleza jurídica que la licencia de funcionamiento pues, como se sostiene de parte
nuestra, la autorización tipo y la licencia tienen un grado o escala de género a especie
pero esto no las ata, con toda certeza, a un único régimen de entendimiento ya que la
licencia como parte de la autorización administrativa es otorgada en uso de
facultades absoluta y enteramente regladas en tanto la otra, la “autorización en
precario”, es dada en virtud a facultades o potestades discrecionales de la
Administración, nunca regladas; resulta cierto que ambas instituciones que se
desprenden de la autorización tipo (de la cual se desglosan la habilitación y el
permiso) requieren que el ciudadano cumpla con los requisitos tasados en la ley pero,
con toda certeza, el uso de las potestades administrativas varían, pese a venir de la
institución de la autorización como género, según se trate de una o de otra.
Lógicamente, la autorización tipo como técnica jurídico - administrativa en
cuanto género que expresa el poder de policía, que puede quedar sujeta a potestades
regladas o discrecionales, se expresa de corrido con la figura de la licencia aun
cuando, siendo claros, ésta no sea la única forma que exprese la naturaleza jurídica
de la autorización tipo pues si se agotare en ella carecería de todo sentido que, amén
de las licencias, existan los permisos, la habilitación y la “autorización en precario” o
autorización a título de precario para el uso de vías públicas que son otras formas de
expresión de la autorización administrativa general o tipo.
19
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Sobre las autorizaciones, tipo, en general o como género, de nuevo,
GARRIDO FALLA: “(…) De las reglamentaciones de policía se desprenden dos
tipos de prohibiciones: unas con carácter absoluto, en el sentido de que niegan al
particular toda posibilidad de hacer o actuar en un determinado sentido, incluso
previendo normalmente para el caso de que la transgresión del precepto legal o
reglamentario se produzca, una intervención policial de carácter represivo; otras
prohibiciones, en cambio, no tienen sino un carácter relativo, pues en relación con la
actividad de que se trate, permiten a la policía que examine y aprecie las
circunstancias que se dan y, en su caso, que remueva los obstáculos que para el
particular derivaban de la reglamentación establecida. Esta es, cabalmente, la técnica
de las autorizaciones. Se trata, por tanto, de una técnica que repugnaba, hasta cierto
punto, al Estado de Derecho liberal, pero que deviene rasgo típico del Estado
intervencionista de nuestros días. Cada vez más los derechos individuales que se
consagran en las nuevas Constituciones y Leyes Fundamentales son derechos
condicionados en su ejercicio a una reglamentación previa que acarrea un
consiguiente sistema de autorizaciones administrativas. Esta afirmación es
especialmente válida en relación con el derecho de propiedad. (…) Puesto que son
muchos los derechos individuales cuyo ejercicio depende de autorizaciones de
policía, éstas adquieren una gran variedad de contenido. Si en una materia
determinada el principio general es el de la libertad sin restricciones, ó el de la
necesidad de la autorización previa, es cuestión que habrá de resolverse de acuerdo
con el Derecho positivo. En cualquier caso -como antes se advirtió- es siempre
necesaria la existencia previa de una reglamentación”23.
A contraparte, en cuanto a la autorización como especie, ALTAMIRA
GIGENA nos explica: “La autorización es el acto administrativo mediante el cual
una persona puede hacer lo que está prohibido para la generalidad, por ejemplo
estacionar un vehículo en lugares no permitidos. Se trata de un acto administrativo
dictado en ejercicio de facultad discrecional, que crea un derecho precario y que,
como tal, puede ser revocado si las circunstancias tenidas en cuenta han cambiado”24.
Apreciemos, dejando de un lado los pareceres de la doctrina, lo manifestado por el
Tribunal:
“19. En efecto, la «licencia de funcionamiento» se otorga sobre un
«inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de
permanente», mientras que la «autorización municipal» se concede para el
comercio en la vía pública y tiene un carácter temporal. Como ha dicho
este Tribunal, «la autorización para el comercio ambulatorio es un acto
23
GARRIDO FALLA, Fernando: “Los medios de la policía y la teoría de las sanciones
administrativas”, en: Revista de Administración Pública, N° 28, enero-abril, 1959, p. 11.
24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro: “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova - República
Argentina, 2008, p. 48.
20
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
específico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a
particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos. La
características de este tipo de autorizaciones son: acto jurídico unilateral,
revocable y puede ser objeto de la aplicación de una tasa» (STC [N°]
03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC [N°] 05420-2008-PA/TC,
fundamento 5)”25.
Lo dicho por el Alto Tribunal en cuanto a la diferenciación entre licencia
de funcionamiento y la “autorización en precario” en el fundamento de este fallo es
de interés pero presenta un defecto irreconciliable en la argumentación: que la
primera tiene vocación de permanencia respecto del inmueble, parte del mismo o
instalación determinada mas no habla la de la permanencia o constancia del negocio
como bien se puede leer del artículo 2 de la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de
Funcionamiento (LMLF) más aún teniéndose en cuenta que el artículo 3 de la norma
nacional relativa a licencias de funcionamiento prescribe que el otorgamiento de la
licencia no obliga a la ejecución de la actividad económica, con fines de lucro o sin
él, en un plazo determinado en tanto la segunda es temporaria, nunca constante en
cuanto a la realización del negocio por operar por permisión excepcional en un
espacio público normalmente incompatible para el ejercitamiento de los derechos a la
libertad de empresa y de trabajo; sin embargo, creemos, hubiese sido necesario
establecer un radio de diferenciación basado en otros criterios, estos sí de mayor
poderío respecto de los alegados por el TC. A saber:
▪
Enfatizar poderosamente el uso y consecutivo alcance de las
potestades públicas como criterio medular y tangencial para
realizar la diferenciación entre ésta y aquella; entre la licencia
de funcionamiento y la “autorización en precario”: dado que en
la dación de la licencia de funcionamiento se hace uso de la
potestad necesariamente reglada26 debiendo cumplirse fielmente
con los requisitos recogidos en la ley o norma que se le equipare y,
a contraparte, la “autorización en precario”, pese a derivar de la
figura general de la autorización administrativa (generalmente
vinculada a potestades regladas aun cuando no siempre sea así), se
da a la cubierta de potestades discrecionales27.
25
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 19 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de
1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6,
7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008,
que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
26
Esto es, cumpliendo con los requisitos tasados en la ley sin otorgar, strictu sensu, al empleado
público el valorar la oportunidad, conveniencia del pedido del administrado.
27
RODRÍGEZ DÍAZ, Óscar: “La discrecionalidad en el ejercicio de la potestad subvencional”,
en: Auditoría Pública. Revista de los órganos autonómicos de control externo, N° 43, 2007, p.
82: “(…) la potestad discrecional es una autorización realizada por las Cortes Generales hacia la
Administración para que de forma parcial (ya que existen necesariamente elementos reglados)
21
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
▪
La licencia de funcionamiento y la “autorización en precario”
parten de procedimientos administrativos disimiles uno del
otro: la primera se otorga luego de un procedimiento de evaluación
previa28 que, aunque hoy se encuentra sujeto a silencio positivo
administrativo en caso de no expedirse la licencia dentro del plazo,
demuestra la expedición ficta29 o expresa de la misma tras la
generación de un proceso intelectivo por parte de la
Administración; la “autorización en precario”, en cambio, es
resultado de un procedimiento de aprobación automática30 en
donde la Administración no necesita “pensar”.
▪
El derecho que sostiene la “autorización en precario” se alza
sobre una petición aunque ésta sea de corte gracial; esto, no
pasa con la petición que sirve de base al pedido de licencia de
funcionamiento: cual si fuere una venia a título de conmiseración
por cuanto no hay un título legal específico que permita exigirlo a
los poderes públicos como si se tratase de una inexorable
obligación de la Administración ya que no existe, con propiedad y
en esencia, una norma específica que regule el derecho del
ciudadano a que las entidades gubernamentales le concedan la
posibilidad de vender sus productos (léase bienes o servicios) en la
vía pública; nada obliga, entonces, a los poderes públicos a
conceder la autorización a título de precariedad sobre el uso de las
vías públicas. El derecho que sostiene el pedido o petición de
licencia se asienta en un derecho previamente tenido por el
administrado asentado en la Constitución a través de su artículo
20,2 como de la LPAG y de la norma relativa a las licencias de
pueda optar entre una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas
que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho”.
28
Artículo 8 LMLF.- Procedimientos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento:
“La licencia de funcionamiento se otorgará en el marco de un único procedimiento
administrativo, el mismo que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo.
(…)”.
29
“(…) lo que se espera con la técnica del silencio positivo es que la Administración remueva unos
límites que han sido impuestos a los derechos de los particulares y cuyo ejercicio queda
condicionado a la constatación de su compatibilidad con el bien común”: CALVO CHARRO,
María: “Silencio positivo y acciones declarativas”, en: Revista de Administración Pública, N°
128, mayo-agosto, 1992, p. 341.
30
Artículo 31 LPAG.- Régimen del procedimiento de aprobación automática: “(…) 31.4. Son
procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos
conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o
similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales,
económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin
perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración”. Los textos en cursivas son
nuestros.
22
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
funcionamiento, ello, en sustento de una solicitud de derecho31; la
autorización como especie o a título de precario se hace sobre el
solo derecho de petición.
31
▪
El derecho de petición será simple en una forma de la
autorización con título de precario y calificado en la otra: será
simple en la autorización para el uso de la vía pública con fines de
comercio informal; en cambio, será calificado en el otorgamiento
del pedido de licencia.
▪
La vigencia de la licencia de funcionamiento es indeterminada
salvando contados casos de vigencia temporal a solicitud del
administrado; en cambio, la autorización en cabeza de precario
siempre va a ser a ser temporaria: no cabiendo la posibilidad a
ésta última, dada su naturaleza jurídica, de llegar a ser otorgada de
modo permanente ni siquiera de modo excepcional, único o
singular.
▪
La tendencia a utilizar las figuras de revocación o nulidad
serán de mayor o menor magnitud según se trate de la licencia
o de la autorización a título de precario: Así como el señalar la
remota o muy pequeña posibilidad de acudir a la revocación para
eliminar la licencia otorgada pues para ello puede utilizarse la
figura de la nulidad, sea de parte (a través de la vía de recurso) o de
oficio; a contraparte, en la autorización a título de precario es
posible utilizarse la revocación para dejar sin efecto la decisión
discrecional tomada si, por ejemplo, no se ha hecho uso de dicha
autorización en determinado tiempo o se le ha dado un fin diferente
STC N° 1042-2002-AA/TC, fdm. 2.2.5. (Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del
Rímac vs. Municipalidad Distrital del Rímac):
“2.2.5 Las diferencias entre el derecho de petición y las solicitudes de derecho
Tal como lo expone Juan Carlos Morón Urbina (Comentarios/Nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General. Gaceta Jurídica Lima 2002), la diferencia más saltante entre ambos
institutos radica en que las solicitudes de derecho son aquellas en «donde el administrado cuenta a
su favor, además del derecho genérico a la petición, con el apoyo de otra norma específica que le
reconozca iniciativa cualificada o legitimación especial dirigida a provocar la actuación de la
Administración o recibir alguna autorización o reconocimiento». Es decir, el amparo legal del
recurrente no se sujeta única y exclusivamente a los alcances del inciso 20) del artículo 2°. de la
Constitución, sino que invoca de manera exacta, precisa y particular una norma legal que le
otorga concreta y cabalmente el goce o ejercicio de un derecho, facultad o atribución de
naturaleza jurídica. En ese contexto, queda claro que el contenido diferenciador del derecho de
petición reside en el fundamento jurídico en que el acto se apoya. En caso de que éste encuentre
un mínimo respaldo en una norma específica y diferente a la anteriormente citada, escaparía del
ámbito de derecho objeto de examen y se orientaría a ser stricto sensu una típica solicitud de
derecho”.
23
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
al de la solicitud con la que se abrió el procedimiento o si es que se
han incumplido determinadas obligaciones establecidas en el título
habilitante tales como no conducir personalmente el negocio, no
renovar la autorización en los plazos establecidos, etc.
La Administración Pública Municipal, dentro de su facultad de ordenación
territorial, dispone lo que es más conveniente con el interés público como parte de
sus competencias administrativas. En este sentido RINCÓN CÓRDOVA establece:
“(…) la autoridad administrativa por medio de su actividad no crea un derecho, sino
que en ejercicio de su función de policía y cumpliendo los parámetros fijados por el
ordenamiento jurídico, supedita su ejercicio al cumplimiento de ciertas
condiciones”32. Dicha determinación trae a correlato el hecho de que el uso de la vía
pública, por parte del comercio ambulatorio, debe ser enteramente restrictivo más
aún cuando se ven comprometidas las vías públicas o, de modo general, los espacios
públicos, por ello, viene la logicidad del límite temporal en la autorización
municipal. La MDLM dispone, dentro de sus competencias reguladoras, el prever un
plazo de un año para el uso del espacio público para el ofrecimiento ambulatorio de
bienes y servicios ofertados al público, lapso de tiempo que consideramos razonable
ya que no necesariamente el comercio ambulatorio debe tener vocación de
permanencia más aún si se pretende informalizarlo. Creemos que, en este extremo, el
artículo 4 de la Ordenanza no hubiere superado el filtro de constitucionalidad si la
llamada autorización municipal no hubiere regulado la posibilidad de renovación a
solicitud del administrado o, en el peor de los escenarios jurídicos, hubiese impedido
la renovación de la misma; al no suceder esto, la norma cuestionada supera el
examen de constitucionalidad.
2.7.2.
La prestación de actividades económicas de modo
ambulatorio debe ser la fuente única de ingresos del
administrado beneficiario con la “autorización en
precario” establecida en el artículo 6 de la ordenanza
distrital. La permisión municipal no debe tender, en el
uso de esta técnica administrativa de restricción de
derechos del particular, a promover mayores fuentes
de ingresos que las necesarias para la subsistencia:
Igualmente se somete a constitucionalidad el artículo 6 de la MDLM,
dispositivo donde se regula el comercio ambulatorio como única fuente de ingresos
del beneficiario con la autorización municipal. El baremo de entender que el uso, a
32
RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván: “La aplicación del artículo 6.1 de la Convención Europea de
Derechos Humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre las
actividades de la Administración Pública”, en: Revista de Jurisprudencia Administrativa, N° 4,
Departamento de Derecho Administrativo - Universidad Externado de Colombia, septiembre
2003, p. 14.
24
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
los efectos de comercio ambulante, de la vía pública ha de concederse a personas que
tengan en él su única fuente de ingresos radica en buscar el mantenimiento o la
manutención del sujeto; sería contrario a dicha regulación el que el individuo cree
riqueza de modo contrario a la regulación exigida para quienes cuentan sí con una
licencia de funcionamiento. Es precisamente éste, amén del elemento de la
temporalidad, el que separa gravemente el entendimiento entre autorización y
licencia.
Toda restricción de derechos fundamentales debe tenerse un basamento
legal. En el caso concreto, dicho pilar está en la ordenanza cuestionada que, de
ninguna manera, atenta contra la libertad de trabajo. Éste último derecho
constitucional no puede ser entendido de modo independiente con la regulación
establecida ex lege ya que la finalidad de la dación de la autorización municipal para
el ejercicio del comercio ambulante no es la creación de riqueza del administrado sin
cumplir con los requerimientos legales establecidos dentro del claro marco
competencial del Ayuntamiento de La Molina:
“26. A juicio de este Tribunal, la prohibición de que el autorizado para el
uso comercial de la vía pública no tenga más fuente de ingreso que esta
actividad, tiene como fin constitucional legítimo reservar esta
autorización -acto específico de tolerancia para el uso especial de un bien
de dominio público- a aquellas personas de escasos recursos que no estén
en condiciones de generarse otra fuente de ingreso para su subsistencia,
autorización que está sujeta a regulación municipal conforme al Bloque de
la Constitucionalidad, según se ha visto”33.
Si el uso comercial de la vía pública, concedido de manera temporaria
como forma objetiva y racional de medir su excepcionalidad, fuere concedido a
personas que tuvieren otros ingresos se quebraría enormemente la finalidad altruista
promovida por el Municipio cuestionado resultando el acto especifico de tolerancia
en un acto de plena aceptación; lo que dañaría la naturaleza general de una licencia
de funcionamiento, la cual es de corte indefinido o permanente frente a una
aceptación administrativa en el uso del espacio público, signada por la
excepcionalidad.
2.7.3.
33
La limitación de que varios miembros de una misma
familia formen diversas unidades económicas que
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 26 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de
1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6,
7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008,
que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
25
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
sean pantalla de una más grande rompiendo el
alcance altruista de la “autorización en precario” se
afirma en el carácter asistencial de esta permisión
excepcional inserto en el artículo 7 de la ordenanza
distrital:
Respecto de la segunda parte del artículo 7, debemos indicar que los
accionantes sostienen que este dispositivo se constituye en una honda limitación al
derecho fundamental a la libertad de trabajo. Al respecto, el TC determina que la
intencionalidad de dicha regulación efectuada por el Ayuntamiento es la de evitar la
generación de lucro, pues la finalidad de instaurar un régimen jurídico en cuanto al
uso de la vía pública que atienda a un ingrediente de solidaridad más aún si se repara
en que el uso de la vía pública, vía autorización, debe ser de corte provisorio, esto es,
no signado con las líneas de lo permanente. Esto lo advierte el Alto Tribunal:
“31. El Tribunal observa que el objetivo de la norma objeto de control es
impedir que los miembros de una misma familia obtengan más de una
“autorización municipal”, pues las ganancias obtenidas por la suma de
ingresos de todos ellos desnaturalizaría la finalidad perseguida con dicha
autorización, que es conceder, excepcionalmente y de modo temporal, el
uso de la vía pública para un fin comercial a aquellas personas de escasos
recursos que no están en condiciones de generarse ingresos de otro modo
para su subsistencia. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ello no
justifica una prohibición absoluta como la contenida en la norma
impugnada, pues pueden darse circunstancias que hagan que no se
presente la situación que la norma bajo análisis intenta proscribir, no
obstante que la “autorización municipal” se otorgue a más de un miembro
de una misma familia. Este podría ser el caso de los miembros de una
misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad que puedan tener su propia carga familiar”34.
Si se aceptase que personas que no sean, necesariamente, de escasos
recursos económicos, sean titulares de autorizaciones breves para el concesorio o
aceptación de ejercicio del derecho a la libertad de comercio en dicho distrito
quedaría en el aire asumir que la autorización concedida por la ordenanza debatida en
proceso abstracto busca promover fines comerciales que superarían, en el plano real,
la propia organización administrativa dirigida a la ordenación territorial. El ejercicio
del poder de policía, juzgamos, es ponderable pues se busca generar que los ingresos
económicos derivados de la actividad de comercio aceptada, de modo proporcional
34
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 31 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de
1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6,
7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008,
que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
26
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
por el Municipio, vayan dirigidos a la manutención de los administrados, con
recursos generados por ellos mismos dirigidos a su subsistencia.
2.7.4.
La conducción personal del negocio buscando
evitarse la “venta” “cesión” o “traspaso” de la
autorización y los plazos para el ausentismo del
titular del negocio. Análisis de los artículos 8 y 20,1:
El ejercicio personal de la actividad de comercio ambulante es otro de los
temas que se debaten en torno a la ordenanza cuestionada. De una parte, los
demandantes alegan la presencia de una irrazonable limitación en el ejercicio de los
derechos constitucionales a las libertades de trabajo y de empresa llegando a señalar
que habrá situaciones que superen la calidad personal del conductor del negocio
señalando, además, que no toca a la Administración Pública el decidir el tiempo de la
contingencia que haga imposible la conducción personal del negocio materia de
ordenanza municipal. Somos de la idea que la norma no deviene en inconstitucional
al establecer, de modo razonable, la posibilidad de autorizar el reemplazo del titular
del negocio. El poder de policía administrativa del cual emana la institución de la
autorización es un poder jurídico de fiscalización. ALTAMIRA GIGENA al hablar
del poder de policía procede a afirmar: “He sostenido (…) que los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional [Argentina] a todos los habitantes no son
absolutos, ya que deben ejercerse «… conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio» (art. 14). Estas normas pueden emanar del Congreso de la Nación, o de las
legislaturas provinciales o del Concejo Deliberante de los municipios mediante
ordenanzas, ya que sólo puede ser por ley. Son necesarias para hacer posible la vida
en sociedad, ya que en ellas se establecen los derechos y obligaciones que cada
persona tiene. Están dirigidas al mantenimiento del orden público y del bienestar
general. Restringen y limitan las actividades privadas, pero no pueden llegar a
cercenar los derechos. Esta competencia que tiene el Estado para dictar las normas
que reglamenten el ejercicio de los derechos se denomina «poder de policía», que en
doctrina también se le conoce con otros títulos como «actividad administrativa de
coacción», «intervención estatal» o «regulación» (…). (…) el poder de policía (…)
debe ser razonable, lo que significa que debe ser proporcionad[o] y adecuad[o] a las
circunstancias y a la finalidad perseguida, ya que no sólo se trata de una restricción
de derechos, sino que tiene por finalidad preservar el derecho de los demás para
satisfacer el bienestar general. Además, no debe olvidarse que toda limitación a un
derecho debe producir el menor daño posible, ya que si se puede elegir entre varias
medidas se debe adoptar la que sea menos gravosa para el afectado”35.
35
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro: “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova- República
Argentina, 2008, pp. 43-44.
27
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Pues bien, la norma escrutada regula que el ejercicio personal, directo y
exclusivo se vea modulado a situaciones de no conducción personal del negocio
siempre y cuando se presenten supuestos de excepción los que, para variar, marchen
acompañados de su debida prueba.
Otro de los puntos, aun cuando no es tocado por el Alto Tribunal, es el que
el pretexto del reemplazo sea visto como una forma jurídica de encubrir la venta o
traspaso del negocio alterando, de modo tangencial, su condición altruista que renace
en su otorgamiento. Imaginemos que el “suplente” que viene reemplazando al titular
del negocio más allá de los 45 días en caso de enfermedad o de 30 días en situaciones
de orden personal sea, en la realidad de las cosas, un beneficiario ajeno total y
lejanamente a la relación jurídico - administrativa establecida inicialmente al no
acompañar la solicitud escriturada, amén de la falta de autorización emitida por la
SGC de la MDLM de la que nos hablan el artículo 8 de la Ordenanza; así, dicho
“suplente” será en el plano no jurídico un “comprador” de la autorización
administrativa concedida pero ante la ordenanza pasará como si fuere un común
sustituto del titular quien, en realidad, no es ya.
El Tribunal, en cuanto a los plazos de 45 y no 30 días, propuestos en la
ordenanza, no le concede la razón a la MDLM ya que ésta, en la norma debatida, no
recoge la posibilidad de ampliación o prórroga de los mismos. Si bien el TC propone
dicha fórmula, no nos mostramos de acuerdo con tal posición puesto que la prórroga
debe operar para casos necesariamente graves como la ocurrencia de una enfermedad
incurable o gravosa como el cáncer, sida u otra que impidan que el titular pueda
conducir su negocio. Si falleciese un familiar del titular del negocio no creemos que
dure más de 30 días el realizar todos los trámites necesarios para su entierro,
situación harto irreal, salvo que dicho familiar domicilie en el extranjero lo cual, a su
vez, pondría en entredicho que dicho titular es una persona de escasos recursos.
Entonces, en consonancia con nuestras afirmaciones, creemos que los plazos
señalados en los tiempos de 45 y 30 días, conforme corresponda, son proporcionales
y razonables con la situación de hecho que se pretende regular.
En cuanto al artículo 20,1 que establece que el titular de la autorización
municipal queda obligado a cumplir estrictamente las condiciones establecidas en la
relación jurídica de permisión, entre ellas, la referida al desempeño personal de la
actividad autorizada, creemos que esto no es incompatible con el poder de policía ya
que justamente el control forma parte del mismo. La actividad administrativa no solo
queda en promover la actividad de los particulares, siempre que ella se acude a ley,
sino que también lleva impresa la potestad administrativa de fiscalización y control;
de lo señalado, el administrado no puede verse beneficiado con un haz de derechos
sin que esto lleve, a correlato, atado el cumplimiento de diversos deberes y hasta
obligaciones puesto que la naturaleza jurídica de la autorización no radica solo en el
permitir sino en vigilar pudiendo llegar a la oportunidad de revocar la autorización si
no se cumpliesen, entre otros puntos, con las regulaciones establecidas entre el
28
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
comerciante ambulante y la MDLM en cuanto Administración Pública, entre ellas las
relacionadas a la conducción personal del puesto salvando las situaciones,
plenamente aceptadas, del suplente siempre que éste último opere como tal y no
como una fachada de un negocio más grande pero fragmentado bajo diversos
titulares.
2.7.5.
La prohibición del trabajo a menores de edad en el
comercio ambulatorio busca impedir afectaciones a
ellos pero el Tribunal debió compulsar esta medida
administrativa con la falta de cunas y guarderías
públicas habiendo podido ordenar a la Municipalidad
el realizar todos los actos tendientes a habilitar las
mismas:
La ordenanza objeto de examen de constitucionalidad al establecer de
modo expreso la prohibición del trabajo de menores de edad en el módulo, lo cual
hacía extensible a la permanencia de ellos en el mismo al igual que el alimentarse o
pernoctar en el mismo, así como la presencia de personas distintas al titular de la
autorización, señalaba que dicha contravención daría lugar a la sanción
correspondiente; esto último en clara aplicación de la potestad sancionadora. A
criterio de los demandantes, dicha norma se constituía en un evidente atentado a los
derechos al trabajo y del niño así el de permanecer a su lado, especialmente, en los
primeros años de vida; a contraparte, el Municipio alegaba que la busca de la norma
era evitar que menores de edad sean objeto de utilización en el trabajo del comercio
ambulante, lo cual ya había sido, además, materia de constatación por el ente
municipal:
“51. Sobre el trabajo de menores en el módulo, la norma impugnada, en
efecto, establece su prohibición absoluta. Respecto a esta materia, el
Código de los Niños y Adolescentes permite el trabajo de menores a partir
de los doce años, bajo ciertas condiciones, como, por ejemplo, que la
actividad laboral no importe riesgo o peligro (cfr. artículo I de su Título
Preliminar y artículo 22º). Desde esta perspectiva, el trabajo en la vía
pública puede ser considerado riesgoso para el menor y así lo ha entendido
el Decreto Supremo Nº 003-2010-MIMDES, pues ha incluido dentro de la
relación de trabajos peligrosos para los adolescentes los que se “realicen
en la vía pública y que exponen a las y los adolescentes a accidentes de
tránsito, violencia, explotación sexual y abuso”. Por estas consideraciones,
este Tribunal considera que la norma impugnada no es inconstitucional al
prohibir el trabajo de menores”36.
36
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 51 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de
1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6,
29
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Como es visto, el TC acepta que la regulación jurídica existente permite el
trabajo de menores siempre que la realización del mismo no traiga aparejado algún
riesgo o peligro para el menor prestador del mismo por lo que, de suceder en
contrario, con la finalidad de evitar éste, se recoge la citada prohibición también
susceptible de evaluación jurisdiccional especial. Así pues, atendiendo a que existe
un listado prohibitivo que sostiene que, entre otros el trabajo infantil en el ámbito
ambulatorio es reprobable, el Tribunal sostiene que la regulación efectuada por la
ordenanza no genera inconstitucionalidad alguna. En cuanto a la permanencia de
menores en el trabajo, a su vez, sostiene:
“52. Sin embargo, la norma impugnada no sólo prohíbe el trabajo de
menores de edad, sino también, conforme señalan los demandantes, la
permanencia de estos en el módulo, con lo cual proscribe también su
presencia aun cuando no fuera para el trabajo.
53. La Constitución, en su artículo 4º, señala el deber del Estado de
protección del niño y del adolescente, especialmente en situación de
abandono. De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, los derechos del niño deben interpretarse de
conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones
Unidas (1989). El artículo 18º, numeral 3, de dicha Convención, prescribe:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los
niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios
e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas”.
54. Desde esta perspectiva, si la emplazada no está en posibilidad de poner
a disposición del autorizado para el comercio en la vía pública el servicio
de cunas y guarderías infantiles, debe permitir, en protección de los
derechos del niño y su interés superior (cfr. artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes), la presencia de
menores de edad en el módulo cuando ello se justifique en razón de la
necesidad de que estos permanezcan al cuidado de sus padres.
55. Puede tenerse en consideración aquí, por ejemplo, lo regulado por la
Ley N.° 27240, que en su artículo 1° (modificado por la Ley N° 28731),
numeral 1.1, dispone: “la madre trabajadora, al término del período
postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia
materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple,
el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este
permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado
dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento”.
7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008,
que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
30
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
56. En vista de ello, este Tribunal no encuentra razonable que la norma
impugnada prohíba, por ejemplo, la presencia en el módulo de un menor
hasta de un año de edad, a quien su madre deba asistir en sus necesidades
de lactancia o la prohíba en otras circunstancias en las que la presencia de
menores de edad se justifique en razón de la ineludible necesidad de que
permanezcan al cuidado de sus progenitores.
57. Consecuentemente, en lo que respecta a la inconstitucionalidad del
artículo 12º de la Ordenanza impugnada, el Tribunal considera que la
prohibición de la permanencia de menores de edad en el módulo no debe
entenderse como si se tratara de una regla absoluta, sino que admite
excepciones, en casos debidamente justificados, como los expresados en el
fundamento anterior”37.
En cuanto a la permanencia de menores de edad en el centro de trabajo
representado por el puesto ambulatorio debemos indicar que si bien el TC ha
reforzado su tesis de declarar constitucional el artículo 12 de la ordenanza, se debió
ordenar a la MDLM que habilite el sistema de cunas y guarderías infantiles para el
conjunto de madres trabajadoras para impedir que estas participen con sus hijos
menores de edad en el trabajo. Es más, revisando la Ley N° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), ésta norma precisamente regula dicha competencia
municipal en su artículo 84,3.238 por lo que si la finalidad de la ordenanza es impedir
que menores de edad sean partícipes del elemento trabajo en edades que no superan
el mínimo legal de los 12 años se debió establecer, como medida de ponderación y
atendiendo a la realidad de las cosas, a ordenar a la Comuna la toma de acciones
materiales y jurídicas tendientes a la apertura de dichos centros de atención a
menores más aun si puede ingresar el ingreso de S/. 55.00 nuevos soles, pagaderos
como tasa por renovación anual de autorización municipal para sostener las cunas
públicas atendiendo a que la regulación del comercio ambulatorio tiene una finalidad
altruista y no la mera concepción de fuente de ingresos para el Municipio como suele
ocurrir en la gran mayoría de ayuntamientos del país donde el cobro de tasas y demás
derechos al comercio ambulante se convierte en la “gallina de los huevos de oro” o la
mal llamada “caja chica” de las Municipalidades.
37
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 52 al 57 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación
de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo,
6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de
2008, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
38
Artículo 84 LOM.- Programas sociales, defensa y promoción de derechos: “Las
municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, ejercen
las siguientes funciones:
(…)
3. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales:
3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas y guarderías infantiles,
establecimientos de protección a los niños y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos,
así como casas de refugio.
(…)”.
31
PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
2.7.6.
La prohibición de desarrollar más de un giro
comercial al precario, esto es al comerciante
ambulatorio, se afirma en armonizar los derechos de
otros administrados que sí cuenten con licencia de
funcionamiento:
El pluralismo económico es un derecho constitucional alegado por los
demandantes para cuestionar el artículo 15 de la ordenanza municipal aduciendo la
inexistencia de sustento técnico o legal que permita la limitación a un solo giro
comercial impidiendo la realización de giros secundarios ya que la norma materia de
proceso solamente permite el giro principal de la venta de periódicos, diarios,
revistas, loterías y complementarios así como la venta de discos compactos, videos,
libros, fascículos y encartes distribuidos con periódicos y revistas no permitiendo
aceptar como giro secundario la venta de golosinas y bebidas envasadas en fábrica; a
contracorriente, la Municipalidad sostiene que el concesorio de la vía pública para la
venta ambulatoria usando la técnica de la autorización no constituye, de modo
alguno, una abierta libertad de empresa, en este aspecto, la autorización dada para el
uso de la vía pública por tener la calidad de singular no puede usarse de modo
libérrimo es de allí, entonces, que la ordenanza ha recogido de modo taxativo los
giros de negocio a ser desarrollados por los titulares del negocio. El TC sostiene que
la disposición materia de proceso no impide la venta de golosinas, lo cual alegan los
accionantes de este juicio abstracto, lo cual resulta cierto puesto que el artículo 15
solo establece que dicha norma recoge la prohibición de exhibir imágenes, figuras,
estampas, fotografías, afiches o cualquier otra representación que se constituya en un
atentado contra el pudor público, la moral y las buenas costumbres en sus módulos
así como vender este tipo de publicaciones a menores de edad. El Tribunal expresa
que la regulación que establece como parte de las obligaciones el desempeño
concreto y único de la actividad comercial se afirma en que no se genere
interferencias entre quien si tienen dicha autorización respecto de los comerciantes
ambulantes:
“66. El Tribunal considera que la limitación que la disposición impugnada
establece no es excesiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la
autorización para realizar actividades de comercio ambulatorio es
excepcional y que su finalidad es brindar de la misma oportunidad a
quienes no tengan otra fuente diferente de ingreso”39.
39
STC N° 00022-2010-PI/TC, fdm. 66 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de
1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6,
7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008,
que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).
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PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVA, DERECHOS DE LIBERTAD Y AMPARO
Seria incongruente y hasta arbitrario además de contrario al principio de
igualdad no tratar iguales a los iguales y desiguales a los desiguales: permitir a
quienes no cuentan con licencia de funcionamiento ejercer la misma actividad de
comercio respecto de quienes sí la tienen afectando, con tal proceder, el giro
realizado por estos últimos.
III.
Final:
Como se ha podido extraer del sentido de los fallos del TC no resultaría
sencillo a la justicia el compatibilizar los derechos del ciudadano frente al poder de
policía puesto que el administrado no siempre va a expresar la verdad en juicio
insistiendo, muchas veces, en el papel de afectado cuando viene ejercitando derechos
sin contar con el respaldo legal necesario para ello. De la misma manera, se ha
podido apreciar que entender el sentido de la figura de la “autorización en precario”
en comparación con la figura de la licencia pese a que, ambas, se desprenden de una
figura de corte o alcance general llamada autorización administrativa. Poderosos
elementos, como ha sido sostenido, separan a la una de la otra pese a que, ante los
ojos del administrado de a pie, parezcan tener similitud que, en realidad, no
presentan.
33