lee el recurso de barrera

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201
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"DOSCIENTOS VEINTIDOS.- ... La sentencia condena
a
Benedicto
,
respecto
a los hechos
indicados, por supuesto cohecho de los aftículos 391 en relación con el 390 del C.p es decir, por
,
el llamado doctrinal y jurisprudencialmente delito de cohecho activo impropio. Se aplica por la
sentencia -se expone- el artículo 390 en su concepción y redacción impresa por la L.O. g/Lggt, 22
de marzo por la que se modifican los artículos 367, 368 y 390 del C.P y se introduce en él un
nuevo Capítulo acerca del Tráfico de Influencias, novedosa contextura del aftículo 390 que no se
hallaba v¡gente en la época en que transcurrieron los hechos (años 1984
a
1986).Ello suscita la
cuestión de si los hechos que tratan de subsumirse en el artículo 391 en relación con el aftículo
390 - estaban o no penados en la fecha de su perpetración.
La redacción del artículo 390 antes de su modificación por la L.O, de 1991 se refería a
"el
funcionario público que admitiere regalos que le fueren presentados en consideración a su oficio o
para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido". Después de indicada Ley se
proyecta sobre el funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Según el
artículo 391
,
"los que con dádivas, presentes
,
ofrecimientos
o
promesas corrompieren o
intentaren corromper a los funcionarios públicos, o aceptaren sus solicitudes serán castigados con
las mismas penas de éstos, menos la inhabilitación". Por corromper o intentar corromoer ha
de entenderse aquella acción tendente a conseouir que el funcionar¡o, oor med¡o de
dádiva'infrinia sus deberes, obre de manera distinta a la debida. Actividad oue habría de
concretarse en la verificación de un acto delictivo, un acto iniusto o en un abstenc¡ón,
Modalidad de
cohecho que se presentaba, antes de la Ley de 1991, como reverso del cohecho pasivo previsto en
los artículos 385, 386
y
387 del C.P de 1973 . Se planteó la duda de si la conducta del particular
que ofrecía regalos al funcionario en consideración a su oficio o para la consecución de un acto
justo, quedaba abarcado por la descripción típica del artículo 391 o, por el contrario
proceder
tal
era atípico. Así lo entendió un sector cualificado de la doctrina, y, desde luego, la jurisprudencia de
este Tribunal. Para la misma, por vía de ejemplo, fueron casos de dejación de la obligación de
imparcialidad y objetividad contraida en razón de la función pública desempañada, los derivados de
la dádiva enderezada a conseguir que el funcionario dimitiera de sus deberes de lealtad y sigilo
(sentencia de 15 de marzo de 1982), de la proposición que implicaba de forma inconcusa la
desviación ilícita del servicio público que incumbía al solicitado, con menoscabo de sus deberes
profesionales y de la función encomendada (sentencia de 22 de diciembre de 19g0).
En definitiva se estimó que el delito de cohecho activo impropio, que sería el correspondiente al
cohecho pasivo impropio que se contiene en el artículo 390 del Código penal
, no existía ni estaba
tipificado en nuestra legislación, ni en el artículo 391 ni en ningún otro precepto de dicha Ley, y
ello por un doble motivo. El artículo 390 del Código Penal habla (en su redacción anterior a la
reforma de 1991) única y exclusivamente de "regalos", diferenciándose del resto de los cohechos
pasivos conten¡dos en los arts. 385 a 387 del C. P, en los que se enumeran "dádivas presentes,
ofrecimientos y promesas", al igual que el artículo 391, lo que excluye por literalidad su relación
con el 390 ante la ausencia de "regalos" Como segundo argumento se decía que el artículo 391
del Código Penal castiga el cohecho activo con las mismas penas que para los cohechos pasivos,
menos la de inhabilitación (artículo 389 del C.P), cuando por el contrario, el cohecho pasivo
impropio del artículo 390 no tiene aparejada la pena de inhabilitación, y, además se castigaba con
pena de suspensión
y multa, pena la primera inaplicable a un particular. Lo que
exclusión de la correspondiente forma activa del artículo 390
.
DOSCIENTOS VEINTITRES.-... En el Código Penal de 1995,
los artículos 423
reforzaba la
y a la vista de la redacción de
y 426, no hay razón para excluir del ámbito de aquél la conducta del
particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público mediante la entrega
de una dádiva, en consideración a su función, o para la consecución de un acto no prohibido.
La sentencia del T.S de 13-09-1999 , se hace eco de tales precedentes en su fundamentos jurídico
séptimo al exponer:
10) E¡ motivo cuarto del recurso de losé Ramón se afticula al amparo del art. 849.10 de la LECrim ,
y denuncia la indebida aplicación del art. 423.I del C.P de 1995 a la conducta del acusado descrita
en el apartado 2 de la narración histórica, de entregar dinero a un funcionario público en
contraprestación a una acción de éste no integrante de delito, ni de indebida abstención, ni injusta,
ni prohibida legalmente.
Entiende
el
recurrente que
ya fue
cuestionada
la
aplicabilidad del cohecho activo,
a
los
comportamientos de particulares de remuneración a funcionarios públicos por acciones propias del
ejercicio de sus funciones, no antijurídicas, y fue controvertida jurisprudencial y doctrinalmente la
posibilidad de extender la figura de corrupción por los particulares a los funcionarios, del art. 391
del C.P de 1973, a los supuestos del art. 390, en que se remunera un acto del funcionario no
prohibido legalmente.
En
el nuevo Código la implicabilidad de la figura del cohecho activo a los supuestos de premio al
funcionario por actos conformes al Ordenamiento, se deduce a juicio del impugnante, de
la
situación del precepto sancionador del cohecho activo dentro del capitulo V del Tit. XIX del Libro
II
,
regulador del cohecho/ en cuanto que dicho tipo se contiene en el art. 423 , y hace referencia,
desde el punto de vista activo, a los de cohecho pasivo definidos y sancionados en los arts. 419,
420
y
42L
,
(referentes a la comisión de actos integrantes de delito, a la perpetración de actos
injusto o a la indebida abstención del funcionario).
A juicio del recurrente, no es comprensible en la figura de cohecho activo del art. 423, la
remuneración para los fines tipificados en el art. 426 es decir, para premiar un acto del funcionario
no prohibido legalmente-. Al haberle sido aplicado al funcionario público Luis Carlos la figura del
cohecho pasivo impropio del
art. 426 del CP de 1995, la conducta de los particulares
remuneran a tal funcionario resulta impune.
que
Con arreqlo
a los hechos declarados orobados en la sentencia, el motivo no oodría
DrosDerar' va oue la iur¡sprudenc¡a de esta Sala ISS de 7-10-93 v 11-5-94 v acuerdo det
Pleno de 1o-5-94)estimó oue, tras la reforma introducida oor la L.O g/91 de 22-3, la
fioura del art. 391 del
tanto al cohecho activo orooio, como al ¡moropio
a oue se refiere el art. 39O del mismo entendió oue habría oue entender comorendido en
CP , comprendía
el cohecho activo del art. 423 , los suouestos tioificados en el art. 426.
Así mismo la sentencia del TS, 11-5-94 dictada al resolver un recurso de casación contra
la
sentencia de la APM que condenó a los recurrentes por un delito de cohecho, consistente en la
oferta efectuada por uno de ellos a otro a cambio de pasar al Grupo Mixto y votar favorablemente
una moción de censura contra la Alcaldesa del Ayuntamiento de Calviá supuesto idéntico al que
estamos examinando en su Fundamento Jurídico Cuarto, b) establece:
Así mismo resulta indiscutible que la disposición legal contenida en el art. 391 del CP, no infringe el
art. 14 de la C.E por el hecho de incriminar sólo el intento de corrupción del funcionario. En efecto,
el art. 391 no establece discriminación alguna, dado que el legislador no estaba obligado -como
viene a sostenerlo la Defensa- a incriminar la mera solicitud de dádivas por parte del funcionario ni
ello implica un tratamiento desigual favorable a los funcionarios. Asimismo, el no haberlo hecho
tampoco
le imponía renunciar a la sanción particular que hace el
ofrecimiento
o
intenta
la
corrupción de aquél, toda vez que la incriminación del particular en tales casos no carece en modo
alguno de fundamento. Más aún: en realidad, desde el punto de vista político-criminal, el particular
que ofrece así como el que está dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario revela con
su acción una tendencia, el menos, tan peligrosa para el bien jurídico protegido como el funcionario
que la acepta, Como es sabido
el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el
fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una
contribución esenciat a la conmoción de la confianza pública en el ejercicio recto y
objetivo de la función pública provocada por esta especie de hechos punibles. Esto explica
que desde el punto de vista de la protección de los intereses del Estado de Derecho, a los que se
vinculan las diversas hipótesis del delito de cohecho, la creación de un tipo penal de peligro
abstracto, como el previsto en el art. 391 del CP , resulte totalmente justificada".
Pues bien, en el presente caso, para justificar la no imputación de los
partícipes en la preparación y ejecución del montaje orquestado contra el Sr.
Barrera,
el Ministerio Fiscal argumenta que: "realmente no pretendían
corromper aI edil, sino simplemente grabarle cogiendo dinero,,, y esta parte se
pregunta: Tratar de grabar al concejal cogiendo una dádiva ¿no es un intento de
corromperlo? O, acaso, el fiscal ya da por sentado que el Sr. Barrera era
corrupto con anterioridad al ofrecimiento? Por otro lado, siguiendo con el
razonamiento del Ministerio Fiscal: "Si los supuestos agentes coruuptores no
eran tales, es decir, no pretendían de él ningún comportamiento futuro a
cambio del dinero que le entregaban, como tampoco se lo entregaron como
recompensa de un acto ya ejecutado", entonces ¿que delito cabría imputarle
a D. Manuel Barrera? En este sentido, parece claro que no existe dádiva en
consideración a su función, sino más bien al contrario, en desconsideración a
ella. Por otra parte, resulta palmaria la inexistencia de intención alguna por parte
de los supuestos empresarios en la consecución de un acto no prohibido
legalmente, pues se üataba de un montaje urdido en perjuicio de mi mandante.
Por tanto, si lo que intentaban demostrar los componentes de la trama era que el
Sr. Barrera, en su condición de concejal, estaba dispuesto a recibir dádivas y
prepararon la grabación videográfica para que apareciese recibiendo un dinero y
así "tener una prueba", hemos de concluir indefectiblemente en que pg
hallamos ante la indiscutible intención de provocar la comisión de un hecho
delictivo, acción proscrita por la normativa penal vigente y la jurisprudencia que
la interpreta.
Al hilo de lo anterior, entiende esta parte que existe una evidente
contradicción en la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal y que ha sido
plenamente recogida por el juez a quo en su resolución. Así, por un lado se
argumenta que el dinero le fue ofrecido al Sr. Barrera "en consi.deración a su
condición de concejal del Ayuntamíento de San Fulgencio" y, por otro lado se
razona que se le ofreció "pAFa intentur probar que era corrupto". No es
necesario explicar que nos hallaríamos ante dos actos completamente distintos,
en el primero de ellos, sí sería de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo
sobre el "Caso Gürtel, pero nunca en el segundo supuesto, que es el que
realmente se daría en el caso que nos ocupa. Precisamente por ello, siguiendo
los razonamientos de la resolución recurrida, no se les está imputando a los
asentes de Ia trama el delito del artículo 423 CP.
SEGTINDA.. SOBRE LA APLICACIÓN
DOCTRINA DEL DELITO PROVOCADO.
Expuesto 1o
*,"nor,
hemos
AL CASO DE LA
de manifestar nuestra más absoluta
disconformidad con la tesis sustentada por el Ministerio Fiscal y el juez a quo,
sobre la inaplicación de la doctrina del delito provocado al presente caso, pasando
a explicar los argumentos lógico-jurídicos en que apoyamos nuestra discrepancia.
El delito provocado ha dado lugar a una profusa jurisprudencia, de la cual es
ilustrativa la sentencia de la Sala Segunda de 20 May. 1997, en cuyo fundamento
jurídico decimocuarto se dice 1o siguiente: <La doctrina jurisprudencial ya desde
(RI L99I6524), referida también a un caso
de cohecho-- recogió que el delito provocado es el que tan sólo llega a
realizarse en virtud de inducción engañosa de un agente que. déseando
atrás --ver Sentencia de 21 Sep. 1991
conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas v para que
se lleve a cabo su torcida inclinación se espera simulando allanar v
desembarazar el <<iter criminis>. Más recientemente, la Sentencia 88311,994, de
11 May. (RJ 19943687), ha recogido que, en principio el agente provocador, en
sentido estricto, es aquel que induce a otro a la comisión del delito, aunque no
resulta punible en los términos del art. L4.2 del Código Penal por no haber tenido
el <doble dolo>> que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber
perseguido no sólo el comienzo de la ejecución por parte del autor inducido,
sino también la consumación o el agotamiento del delito --al respecto se
dividen las opiniones en la doctrina--, mientras que el agente provocador sólo
persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la
consumación o al agotamiento. Añadiendo la 988/1995, de 11 Oct. (RJ 19957224)
que existe una confirmada doctrina jurisprudencial que distingue entre el delito
provocado, en el que falta la tipicidad y la culpabilidad, ya que el suieto no
hubiera actuado sin la previa v eficaz actuación incitadora del agente
provocador. y los casos en que la actividad policial se dirige tan sólo al
descubrimiento de un hecho delictivo que ya se estuviera realizando sin preceder
provocación para ello por parte de las fuerzas policiales y, de los que las pruebas
que se obtengan tienen plena validez por no haberse obtenido violando derechos o
libertades fundamentales.
En definitiva, Dor delito provocado se entiende aquel o,t" ll.*"
u
realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona,
generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de
sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal
propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto
concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido.
En el caso enjuiciado nos hallamos ante un complot orquestado y financiado
por miembros de la Corporación Municipal del Aprntamiento de San Fulgencio,
posteriormente ejecutado por particulares, que nos conduce a la afirmación de que
sin la inducción llevada a cabo por todos ellos el acusado nunca hubiera
podido ejecutar el hecho subsumido en el tipo penal que ahora se le imputa.
Así las cosas la consecuencia no puede ser otra que la de no poder tomar en
consideración tales hechos, por cuanto que, en palabras del Tribunal Supremo,
sentencia antes citada "
Entendemos por tanto, que nos encontramos en presencia de un delito
provocado proscrito doctrinal y jurisprudencialmente (SS. 14-6 y 22-5 de 1.993,17 -1994 y 30-3-1996 entre otras muchas) y ello porque el provocador actúa en
modo engañoso. fingiendo un comportamiento que incita al delito llamado
Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la
técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más
fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde eI de la lícita obtención de Ia
prueba (art. 1,L.1 LOPD debe considerarse como penalmente irrelevante,
procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. De esa manera la
rilracclon
infracción criminal
criminal solo existe como apariencia, pues no hay riesgo para el
juúdico
bien
ya que el hecho y sus consecuen"ias r"
bajo el
"rr.ú"ntran
dominio del agente provocador.
A
este respecto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 12106/2002,
que viene a corroborar los anteriores argumentos:
"et'rHffffi ffiffiffiffX.,5ÉáiéCé.... ando=ia:,ü iü*Tá4,,:¿rordérinüuii::súieé eñ.,:¿r Eujétu,, ¿i.ü6¡.¡tf
éblabb.i¡do¡'dé':!ós ¿iübs
o.::-,F
é¿ás d.é:,se¡iüri ü¿,rqüét!éü¡a'drtfoi::lá$tene¡¿+de¡étehei
Itro-tégidó' Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores oel
ffiffi
á,,,loÉ:,5.oi
Democrático
i¡¡$
iiy
é!n-t b$
y de Derecho,
afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad,
fundamento del orden
político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y
desconoce el principio de legalidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo
9.3 de la misma, sin que
resulte admisible que en
,n
,$,HWffi de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas
(STS núm' t344/L994, de 21 Jun.). Hemos dicho en la STS núm.
1992/L993, de 15 Sep., que <para la
existencia ¿el ffiü#ffiffii)ffiKi$ffi es exigible que la provocación --en reatidad,
una forma de instigación o
inducción-- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer
un delito a quien no tenía
previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el <<iter
criminis>>, desde la fase de ideación o
deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento
del provocador, que es por
ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues
no podrá llegar nunca
perfeccionarse, por la ya prevista <ab initio> intervención policial.
Esta clase ¿"
el punto de vista de la técnica penal --por el carácter
ffiffiHffiffiffi,
a
tanto desde
imposible de su producción-- como desde
el
más
fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos (art. 9.3 cE) y
hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe
considerarse como penalmente
irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune>>. En estos
casos, por lo tanto, además de la
infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción
criminal más que en apariencia,
pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como
consecuencia del absoluto control que sobre los
hechos
y sus eventuales consecuencias t¡enen los agentes de la autoridad encargados, precisamente,
de velar
por la protección de aquellos bienes',.
7
\
TERCERA.- En atención a lo expuesto, consideramos que debe reformarse el auto
recurrido en el sentido de acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, respecto del
imputado D. Manuel Barrera García, al no ser los hechos que se le imputan constitutivos de
infracción penal alguna.-
En su virtud,
SLPLICO l¡L JAZ9ADO, tenga por presentado este esctito y sus copias, 1o admita a trámite y
tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE REFORMA contra el Auto de fechá
23102120LI y a tenor de las alegaciones expuestas, acuerde reformarlo, dando lWar al
sobreseimiento y archivo de las presentes acfuaciones respecto al Sr. Barrera García.
Es Justicia que respetuosamente insto en Orihuela, a cuatro de marzo de dos
mil once.