análisis jurídico doctrinario sobre la viabilidad de incorporar a la
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDÍCAS Y SOCIALES "ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO SOBRE LA VIABILIDAD DE INCORPORAR A LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE" TESIS DE GRADO SILVIA MARÍA CARDONA RAMOS CARNET 22676-06 HUEHUETENANGO, ABRIL DE 2014 CAMPUS "SAN ROQUE GONZÁLEZ DE SANTA CRUZ, S. J." DE HUEHUETENANGO UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDÍCAS Y SOCIALES "ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO SOBRE LA VIABILIDAD DE INCORPORAR A LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE" TESIS DE GRADO TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES POR SILVIA MARÍA CARDONA RAMOS PREVIO A CONFERÍRSELE LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES HUEHUETENANGO, ABRIL DE 2014 CAMPUS "SAN ROQUE GONZÁLEZ DE SANTA CRUZ, S. J." DE HUEHUETENANGO AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR: P. EDUARDO VALDES BARRIA, S. J. VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN: DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J. VICERRECTOR DE MGTR. LUIS ESTUARDO QUAN MACK INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA: LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. SARBELIO FELIX VILLATORO TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN LIC. ANGELA MARIA GARCIA OVALLE DE HERRERA AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIAS A Dios, porque sin Él nada hubiese sido posible, porque en toda esta experiencia me enseñó que sus tiempos son perfectos y su misericordia inagotable. Es por Él que aún el cielo se viste de azul, es por Él que la obscuridad no se sobrepone a la luz, que el antes y el después de toda historia es su cruz. A mi Mamita, Silvia Ramos, por la vida, porque sé que en sus sueños siempre estuvo este momento, por ser una mamá ejemplar, luchadora y honesta, por su apoyo inagotable en este largo camino, en los momentos difíciles siempre visualizaba tu sonrisa, gracias por darme el privilegio de ser tu hija y día a día sentir y saber que la sangre de mi heroína corre por mis venas. Te Amo. A mi Papá, Erick Cardona, por su apoyo que fue tan importante en esta etapa final. A Vanny, por creer en mí, en mis metas y sueños, por sus consejos y su apoyo incondicional. A mi Hijo, mi Santiaguito, por ser mi motor, mi fuerza y mi inspiración para ser mejor persona y alcanzar mis metas y sueños, por ser el rayito que alegra mis días, por enseñarme el significado de un amor verdadero. TE AMO. A mis Hermanos, Diana, Erick y Giovanni, por apoyarme siempre, en especial por ser quienes le dieron a mi Santi todo su amor cuando estuve ausente. Los amo con todo mi corazón. A mis Sobrinitos, Eli, Rodri y Dany, los quiero muchísimo. A mi Familia, especialmente a mí abuelita Carolina de Ramos, porque sé que siempre estuve en sus oraciones y tío Caly por siempre estar al pendiente de mí, por su ayuda y apoyo en todas las etapas que me tocaron vivir. A María Salomé y Angelina, por ser tan lindas y especiales con mi Santi, por todo su amor y sus cuidados, por apoyarme siempre que lo necesito. A mis amigos, que fueron pieza fundamental en toda la universidad, especialmente a Kimy Mayorga por su amistad a lo largo de todos estos años y todas las experiencias bonitas que vivimos juntas y Andrea Meza por todo su apoyo en la realización de la tesis. Los quiero mucho colegas. A los licenciados, Sarbelio Félix y Angela García por su colaboración y apoyo oportuno. RESPONSABILIDAD, la autora es la única responsable del contenido y conclusiones del presente trabajo de tesis. RESUMEN El derecho real de superficie se concibe dentro de la doctrina como una modalidad de derecho real, por el cual se atribuye a una persona denominada superficiario la facultad de realizar construcciones o plantaciones en el suelo propiedad de otra persona, quien concede la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Este derecho posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de una organización empresarial, que no están al alcance del propietario. La presente tesis consistió en realizar un análisis jurídico-doctrinario del derecho de superficie, su inclusión dentro de la gama de los derechos reales, y su relación con otras instituciones de derecho civil, de tal cuenta que se pudo reflexionar sobre la viabilidad de incorporar en el sistema legal guatemalteco la figura del derecho real de superficie. Una vez establecido la concepción, naturaleza y funcionamiento del derecho en mención, se logró determinar los beneficios de la existencia y regulación legal de la figura del derecho de superficie dentro de la legislación guatemalteca. ÍNDICE Introducción --------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Capítulo 1 De los Derechos Reales ----------------------------------------------------------------------------- 3 1.1 Definición de los derechos reales -------------------------------------------------------------- 3 1.1.1 Teorías de la naturaleza de los derechos reales ---------------------------------------- 5 1.1.1.1 Teoría Clásica ---------------------------------------------------------------------------------- 6 1.1.1.2 Teoría Personalista --------------------------------------------------------------------------- 7 1.2 Elementos de los derechos reales ------------------------------------------------------------- 8 1.2.1 Elemento interno --------------------------------------------------------------------------------- 8 1.2.2 Elemento externo -------------------------------------------------------------------------------- 9 1.3 Características de los derechos reales ------------------------------------------------------- 10 1.3.1 El derecho de persecución -------------------------------------------------------------------- 11 1.3.2 El derecho de preferencia --------------------------------------------------------------------- 12 1.4 Clasificación de los derechos reales ---------------------------------------------------------- 12 1.4.1 Derechos reales de goce y disposición ---------------------------------------------------- 15 1.4.1.1 La propiedad ----------------------------------------------------------------------------------- 15 1.4.2 Derechos reales de mero goce -------------------------------------------------------------- 16 1.4.2.1 Usufructo ---------------------------------------------------------------------------------------- 16 1.4.2.2 Uso ------------------------------------------------------------------------------------------------ 18 1.4.2.3 Habitación --------------------------------------------------------------------------------------- 19 1.4.2.4 Servidumbres ---------------------------------------------------------------------------------- 19 1.4.3 Derechos reales de garantía ------------------------------------------------------------------ 21 1.4.3.1 Hipoteca ----------------------------------------------------------------------------------------- 22 1.4.3.2 Prenda ------------------------------------------------------------------------------------------- 23 1.4.3.1 Garantía Inmobiliaria ------------------------------------------------------------------------- 25 1.5 Numeración de los derechos reales ----------------------------------------------------------- 27 1.5.1 Numerus apertus -------------------------------------------------------------------------------- 27 1.5.2 Numerus clausus -------------------------------------------------------------------------------- 28 Capítulo 2 Derecho Real de Superficie ------------------------------------------------------------------------ 30 2.1 Antecedentes históricos del derecho real de superficie ---------------------------------- 30 2.2 Etimología del derecho real de superficie ---------------------------------------------------- 32 2.3 Definición del derecho real de superficie ----------------------------------------------------- 32 2.4 Finalidad del derecho real de superficie ------------------------------------------------------ 34 2.5 Naturaleza Jurídica del derecho real de superficie ---------------------------------------- 34 2.6 Forma de constitución del derecho real de superficie ------------------------------------ 36 2.7 Constitución del derecho real de superficie ------------------------------------------------- 36 2.8 Extinción del derecho real de superficie ------------------------------------------------------ 38 2.9 Plazo del derecho real de superficie ---------------------------------------------------------- 39 Capítulo 3 Elementos del Derecho Real de Superficie --------------------------------------------------- 42 3.1 Elemento Real -------------------------------------------------------------------------------------- 42 3.2 Elemento Personal --------------------------------------------------------------------------------- 43 3.2.1 Derechos del superficiario --------------------------------------------------------------------- 44 3.2.2 Obligaciones del superficiario ---------------------------------------------------------------- 45 3.2.3 Obligaciones del concedente ----------------------------------------------------------------- 46 3.2.4 Derechos del concedente --------------------------------------------------------------------- 46 3.3 Elemento Formal ----------------------------------------------------------------------------------- 47 Capítulo 4 Manifestaciones del Derecho Real de Superficie ------------------------------------------- 49 4.1 El iusedificandi -------------------------------------------------------------------------------------- 49 4.2 La propiedad superficiaria ----------------------------------------------------------------------- 51 4.3 La reversión ----------------------------------------------------------------------------------------- 52 4.4 El derecho real de superficie y las plantaciones ------------------------------------------- 53 Capítulo 5 El Derecho Real de Superficie frente a otras figuras de la legislación guatemalteca --------------------------------------------------------------------------- 56 5.1 Frente a la accesión ------------------------------------------------------------------------------- 56 5.2 Frente a la copropiedad -------------------------------------------------------------------------- 59 5.3 Frente al arrendamiento -------------------------------------------------------------------------- 61 5.4 Frente al usufructo --------------------------------------------------------------------------------- 63 Capítulo 6 Análisis del Derecho Real de Superficie: Viabilidad de Incorporar el Derecho Real de Superficie a la legislación guatemalteca ----------------------- 65 6.1 Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 ----------------------- 66 6.2 Código Civil, Decreto Ley 106 ------------------------------------------------------------------ 67 Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------------- 76 Recomendaciones --------------------------------------------------------------------------------------- 77 Bibliografía ------------------------------------------------------------------------------------------------- 78 INTRODUCCIÓN En Roma el derecho real de superficie se configuró partiendo de la institución por excelencia de “la propiedad”. Los romanos concebían inicialmente al dueño de un fundo como dueño del terreno y lo que se edificaré en él, superficies solo credit. Sin embargo, ciertos propietarios que no teniendo la posibilidad de construir convenían con un tercero de buena fe para que éste último lo edificara y/o cosechara, de acuerdo a las condiciones pactadas. El derecho real de superficie permite edificar o cultivar sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestación, o directamente adquirir una obra o plantación ya existente; lo anterior, sin necesidad de convertirse en propietario del inmueble sobre el cual se asientan las mismas. Su finalidad es disminuir los costos de vivienda, ante los altos precios del suelo. Este derecho funciona en culturas modernas occidentales como una figura viable y necesaria, a través de la cual se permite construir sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual se asienta la construcción. Del estudio y análisis histórico del Derecho de Superficie, desde el derecho romano hasta la actualidad, se pretende analizar la esencia del mismo, como parte trascendental del derecho real de “propiedad”, el cual ha evolucionado en beneficio de los particulares que demandan el gozo de tal derecho inherente al ser humano, pero que se ha visto minimizado su alcance a lo largo de la historia, por cuestiones sociales, políticas y culturales. El presente trabajo de investigación busca analizar la viabilidad de regular el derecho de superficie dentro de la legislación guatemalteca, partiendo de sus antecedentes históricos y evolución jurídica, así como su funcionalidad dentro de otras legislaciones. Partiendo de la investigación y análisis realizado, así como de las conclusiones arribadas, se puede afirmar que gracias a los aportes del derecho romano 1 clásico así como grandes jurisconsultos de esa época, se sentaron las bases de lo que hoy en día puede concebirse como el derecho real de superficie, el cual ya ha sido creado desde muchos años atrás, por lo que no es novedad su origen y desarrollo dentro del derecho positivo, pero sí resulta necesario ser regulado en Guatemala, ante la globalización y el incremento de oferta y demanda del suelo, que ha adquirido gran valor cuantitativo, limita a un numeroso sector social que carece de poder adquisitivo del suelo. Para lograr alcanzar el objetivo general y los objetivos específicos de la presente investigación, la misma se estructuró en seis capítulos, siendo el capítulo primero el denominado “Derechos Reales”, en el cual se pretende profundizar en los derechos reales, su origen, concepto, características y elementos, como fuente de origen del tema de estudio. Asimismo, se hace mención de la numeración de los derechos reales y las hipótesis que existen al respecto. Se conocerá a profundidad en el capítulo segundo, el derecho real de superficie, sus antecedentes, etimología, conceptualización, finalidad así como sus modalidades y formas de transmisión, hasta su extinción. De tal manera, que conociendo su naturaleza se pueda al final de la investigación concluir sobre la viabilidad de normativizar dicha institución del derecho civil. En el tercero, cuarto y quinto capítulo se desarrolla ampliamente los elementos integrantes del derecho de superficie, las formas de manifestación del mismo, así como la comparación y análisis del derecho de superficie con otras instituciones de derecho civil. En ese orden de ideas, es importante a través de la presente investigación el estudio y análisis del derecho real de superficie, su origen y evolución, así como su regulación en otras legislaciones, con la finalidad de concretizar la posibilidad de regular dicha institución dentro de la ley guatemalteca. 2 CAPÍTULO 1: De los Derechos Reales. 1.1 Definición de los Derechos Reales. Previo a profundizar en el tema principal, resulta importante partir de los Derechos Reales, su conceptualización, aplicación e influencia en instituciones de Derecho Civil, como el tema a tratar durante el presente trabajo. En el imperio romano, los derechos reales descansaban sobre la idea del poder, del señorío sobre los bienes que están en la órbita de la familia y, en algún caso de sus aledaños. El imperio, el señorío sobre las cosas, no estaba reñido con el significado económico, beneficioso, industrial, que incorporaban las res, las cosas.1 El concepto de derecho real hace referencia a un conglomerado de figuras del Derecho Civil, producto del surgimiento de estas instituciones tales como la propiedad, el usufructo, entre otros. José Luis Lacruz Berdejo señala que en Roma, durante la época clásica, se conocieron lo que era actio in rem y actio in personam, que aunque no se referían específicamente a los derechos reales y derechos personales sino a acciones, sentaron base para concebir la contraposición que existe entre cosas y personas. Lo anterior en virtud de que el Derecho Romano concebía la actio in rem, según Lacruz Berdejo como la acción frente a cualquier otro poseedor que tiene el propietario, en virtud del acuerdo celebrado, que implica que en tanto se pague la renta no puede ser privado de su derecho, ni su heredero, por el concedente, porque retiene el nudus ius, pleno derecho. En contraposición, nos explica el mismo autor, que es el derecho de crédito, que deviene de una relación jurídica entre dos personas determinadas, llamadas acreedor y deudor.2 1 Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona. Editorial Ariel, S. A. 1999. Página 147. 2 Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil III Derechos Reales. Madrid. Editorial Dykinson, S. L., segunda edición. 2003. Página 1. 3 Sin embargo, el referido autor resalta que los derechos reales que ya predominaban en el Derecho Romano, y que recaían sobre cosa cierta, era básicamente la propiedad, y los que recaían sobre cosa ajena eran la servidumbre, usufructo, uso y habitación. Ni siquiera los escritos justineanos mencionan expresamente el concepto de derecho real; por lo que es en el Derecho Común que la doctrina inicia la distinción entre ius in personam y el ius in re, como categorías generales, comprendiendo, de una parte, los derechos de obligación, y de otra, los derechos sobre las cosas.3 Los Derechos Reales, según Néstor Jorge Musto citando a Aubry y Rau indica: “son los que creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo.”4 Afirma también Musto, apoyándose en la definición de Molinario, que se agotan todos los caracteres esenciales y naturales del derecho real, al establecer que “es el derecho patrimonial que otorga a su titular la potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan”5 Al Definir los Derechos Reales es inevitable hacerlo sin hacer referencia a los derechos personales. Existe una íntima relación, que coadyuva a la interpretación de dichos conceptos y que además se relacionan por ser éstos las dos vertientes de los Derechos Patrimoniales. Los Derechos Personales son aquellas relaciones que se generan entre una persona que ostenta un derecho, y por el cual otra persona se obliga 3 Loc.cit Musto, Néstor Jorge. Derechos Reales. Argentina. Editorial Astrea. 2000. Página 68. 5 Loc.cit. 4 4 hacia ella, convirtiéndose el primero en el acreedor, y éste último en el deudor. De esa cuenta, es que por otro lado surgen los Derechos Reales, como esas relaciones jurídicas entre una persona y una cosa, teniendo la persona como sujeto activo del derecho un poder inmediato y directo sobre la cosa. De lo anterior, se puede definir a los Derechos Reales sin duda alguna, como derechos patrimoniales, ya que son valorables en dinero. Asimismo, son de carácter absoluto, ya que se pueden hacer valer frente a terceros (erga omnes); lo que es punto diferenciador con los Derechos Personales, que pueden hacerse valer solo frente a una o varias personas determinadas que se obligaron como deudores dentro de determinada relación jurídica. Cabe resaltar que la legislación nacional concede a aquellos derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles y las acciones que los aseguran, la calidad de bienes inmuebles, para los efectos legales que correspondan.6 Los Derechos Reales entonces, son derechos patrimoniales, que conllevan un poder absoluto que ejerce una persona sobre una cosa cierta y determinada. Sin embargo, la anterior definición resulta ser simple y poco profunda, por lo que la doctrina se apoya en las teorías de la naturaleza de los derechos reales, las cuales se hacen referencia a continuación. 1.1.1 Teorías de la Naturaleza de los Derechos Reales Existen en la doctrina varias teorías que se dirigen a explicar el contenido y naturaleza de los Derechos Reales, siendo éstas: 6 Teoría clásica Teoría personalista Congreso de la República. Decreto Ley 106, Código Civil, artículo 446. 5 1.1.1.1 Teoría Clásica Se caracteriza por definir al Derecho Real como una simple relación entre persona y cosa. Siendo la persona el sujeto activo de la relación jurídica. También se le conoce como dualista ya que sus afirmaciones hacen diferenciación entre los derechos reales y los derechos personales. Oscar E. Ochoa G. afirma “que la teoría clásica se construyó teniendo como base el derecho de propiedad, ya que se le ha considerado a este como el derecho más completo que pueda existir sobre ella.”7 Según la teoría clásica, es el derecho real el que recae directamente sobre la cosa, sin ningún intermediario. Es esa relación jurídica de un sujeto que ostenta el poderío sobre una cosa cierta. Oscar E. Ochoa G. cita a Marcel Planiol, quien hace la crítica a esta teoría, aun reconociendo que es aceptada universalmente, afirma lo siguiente: “que parece simple y agrada, porque da, de alguna manera, una especie de visión concreta del derecho de propiedad y de los otros derechos reales; (…) En el fondo sin embargo, esta idea es falsa. No es exacto decir que el derecho real (la propiedad, por ejemplo), consiste en establecer una relación directa entre una persona y una cosa. Esta relación directa no es sino un hecho, y tiene nombre; es la posesión, es decir, la posesión de detentar la cosa y servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa: esto sería un sinsentido. Por definición, todo derecho es una relación entre personas.”8 En ese orden de ideas, de las afirmaciones de Marcel Planiol, podría entenderse que en realidad no existe una clara diferenciación entre lo que son los 7 Ochoa G., Oscar E. Bienes y Derechos Reales Derecho Civil II. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. Página 89. 8 Ibid. Página 90. 6 derechos reales y los derechos personales. Por ello, es importante no adoptar de una forma rígida tal visión, ya que Planiol encierra ambos derechos como relaciones entre personas, haciendo solo una diferencia entre éstos, siendo los derechos reales oponibles erga omnes, y los derechos personales oponible solo frente al deudor; negando así la existencia de la universalidad de la obligación que existe de que todo derecho es oponible a los terceros, ya que todo derecho sea de cualquier naturaleza debe desde el momento que existe de ser respetado, pues de lo contrario afirma Ochoa G.9 “Si los terceros no están obligados a respetar mi derecho, me encuentro entonces en una situación equivalente a aquélla en la cual me encontraría sin derecho. Todos los derechos, por serlo, cualesquiera que ellos sean, deben ser respetados por los demás, y no solamente los derechos reales.” 1.1.1.2 Teoría personalista Esta teoría se vincula con Planiol, como uno de sus precursores, derivado de las críticas que éste realizó a la teoría clásica, y que dieron origen a la presente doctrina. La tesis de Planiol se basaba en afirmar que la teoría clásica incurrió en error al omitir al sujeto pasivo dentro de la definición del derecho real. Ya que dejó así un vacío en el ámbito de establecimiento de la o las personas obligadas dentro de tales derechos. Consecuencia de tales críticas, son los discípulos de Planiol, Ripert y Boulanger, quienes definen al derecho real, según cita Musto, así; “el derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que entran en relación con el sujeto activo.”10 9 Ibid., Página 93. Musto, Néstor Jorge. Op.cit., Página 12 10 7 De lo anterior, sin adoptar en forma fiel alguna de las teorías, es importante concluir que los derechos reales definitivamente se encuentran clasificados dentro de los derechos absolutos, es decir, erga omnes. Si bien es cierto, todo derecho, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser respetado, es la doctrina dentro de sus clasificaciones que aporta, la que nos brinda la posibilidad de diferenciar aquellos derechos que no necesitan la individualización del sujeto pasivo para ser oponibles, siendo éstos los derechos reales; y por otro lado, nos permite clasificar como relativos a aquellos que sí se hace referencia en particular al sujeto pasivo, “el obligado”, y por ende el que directamente sufrirá los efectos de la ejecución del derecho personal. 1.2 Elementos de los Derechos Reales Establecida la definición de los derechos reales, es de esa conceptualización que sobresalen los elementos fundamentales del derecho real. 1.2.1 Elemento interno Refiriéndose al poder que tiene la persona sobre la cosa, pudiéndose denominársele también el elemento subjetivo. Federico Puig Peña citando a Barassi nos explica: es la inmediatividad del poder del hombre sobre la cosa. En esta frase, las expresiones fundamentales son tres: poder, cosa e inmediatividad. Poder, en cuanto representa potestad. (…) Cosa es el término objetivo sobre el cual se proyecta el poder o la potestad, y que supone un punto fundamentar de diferenciación con los derechos fundamentales. (…) Inmediatividad es el modo de esa relación y supone la ausencia de todo intermediario personalmente obligado.11 11 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Editorial Arazandi. Pamplona, España. 1972. Página 14 8 Resulta interesante la afirmación de la ausencia de un tercero o intermediario, pero la anterior definición no lo hace en forma simple, sino aclara que existe la ausencia de un intermediario personalmente obligado, lo que se debe tener presente para no desacreditar algunos derechos reales, tales como la servidumbre que a criterio de Puig Peña, “en una servidumbre, por ejemplo, el titular de la misma no puede, en principio, gozar de ella sino mediante intervención pasiva del dueño del predio sirviente. Aquí, ciertamente, hay un intermediario, pero no está personalmente obligado; o, lo que es lo mismo, él está obligado, pero no por su condición personal de deudor, sino por su significación real de poseedor o propietario de las cosas.”12 1.2.2 Elemento externo: Este elemento, según la doctrina, se hace referencia a la absolutividad del derecho real. Esto se refiere a su oponibilidad universal. Y aunque ya se explicó que el derecho en sí debe ser oponible erga omnes, por ser derecho, para la materia en cuestión, ya la doctrina los clasifica así para su mejor comprensión, sin desacreditar la oponibilidad de cualquier derecho sea cual fuese su naturaleza. Afirma Puig Peña, que es un deber de todos los ciudadanos, de abstención, de respeto, de no molestar, y ni siquiera perturbar el goce del titular del ius in re.13 Es importante tomar en cuenta, que el elemento externo es más un deber, ya que como indica Francisco Hernández Gil14, “no estamos en presencia de típicas obligaciones del derecho civil, sino de una situación impuesta ciertamente por el ordenamiento jurídico, pero no de alcance estrictamente privado, sino más bien lindante con el derecho público. Basta tener en cuenta que un deber no es inventariable, y que 12 Ibid. Página 15. 13 Ius in re: se refiere a la cosa sobre la cual recae el derecho. 14 Hernández Gil, Francisco. “Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones propter rem.” Revista de Derecho Privado. Madrid. Página 850. 9 carece de contenido económico, para descubrir las diferencias que se le separan de la propia obligación de derecho civil” Sin embargo, existe otra clasificación que es la que generalmente se hace dentro de las relaciones jurídicas, y esta se refiere a que los derechos reales encontramos solo dos elementos: Sujeto “titular del derecho”, es decir quien tiene el poderío directo e inmediato sobre la cosa. Objeto, es la cosa, el bien objeto del poder inmediato y directo que el derecho le reconoce al sujeto activo. 1.3 Características de los Derechos Reales Federico Osterling Parodi citando a Michele Giorgianni, señala que el fundamente de la diferenciación entre derechos reales y de los derechos personales está, para la doctrina, sobre todo en la presencia de las dos categorías de caracteres diversos y contrastantes. 15 En ese orden de ideas, es de suma importancia conocer los caracteres de los derechos reales, que según el autor Felipe Sánchez Roman16, éstos son: 15 Que tiene el derecho real por objeto de una cosa específica y determinada. Que el derecho real no puede ser producto de mera obligación, contrato o título. Osterling Parodi, Felipe. Mario Castillo Freyre. Tratado de las obligaciones. Perú. Universidad Católica del Perú, segunda edición. 2001. Página 260. 16 Curso Anual de Derecho Registral Iberoamericano. Breve esbozo sobre la propiedad de la tierra indígena en Colombia, la función registral y los cuatro pilares del desarrollo sostenible. http://www.cadri.org/lascaracteres-esenciales-de-los-derechos-reales-la-determinacion-de-su-objeto-la-res-extracomercium-eintracomercium/. 13 de noviembre 2013. 10 Que da lugar a una acción eficaz contra cualquier persona distinta al poseedor de la cosa. En suma, se puede afirmar que considerando que los derechos reales son derechos patrimoniales y absolutos, se pueden caracterizar por ser derechos que confieren poderes valorables en dinero a su titular. Asimismo, se caracterizan porque jurídicamente no requieren de intervención, mediación o declaración de un tercero, aunque eso no excluye la posibilidad que el titular de tal derecho tenga la posibilidad de exigir a otras personas determinadas prestaciones, como por ejemplo al transferir el derecho. En la doctrina también se cita, ciertos atributos que caracterizan a los derechos reales, con las modalidades de ser unos principales y otros secundarios. De esa cuenta, cabe citar que los atributos principales son: 1.3.1 El Derecho de Persecución Al referirse a tal derecho, se busca explicar la prerrogativa que tiene el titular de perseguir la cosa que le pertenece, o que está gravada con una carga a favor de sí mismo. Es muy importante referir la figura de la reivindicación, afirmando que es esa acción en la que el dueño de una cosa cierta, se le restituya su dominio, el cual le fue transgredido. Cierto es que el Código Civil guatemalteco, en su artículo cuatrocientos sesenta y nueve, cuyo epígrafe es “Reivindicación”, establece que el propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador.17 17 Congreso de la República. Decreto Ley 106. Op.cit. artículo 469. 11 1.3.2 El Derecho de Preferencia Referencia hace el autor Enrique Silva Segura en su obra Acciones, actos y contratos sobre cuota, afirmando que este derecho permite, al titular, excluir a toda persona que no tenga sino un derecho de crédito, y/o algún derecho real posterior en fecha.18 La legislación española se refiere específicamente al derecho de preferencia que ostentan los derechos reales de garantía, asegurando su preferencia de pago, asignándole como garantía un bien concreto y estimable. Juan Enrique Medina Pabón, resume el derecho de preferencia como el privilegio de servirse del bien antes y por sobre los demás cuando lo estime conveniente.19 En conclusión, los derechos de persecución y de preferencia conceden al titular beneficios propios, directos, principales, provechosos, que en sí otorgan una ventaja jurídica de un bien. 1.4 Clasificación de los Derechos Reales Es la doctrina la que enumera una variedad de clasificaciones; ejemplo de ello es la que señala el Doctor Soto Álvarez, en su obra denominada “Prontuario de Introducción al estudio del Derecho y Nociones del Derecho Civil, citando al Licenciado Gutiérrez y González, quien los clasifica así20: i. 18 Derecho real principal y Derecho real accesorio Silva Segura, Enrique. Acciones, actos y contratos sobre cuota. El problema jurídico y práctico de las acciones y derechos. Chile. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Páginas 139 y 140. 19 Medina Pabón, Juan Enrique. Derecho Civil Aproximación al Derecho. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario, segunda edición. 2010. Página 293. 20 Álvarez Soto. Prontuario de Introducción al estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. México D.F. Editorial Noriega Editores, tercera edición. 2005. Página 148. 12 ii. Derecho real mobiliario y Derecho real inmobiliario iii. Derecho real perpetuo y Derecho Real temporal iv. Derecho real sobre cosas materiales y Derecho real sobre cosas inmateriales Por otra parte, varios autores coinciden en hacer la siguiente clasificación: i. Derechos reales principales y Derechos reales secundarios ii. Derechos reales de aprovechamiento y Derechos reales de garantía iii. Derechos reales inmuebles y Derechos reales muebles iv. Derechos reales sobre bienes determinados o Derechos reales sobre bienes universales v. Derechos reales perpetuos y derechos reales temporales En los inicios del Derecho Romano, como ya se afirmó anteriormente, no existían definidos como tales, o al menos como se conocen hoy en día. Por excelencia, la propiedad fue enmarcada como el derecho real fundamental del derecho romano, ya que atribuye al sujeto el poder inmediato y erga omnes sobre la cosa. Derivado de la aplicación de la propiedad, dentro del Derecho Romano, como un ejercicio en algunas ocasiones amplio y en otro momento más limitado, es que se desarrolló paulatinamente otros derechos. Los principales vestigios que en la doctrina resaltan al respecto, son las servitutes, el usus y el usufructus. Las servitutes o iura praediorum, consisten en las servidumbres concebidas como un derecho real. El catedrático de la Universidad de Sevilla, Fernando Betancourt, afirma que los romanos concebían como ese derecho en virtud del cual una extensión de tierra se ponía al servicio de otro predio vecino, identificándose estos como predio sirviente y predio dominante, respectivamente.21 21 Betancourt, Fernando. Derecho Romano Clásico. España. Universidad de Sevilla, tercera edición. 2007. Página 347. 13 Por otro lado, el usufructus, es lo que hoy en día se conoce como usufructo, y fue desde el Derecho Romano clásico que se le conoció como un derecho real sobre una cosa de otro, teniendo la potestad de gozar y conservar la cosa, bajo los pactos establecidos por el titular de la cosa. A quien le pertenece la cosa se le llama propietarius sive dominus propietatis, ya que solo ostenta la nuda propiedad. En cuanto aquel que tiene el derecho de usufructo se llama fructuarius o usufructuarius22 Inicialmente sobre se admitía usufructo sobre cosas corporales indestructibles frente a su uso; sin embargo, conforme la evolución del derecho romano y su dinamismo, se contempló la posibilidad del usufructo de cosas consumibles. El otro derecho real principal y fuertemente reconocido en el Derecho Romano fue el usus o uso, considerada como una servidumbre personal, que permite utilizar cosa ajena, para el fin que fue destinada.23 Con el desarrollo del derecho romano, se conoció el pignus dotum, que se refiere a la prenda sin desplazamiento o hipoteca; se le consideraba como derecho real de garantía, ya que su función era garantizar el cumplimiento frente al acreedor, por parte del deudor24. Y finalmente, también se refirieron a los derechos reales de superficies y la emphiteusis, surge como un derecho que concede un amplio disfrute de un predio ajeno, pudiendo plantar o construir en él. De lo anterior, es importante abarcar la clasificación que el derecho guatemalteco reconoce. El Código Civil guatemalteco no enlista los derechos reales, sin embargo los desarrolla uno a uno, lo cual es de suma importante enumerar y tratar. El Decreto Ley 106, en el libro II el cual tiene a bien denominarse “De los bienes de la propiedad y demás derechos reales”, a lo largo de los títulos que lo integran es que desarrolla los derechos reales que el derecho civil guatemalteco reconoce. 22 Navarro Zamorano, Ruperto y otros. Curso completo elemental de Derecho Romano. Madrid. Imprenta del Colegio del Sordomudo, tomo III, 1842. Página 179. 23 24 Ibíd. Página. 170. Derecho Romano. Publicado por Derecho en Red. Los derechos reales. España. 2001. http://www.derechoromano.es/2011/12/los-derechos-reales.html. 15 de noviembre de 2013. 14 Aunque el Código Civil, Decreto ley 106, no concede el nombre doctrinario a cada uno de los derechos reales, es en el título II que desarrolla la propiedad. Más adelante en el título III son los derechos de usufructo, uso y habitación los regulados en dicho apartado; el derecho de servidumbre y sus variantes se explican ampliamente en el título IV, y finalmente, son los derechos que si se les concede el nombre doctrinario dentro de la legislación, como derechos reales de garantía, los que se encuentran desarrollados en el título V. Tomando en cuenta lo anterior, es de suma importancia profundizar en cada uno de ellos y en la clasificación que el derecho moderno y la legislación nacional ha tomado como propia. El autor Flores Juárez25, afirma que se tiene fuerte influencia de la corriente italiana y estima que la clasificación de los derechos reales es la siguiente: 1.4.1 Derechos reales de goce y disposición 1.4.1.1 La propiedad Dentro de estos derechos reales, por excelencia se encuentra un único derecho, “la propiedad”. La propiedad es conocida como el derecho real de goce y disposición por el cual una persona que es el titular, disfruta del fundo, dentro de los límites que la misma ley reconoce y establece. Tal magnitud tiene el reconocimiento de este derecho, que la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 17 regula “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.”26 De tal cuenta que la protección es internacionalmente reconocida y universalmente aceptada. 25 Flores Juárez, Juan Francisco. Los derechos reales en la legislación guatemalteca. Guatemala. Editorial estudiantil Fénix. 2002. Página 20. 26 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 17. 15 Fue desde el derecho Justiniano que la doctrina civilista le reconoció los siguientes caracteres27: i. Absoluto ii. Exclusivo iii. Perpetuo Es el artículo 464 del Código Civil, el que define claramente lo que es propiedad “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”28. 1.4.2 Derechos reales de mero goce 1.4.2.1 Usufructo Elvira López Díaz lo concibe como un derecho real limitado que tiene una persona que se le denomina usufructuario, que le permite usar y disfrutar de los bienes de otra persona a la que se le llama nudo propietario. (…) Este derecho a disfrutar supone que usufructuario puede usar la cosa e incluso hacer suyos los frutos que produzca, pero no puede disponer de ella, en cualquier forma de enajenación o gravarla, porque esa facultad le corresponde al propietario.29 En suma, se puede concretizar que el usufructo, es un derecho real de mero goce por el que una persona llamada usufructuario goza y disfruta, para el caso de la 27 Polanco Ordoñez, Mirna Yesenia. La adecuada valoración de bienes inmuebles para la indemnización de la expropiación de la propiedad. Guatemala. 2007. Tesis de grado para obtener el título de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad San Carlos de Guatemala. Página 24. 28 Código Civil. Artículo 464. 29 López Díaz, Elvira. Iniciación al Derecho. Madrid, España. Delta, publicaciones universitarias. 2006. Página 340. 16 legislación civil, es de forma ilimitada, tanto de un bien mueble o inmueble, propiedad de otra persona. Lo anterior, se encuentra normado en el código civil, título III como ya se refirió anteriormente. Los elementos personales de este derecho, básicamente son: i. Usufructuario: Persona que goza del bien ii. Usufructuante: Es el propietario del bien dado en usufructo. En la doctrina se reconoce una figura, que igualmente es recogida por el Decreto Ley 106, siendo esta el Cuasi-usufructo. Éste consiste en la modalidad de usufructo de bienes fungibles, es decir que por su naturaleza no pueden utilizarse sin consumirse o perecer, de tal cuenta que el usufructuario en este caso, está obligado a restituirlos en igual naturaleza, cantidad y calidad, con la salvedad de que ante la imposibilidad de restitución debe conceder una indemnización al nudo propietario equivalente al valor estimado previamente de las cosas fungibles.30 El derecho civil guatemalteco regula cuatro modalidades de duración del usufructo: i. Vitalicio: tal y como lo indica el nombre, dura toda la vida del usufructuario. ii. Tiempo fijo: toda vez que no sea vitalicio, el plazo que fija la ley como máximo es de 30 años, cuando se constituya a favor de personas jurídicas; y cuando se trate de bienes nacionales, no podrá exceder de 50 años. iii. Puramente: se refiere a que el usufructo no está sujeto a condición alguna, es decir no es condicionado. 30 Código Civil. Artículo 713. 17 iv. Bajo condición: se da cuando el usufructuante establece una o más condiciones al usufructuario. Asimismo, es importante resaltar que éste nunca puede ser pactado a perpetuidad. 1.4.2.2 Uso En realidad es el modo restrictivo lo que diferencia al uso del usufructo, y del de habitación que más adelante se desarrolla. El uso es el derecho real de mero goce, conocido como pequeño usufructo, en donde un sujeto a quien se le denomina usuario goza de un bien mueble o inmueble ajeno a él, y sus frutos, con el fin de satisfacer sus necesidades y las de su núcleo familiar. Oscar Ochoa afirma que el uso se distingue del usufructo desde dos puntos de vista31: a) Por su extensión reducida, apoyándose en las afirmaciones justinianas, las cuales se basaban en que el uso es menos amplio, ya que solo puede ejercer tal derecho en función de sus necesidades familiares. b) La otra diferencia sería el carácter personal del derecho de uso, ya que estos derechos no pueden cederse o gravarse, lo que implica que de ninguna forma puede sustituirse al titular. Y en todo caso, ante el incumplimiento de tal aseveración se daría la extinción del derecho. 31 Ochoa G. Oscar E. Op.cit. Página 380. 18 1.4.2.3 Habitación Un tercer derecho real, que el Código Civil guatemalteco reconoce es la habitación. Básicamente se puede definir a éste como un derecho de mero goce por el que una persona llamada habitacionista tiene el derecho de habitar todo o parte de un bien inmueble propiedad de otra persona, en forma limitada con la obligación de devolverlo al cumplirse el plazo o la condición estipulada. Cuando el derecho de habitación es otorgado sobre un bien, es importante tomar en cuenta que el período de tiempo para ello, es igual que lo establecido para el derecho de usufructo. A diferencia del Usufructo, el derecho de habitación es limitado aún más que el uso, ya que no se puede enajenar, gravar ni arrendar, y es importante la prestación de garantía y elaboración de un formal inventario y descripción de lo contenido en la habitación o inmueble. Afirma Ochoa, que los conceptos de derecho real de uso y derecho real de habitación, fueron tomados del derecho de usufructo. De hecho, él define al derecho de habitación como “el derecho real desmembrado, principal y temporal que confiere a su titular la facultad de habitar, con su familia, una casa o vivienda ajena.”32 1.4.2.4 Servidumbre Es el código civil, decreto ley 106, que define a la servidumbre, dentro de su artículo 752, de la siguiente manera: “Derecho real de mero goce que consiste en el gravamen que recae sobre un predio para el beneficio de otro predio de distinto dueño o para la utilidad pública o comunal.”33 32 Ibid. Página 386. 33 Código Civil. Artículo 752. 19 Sus antecedentes se remontan al derecho romano, con la finalidad de solucionar conflictos entre heredades vecinas, este derecho concebía al usufructo, uso, habitación y los esclavos como servidumbres. Fue con la inmersión del derecho francés, en la época moderna, que se realizó la separación de estos derechos. La doctrina moderna concede una clasificación respecto de las servidumbres, refiriéndose de la siguiente manera: i. Servidumbres continuas ii. Servidumbres discontinuas iii. Servidumbres aparentes iv. Servidumbres no aparentes v. Servidumbres legales Las servidumbres continuas son aquellas que están destinadas y surgen por su uso incesante, sin intervención humana. Esto se encuentra regulado en el artículo 754 del código civil, y como ejemplo de ello se puede indicar un nacimiento de agua, el cual fluye de forma natural. En contraposición a lo anterior, las servidumbres discontinuas son las que sí necesitan intervención del ser humano. Las servidumbres aparentes son las que su propio nombre alude, y que señala que son evidentes a la luz de la vista, y por las servidumbres no aparentes son las que no presenta signos exteriores para que sean notorias. Las servidumbres legales, tal y como lo indica su nombre, la ley las reconoce y les concede sus efectos frente a terceros. Dentro de las que contempla el código civil están: i. De acueducto, tal y como lo señala la ley, están destinadas para la conducción de aguas, con fines públicos.34 34 Código Civil. Artículo 760. 20 ii. De estribo, la cual consisten en la construcción de una presa, en fundo ajeno, por lo que implica la existencia de tal servidumbre, para poder apoyar la misma en las riberas o terrenos.35 iii. De abrevadero, la cual está destinada sobre todo para utilidad pública. Consiste en dar paso a personas o agrupaciones de animales que tengan la necesidad de obtener agua que nace en determinado fundo. 36 iv. De paso, la cual la ley establece una medida no menor a 2 metros ni mayor a 6 metros, en beneficio de uno o varios dueños de fundos enclavados, y cuya salida esté en propiedad ajena, por lo que se constituye dicha servidumbre para obtener salida, en beneficio de la colectividad.37 Y así se pueden mencionar muchas otras servidumbres, que no son tan comunes y al ser innominadas quedan sujetas a la innovación del legislador o jurista al crear nuevas figuras que encuadre dentro del derecho real de servidumbre. Algunos ejemplos de otras servidumbres son la de comunicación telefónica, la de desagüe, la de vista, la de hecho, etc. 1.4.3 Derechos reales de garantía Esta división de los derechos actuales, reúne a aquellos que la legislación reconoce con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones a favor de determinado acreedor, concediendo una garantía de gran peso, al estar ésta formada por un bien determinado que sea valorable y ejecutable al final de la relación ante el incumplimiento del deudor. 35 Código Civil. Artículo 778. 36 Código Civil. Artículo 781. 37 Código Civil. Artículo 786. 21 Estas garantías, se les considera dentro de la doctrina, como instrumentos de los ordenamientos jurídicos, para reforzar el crédito y dar seguridad al acreedor de que se verá satisfecho de su pretensión.38 En suma, se puede afirmar que los derechos reales de garantía son “aquellos en que el deudor entrega al acreedor una cosa determinada, para responder con ella de sus obligaciones”39 1.4.3.1 Hipoteca Es considerado como un derecho real de garantía, ya que esta figura jurídica consiste en un medio de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones. Este derecho nació con el derecho romano, aunque tuvo auge en la Edad Media. Sin embargo su nombre tiene origen griego que quiere decir “poder debajo” “añadir”. Puig Peña indica que esta figura “es un derecho real perteneciente en razón de la inscripción y desde el momento de ésta al acreedor, sobre los inmuebles del deudor o de un tercero, en virtud de cuyo derecho, no obstante conservar el deudor o el tercero la posesión de la cosa hipotecada y la facultad de disponer de ella, el acreedor adquiere la facultar de perseguirla, cualquiera que sea la mano en que se encuentre, a fin de ser pagado con el precio de la misma, con la preferencia que le corresponda al grado de su inscripción.”40 38 López Díaz, Elvira. Op.cit. Página 351. 39 Puig Peña, Federico. Op.cit. Página 780. 40 Puig Peña, Federico. Op.cit. Página 146. 22 El artículo 822 del Código Civil guatemalteco define así “la hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación.”41 Es importante tener en cuenta que la legislación nacional delimita algunos inmuebles que no pueden ser hipotecados, tales como los que se constituyan en patrimonio familiar y los que sean adquiridos por medio de herencia, legado o donación con la condición de no ser hipotecados. Tomando en cuenta que la anterior condición no puede superar el plazo de 5 años.42 La regulación de esta figura establece importantes factores a tomar en cuenta, tales como la prohibición de pactar la adjudicación en pago al constituir la hipoteca, aunque ciertamente se puede hacer posteriormente pero no al constituir el gravamen, de conformidad con el artículo 824 del código civil. Asimismo está regulada en dicho cuerpo normativo la indivisibilidad de la hipoteca, aunque se reduzca la obligación; en todo caso se estipula la reducción de la garantía regulada en el artículo 826 del código ya citado. Es importante resaltar, que el legislador dejó previsto el plazo de 10 años contados desde el vencimiento de la obligación para tener por prescrita dicha garantía, de tal cuenta que el candado que le fue puesto al bien inmueble no es vitalicio. 1.4.3.2 Prenda La autora López Díaz simplifica la idea de la prenda al definirla como “un derecho real de garantía que recae sobre una cosa mueble, ajena para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.”43 41 Código Civil. Artículo 822. 42 Código Civil. Artículo 838. 43 López Díaz, Elvira. Op.cit. Página 354. 23 Esta garantía ya se conocía desde el derecho romano como la figura del pignus, la cual consistía en la cesión de la posesión de una cosa del deudor al acreedor, con la finalidad de que el acreedor tuviere el respaldo de quedarse con la cosa ante el incumplimiento de pago de parte del deudor. El código civil, decreto ley 106, regula este derecho real de garantía en su artículo 880. Asimismo, establece que las formas de constitución de esta garantía pueden hacerse por escritura pública, endoso, o documento privado.44 Teniendo en cuenta que la garantía que se da consiste en bienes muebles, es importante conocer los tipos de prenda que existen, de conformidad con la naturaleza del bien. Las prendas pueden ser: i. Con desplazamiento Es decir que el titular o propietario del bien mueble entrega dicha garantía al acreedor. ii. Sin desplazamiento Son las garantías que se quedan en poder del titular, pues en muchos casos, son estos bienes los equipos o maquinarias que el deudor necesita para generar los ingresos y el trabajo suficiente para pagar la obligación contraída con el acreedor. iii. Flotante La cual consiste en esos bienes fungibles que se pignoran, es decir se dan en garantía, y pueden sustituirse, siempre y cuando el depositario tenga en existencia al momento de la sustitución, bienes de las mismas características especificadas en el acuerdo pactado entre las partes.45 44 Código Civil. Artículo 884. 45 Código Civil. Artículo 909. 24 Al titular del derecho también se le conoce como acreedor pignoraticio, y al obligado o deudor se le conoce como propietario de la cosa gravada o pignorante. La prenda que grava el bien mueble puede extinguirse por el cumplimiento de la obligación que le dio origen; por la pérdida o destrucción de la cosa pignorada, o al paso del período de tres años desde el vencimiento del plazo, tiempo en el cual prescribe la garantía. Es necesario tener en cuenta, que la garantía que en la actualidad se utiliza por excelencia, es la hipoteca. La prenda ciertamente concede un respaldo eficaz ante la contratación, sin embargo, existen algunos riesgos o debilidades de dicha garantía, siendo algunos de ellos el hecho de que al ser difícil de identificar el bien mueble dado en garantía se dificulta su inscripción en el Registro de la Propiedad, ente encargado de tales anotaciones. Otra dificultad, sería que la disminución de su valor es más certero que la de una depreciación de un inmueble, por ende, se corre el riesgo de que el valor de la garantía en el caso de la prenda, al final de la relación jurídica, ante el incumplimiento y ejecución de la misma, no cubra el monto total de la obligación. 1.4.3.3 Garantía Mobiliaria Consecuentemente con la posibilidad de que los derechos reales son números apertus, tema que más adelante se desarrolla, el legislador guatemalteco, inspirado por corrientes internacionales tales como la Organización de los Estados Americanos, que a finales de los años noventa impulsó un proyecto de Ley modelo de préstamos con garantía mobiliaria, como eje fundamental para impulsar las economías de países especialmente en vías de desarrollo como es el caso de Guatemala. De esa cuenta, En la legislación nacional se implementó la garantía mobiliaria en el año 2000, con el dictamen y apoyo del Banco de Guatemala, Ministerio de Economía y muchos otros entes especializados en la materia. Lo anterior dio frutos en el año 2007, cuando el Congreso de la República emitió el decreto 51-2007 “Ley de 25 Garantías Mobiliarias”, entrando en vigencia a partir del año siguiente, y ampliando así los derechos reales de garantía que el Código Civil, del año 1963. El artículo 3 del decreto 51-2007 establece que “la garantía mobiliaria es un derecho real de garantía, constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero.”46 El objeto de la ley en cuestión es básicamente ampliar el campo de garantías que los sujetos de derecho pueden otorgar para la obtención de un crédito, en la espera de incluir cada vez más a la economía aquellos pequeños comerciantes, micro empresas e individuos que por mucho tiempo estuvieron desprotegidos ante la entrampada forma de accesar a un crédito. Como todo derecho real de garantía, apegándose al principio de publicidad, éstas deben inscribirse en donde corresponda, en consecuencia se creó el Registro de Garantías Mobiliarias con la finalidad de conceder esa seguridad jurídica y el requisito de publicidad que el mismo decreto 51-2007 demanda. Respecto de las garantías que el legislador incluyó, en el artículo 3 “la garantía mobiliaria se constituye en la forma que establece la ley: i. Bienes muebles corporales, incorporales o derivados. ii. Bienes inmuebles por incorporación o destino. iii. Derechos que recaen en los mismos. También comprenderán, aquellos contratos, pactos o clausulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el descuento de crédito o cuentas 46 Congreso de la República de Guatemala. Decreto 51-2007. Artículo 3. 26 por cobrar en los libros del acreedor, el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.”47 Muy parecido a la prenda, la misma ley de la materia, establece que puede darse la garantía mobiliaria posesoria, es decir que el deudor transmite la posesión al acreedor garantizado, y la garantía mobiliaria sin posesión, es decir que no se entrega sino por el contrario la conserva el garante, en función de depositario. La prescripción de esta garantía puede ser por el cumplimiento de la obligación principal, la garantía mobiliaria siendo accesoria también terminaría. Por otra parte, la garantía puede extinguirse a través de la ejecución ante el incumplimiento, de acuerdo al procedimiento de Ejecución Especial que la ley de la materia establece. 1.5 Numeración de los Derechos Reales Existe la posibilidad de cuestionamiento respecto de la taxatividad de los derechos reales o la libertad de los mismos por ser innominados. Si los derechos reales fueran limitados, se estaría hablando de numerus clausus. Por el otro lado, al hacer abierta la lista de derechos reales, sin limitación a lo que determinada legislación indique, se estaría hablando de numerus apertus. Ochoa G. afirma que la jurisprudencia francesa y venezolana ha sentado precedente admitiendo que los derechos reales enumerados en su legislación son los únicos reconocidos, y no cabe la posibilidad de crear nuevos derechos reales.48 47 Decreto 51-2007. Artículo 3. 48 Ochoa G., Oscar E. Op.cit. Página 106. 27 1.5.1 Numerus apertus La tesis en la que se apoya los numerus apertus, aduce que en el Derecho Privado existe el principio de la autonomía de la voluntad, el cual solo tiene como límite al orden público, de esa cuenta, es que afirma que el legislador o los mismos particulares no debieran de estar limitados a crear derechos reales distintos a los que la ley ha establecido, y atendiendo a las figura jurídica de los contratos innominados.49 Asimismo, el negar esta tesis, sería contradecir la capacidad evolutiva del Derecho, y limitar la autonomía de la voluntad de los particulares. Esta tesis es la que se ha seguido en Guatemala, y un ejemplo claro de ello, fue la actuación del ente legislador al ampliar la gama de los derechos reales que el Código Civil, decreto ley 106 estipuló en el siglo XX y que ya en este siglo XXI se plasmó la necesidad de incorporar una nueva figura consistente en un derecho real de garantía, constituido sobre un bien mueble. 1.5.2 Numerus clausus Esta teoría se inspira en la necesidad que el sistema jurídico tiene, al conceder seguridad jurídica, y evitar la creación de ilimitadas figuras. Lacruz Berdejo citando a Diez Picazo, quien suscribe la opinión de Dekkers, contraria a la libertad de creación, por cuando en ellos, impera la tipicidad y el numerus clausus. Y ello por la fundamental razón de que tales derechos entrañan una faculta de realización del valor, y sobre todo, una suerte de privilegio o de prelación, que tiene por ello carácter excepcional.50 49 Aguilar Borrondona, José Luis. Cosas, bienes y derechos reales: Derecho civil II, Volumen 2. Caracas, Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, novena edición. 1999. Página 116. 50 Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Op.cit. Página 17. 28 En ese orden de ideas, es muy importante la finalidad de los seguidores de esta corriente, al apegarse a la necesidad de conceder certeza jurídica y evitar el desorden de figuras jurídicas; sin embargo, es importante tomar en cuenta siempre, que el principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho Privado ha sido el pilar fundamental de tal rama, y de ello deviene una infinidad de instituciones, que colaboran con el dinamismo del Derecho, y siendo este eminentemente evolutivo no puede verse limitado ante la necesidad social y la demanda de adaptar la normativa que ciertamente no puede prever todas las situaciones y por ende regular cada acto humano. 29 CAPITULO 2. Derecho Real de Superficie 2.1 Antecedentes Históricos del Derecho Real de Superficie La figura de este derecho real en realidad no es novedosa, pero sí poco conocida y desarrollada dentro de ciertas legislaciones como la de Guatemala. Los antecedentes históricos del Derecho Real de Superficie datan según algunos autores citados por los tratadistas del Derecho Romano, a miles de años antes de Cristo, sin poder así determinar el origen y año exacto. Otros tratadistas afirman que este derecho real se configuró en la época clásica. En Roma el derecho real de superficie se configuró partiendo de la institución tan importante de “la propiedad”. Los romanos concebían inicialmente al dueño de un fundo como dueño del terreno y lo que se edificaré en él, superficies solo credit. Sin embargo, ciertos propietarios que no teniendo la posibilidad de construir o plantar en el fundo, convenían con un tercero de buena fe y con posibilidades económicas, para que éste último lo edificara y/o cosechara, de acuerdo a las condiciones pactadas. Inicialmente fue el poder público a través de los magistrados quienes emplearon esta figura. Posteriormente los particulares siguiendo los pasos de los magistrados, celebraban un contrato que era muy similar al de arrendamiento, recibiendo una contraprestación, generalmente en dinero, a cambio de facultades al constructor, por tanto, éstas no constituían un derecho real, sino un derecho de crédito, protegido solamente por las acciones personales que nacen del contrato celebrado.51 51 Capítulo V. La enfiteusis y el derecho http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/abaid_k_o/capitulo2.pdf. de Consultado superficie. el 25 de noviembre 2013. 30 El derecho real de superficie en Roma estuvo garantizado inicialmente por la figura del pretor, quien en ese entonces era “un magistrado romano cuya jerarquía se alineaba inmediatamente por debajo de la de cónsul. Su función principal era la de administrar justicia en la fase in iure, conceder interdictos, restitutiones in integrum y otras funciones judiciales”.52 El pretor introdujo una figura denominada inter crédito especial, de superficiebus, que en sus inicios se concedían a los que hacían uso del derecho real de superficie edificando en tierras del poder público, ya desarrollada esta figura se dio para el suelo privado. De esa cuenta, es que esta figura era una herramienta para hacer valer sus derechos contra cualquier tercero que actuara de mala fe contra el disfrute de lo edificado. Gracias a esta acción de defensa, los superficiarios eran protegidos y su derecho se ejercitaba erga omnes. Justiniano plasmó en uno de sus textos, una nueva concepción revolucionaria del derecho de superficie, ya que le concedía al superficiario una actio in rem, la cual envestía al derecho de superficie del poder de ser ejercido sobre la cosa, erga omnes, y transmisible libremente. Por lo anterior, es que le concede el carácter de derecho real al derecho de superficie, dándole la investidura de autonomía. Es imperativo señalar igualmente otros textos que hacían referencia sino directa si muy acertada al derecho real de superficie. La ley de la fundación de Roma establecía que los plebeyos podían habitar en el Aventino, teniendo que construir sus casas sobre suelo común, dividiéndose los pisos entre sí. Asimismo la lex Thoria Agraria del año 642 a. C. reconocía las posesiones superficiarias pero no desarrollaba su regulación legal. Inicialmente el derecho romano aseveraba que el propietario de la edificación no es propietario del terreno sobre el cual ha construido, porque el dueño del fundo es 52El Pretor. Diccionario de la Real Academia Española. 31 quien tiene la plena propiedad de la superficie. Sin embargo, se atribuye al pretor las contribuciones proteccionistas hacia el superficiario, creando la figura del interdicto de superficie para hacer valer sus derechos y que no fuese despojado de la posesión. 2.2 Etimología del Derecho Real de Superficie Partiendo de la palabra superficie, de tal manera que se pueda comprender en su totalidad la definición en cuestión, superficie de conformidad con la Real Academia Española es “el límite o término de un cuerpo, que lo separa y distingue de lo que no es él.” Así también lo define como “extensión de tierra”.53 Esta palabra está formada por dos vocablos latinos; el primero “super” que significa sobre, y “facie” que significa parte externa de algo. En conjunto, estos quieren decir la parte superior de un objeto o más propiamente las construcciones que se elevan por encima del suelo.54 2.3 Definición del Derecho Real de Superficie El derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la propiedad, encontró su fundamento, en la posibilidad, delineada en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio de la accesión inmobiliaria.55 53Real Academia Española. España. Diccionario de la lengua española. Romano. Argentina. http://lema.rae.es/drae/?val=superficie. Consultado el 25 de noviembre de 2013. 54Edictum. Miciel Calvo. Derecho de Superficie en el Derecho www.edictum.com.ar/miWeb4/Ponencias/ProfMicielCalvo.doc Consultado el 25 de noviembre de 2013 55 Francesco, Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Buenos Aires, Editorial EJEA, año 1971. Página189. 32 Actualmente el derecho real de superficie funciona en culturas modernas como una figura muy viable, a través de la cual se permite construir sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual se asienta la construcción, pretendiendo así, disminuir los costos de las construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. Como consecuencia de lo anterior, posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de una organización empresarial, que no están al alcance del propietario. La legislación española, específicamente la Ley de Suelo, creada en el año de 1956, regula el derecho de superficie con la finalidad de regular la construcción de viviendas o similares. Específicamente en el artículo 35 de la referida ley se define al derecho así: “El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También se puede constituir dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.” 56 El resaltado es propio. Interesante resulta la conceptualización de la legislación madrilense, al concederle la naturaleza de derecho real, y a su vez dejar claramente establecido que es sobre fundo ajeno, para realizar construcciones; aún más específico, esta ley regula que dicho derecho tendrá carácter temporal, lo cual es muy acertado porque no priva en su totalidad al concedente del derecho que le pertenece, y permite al superficiario que por 56 Ley del Suelo, del 12 de mayo de 1956. Madrid. 33 determinado tiempo pueda disfrutar de un fundo que no le pertenece pero que seguramente su uso le permitirá desarrollar sus objetivos económicos y de cualquier otra índole. 2.4 Finalidad del Derecho Real de Superficie Mediante el Derecho de Superficie se pretende disminuir los costos de las construcciones, ante los altos precios del suelo. 57 También posibilita que quien no tiene los fondos necesarios, o no quiere iniciar nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice emprendimientos que quizás necesiten de grandes inversiones o de una organización empresarial que no quiere o no puede encarar el propietario. Al término de la superficie, el titular recuperará el dominio pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido con importantes obras.58 Por lo anterior, es importante dejar claro que el Derecho real de superficie concibe la facultad o los derechos de uso, goce, enajenación y disposición jurídica de la superficie, el sobresuelo, y del subsuelo de un bien inmueble. 2.5 Naturaleza jurídica del Derecho Real de Superficie 57 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral. Madrid, sexta edición, año 1998. Página 64 58 Cossari, Nelson G.AEl Derecho Real De Superficie, Las Regulaciones legales del siglo XXI En Cataluña, Brasil Y Argentina, Buenos Aires Argentina. 2011. Página 27. 34 Retrotrayendo al Derecho Romano, fue en los escritos de Justiniano, como ya se dijo anteriormente, que se le concedió el carácter de derecho real, por considerársele un gravamen sobre el suelo ajeno.59 Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del derecho real de superficie, siendo las más trascendentales las siguientes: La primera de las teorías es la llamada tradicional admitida por el Derecho Romano, que aunque reconoció al derecho de superficie como un simple derecho sobre cosa ajena. Ello se debió a la gran compenetración que para ellos existía entre el suelo y lo construido sobre este. La segunda teoría se conoce con el nombre de dominio dividido y responde al concepto medieval de la propiedad, donde se admitía que sobre una misma cosa hubiera dos propiedades, sin considerarse una comunidad o cotitularidad. Tanto el dueño útil como el eminente, son propietarios de una misma cosa, con dos propiedades diferentes. La tercera teoría es la teoría moderna que entiende que la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad sobre lo construido independiente de la propiedad del suelo, llamada propiedad superficiaria, respetando la unidad dominar existente. Esta teoría analiza en justa medida los dos elementos fundamentales que conforman la sui generis operación superficiaria. Por último, con mejor técnica, se llegó a considerar al derecho de superficie como un derecho real sobre cosa ajena, que faculta al superficiario para construir y mantener las edificaciones construidas o ya existentes sobre suelo de otro propietario. 59Biblioteca Universidad Autónoma de México. Lisandro Cruz Ponce. El Derecho de Superficie. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/12.pdf Consultado el 26 de noviembre de 2013. 35 Lo cual le permite al superficiario plantar, construir y mantener lo construido y a la vez convertirse en propietario de lo construido sobre el suelo.60 2.6 Formas de constitución del Derecho Real de Superficie Estas modalidades podrían variar de acuerdo a las distintas legislaciones, sin embargo, doctrinariamente se reconocen las dos más comunes: i. A título gratuito Se da cuando al momento de constituir el derecho real de superficie, no se exige contraprestación alguna. También puede ser gratuito cuando el superficiario cede gratuitamente por un tiempo determinado la edificación. ii. A título oneroso En este caso procedería recibir una contraprestación del superficiario puede consistir bien en el pago de una cantidad de dinero, en el traspaso de la propiedad de las edificaciones, sin perjuicio de revertir lo edificado al finalizar el plazo. 61 También al igual que otras formas de transmisión de otros derechos reales, la doctrina cita las modalidades entre vivos y por causa de muerte, como dos formas que desde el Derecho Romano podía constituirse o transmitirse el derecho real de superficie. 2.7 Constitución del Derecho Real de Superficie Para este derecho, de una forma variada las legislaciones que lo regulan, definen la modalidad de constitución de éste. Según José Miguel Soriano la 60 Rodríguez Montero, Gustavo E., Iliana de la C. Concepción. Aspectos Básicos del Derecho de Propiedad, Toledo, España, segunda edición. Página 158. 61 Natera Hidalgo, Rafael D. Fiscalidad de los Contratos Civiles y Mercantiles. Wolters Kluwer España, S. A. 2007. Página 1414. 36 constitución del derecho de superficie tiene lugar al estar inscrito en el Registro de la Propiedad, independientemente de las condiciones pactadas. Lo consideran un contrato de tracto único. 62 La legislación española contempla varias operaciones respecto al derecho real de superficie, siendo éstas: i. La constitución del derecho de superficie efectuada por el propietario del suelo en favor del superficiario. ii. La reversión de la edificación en favor del propietario del suelo al finalizar la vigencia del derecho de superficie. iii. La transmisión del derecho de superficie efectuada por el superficiario. En España es considerada la constitución del derecho de superficie por su titular como una operación sujeta a IVA, por enajenación al sujeto pasivo. Igualmente aplica a transmisión y la reversión. Rosa Peñasco63 señala que la Ley catalana 22-2001 denominada regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente de la comunidad de Cataluña, distingue clases de derechos de superficie: i. Aquellos que recaen sobre construcciones o plantaciones. ii. Aquellas construcciones que sean anteriores a la constitución del derecho en cuestión. 62 Soriano Bel, José Miguel. Fiscalidad inmobiliaria promotores, constructores y arrendadores de inmuebles. Edición Fiscal CISS. Valencia. 2006.Tema 3.2.2.3.1 63 Peñasco Velasco, Rosa. De la accesión codificada del siglo XIX a la accesión invertida del nuevo milenio, y su relación con el principio de buena fe en la edificación. Editorial Club Universitario. España. 2009. Página 29. 37 Asimismo, la autora reitera que aunque no se estipule forma legal para constituir el derecho de superficie, hay que considerar que éste es ad solemnitatem porque ha sido obligatoria su inscripción en el Registro de Propiedad desde sus inicios. 2.8 Extinción del Derecho Real de Superficie La doctrina confirma que el derecho real de superficie puede tener un plazo determinado; asimismo, asevera que si éste está sujeto a un derecho principal como el de un arrendamiento o a un gravamen como la hipoteca, se estaría frente a una limitación de tiempo, mientras el contrato principal perdure. Por ejemplo, la legislación belga, de conformidad con su ley del 10 de enero de 1824 sobre el derecho de superficie, contempla que no puede extenderse por un plazo mayor de cincuenta años, salvo la facultad de renovarlo. La misma ley, en su artículo nueve, establece que el derecho se extingue entre otras causas por: i. Confusión ii. Por destrucción del fundo iii. Por prescripción de treinta años iv. Por destrucción de la construcción.64 En ese orden de ideas, este derecho puede extinguirse obviamente por destrucción total del fundo y posiblemente de la construcción, aunque podría regularse la idea de reservarse el derecho de reconstruir la obra. Asimismo, se puede extinguir por confusión, que consistiría en que en una misma persona se reúnan las calidades de concedente y superficiario o bien, por el cumplimiento del plazo legal o voluntario. 64 Ochoa G. Oscar E. Op.cit. Página 492. 38 Por estas causales y en sí los elementos que constituyen el derecho real de superficie, es que puede afirmarse certeramente, que es por medio escrito, a través de contrato, que debe de constituirse, transmitirse o revertirse este derecho, ya que tiene la investidura de solemne y es necesaria su inscripción ante el Registro de la Propiedad respectivo, a efecto de que surta sus efectos erga omnes. 2.9 Plazo del Derecho Real de Superficie Rosa Peñasco se refiere a la temporalidad del derecho en cuestión, indicando que es por acuerdo entre el propietario y el superficiario que podría pactarse a perpetuidad o por tiempo indefinido. También indica, que la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de España de 1992, el plazo no puede exceder de 99 años entre particulares.65 La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. Es de considerar que este plazo puede variar entre las legislaciones que contemplan la figura del Derecho Real de Superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un máximo de cien años. A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. 66 Sin embargo, por razones económicas y teniendo en cuenta las particularidades locales, parece más viable que la norma le establezca un plazo de duración, previendo que el derecho de superficie no dé lugar a un desmembramiento 65 Peñasco Velasco, Rosa. Op.cit. Página 27. 66 CAPÓN FILAS, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Madrid, España, 1998. Página 881. 39 permanente del derecho de dominio, pues con esto se desvirtuaría completamente la naturaleza y la finalidad del mismo, para la fijación del plazo de duración, es imprescindible tener y tomar en cuenta lo que más conviene a la economía nacional con el objeto de sacarle el mayor provecho a ésta institución, logrando así que la legislación guatemalteca se beneficie con una figura que traerá ventajas económicas a los contratantes. Es conveniente además que no haya obstáculo a que las partes acuerden su renovación; siempre y cuando el derecho no se constituya sobre un plazo cuya naturaleza imposibilite la renovación, por lo que hay legislaciones, como la española que regulan “…para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años…”67 Para Mariani de Vidal la renovación puede efectuarse siempre que en total no se excedan los cincuenta años contado desde la constitución originaria, dado que de lo contrario “la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo…empero si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no parece que exista inconveniente para que así proceda.”68 Queda claro entonces que para que las partes puedan renovar el derecho de superficie es necesario que la ley sujete de manera taxativa tanto al concedente como al 67 Real Decreto Legislativo 2/2008, Artículo 40 inciso 2, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. 68 MARIANI de Vidal, Marina, De los aspectos del Derecho de Superficie, Buenos Aires Argentina, primera edición. Página 4. 40 superficiario a condiciones claras a efecto de evitar confusiones y futuros problemas entre los contratantes en su aplicación. 41 Capítulo 3. Elementos del Derecho Real de Superficie 3.1 Elemento Real u Objetivo La creación de este derecho real presupone la existencia de una extensión de tierra, con dueño propio, ociosa o desprovista de construcciones, lo cual permite la elevación de edificaciones o asentamiento de plantaciones por parte de un tercero distinto al propietario, bajo las condiciones que entre ellos convengan. Como bien dice el profesor Cruz Ponce, se trata de una propiedad corporal inmobiliaria perpetua, al igual que cualquier otro derecho de propiedad, lo que no impediría que el derecho se concediera en forma revocable o sólo por tiempo determinado.69 Asimismo, Cruz Ponce citando a Louis Josserand afirma que “se trata de derechos de propiedad de bases superpuestas por un plano horizontal que no es otro que el suelo.” En suma, el elemento real del derecho de superficie única y exclusivamente lo constituye un bien inmueble, lo cual fácilmente se extrae de la definición del mismo derecho. Se desvirtuaría la naturaleza y razón de ser de este derecho, tal y como se ha conceptualizado, al pretender emplearse un bien mueble. Ahora bien, es importante aclarar que sobre el bien inmueble referido no hay copropiedad, pues cada sujeto de la relación jurídica que da origen al derecho de superficie es dueño de cosas distintas; por una parte el concedente es el nudo propietario del elemento real, es decir el fundo, y por otra parte, el superficiario es el propietario de las edificaciones o construcciones realizadas sobre dicho fundo. Es importante resaltar que el bien inmueble objeto del derecho real de superficie, debe estar inscrito previamente en el Registro de la Propiedad, esto con el fin de evitar 69 Biblioteca Universidad Autónoma de México. Lisandro Cruz Ponce. Op.cit. Página 135. 42 malos usos o desvirtuar la finalidad de la figura, tomando en cuenta además, la solemnidad y posterior registro al que está sujeto este derecho. 3.2 Elemento Personal Dentro de la relación jurídica que da vida al derecho real de superficie se encuentran como sujetos: i. El Cedente o Concedente, quien es titular del fundo, el cual está sin uso, plantación o construcción. Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deberá ser propietario del terreno –sobre el cual se constituirá dicho derecho– es decir, tener poder de disposición sobre el mismo. ii. El Superficiario, quien carece de fundo, y que en virtud de convenio con el concedente, edifica en fundo ajeno. En cuanto al superficiario, bastará que disponga de la capacidad suficiente para contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el derecho de superficie. Es importante tomar en cuenta que para que el concedente y el superficiario puedan vincularse a través del contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Para los hermanos Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos la Capacidad “es la aptitud derivada de la personalidad que toda persona tiene para ser titular como sujeto activo o pasivo de derechos y obligaciones” además señalan que la capacidad puede ser: 43 1. Capacidad de Derecho, de Goce o Adquisitiva, concluyendo que la misma es la aptitud de una persona para poder participar en la vida jurídica por sí misma o por medio de un representante. 2. Capacidad de Ejercicio, de Hecho o de Obrar, que es la aptitud legal de una persona para poder ejercer personalmente, por sí misma, los derechos que le corresponde o de que es titular, y en asumir por sí las obligaciones.70 Además es imperativo tomar en cuenta lo que establece el artículo 8 del Código Civil respecto a la capacidad “La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años. Los menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos determinados por la ley”71 De lo anterior se puede determinar que para que se pueda establecer el derecho real de superficie, ambos sujetos deben tener plena capacidad de ejercicio. 3.2.1 Derechos del superficiario La facultad de edificar, plantar, asentarse u otra actividad similar sobre una extensión de tierra ajena, y a que no sea despojado de su derecho. Asimismo, se puede enumerar como características de este derecho que es un derecho transmisible por cualquier medio. De hecho la doctrina concibe que puede ser de forma voluntaria, intervivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito. 70 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Guatemala, Magna Terra Editores, primera edición. 2003. Página 33. 71 Código Civil. Artículo 8. 44 Está sujeto a gravamen, es decir a ser hipotecado. En consecuencia es embargable, ya que es considerado un elemento integrante del patrimonio, y además es considerado divisible, por lo que se podría dar la figura de copropiedad.72 Los derechos del superficiario, de conformidad con las afirmaciones de F. Mackeldey, son principalmente el pleno goce de la superficie, tanto cuanto le haya sido concedido. Asimismo, que se transmite su derecho a sus herederos ab intestado. Puede disponer del derecho entre vivos o por causa de muerte. Ante la amenaza del mismo, desde el derecho romano se contempló un interdicto denominado superfiebus, para mantenerse en su posesión.73 3.2.2 Obligaciones del superficiario Como indica Mackeldey, los deberes del superficiario son básicamente soportar todas las cargas y gravámenes inherentes a la superficie. De igual forma, si al convenir la constitución del derecho de superficie se pactó un pago, como el derecho romano concebía al solárium el cual era un canon o pago por el derecho recibido.74 Asimismo, en el derecho romano establecía claramente que el superficiario está obligado a restituir la cosa, es decir el fundo. En cuanto a la merma y daños ocasionados al fundo, cuando no fueran de culpa del superficiario, éste no estaba obligado a absolverlos. 72 Derecho Real de Superficie. Owen Gooden Morales. Proyecto de Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie. Exp. Legislativo. 16.300. http://derechosreales.weebly.com/uploads/5/0/1/5/5015297/derecho_real_de_superficie.pdf. Consultado el 26 de noviembre de 2013. 73 Mackeldey, F. Elementos del Derecho Romano. Imprenta de la sociedad literaria y tipográfica. Madrid. 1844. Página 187. 74 Ibíd. Página 188. 45 3.2.3 Obligaciones del Concedente Como titular del derecho de propiedad del fundo, o elemento real del derecho de superficie, la relación jurídica conlleva obligaciones que adquiere por tener calidad de propietario, y en virtud del poder directo e inmediato que tiene sobre el fundo vacante, sin explotar. Como principal obligación a considerar del concedente está satisfacer el ejercicio del derecho de superficie, lo cual implica la autorización de edificación, plantación, mantenimiento, y posible habitación o comercialización de la extensión de tierra dada en relación jurídica. Asimismo, es deber del concedente satisfacer los tributos que recaen sobre su propiedad, por ser titular de la misma. 3.2.4 Derechos del Concedente Es también consecuencia del derecho de propiedad, como derecho real por excelencia, erga omnes, recibir el respaldo suficiente para que su derecho sea respetado y garantizado en todo momento. De esa cuenta, como principal derecho cabe mencionar la facultad que tiene de verificar el correcto uso de la superficie, subsuelo y sobrevuelo, con base a lo convenido con el superficiario, y que se cumplan con las normativas urbanísticas y de construcción. De igual forma tiene el derecho de supervisar la construcción, y en sí su propio terreno, para vigilar el estricto cumplimiento de lo acordado. Por otro lado, de conformidad con el convenio suscrito, es también derecho del concedente, si así lo pactó, recibir la contraprestación estimada en el contrato, en caso haya sido éste de carácter oneroso. Este pago, de conformidad con la voluntad de las partes, podrá convenirse que sea periódico o inclusive algunas legislaciones como la española permiten la adjudicación de viviendas o derechos de arrendamiento, o ambas modalidades. 46 Otra muy importante que la doctrina y varias legislaciones han recogido, es la facultad de reversión, lo cual permite que de lo edificado pueda considerarse en favor del concedente al vencimiento del plazo sobre el cual se estableció el derecho de superficie. De tal manera que el concedente adquiere la propiedad de lo que sobre la superficie conste, y se da por terminado todo derecho real o personal establecido y convenido por el superficiario. 3.3 Elemento Formal La legislación de Las Palmas, Gran Canaria, ha regulado para que el derecho de superficie quede válidamente constituido requiere una formalización en escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad.75 La referida normativa concibe a la escritura pública como el título material por medio del cual se constituye el derecho de superficie. No admite otro tipo de documento. En cuando a la inscripción registral, en la legislación urbanística de Cataluña, específicamente en su artículo 564.2, lo consideran como un requisito de eficacia y de oponibilidad a terceros, lo cual coadyuva a la demostración de la existencia del derecho. Es imperativo que existan como mínimo los elementos formales ya mencionados, ya que los reviste de certeza jurídica y oponibilidad frente a terceros, que en virtud del principio de publicidad que rige el Derecho Registral, al inscribir la operación del derecho de superficie lo perfeccionaría en su totalidad. Por otro lado, María Ángeles Espilez Murciano, considera que el derecho de superficie estableció que la inscripción del mismo es de carácter constitutivo. En el artículo 40.2 del TRLS-2008 se define que “para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción 75 Ley del Suelo de agosto del 2007. Artículo 36. 47 de esta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.”76 En ese orden de ideas, es evidente la solemnidad que debe revestir al acto constitutivo del derecho real de superficie, de esa cuenta y en virtud de que éste recae sobre un bien inmueble, resulta imperativo que se cumpla con el elemento formal de constituirlo en escritura pública y por ello sea inscrito en el Registro respectivo. Tal inscripción concede proteccionismo tanto al concedente como al superficiario, y garantiza la oponibilidad erga omnes que implica el derecho real de superficie. 76 El derecho de superficie y el titular catastral. Octubre 2009. María Ángeles Espilez Murciano. http://www.catastro.meh.es/documentos/publicaciones/ct/ct66/2.pdf. 29 de noviembre de 2013 48 Capítulo 4: Manifestaciones del Derecho Real de Superficie 4.1 El ius edificandi o aedificandi De conformidad con la evolución histórica del Derecho de Propiedad, el cual fue gran ingenio de la antigua Roma, así se han ido concibiendo nuevas modalidades de tan importante institución. Como bien se conoce, fue gracias a los romanos que se elaboró un perfil detallado de la propiedad, incluyendo su concepto, formas de adquisición, mecanismos de defensa y todo un sistema estructurado al respecto. José Fulgencio Angosto indica que en la antigua Roma no se tenían normas urbanísticas. Sin embargo, en la época de Augusto, se redactaron normas que se encuadran dentro de lo que podría llamarse actividad administrativa de policía, pero que tenían indudables consecuencias en el ámbito del Derecho Privado, por cuanto que suponían una limitación a la facultad del propietario de edificar libremente, estableciéndose sanciones.77 En el siglo XVIII se da un nuevo régimen de modernización del Derecho, en donde el derecho español de la época estableció regulaciones a la propiedad urbana, en virtud de la decadencia de la época feudal. Menciona Angosto que hasta los albores del siglo XIX se reguló a través de las Ordenanzas, regulando las construcciones urbanísticamente, incluyendo la regulación del ejercicio del ius aedificandi.78 77 Angosto Sáenz, José Fulgencio. El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el suelo urbano. España. Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia. 1998. Página 21. 78 Ibíd. Página 28. 49 Roca Sastre definiendo al derecho de superficie como “el derecho real de tener y mantener temporalmente en inmueble ajeno una edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o por medio del acto adquisitivo de la edificación ya existente”79 De lo anterior, el Licenciado Rómulo Pérez define el ius edificandi, como: “el derecho de edificar, es decir, como aquel derecho de usar un inmueble ajeno con un fin determinado (edificar).80 La licenciada Luciana Guadalupe Nardoni afirma que el ius edificandi o derecho de edificar consiste en el derecho de usar un inmueble ajeno con un fin determinado, siendo este edificar. Posee un carácter real ya que se trata de una relación inmediata sobre una cosa ajena, desde que el superficiario tiene, acciones posesorias y petitorias. 81También afirma que el derecho argentino, suizo e italiano expresamente regulan como único fin la posibilidad de edificar, sin embargo, también explica que otras legislaciones como la española permiten realizar plantaciones y cultivos. Es importante citar como ejemplo la legislación argentina, la cual contempla en el Código Civil de 1987, que el plazo del derecho de superficie es de 50 años como máximo, y si no se edifica en diez años desde que se constituyó tal derecho, se extingue ambos derechos. 79 XXII Jornadas de Investigación: Urbe y Territorio IV Encuentro Regional de Investigación y II Seminario Red Mercociudades: gestión urbana. Derecho de Superficie y Dimensión Social de la Propiedad del Suelo. Pérez, Rómulo. Argentina. http://www.isuba.com.ar/documentos/enfiteusis/enfiteusis.pdf. Consultado el 10 de diciembre de 2013. 80 Loc. Cit. 81 Nardoni, Luciana Guadalupe. Derecho Real de Superficie Derecho de Superficie Forestal. Argentina. 2003. Tesis de grado para obtener el grado de Abogada de la Universidad Abierta Interamericana de Argentina. Página 41. 50 Explica Pérez que en realidad el ius edificandi limita el derecho de propiedad del concedente, quien mientras esté vigente tal derecho, solo tiene un dominio imperfecto del suelo, porque ha concedido el dominio temporal de la superficie a otro.82 De esa cuenta, es importante reflexionar que el derecho real de superficie que incorpora el ius edificandi sin lugar a dudas, podría clasificarse dentro de los derechos reales de goce y disposición que hoy en día se conocen, ya que limitan la propiedad concediéndole a un tercero beneficiario su uso, goce y disposición de la superficie que se extiende por el suelo propiedad del concedente. 4.2 La propiedad superficiaria Afirma Nardoni que la propiedad superficiaria es el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer de lo edificado. Básicamente se trata de un derecho real sobre cosa ajena, ya sea desde el punto de vista del concedente el sería el propietario de la construcción. Pero, si se toma en cuenta desde el superficiario, este sería el titular de la propiedad completa. 83 Continúa afirmando la citada autora que al derecho a la propiedad superficiaria se puede llegar a tener mediante la autorización de ius edificandi, o por adquirir la construcción ya existente en el terreno. Este derecho puede adquirirse por partición judicial, cuando todos los herederos soliciten la partición de la superficie, nacida de un acuerdo entre herederos, pero en ningún momento puede el juez argentino de oficio o a petición de una parte adjudicar el suelo a unos y la superficie a otros. Asimismo, puede adquirirse la propiedad superficiaria por prescripción, ya que el propio contrato o por disposición de última voluntad se puede acordar adquirir la 82XXII Jornadas de Investigación. http://www.isuba.com.ar/documentos/enfiteusis/enfiteusis.pdf. Consultado el 11 de diciembre de 2013. 83 Nardoni, Luciana Guadalupe. Op.cit. Página 43. 51 propiedad superficiaria cuando haya transcurrido el tiempo estipulado para que el superficiario posea. Como ya se mencionó con anterioridad, en realidad ambas partes contemplan un dominio imperfecto, o parcialmente propio. De esa cuenta es que al configurar esta institución de derecho privado, es importante tomar en cuenta que el derecho real se configura de la siguiente manera: al adquirir el superficiario una construcción o plantación ya existente, separadamente del suelo, ejerciendo así su derecho de edificar (ius edificandi) y efectuar las construcciones o cultivos es su propiedad superficiaria. 4.3 La reversión Esta figura básicamente existe con la finalidad que al darse la extinción del derecho de superficie, la reversión constituya uno de los efectos de tal evento. La reversión consiste en la entrega total de lo edificado a favor del propietario del suelo. Roberto Blanquer Uberos explica que cuando se extingue el derecho de superficie por el transcurso del plazo estipulado, el propietario del suelo hace propio lo construido o cultivado, sin necesidad de entregar un pago en concepto de indemnización. Sin embargo, se puede pactar normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.84 La legislación española, según comenta Blanquer, es posible que se den 3 situaciones: i. “Que el propietario del suelo haga suya la edificación, lo cual se produce sin requerimiento ni declaración alguna, por lo que no interesa la negativa del superficiario. 84El derecho de superficie. Blanquer Uberos, Roberto. España 2007. http://www.larioja.org/upload/documents/686789_RUE_N_16-2007.El_derecho_de_superficie.pdf. Consultado el 12 de diciembre de 2013. 52 ii. Que el propietario del suelo haya suya la edificación y no pague indemnización alguna. iii. Que las partes pacten normas de liquidación, de tal manera que al ponerle fin al derecho de superficie se acuerde alguna compensación o indemnización.”85 La ley del Suelo, en su artículo 36.5.2 menciona que al vencimiento del plazo, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, y empieza a funcionar lo que se conoce como el principio de accesión. 86 En suma, el derecho de reversión como la misma palabra lo define, es la posibilidad que tiene el concedente, como propietario de suelo, el cual debe pactarse en un inicio de la constitución del derecho real de superficie, ya que al concluir el plazo de duración de este, la reversión actúa en forma autónoma sin declaración o requerimiento alguno. Es importante establecer al inicio de la constitución del derecho, si procederá al vencimiento del plazo del mismo, la accesión a favor del concedente, en forma onerosa, de forma gratuita o si éste brindará una indemnización por las edificaciones realizadas, lo cual podría valorarse desde un inicio, o al finalizar la relación jurídica en cuestión, por medio de expertos valuadores. 4.4 El Derecho Real de Superficie y las plantaciones Durante la Edad Media se concibió el derecho de superficie no sólo a lo edificado, sino a plantaciones que se hicieren en suelo ajeno. De la idea anterior a lo que los romanos contemplaban como derecho de superficie, hay cambios drásticos que modifican la naturaleza originaria de tal derecho. Nardoni afirma que aunque el derecho 85 Loc. Cit. 86 Ley del Suelo de España 2008. 53 español, específicamente en su Código Civil no contempla a la superficie en sí, hay fallos de los tribunales que afirman la existencia del mencionado derecho, de conformidad con el artículo 107 inciso 5 de la Ley Hipotecaria al referirse que podrán hipotecarse los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.87 De lo anterior se infiere que aunque no se le ha dedicado un apartado especial, dentro del Derecho Español, el cual ha tenido fuerte influencia al derecho guatemalteco, existe jurisprudencia española que reconoce el derecho de superficie, que lleva inmerso el ius aedificandi, así como las modalidades del derecho real de superficie que puede darse en terrenos con plantaciones que no necesariamente tengan edificaciones. Cabe mencionar que la legislación argentina, tal y como lo menciona Nardoni, en el artículo 2.024 del Código Civil, regula que: “el derecho de superficie se rige por las normas de derecho de construir o forestar si no se ejerce sobre una construcción o forestación concluida.” Lo anterior, al incluir la posibilidad de forestación se ayuda a la explotación de los bosques, otorgando una herramienta jurídica al forestador respecto del trabajo que haya producido.88 Aunque las legislaciones que contemplan el derecho de superficie, tales como la española, mexicana, italiana, argentina entre otras, es poco el desarrollo que le conceden a la posibilidad de que sobre la superficie objeto del derecho relacionado, esto no quiere decir que limite tal posibilidad. La posibilidad de que el superficiario emplee su derecho para cultivo, plantaciones y producción de frutos, árboles, o explotación de diversas especies de plantas, ni en la doctrina ni en las legislaciones consultadas se ha limitado o cuestionado. De hecho, es importante mencionar que las definiciones que dentro de la doctrina se conceden al derecho de superficie, incluyen el factor de que puede destinarse la superficie no solo para edificaciones sino también para plantaciones. 87 Nardoni, Luciana Guadalupe. Op.cit. Página 16. 88 Ibíd. Página 71. 54 Ejemplo de lo anterior, es el concepto que brinda Castán al referirse a la superficie,” proveniente de los vocablos super ficies, a todo lo que hay sobre el suelo (edificaciones, plantaciones), y derecho de superficie al que una persona tiene sobre construcciones, árboles y plantas adheridas a un suelo ajeno.”89 En suma, es importante considerar dentro de la regulación legal de un derecho real, su ámbito de aplicación y alcances, de esa cuenta, que al contemplar la figura del derecho real de superficie, es importante llegar más lejos de lo que hasta ahora han hecho otros países, y se debiera de incluir no solo la posibilidad de que el destino del suelo sea para cultivos, sino también debiera de estipularse cuestiones tales como las épocas de las cosechas, si las ganancias obtenidas de las mismas son exclusivas del superficiario, y al terminar el plazo de constitución del derecho, si es necesario indemnizar al superficiario y en todo caso en qué situación quedaría el cultivo y todos los trabajos agrícolas que demande el suelo propiedad del concedente. 89 Castán Tobeñas, José. Derecho de cosas. España. Editorial Reus. Décima edición. 1965. Página 302. 55 Capítulo 5: El Derecho Real de Superficie frente a otras figuras en la legislación guatemalteca. 5.1 Frente a la accesión Es determinante mencionar la razón de ser de la accesión. Ésta es básicamente una institución de derecho civil, que existe como una forma de adquirir la propiedad. Tal institución nace cuando existe un propietario de la cosa principal, y éste se convierte en propietario de lo accesorio, como los frutos y mejoras. Oscar Ochoa indica que la accesión consiste en un modo de adquirir la propiedad, y cita a Louis Josserand, quien aduce que es un modo de adquirir la propiedad por la propiedad misma; también indica que otra concepción es que se considera la accesión como un modo de determinar el alcance del derecho de propiedad o una modificación a los límites del mismo.90 El referido autor indica que en el Derecho Romano la accesión no era concebida como hoy en día, ya que no se adquiría la propiedad, sino que necesitaba de una declaración de voluntad de las partes para que se diera tal adquisición. Asimismo indica que el Código Civil francés de 1804 fue el primero en acoger la figura de la accesión como un modo de adquirir la propiedad.91 Evidentemente la influencia del Código Civil francés en la legislación guatemalteca fue efectiva para varias instituciones, tales como la Accesión. El Código Civil guatemalteco, Decreto Ley 106, contempla la accesión en el capítulo IX del Título II y Libro Segundo que tiene como nombre “De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales”. El código se refiere a varias modalidades de la accesión, y lo concibe 90 Ochoa G., Oscar E. Op.cit Página 201. 91 Loc.cit. 56 como el modo de adquirir la propiedad de bienes que se incorporen ya sea por naturaleza o por intervención del ser humano. En la doctrina se reconoce la accesión y sus diversas modalidades. La primera es la accesión discreta o también conocida como discontinua, que se refiere a los frutos que el mismo bien en cuestión produce. Es importante aclarar que el código civil hace mención a dos tipos de frutos; unos son los naturales que indica en el artículo 656, y los otros son los civiles, contenidos en el mismo artículo, y que hace referencia a los frutos que son producidos por el hombre. Otra modalidad de la accesión que la misma doctrina y distintas legislaciones conciben, es la accesión continua. Ésta se conoce como la forma de adquirir la propiedad por incorporación del bien desde afuera hacia adentro. Pudiendo darse esta incorporación de bien mueble a inmueble, de bien inmueble a inmueble, y de mueble a mueble. El código civil guatemalteco en el artículo 658 contempla lo relativo a la accesión por incorporación de bienes inmuebles y establece lo siguiente: “Lo que se incorpora a una cosa pertenece al propietario de ésta, de conformidad con las disposiciones siguientes.”92 En su artículo 659 regula: “Toda construcción, siembra, plantación u obra verificada sobre suelo o debajo de suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas y que le pertenece”93 En ese orden de ideas, es posible determinar las similitudes y diferencias entre el derecho de superficie y la accesión, quedando claro que el derecho de superficie es una excepción al principio de la accesión, puesto que en el derecho de superficie las construcciones y/o plantaciones no se presumen propiedad del concedente, aunque estén adheridas al suelo, sino hasta la terminación del plazo para el cual fue constituido y después de haberse cumplido con lo establecido por las partes, previamente en el 92 93 Código Civil. Artículo 658. Código Civil. Artículo 659 57 contrato. Otra diferencia que es importante tomar en cuenta es que en el derecho de superficie no es posible la adquisición de propiedad por parte de un tercero que no sea el propietario, mientras que la accesión lo permite, y bajo diversidad de modalidades. Es importante hacer mención que el código civil, decreto 106 regula lo relativo a la accesión de buena, mala fe y cuando hay mala fe de ambas partes, siendo pertinente establecer los efectos que el mismo cuerpo legal les otorga. El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización correspondiente; o de obligar al que edificó o planto a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, solamente su renta.94 El que de mala fe edifica, planta o siembra en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin que tenga derecho a reclamar indemnización alguna del dueño del suelo, ni retener la cosa.95 El dueño del terreno en que se haya edificado de mala fe, podrá pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificador.96 Cuando haya mala fe, no sólo por parte del que edificare, sino por parte del dueño del terreno, se entenderá compensada esta circunstancia y se arreglarán los derechos del uno y del otro, conforme lo resuelto para el caso de haberse procedido de buena fe.97 Se entiende que hay mala fe de parte del dueño del suelo cuando permite que se edifique, siembre o plante, estando enterado y no se oponga a ello. Hay mala fe por parte del edificador o plantador cuando omita pedir autorización al propietario del fundo antes de plantar, edificar o construir. 94 Código Civil. Artículo 661. Código Civil. Artículo 662. 96 Código Civil. Artículo 663. 97 Código Civil. Artículo 664. 95 58 Como ya se estableció con anterioridad, el derecho de superficie existe con la finalidad de edificar en suelo ajeno, bajo acuerdo pactado que al finalizar el plazo establecido, se devolverá lo edificado al propietario del suelo, ya sea en forma gratuita o a cambio de determinada indemnización. Por el contrario, la accesión se configura la propiedad de cosa ajena, cuando ésta se incorpora al bien inmueble o mueble en cuestión. 5.2 Frente a la copropiedad. La copropiedad básicamente se origina de la pluralidad de titulares de un derecho sobre una misma cosa. También conocida como la comunidad o condominio, cuando es referente al derecho de propiedad. En el derecho germánico, en donde la copropiedad era la propiedad en mano común, que era concebida como una forma de propiedad colectiva en el sentido de que la cosa le pertenecía a varios que formaban una colectividad y no a un simple grupo de sujetos. Sin embargo, esta figura dentro del derecho germánico no regulaba la división en cuotas, y por lo tanto no se concebía la posibilidad de disponer de esa parte. Asimismo, no existía la opción de partición de la cosa común, y para poder decidir respecto de la cosa en copropiedad, se necesitaba de un acuerdo unánime.98 En el derecho romano, la copropiedad también llamada condominio, era la reunión de dos o más personas con un derecho igual de propiedad sobre un mismo bien. Este derecho parte de la comunidad familiar que existía fraternalmente entre sujetos miembros de una misma familia, que tenían derecho sobre la herencia de su progenitor. 98 Aguilar Gorrondona, José Luis. Bienes y Derechos Reales: Derecho Civil II, Volumen 2. Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello. Novena edición. 1999. Página 284. 59 La forma de adquirir la copropiedad en el derecho romano podía ser a través de herencia, mediante un contrato de sociedad a través de los aportes de cada socio, y por un pacto o contrato. La legislación guatemalteca concibe como una forma especial de propiedad a la copropiedad, y la equipara con otras formas especiales tales como la medianería donde es importante resaltar que se da una modalidad de copropiedad, al igual que la propiedad horizontal, que de alguna manera contiene otra modalidad de copropiedad de áreas comunes del bien inmueble que se somete a dicho régimen. En suma, se puede decir que la copropiedad es una forma especial de propiedad que surge cuando un bien o derecho es propiedad de dos o más personas, y permanece pro-indiviso, en tanto no se disuelva la modalidad de copropiedad, siempre y cuando sea posible su división sin detrimento. La legislación nacional sí concibe, a diferencia del derecho germánico, la regulación de la parte alícuota, que representa la parte porcentual imaginaria que le corresponde a cada uno de los condueños. La copropiedad como lo regula el Código Civil guatemalteco, puede terminar por división de la cosa común, enajenación, por destrucción del bien o por la reunión de las partes alícuotas en una sola persona. El derecho de copropiedad frente al derecho de superficie varían entre sí, ya que el derecho de superficie no consiste en un fraccionamiento de la propiedad de la construcción y el suelo, sino que sí implica un derecho de propiedad sobre un objeto distinto del suelo, y no existe comunidad entre el propietario del suelo y el propietario de la edificación. Es el superficiario quien tiene un verdadero derecho de propiedad sobre algo que se incorpora al suelo.99 99 Aguilar Gorrondona, José Luis. Op.Cit. Página 323. 60 En realidad dentro del derecho de superficie puede una misma persona ser propietaria del suelo y ser propietaria de lo edificado en él, pero no ha si ser copropietario, pues estamos hablando de un solo sujeto y no de varios sujetos propietarios. Por lo anterior, resulta importante al regular el derecho de superficie, dejar claramente delimitado los derechos que le corresponden al dueño del suelo y al propietario de lo edificado. Como indica Aguilar Gorrondona, otras legislaciones aclaran que el propietario del suelo le pertenece el subsuelo, y el superficiario tiene los demás derechos de propiedad, siempre que su ejercicio no perjudique el al propietario del suelo. La autora opina que la forma en como cita Aguilar al derecho de superficie, regulado en otras legislaciones deja evidentes dudas, ya que al decir que le pertenece el subsuelo al propietario del suelo, podría dar origen a confusión de que el suelo en realidad también le pertenece al superficiario junto con lo edificado, cuando en realidad no es así como la doctrina concibe al derecho de superficie. Evidentemente no hay comunidad sobre la propiedad del suelo y la edificación, ya que de darse la misma, se estaría hablando de derecho de copropiedad y no de derecho de superficie. 5.3 Frente al arrendamiento Para comprender como el arrendamiento se relaciona con el derecho de superficie, es importante retrotraer la investigación a los antecedentes históricos del derecho de superficie. Sin embargo, antes es importante definir el arrendamiento. El arrendamiento es un contrato de naturaleza civil, el cual ha evolucionado y adoptado modalidades mercantiles, financieras, entre otras. Este contrato consiste en un acuerdo de voluntades, en donde los elementos personales son el arrendante y el arrendatario. El arrendatario adquiere el derecho de uso y goce de la cosa arrendada, durante cierto tiempo, mientras que el arrendante como titular de la cosa objeto del contrato tiene derecho a recibir un precio a cambio. 61 Este contrato se caracteriza por ser principal, ya que no depende de otro contrato para que exista; es bilateral, es decir, que existen dos partes que se obligan recíprocamente. Asimismo, es oneroso ya que ambas partes pretenden recibir una contraprestación a su favor; por ende, es consensual ya que implica el consentimiento de las partes. También se caracteriza por ser de tracto sucesivo ya que este contrato en lo referente a su ejecución se da periódicamente, ya que las obligaciones se cumplen sucesivamente. El artículo 1880 del Código Civil establece que el arrendamiento “es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar uso de una cosa por cierto tiempo a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado”.100 La doctrina contempla distintas modalidades de arrendamiento, siendo las más comunes el arrendamiento de cosas, conocido en el derecho romano como locatio conductio rei. También se da el arrendamiento de obras, conocido como locatio conductio operis, y consiste en que una persona se compromete con otra a realizar una obra mediante un precio. Es importante destacar que puede confundirse esta modalidad con el contrato de obra o de servicios prestados. Asimismo, se conoce el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. En ese orden de ideas, cabe citar los antecedentes históricos del derecho de superficie durante la época clásica, en donde los romanos concibieron este derecho como la situación cuando el dueño de un fundo principalmente era propietario del suelo y lo edificado y plantado en él; sin embargo, algunos propietarios que no podían construir o hacer uso y explotar el suelo, decidían conceder el suelo inicialmente al Estado. Más adelante, los propietarios concedían el suelo de su propiedad para su explotación a particulares, con capacidad de edificar sobre el mismo, o cultivar en él. Generalmente celebraban un contrato de arrendamiento, recibiendo una contraprestación en dinero a 100 Decreto Ley 106. Código Civil. 62 cambio de las facultades concedidas al constructor; por tanto no era en sí un derecho de crédito, sino un uso y goce por determinado tiempo.101 La autora Maria Isabel De la Iglesia indica que en el derecho francés la constitución del derecho de superficie surge usualmente de un contrato de arrendamiento, de tal cuenta que el propietario de un terreno cede su derecho sobre las construcciones existentes, o renuncia al beneficio de la accesión sobre las construcciones prexistentes.102 En suma, el arrendamiento tiene cercana relación con el derecho de superficie, ya que los inicios de éste último funcionó como una modalidad de arrendamiento. Claramente se ve la diferencia entre ambas figuras, pero es importante no descartar la posibilidad de que se configure el derecho de superficie mediante un arrendamiento. Lo anterior sería factible toda vez que esté regulado y contemplado dentro del arrendamiento en sí, la posibilidad de que el arrendatario conserve la propiedad de lo construido sobre suelo propiedad del arrendante, o bien de lo que haya cultivado sobre él. 5.4 Frente al usufructo El usufructo conocido como un derecho real de limitación, consiste en ese derecho mediante el cual una persona a la que se le conoce usufructuario se le concede el derecho de usar y gozar bajo ciertas condiciones y plazo, de determinados bienes propiedad de otra persona, a la que se le conoce como nudo propietario. Este derecho resulta limitado hasta cierto punto, ya que el usufructuario no puede disponer por algún 101Capítulo V. La enfiteusis y el derecho http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/abaid_k_o/capitulo2.pdf. de Consultado superficie. el 25 de noviembre 2013. 102 De la Iglesia Monje, Maria Isabel. El derecho de edificación sobre fundo ajeno. Aspectos civiles y registrales. Universidad complutense de Madrid. Página 280. http://eprints.ucm.es/2174/1/S0002702.pdf. Consultado el 12 de enero 2014. 63 modo traslativo de dominio. Sin embargo, este derecho no limita la posibilidad de usar y gozar de los frutos que produzca el bien dado en usufructo. Este derecho se caracteriza por ser temporal, transmisible y limitado. Su forma de transmisión dentro de la regulación guatemalteca, de conformidad con el artículo 704 se indica que “el usufructo se constituye por contrato o por acto de última voluntad”.103 El Código Civil, en su artículo 705 concibe que este derecho puede constituirse por tiempo fijo, vitalicio, bajo condición, pero nunca a perpetuidad. Asimismo, deja abierta la posibilidad de que se constituya a favor de personas individuales como jurídicas. La legislación guatemalteca limita en el artículo 706 al derecho de usufructo que no sea vitalicio a favor de personas jurídicas, a treinta años; cuando no se establezca el plazo y sea a favor de personas individuales, se entiende que está constituido para toda la vida del usufructuario. El derecho de usufructo en relación al derecho de superficie, la Licenciada Maria Isabel De la Iglesia concibe que ciertamente el usufructo no implica al usufructuario un derecho de propiedad, sino un goce limitado, de tal cuenta que apoyándose en la tesis de Guilarte y De los Mozos, indica que si el usufructuario cuenta con el permiso del nudo propietario, es factible constituir el derecho de superficie.104 Para que se configure esta situación, se necesitaría de la voluntad de ambas partes. Un claro ejemplo de esta modalidad se encuentra regulado en la Compilación de Navarra, Ley 428, en donde se indica que el derecho de superficie puede ser objeto de usufructo y otros derechos similares. Es importante tomar en cuenta que la extinción del derecho de superficie implica la terminación de cualquier derecho real constituido por el superficiario. 103 Decreto Ley 106. Código Civil. 104 De la Iglesia Monje, Maria Isabel. Op.Cit. Página 299. 64 CAPITULO 6: Análisis de la viabilidad de incorporar el Derecho Real de Superficie a la legislación guatemalteca. El objetivo de la presente investigación, es analizar la viabilidad de incorporar en el sistema legal guatemalteco la figura del derecho real de superficie, ya que en Guatemala no se encuentra regulado dicha institución. En este capítulo como primer punto se hace una reflexión sobre la legislación de rango constitucional que fundamenta los derechos reales de la persona, así la legislación civil vigente en Guatemala, y algunas instituciones de derecho privado que tienen íntima relación con el tema de investigación. Luego se enfoca el presente capítulo en el análisis sobre la viabilidad de regular el derecho de superficie. Brevemente es importante citar que el derecho de propiedad privada de la persona ha sido protegido a lo largo de la historia, desde 1945, en donde la Constitución vigente en esa época, en su artículo 90 regulaba: “El Estado reconoce la existencia de la propiedad privada y la garantiza como función social sin más limitaciones que las determinadas por la ley, por motivos de necesidad o utilidad pública o el interés nacional”. Posteriormente, en la Constitución de la República de 1956, en su artículo 124 contenía la garantía a la propiedad privada, indicando que era el Estado el que tiene el deber de asegurar al propietario las condiciones indispensables para el desarrollo de sus bienes. Importante regulación se encuentra en la Constitución de 1956 ya que coadyuva a la tesis de que el Estado debe de garantizar no solamente la propiedad privada de la persona sino proveer de las condiciones indispensables para el desarrollo de sus bienes, lo que es importante reflexionar, al tomar en cuenta el tema de la presente investigación y su objetivo general, que consiste en determinar la viabilidad de la regulación legal del derecho de superficie. 65 6.1 Constitución Política de la República de Guatemala de 1985. También conocida como la carta magna, es la ley fundamental que regula la organización y funcionamiento del Estado de Guatemala. Se integra por un conjunto de normas generales que desarrollan principios que inspiran el Derecho guatemalteco. Las normas contenidas en la Constitución Política reconocen los derechos y libertades de las personas, que deben ser respetadas por la colectividad y garantizadas por el propio Estado. El artículo 39 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece: “Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.” La carta magna garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana, en función de garantizar el desarrollo integral de la persona, y el establecimiento del bienestar común. Ciertamente, no integra la parte conducente que contenía la Constitución de la República de 1956 ya referida, en cuanto a que es deber del Estado proteger el desarrollo de los bienes de la persona, sin embargo es importante recordar que la Constitución desarrolla los principios que inspiran el Derecho, y mientras no esté prohibido, y en cumplimiento de los deberes del Estado contenidos en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que consisten en garantizar la vida, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona, es importante reflexionar y propiciar las modificaciones y regulaciones legales necesarias para lograr el desarrollo de los bienes de la persona, y por ende lograr su bienestar integral. 66 6.2 Código Civil, Decreto Ley 106 En el Libro II del Código Civil denominado “De los bienes de la propiedad y demás Derechos Reales”, se contempla en su artículo 456 lo siguiente: “Los bienes son del dominio del poder público o de propiedad de los particulares”. Asimismo, el artículo 460 contempla que “Son bienes de propiedad privada los de las personas individuales o jurídicas que tienen título legal”. Asimismo, el cuerpo legal en referencia desarrolla el derecho constitucional de propiedad privada, en su Título II, Capítulo I, específicamente en el artículo 464 que indica: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. Es importante reflexionar sobre el ejercicio del derecho de propiedad así como otros derechos reales que el Código Civil reconoce, en virtud de que no es absoluto, ya que debe de tomarse en cuenta el principio de que el interés social prevalece sobre el particular. Para el efecto, cabe citar la Gaceta No. 3 de la Corte de Constitucionalidad, expediente 97-86, en la página 17 de la sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, que en su parte conducente indica: “Este derecho se garantiza en el artículo 39 de la Constitución Política de la República, como inherente a la persona humana. Sin embargo, no es propio de la vida en sociedad el ejercicio absoluto de este derecho. Tal afirmación encuentra también asidero en el principio que la misma Constitución recoge en el artículo 44, de que el interés social prevalece sobre el particular. Ello en armonía con el principio del dominio eminente del Estado sobre su territorio, según el cual éste puede ejercer su actividad como ente soberano, para el logro de sus fines, con la amplitud que le permite la ley fundamental del país. Tales principios se conforman con el contenido del artículo 40 constitucional, que faculta al Estado para expropiar la propiedad privada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público.” Una vez que se ha dejado claramente expuesta la importancia del derecho de propiedad, y su regulación a lo largo de la historia a partir de la Constitución de la República de 1945, se puede afirmar que tal derecho como una garantía fundamental de 67 la persona, se reconoce y protege como deber fundamental del Estado, y en virtud del poder coercitivo que reviste a las leyes. En ese orden de ideas, es importante recordar tal y como se abordó en el capítulo primero de la presente investigación, que los derechos reales son derechos patrimoniales que otorgan a su titular la potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien determinado; cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan. Actualmente, la legislación civil contempla los derechos reales de goce y disposición siendo el único por excelencia la propiedad; también concibe los derechos reales de mero goce, como lo son el usufructo, uso habitación y servidumbre, y finalmente pero no limitativamente regula a los derechos reales de garantía, como lo son la prenda, la hipoteca, y recientemente ha incluido a la garantía mobiliaria, concediéndole cierto nivel independiente al crearla mediante un decreto legislativo del Congreso de la República, sin entrar a modificar el texto del Decreto Ley 106. Se puede afirmar, tal y como se desarrolló en el capítulo primero, que existen dos corrientes respecto de la numeración de los derechos reales. Si los derechos reales fueran limitados, se estaría hablando de numerus clausus. Por el otro lado, al hacer abierta la lista de derechos reales, sin limitación a lo que determinada legislación indique, se estaría hablando de numerus apertus. Se logró determinar que Guatemala ha seguido la corriente de numerus apertus, ya que un ejemplo claro de ello, fue la creación de la garantía mobiliaria que no estaba contemplada dentro de los derechos reales que el Código Civil, decreto ley 106 estipuló en el siglo XX y que ya en este siglo XXI se dio la necesidad de incorporar una nueva figura consistente en un derecho real de garantía, constituido sobre un bien mueble, diversificando las posibilidades de garantías que pueden darse para garantizar las obligaciones crediticias de las personas. 68 Es por lo anterior, y teniendo como consideraciones iniciales los efectos de la globalización, que demanda de los países un sistema económico cada vez más capitalista, provocando así el deterioro económico que sufren distintas clases sociales que carecen de poder adquisitivo o de inversión, y que interactúan en escenarios necesitados de la protección estatal que los provea de los elementos básicos para su desarrollo integral. Una de las propuestas que contribuirían al desarrollo económico de la sociedad guatemalteca, se ha formulado en la presente investigación, para lo cual en el capítulo segundo se abordó el tema del derecho de superficie, sus antecedentes, características, y su concepción en general, lo cual se profundizó respecto de sus elementos, manifestaciones y similitudes con otras figuras del derecho civil, en el capítulo tercero, cuarto y quinto. Al realizar la presente investigación, se logró concluir que el derecho de superficie es un derecho real que consiste en tener temporal o indefinidamente el suelo o un bien inmueble propiedad de una persona, que decide conceder el derecho a otra de edificar o cultivar en dicho suelo, pudiendo recibir a cambio un pago o indemnización, o bien al concluir el plazo, puede adquirir la propiedad de lo edificado o cultivado. Guatemala actualmente enfrenta el problema que la mayor parte de tierras ya tienen propietario, por consiguiente se ve la necesidad de buscar figuras civiles rentables que den salidas alternas para que quien no pueda adquirir una extensión de terreno pueda explotar uno ajeno sin que el propietario del suelo pierda la propiedad sobre él, siendo una salida viable la incorporación del derecho real de superficie en la legislación civil guatemalteca. Siendo en Guatemala viable incorporar a la legislación, el derecho real en mención, amparados en la tesis de que los derechos reales son números apertus, es importante definir los límites de aplicación en la ley, dejando a los particulares pactar sus condiciones, apegados al principio de autonomía de la voluntad. 69 Según la propuesta de Reforma Agraria, en Guatemala existen 6 millones están viviendo en situación de pobreza, carentes de vivienda propia. Una de las razones de este elevado número es la falta de distribución equitativa de la riqueza en este país, por la mala distribución de tierra. Según la información de la Cámara del Agro, del total de la tierra cultivable del país, el 78.7% es tierra ociosa, es decir que no está siendo trabajada. Se puede determinar que para el caso de Guatemala, la inclusión del derecho real de superficie en el derecho civil definitivamente contribuiría significativamente en la reactivación de la economía nacional, pues significaría que los recursos que no pueden ser utilizados o explotados actualmente en el país podrían serlo a través de una figura legal que aportaría ventajas para las dos partes, ya que en Guatemala existen gran cantidad de tierras sin explotar y que pertenecen a un solo propietario que no muestra interés o no cuenta con el capital para trabajarlas pero tampoco desea enajenarse de las mismas; por otra parte se encuentran personas que cuentan con la capacidad económica de explotar las superficies pero que no cuentan con un bien inmueble. Es necesario mencionar que aunque en Guatemala existen derechos reales con algunas características parecidas, éstos no tienen los alcances y beneficios que ofrece el derecho real de superficie como tal, como consecuencia se hace notoria la viabilidad de incorporar a la legislación guatemalteca, el derecho real en mención, ya que a través de éste se puede mejorar el desarrollo socioeconómico, no solo favoreciendo a los particulares contratantes sino también a la población en general a través de la generación de empleo como un efecto colateral. Por lo anterior, resulta necesario crear un marco jurídico que regule el derecho real de superficie, con la finalidad de poder brindar la posibilidad de que las personas con tierras ociosas o sin recursos económicos para explotarla, puedan constituir un derecho de superficie en favor de otra persona denominada superficiario, quien a cambio de la facultad de edificar en suelo ajeno o cultivar y aprovechar dicho suelo se comprometa a dar una contraprestación por el uso del suelo temporalmente. 70 Ciertamente el ordenamiento jurídico de Guatemala, regula en el Código Civil y brevemente en forma dispersa a los derechos reales, los mismos se han visto limitados y resulta necesario modernizar tales regulaciones, amparados en la necesidad y demanda de la población carente de tierra propia para construir o bien que teniendo suelo propio no edifica ni aprovecha de ella. Se concluye que el escenario guatemalteco y el marco jurídico que rige al país hacen viable la posibilidad de regular el derecho de superficie, como un nuevo derecho real con características propias y que necesita su propio articulado. Como primer punto cabe afirmar que se logró cumplir los objetivos específicos de la presente investigación, ya que se ha logrado determinar los beneficios que la inclusión de la figura del derecho real de superficie significaría en la legislación guatemalteca. La inclusión de un nuevo derecho real como el derecho de superficie, dentro de la legislación nacional, es importante que se realice a través de un decreto legislativo del Congreso de la República, mediante el cual se entregue una ley que complemente el actual Código Civil, y se cree así un marco jurídico que conceda la certeza legal a los particulares, ya sean personas individuales o jurídicas, que se beneficiarían con la facilitación del acceso a tener una edificación propia, por un tiempo determinado y prolongado, que le permita gozar y aprovechar de lo edificado en suelo ajeno. Por muchos años, en la gran mayoría de países de Latinoamérica y que están en vías de desarrollo, se ha caracterizado por el hecho de que la población carece de vivienda propia, y los pocos que pueden accesar a ella y que no pertenecen a los altos estratos económico-sociales, lo hacen a través de un financiamiento bancario con altos intereses bancarios entre el 10% y 20% anual; lo anterior, evidentemente daña la economía social del país, y limita la posibilidades a la población comprendida entre pequeños y medianos comerciantes, así como grupos familiares cuyo integrante principal es la única fuerza de trabajo cuyos ingresos no son suficientes para sufragar la adquisición de tierra propia. 71 Se concluye que la idea de incorporar el derecho de superficie consiste en poder otorgar a la población una nueva modalidad de derecho real, que faculte a los propietarios de tierras ociosas o sin un uso determinado a conceder por un largo plazo el uso de dichas tierras a un tercero que ante la carencia de tierra propia tenga la posibilidad de invertir en una edificación la cual pueda disfrutar y al final del plazo sea devuelta a su dueño, pudiendo ser a título gratuito o a cambio de una indemnización. El propietario sigue conservando su derecho, pero tiene la obligación de no perturbar el derecho del superficiario. Es importante resaltar que el plazo debe ser prolongado, como lo emplean en la actualidad países como España, Argentina y México, en virtud de que el superficiario, que es quien recibe el suelo pueda edificar realizando determinada inversión que durante el extenso plazo por el que establezca el derecho de superficie pueda gozarse de la construcción y valga la pena así el monto invertido. El plazo conveniente podría ser de 50 años como en otras legislaciones, o también puede convenirse que sea por períodos mayores, operando la extinción de pleno derecho al vencimiento del plazo. Por otra lado, sí existe inconveniente si se constituye por un período menor, ya que el superficiario no tendría el tiempo determinado para gozar de la edificación o plantación realizada en suelo ajeno; y en todo caso no valdría la pena realizar una construcción que implique una fuerte inversión la cual se vea limitada al tener poco tiempo para disfrutar de ella. Se determina que tal institución debiera ser conceptualizada como el derecho real de tener un bien inmueble, de forma temporal, con la finalidad de hacer uso de él ya sea edificando o cultivando para su propio provecho. Este derecho al constituirse puede ser de forma gratuita u onerosa, siempre que el plazo sea determinable, como lo es en España, que determina que el plazo máximo es de 50 años. Asimismo, se logró cumplir con otro de los objetivos específicos de la presente investigación, consistente en identificar los aspectos relevantes del derecho real de superficie y las diferencias con los demás derechos reales existentes en Guatemala que se asemejen a ésta figura 72 Por lo anterior, cabe citar que el derecho de superficie es similar al usufructo, el cual es un derecho real de uso y goce sobre un bien mueble o inmueble, a diferencia que el de superficie es solo sobre inmuebles. En lo que coinciden es en su uso ilimitado, ya que ambos permiten el goce de los frutos, los cuales puede ceder, arrendar, gravar. Con relación a la servidumbre, aunque pudiera asemejarse, existe una gran diferenciación, al tratarse el derecho de superficie de un solo suelo y no de dos o más suelos como lo es en las servidumbres, donde uno resulta ser un predio sirviente y el otro el predio dominante. Asimismo, es importante aclarar que la servidumbre constituida sobre un predio lo sigue a este siempre, es decir, están íntimamente ligados. Sin embargo, el derecho de superficie concibe la posibilidad de enajenarse en forma independiente al suelo sobre el cual está constituido. Respecto al arrendamiento, podría percibirse cierta similitud ya que se está dando un terreno a cambio de un pago, sin embargo, no necesariamente este pago se da mediante la modalidad de rentas, y el arrendamiento en la actual legislación no contempla lo referente a lo edificado o cultivado en el suelo, a diferencia del derecho de superficie que sí contempla la posibilidad de una indemnización al superficiario por lo edificado. Por lo anterior, es importante establecer el objeto, los alcances y limitaciones a los que estaría sujeto el derecho real de superficie en la legislación guatemalteca. El objeto de la regulación del derecho real de superficie radica en que el derecho de superficie o derecho de edificar como se conoce en otras legislaciones, siempre se ejerce sobre bienes inmuebles propiedad de otra persona, teniendo autonomía funcional tanto el suelo como la edificación. El alcance de esta institución es que brinda la posibilidad de que el superficiario que edifique en suelo ajeno, posea lo construido o cultivado por un plazo extenso, ya que se pretende que las construcciones o plantaciones se aprovechen y sean de larga duración. Al regular este derecho es importante que se tome en cuenta las modalidades posibles en las que puede desarrollarse el mismo, pudiendo ser constituido: 73 i. Derecho de superficie sobre predio ocioso o parcialmente baldío, brindando así la posibilidad de que el nudo propietario pueda constituir tal derecho en su propiedad carente de edificación y aprovechamiento. ii. Derecho de superficie sobre un predio con edificación, lo cual implicaría que al constituirse tal derecho, se estaría dando la posibilidad de seguir construyendo sobre lo edificado y gozar en su totalidad de la edificación o solo en lo que el superficiario haya edificado. La forma de constitución del derecho de superficie, que permita construir o cultivar, consientes que es un derecho real que afecta un bien inmueble, es importante que se constituya en escritura pública ante notario, en virtud de que resulta necesario la inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, el cual sería posible que se anote al margen del folio correspondiente, dentro de las inscripciones de dominio. Las limitaciones con que cuenta el derecho de superficie es que realmente resulta una carga para el propietario del suelo, que deberá soportar por largo tiempo la edificación o las plantaciones que haya autorizado al superficiario realizar. Asimismo, resulta una carga para el superficiario al tener que abandonar lo edificado o cultivado al finalizar el plazo, independientemente de la indemnización que reciba a cambio. Y si el derecho de superficie se constituye sobre predio que tenga una edificación previa a la constitución del derecho en mención, el superficiario tiene la carga de cuidar de la construcción y reparar todo daño y realizar toda mejora necesaria, a favor del propietario quien finalmente poseerá lo que se encuentre en el predio al finalizar el plazo de duración del derecho de superficie. Es importante resaltar que al finalizar el derecho de superficie, es procedente la indemnización al superficiario, por el valor de las construcciones o plantaciones efectuadas en el suelo ajeno, de tal manera que no se vea beneficiado desmedidamente el nudo propietario. Y para protección del superficiario, es imperativo que se regule el derecho de retención en tanto el propietario no haga el pago efectivo de la indemnización pactada. 74 La posibilidad de brindar a las personas el derecho de utilizar suelo ajeno en desuso o sin aprovechamiento, refuerza la necesidad de regular el derecho de superficie, el cual ya puede encontrarse en legislaciones extranjeras, por lo que resulta conveniente y necesario que el poder legislativo otorgue el marco jurídico regulatorio necesario, para reactivar la economía guatemalteca, y coadyuvar a un desarrollo urbanístico. 75 CONCLUSIONES 1. El derecho de superficie es un derecho real por medio del cual el propietario de un bien inmueble concede el derecho de construir o cultivar sobre el suelo de su propiedad a una tercera persona denominada superficiario, por un plazo determinado y prolongado, a título oneroso o gratuito. 2. La incorporación de esta figura jurídica al ordenamiento legal guatemalteco conlleva la aceptación de un nuevo criterio de la tierra, su forma de adquisición, su valor y aprovechamiento económico. 3. La regulación del derecho de superficie permitirá la modernización de la conceptualización que se tiene sobre la propiedad, logrando separar la idea respecto de que la propiedad de la tierra no siempre está vinculada a la propiedad de la construcción o plantación que sostiene. 4. El derecho de superficie se constituye mediante escritura pública, debiendo inscribirse en el Registro de la Propiedad correspondiente, para el efecto de que sea anotado al margen del folio del inmueble correspondiente. Lo anterior implica que el derecho en mención no puede aplicarse a bienes inmuebles que no estén registrados. 5. Al extinguirse el derecho real de superficie, por vencimiento del plazo o incumplimiento de alguna obligación de las partes, el propietario recupera el pleno goce de su propiedad, procediendo la indemnización si procediera. 76 RECOMENDACIONES 1. Que las instituciones públicas con iniciativa de ley, promuevan un proyecto de ley que regule el derecho real de superficie en Guatemala. 2. Que el Congreso de la República apruebe el proyecto de ley y emita el decreto legislativo en el que se regule el derecho real de superficie en Guatemala. 3. Que el decreto legislativo que contenga las normas que regulen el derecho real de superficie, deberá incluir la forma de constitución, registro, modalidades, obligaciones y derechos de las partes, entre otros. 4. Que los Registros de la Propiedad en Guatemala, deberán incorporar a su sistema de registro, la inscripción del derecho de superficie así como su extinción, la cual deberán anotar al margen de la respectiva inscripción de dominio del bien inmueble relacionado. 77 REFERENCIAS Bibliográficas Aguilar Borrondona, José Luis. Cosas, bienes y derechos reales: Derecho civil II, Volumen 2. Caracas, Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, novena edición. 1999. Álvarez Soto. Prontuario de Introducción al estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. México D.F. Editorial Noriega Editores, tercera edición. 2005. Angosto Sáenz, José Fulgencio. El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el suelo urbano. España. Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia. 1998. Betancourt, Fernando. Derecho Romano Clásico. España. Universidad de Sevilla, tercera edición. 2007. Capon Filas, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Madrid, España, 1998, Castán Tobeñas, José. Derecho de cosas. España. Editorial Reus. Décima edición. 1965. Cossari, Nelson G.AEl Derecho Real De Superficie, Las Regulaciones legales del siglo XXI En Cataluña, Brasil Y Argentina, Buenos Aires Argentina. 2011. Diez-Picazo, Luis y Gullon, Antonio. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral. Madrid, sexta edición, año 1998. Flores Juárez, Juan Francisco. Los derechos reales en la legislación guatemalteca. Guatemala. Editorial estudiantil Fénix. 2002. Francesco, Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Buenos Aires, Editorial EJEA, año 1971, 78 Hernández Gil, Francisco. “Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones propter rem.” Revista de Derecho Privado. Madrid. Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona. Editorial Ariel, S. A. 1999. Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil III Derechos Reales. Madrid. Editorial Dykinson, S. L. segunda edición. 2003. López Díaz, Elvira. Iniciación al Derecho. Madrid, España. Delta, publicaciones universitarias. 2006. Mackeldey, F. Elementos del Derecho Romano. Imprenta de la sociedad literaria y tipográfica. Madrid. 1844. Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Guatemala. Magna Terra Editores, primera edición. 2003. Mariani de Vidal, Marina, De los aspectos del Derecho de Superficie, Buenos Aires Argentina, primera edición. 2000. Medina Pabón, Juan Enrique. Derecho Civil Aproximación al Derecho. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario, segunda edición. 2010. Musto, Néstor Jorge. Derechos Reales. Argentina. Editorial Astrea. 2000. Nardoni, Luciana Guadalupe. Derecho Real de Superficie Derecho de Superficie Forestal. Argentina. 2003. Tesis de grado para obtener el grado de Abogada de la Universidad Abierta Interamericana de Argentina. Natera Hidalgo, Rafael D. Fiscalidad de los Contratos Civiles y Mercantiles. Wolters Kluwer España, S. A. 2007. 79 Navarro Zamorano, Ruperto y otros. Curso completo elemental de Derecho Romano. Madrid. Imprenta del Colegio del Sordomudo, tomo III. 1842. Ochoa G., Oscar E. Bienes y Derechos Reales Derecho Civil II. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. Osterling Parodi, Felipe. Mario Castillo Freyre. Tratado de las obligaciones. Perú. Universidad Católica del Perú, segunda edición. 2001. Peñasco Velasco, Rosa. De la accesión codificada del siglo XIX a la accesión invertida del nuevo milenio, y su relación con el principio de buena fe en la edificación. Editorial Club Universitario. España. 2009. Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Editorial Arazandi. Pamplona, España. 1972. Rodríguez Montero, Gustavo E., Iliana de la C. Concepción. Aspectos Básicos del Derecho de Propiedad, Toledo, España, segunda edición. Silva Segura, Enrique. Acciones, actos y contratos sobre cuota. El problema jurídico y práctico de las acciones y derechos. Chile. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Soriano Bel, José Miguel. Fiscalidad inmobiliaria promotores, constructores y arrendadores de inmuebles. Edición Fiscal CISS. Valencia. 2006. Tema 3.2.2.3.1 Electrónicas Biblioteca Universidad Autónoma de México. Lisandro Cruz Ponce. El Derecho de Superficie. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/12.pdf 80 Capítulo V. La enfiteusis y el derecho de superficie. http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/abaid_k_o/capitulo2.pdf. Curso Anual de Derecho Registral Iberoamericano. Breve esbozo sobre la propiedad de la tierra indígena en Colombia, la función registral y los cuatro pilares del desarrollo sostenible. http://www.cadri.org/las-caracteres-esenciales-de-los-derechos-reales-la- determinacion-de-su-objeto-la-res-extracomercium-e-intracomercium/. De la Iglesia Monje, Maria Isabel. El derecho de edificación sobre fundo ajeno. Aspectos civiles y registrales. Universidad complutense de Madrid. Página 280. http://eprints.ucm.es/2174/1/S0002702.pdf. Derecho Real de Superficie. Owen Gooden Morales. Proyecto de Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie. Exp. Legislativo. 16.300. http://derechosreales.weebly.com/uploads/5/0/1/5/5015297/derecho_real_de_superficie. pdf. Derecho Romano. Publicado por Derecho en Red. Los derechos reales. España. 2001. http://www.derechoromano.es/2011/12/los-derechos-reales.html. Edictum. Miciel Calvo. Derecho de Superficie en el Derecho Romano. Argentina. www.edictum.com.ar/miWeb4/Ponencias/ProfMicielCalvo.doc El derecho de superficie y el titular catastral. Octubre 2009. María Ángeles Espilez Murciano. http://www.catastro.meh.es/documentos/publicaciones/ct/ct66/2.pdf El derecho de superficie. Blanquer Uberos, Roberto. España 2007. http://www.larioja.org/upload/documents/686789_RUE_N_162007.El_derecho_de_supe rficie.pdf. 81 Real Academia Española. España. Diccionario de la lengua española. http://lema.rae.es/drae/?val=superficie. XXII Jornadas de Investigación: Urbe y Territorio IV Encuentro Regional de Investigación y II Seminario Red Mercociudades: gestión urbana. Derecho de Superficie y Dimensión Social de la Propiedad del Suelo. Pérez, Rómulo. Argentina. http://www.isuba.com.ar/documentos/enfiteusis/enfiteusis.pdf. Normativas Nacionales Congreso de la República. Decreto Ley 106, Código Civil Congreso de la República de Guatemala. Decreto 51-2007, Ley de Garantías Mobiliarias. Internacionales Ley del Suelo, del 12 de mayo de 1956. Madrid. Ley del Suelo de agosto del 2007. Ley del Suelo de España 2008 Real Decreto Legislativo 2/2008, Artículo 40 inciso 2, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo 82
