las medidas cautelares personales en el proceso

José Miguel de la Rosa Cortina
LAS MEDIDAS
CAUTELARES
PERSONALES EN
EL PROCESO PENAL
LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
EN EL PROCESO PENAL
José Miguel de la Rosa Cortina
Fiscal. Doctor en Derecho
Juez excedente
LAS MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES EN EL PROCESO
PENAL
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secreto, puede recurrir tanto el auto que le fue inicialmente notificado como,
posteriormente, el auto íntegro.
11. reformaBIlIdad del auto de prIsIón
La prisión incondicional puede ser dejada sin efecto de oficio por el Juez o
Tribunal en cualquier momento de la causa sin que medie petición de parte y
sin necesidad de celebrar audiencia, como se desprende del art. 539 LECrim.
Conforme a la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1995 de 22 de
noviembre, sobre el nuevo régimen procesal de la prisión preventiva las solicitudes
de la defensa en petición de libertad con o sin fianza cuando el imputado está
reducido a prisión «pueden ser resueltas por el Juez o Tribunal directamente sin
necesidad ni de celebración de audiencia, ni de dar traslado a las otras partes
para ser oídas, aunque a veces pueda ser conveniente hacerlo».
Un punto discutido es el relativo a los efectos de la petición por parte del
Fiscal de libertad para el preso cuando no existen otras partes acusadoras. Debe
entenderse, como lo hace la Circular 2/1995 de 22 de noviembre que «la solicitud vincula al Juez o Tribunal. Aunque no lo dice expresamente la Ley, se
deduce tal principio con claridad de la filosofía que inspira la reforma» 418.
12. prIsIón provIsIonal y derecho al honor, IntImIdad y
propIa Imagen
Uno de los efectos colaterales de la prisión provisional es la indudable afectación que sufre el honor, la intimidad y la propia imagen del sujeto pasivo. El
418. En sentido opuesto se pronuncia para quien «cordada la prisión preventiva estimo que
las peticiones de libertad que formulen las partes acusadoras no tendrían carácter vinculante para
el juez, a quien le corresponde valorar cualquier cambio sobrevenido en las circunstancias que
determinaron la adopción de la medida cautelar». Urquía Gómez, Faustino de, «Prisión preventiva», Revista del Poder Judicial nº 37, marzo 1995, págs. 257 a 268.
Para la Circular 1/1995, si está acordada la prisión a instancia exclusiva de una de las partes
acusadoras frente a las demás que en su día pudieron solicitar la libertad, se plantea la cuestión de si
una petición de libertad formulada posteriormente por esa parte acusadora es o no vinculante para
el Juez o Tribunal. En tales casos el Juez puede, desde luego, acordar la libertad directamente. Pero si
no la considera procedente, podrá oír sobre tal extremo y con la mayor urgencia al resto de las partes
acusadoras, de forma que si alguna de ellas, modificando su posición inicial en atención a los nuevos
datos que pueda haber revelado la investigación, considera que debe mantenerse la situación de
prisión, el Juez se apoye en esa solicitud para mantener la situación de privación cautelar de libertad.
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Las medidas cautelares personales en el proceso penal
ATS 18 de junio de 1992 subraya esta derivación al afirmar que... uno de los
problemas más importantes de la prisión provisional es el efecto estigmatizante que puede
producir en quien la sufre, siendo como es todavía beneficiario de la presunción de inocencia.... Por más que el principio teórico nos dice que el preso provisional sigue
siendo titular del derecho de presunción de inocencia, en la realidad la propia
exigencia de que concurran indicios claros de delito y periculum in mora y la
necesidad de declararlo así en el auto en el que la medida se acuerda, supone un
etiquetaje claro para el sujeto pasivo de la misma 419.
El TC ha declarado que «la adopción de medidas judiciales, legalmente previstas, no producen una intromisión ilegítima en el derecho al honor, siempre
que, como ocurre en este caso, estén acordadas dentro de los supuestos legalmente previstos y expresamente razonados en términos de Derecho» 420.
Debe en todo caso partirse del escrupuloso respeto a la previsión contenida en el art 520.1 LECrim, que dispone que la detención y la prisión provisional
deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona,
reputación y patrimonio.
Este precepto viene a ser un recordatorio expreso de que el detenido y el
preso preventivo siguen siendo titulares del derecho al honor, a la intimidad y
a la propia imagen. Pese a que tales medidas pueden incidir en los derechos, la
incidencia ha de ser la mínima imprescindible.
La Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en su
art. 18 prevé que «los traslados de detenidos, presos y penados se efectuarán de
forma que se respeten la dignidad y los derechos de los internos y la seguridad
de la conducción».
No es desde luego un recordatorio superfluo. De ello es buena muestra la
Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2009, de 23 de diciembre, sobre
la forma en que ha de practicarse la detención, que como conclusión tercera contiene
la siguiente: en el ejercicio de sus funciones, los Sres./Sras. Fiscales velarán por
el cumplimiento de los siguientes principios: 1) El momento en que se decida
llevar a efecto la práctica de la detención de una persona ha de ser cumplidamente ponderado. No es aconsejable ordenar la detención en acontecimientos
419. O, como se ha escrito, «el ingreso de una persona en la cárcel, aunque sea de forma
provisional, la convierte, automáticamente en «culpable» de los presuntos delitos que se le imputan, sin haber pasado por un juicio previo. En este caso, es evidente que la «presunción de inocencia», constitucionalmente relevante para el delincuente, no ampara mucho a quien ingresa en
condición de preso provisional. No cabe duda, que en la práctica, la prisión provisional, se mire
por donde se mire, es una pena anticipada ‒una prisión sin condena‒». Nistal Martínez, Javier,
«El ingreso provisional en prisión. “Presunción de culpabilidad” versus “presunción de inocencia”», Diario La Ley nº 8122, Sección Tribuna, 9 Jul. 2013, Año XXXIV, Ref. D-251, La Ley.
420. STC nº 85/1989, de 10 de mayo, Pte. Tomás y Valiente.
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sociales o en lugares públicos, profesionales o de trabajo, salvo que exista un
riesgo de fuga que sólo se pueda conjurar de ese modo.
2) Tanto la detención como el traslado deben practicarse de manera que se garantice el respeto a la dignidad de la persona detenida, adoptándose las oportunas
cautelas para proteger a las personas trasladadas de la curiosidad del público y de
todo tipo de publicidad, así como evitándose en la medida de lo posible, que aparezcan esposados o engrilletados frente a los fotógrafos y las cámaras de televisión.
3) El detenido mantiene el derecho a la presunción de inocencia hasta que se declare su culpabilidad por parte del órgano constitucionalmente competente para
ello. Por ello, la información que se facilite a los medios de comunicación acerca
de detenciones y traslados ha de respetar, en todo caso, el mencionado derecho,
debiéndose evitar la difusión de datos o imágenes que, de forma desproporcionada, puedan afectar al honor de las personas sujetas a aquellas medidas.
En este punto también presenta singular interés la Instrucción de la Fiscalía
General del Estado 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con
los medios de comunicación que en su conclusión sexta establece que «a la hora de
proporcionar información habrán de tener siempre presente los Sres. Fiscales que
el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado le garantiza el
ser tratado como inocente hasta tanto no haya recaído una sentencia firme condenatoria». En su conclusión novena dispone que «debe partirse de que durante la
fase de instrucción no está vedada la transmisión de información sobre los hechos
por los que se sigue el procedimiento y sobre las decisiones adoptadas, sino solamente la de datos que por afectar a la investigación puedan considerarse «sensibles» o que puedan afectar de forma desproporcionada al honor de las personas».
Asencio Mellado tras constatar que «no cabe duda de que la privación de
libertad de un sujeto inculpado, no se limita a la pérdida de este bien, sino que
se extiende a la de la profesión u oficio, así como a las relaciones o vínculos
familiares, que quedan interrumpidos y, en algunos casos, cuando los ingresos
del imputado son esenciales para la colectividad familiar, ésta padece los efectos
de la medida cautelar de manera directa», propone utilizar como criterio de
valoración que, «más allá de servir para apreciar el arraigo a los fines de concluir
un peligro de fuga, se pueden alzar en motivo de adopción de medidas menos
intensas cuando sirvan suficientemente a los fines perseguidos y causen daños
menores al imputado y sus relaciones familiares y laborales» 421. Aunque este
autor realiza esta propuesta de lege ferenda, dando cuenta de su inclusión en unos
textos preparatorios de un Proyecto de reforma de la LECrim, entendemos que
también deben tenerse en cuenta de lege data.
421. Asencio Mellado, José María, La reforma del sistema de medidas cautelares, La Ley, Madrid, abril 2011.
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Las medidas cautelares personales en el proceso penal
Se ha planteado si el preso preventivo mantiene el derecho de sufragio pasivo. La respuesta no puede ser sino positiva 422
13. control de las causas con preso
La necesidad de control de las causas con preso, teleológicamente ordenada a
evitar prolongaciones indebidas de privación de libertad y a asegurar la efectividad
del principio de provisionalidad ha de ser preocupación básica tanto del órgano jurisdiccional que acordó la medida como del Fiscal, haya o no sido quien la postuló.
El Fiscal no puede hacer dejación de la necesidad de especial seguimiento de estos
procesos, como patronus libertatis y defensor de las garantías procesales del imputado,
no pudiendo tampoco desentenderse de los efectos que el transcurso del tiempo
irradia en los cimientos fundamentadores de la medida cautelar adoptada.
Esta preocupación ha tenido reflejo en la profusa doctrina que sobre este
punto ha generado la Fiscalía General del Estado. Las Circulares 4/1978, de
23 de mayo y 6/1978, de 18 de diciembre instan a los Fiscales a adoptar una
posición activa y a llevar un mayor control de los procedimientos penales. Para
ello aconsejan a los Fiscales la llevanza de un registro mediante fichas o libretas
en las que deben anotarse todas las incidencias de las causas con preso, de forma
que pueda conocerse en cualquier momento la situación de los imputados en
prisión provisional. Simultáneamente se enfatiza la necesidad de remover los
obstáculos que puedan generar retrasos en estas diligencias.
La Circular 2/1980, de 14 de mayo insiste a los Fiscales en la necesidad de
vigilancia de las prisiones provisionales, sobre todo en casos de penas cortas de
prisión para evitar que se superen los plazos máximos de prisión provisional,
recordando a los Fiscales que deben pedir, instar o recurrir tanto sobre el uso como
sobre el posible abuso de las facultades judiciales.
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/1983, de 6 de mayo, reitera la obligación de llevanza de ficheros por los Fiscales para el control de los plazos máximos de prisión. La Circular 2/1995 insiste en la conveniencia de que
cada Fiscal compruebe con asiduidad el estado de las actuaciones abiertas en el
Juzgado o Juzgados de Instrucción a que puede estar adscrito y lleve un registro
personal de las causas con preso cuyo despacho le corresponda, vigilando su
422. En este sentido se ha considerado que «con las normas vigentes acerca de los requisitos
que deben reunir los candidatos que se presenten a las elecciones, ni para el procesado ni para
el preso preventivo se establece limitación alguna al ejercicio del derecho de sufragio pasivo».
Moreno Catena,Víctor, «Garantía de los derechos fundamentales en el proceso penal», Revista
del Poder Judicial nº especial 2, Justicia Penal 2/1988, pág. 131 a 172.
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estado de tramitación, dando prioridad a su despacho y manteniéndose en la
Fiscalía un sistema de control adecuado de esas causas ya calificadas por el Fiscal.
Sobre el control de las causas con preso recurridas en casación debemos
remitirnos al epígrafe 9.4.2.
Debe además recordarse que tras la reforma 15/2003 se añadió un nuevo
párrafo al art. 504, el número 6, que impone la dación de cuenta obligatoria al
Fiscal Jefe cuando la medida de prisión provisional acordada exceda de las dos
terceras partes de su duración máxima, con la finalidad de que se adopten las
medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima celeridad.
La Instrucción 4/2005, de 15 de abril, sobre motivación por el Ministerio Fiscal de
las peticiones solicitando la medida cautelar de prisión provisional o su modificación prevé
también la llevanza de un registro personal de causas 423 e instaura un sistema de
dación de cuenta de prisiones prorrogadas 424:
14. prIsIón provIsIonal y sentencIa aBsolutorIa
Conforme al art 983 LECrim todo procesado absuelto por la sentencia será puesto
en libertad inmediatamente, a menos que el ejercicio de un recurso que produzca efectos
suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la
excarcelación, lo cual se ordenará por auto motivado.
423. Se recuerda el deber de llevar los fiscales en todo momento un registro personal de las
causas con preso preventivo que les corresponda, así como de mantener las Fiscalías un actualizado sistema de control de esas causas (Circular 2/1995 FGE) bajo la supervisión de la Jefatura,
pero del que se encargará y será responsable el Teniente Fiscal o excepcionalmente otro fiscal de
plantilla que el Jefe designe, sistema al que se incorporará de manera efectiva y periódica los datos
de presos preventivos que aportarán los fiscales o el sistema informático, control que comportará
también recabar y aportar información acerca de la tramitación y demora del proceso, que se intensificará cuando se trate de causas con prisión prorrogada, lo que habrá de permitir a los fiscales
observar –en todo caso– el deber legal de comunicar al Fiscal-Jefe el cumplimiento de las dos
terceras partes de duración máxima de la medida de prisión provisional con la finalidad de adoptar las medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima celeridad (art. 504.6 LECr).
424. «Los fiscales darán cuenta por escrito al Teniente Fiscal o fiscal encargado, con periodicidad mensual, de los procedimientos con inculpados en prisión prorrogada, de las diligencias
que en esas causas se encuentran pendientes de practicar, y las medidas adoptadas por el fiscal para
remover los obstáculos que impidan su pronta conclusión.Tras verificar y contrastar –en su caso–
esta información, y adoptar las medidas que procedan para impulsar los procedimientos o adecuar
la situación procesal de los presos, estos escritos se guardaran agrupados por razón del fiscal que
lo emita en la Secretaría de Fiscalía. Los Fiscales Jefes adoptarán las instrucciones pertinentes para
que las anteriores prevenciones y su actualización se lleven a efecto».
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Las medidas cautelares personales en el proceso penal
La regla general de este precepto, que reproduce la prevista en el párrafo
último del art. 861 bis a) del mismo cuerpo legal 425 es de estricta lógica: una vez
dictada sentencia absolutoria, aún no siendo firme, carece de justificación mantener al acusado bajo una medida cautelar privativa de libertad, pues el fumus
boni iuris se volatiliza por efecto de lo resuelto. Ni existe un título para ejecutar
(sólo lo sería una sentencia firme condenatoria) ni existe uno de los presupuestos básicos para la aplicación de las medidas cautelares privativas de libertad.
La única respuesta posible es por tanto la inmediata puesta en libertad del así
privado de ella. Ello debe entenderse sin perjuicio de que el absuelto se mantenga en privación de libertad si estuviere cumpliendo una pena o si estuviere
preso preventivo por otra causa distinta.
Lo que no resulta ya de aplicación es el inciso relativo a que quede sin efecto
la excarcelación por el ejercicio de un recurso que produzca efectos suspensivos.
Este tipo de recursos no existe en nuestro ordenamiento procesal y su inclusión,
entendemos, sería inconstitucional, por opuesto al principio de presunción de
inocencia. Recordemos en este punto que la reforma 4/1988, de 25 de mayo
introdujo la regla de que en causas por delitos de terrorismo el recurso del Fiscal
contra el auto de soltura dejaría éste en suspenso por un período máximo de un
mes, siendo declarada su inconstitucionalidad por STC nº 71/1994.
Debe no obstante tenerse en cuenta que en ocasiones la libertad del absuelto no se produce de forma automática sino que se somete a ciertos trámites
burocráticos. En efecto, el Reglamento Penitenciario en su art. 22 prevé los
siguientes trámites para que la libertad sea efectiva: 1) La libertad de los detenidos y presos sólo podrá ser acordada por mandamiento de la autoridad competente librado al Director del establecimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo siguiente. 2) Recibido en el centro el mandamiento de libertad, el
Director o quien reglamentariamente le sustituya dará orden escrita y firmada
al Jefe de Servicios para que sea cumplimentada por funcionarios a sus órdenes.
3) Antes de que el Director extienda la orden de libertad a que se refiere el
apartado anterior, el funcionario encargado de la Oficina de Régimen procederá a realizar una completa revisión del expediente personal del interno, a fin
de comprobar que procede su libertad por no estar sujeto a otras responsabilidades. 4) El funcionario encargado del servicio o, en su defecto, el que designe
el Jefe de Servicios procederá a realizar la identificación de quien haya de ser
liberado, cotejando las huellas dactilares y comprobando los datos de filiación y
le acompañará, posteriormente, hasta la salida del centro penitenciario. 5) En el
expediente personal del detenido o preso se extenderá la oportuna diligencia
425. «Si la sentencia recurrida fuera absolutoria y el reo estuviere preso, será puesto en libertad».
La obra se adentra en el análisis sistemático de una institución fundamental del proceso penal: las medidas cautelares
personales. El abordaje es esencialmente práctico, orientado a
ser un instrumento de auxilio para profesionales del Derecho,
exponiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de las
Audiencias Provinciales. Se tiene especialmente en cuenta, por
su incidencia en la praxis, la doctrina de la Fiscalía General
del Estado, así como las conclusiones de Jornadas de Jueces y
Fiscales y documentos e informes emanados desde instancias
internacionales.
Se presta especial atención a la prisión provisional, sus principios, requisitos, duración y prórroga, la comparecencia de prisión, la forma de los autos de prisión y los recursos. Se estudian
las modalidades especiales de la prisión (prisión atenuada, medidas alternativas para toxicómanos, prisión incomunicada, prisión provisionalísima, prisión provisional en causas declaradas
secretas). Se dedica un capítulo específico a la responsabilidad
patrimonial por prisión provisional irregular.
Seguidamente se analiza la libertad provisional, el alejamiento, la orden de protección, las medidas cautelares aplicables a
enajenados, las medidas del art. 13 LECrim y el secuestro de
publicaciones. Se estudia en detalle el abono de las medidas
cautelares y se dedican capítulos específicos a las medidas cautelares en el proceso penal de menores, en el procedimiento de
extradición pasiva, en el proceso penal militar, en el Derecho de
la Unión Europea, el arresto del quebrado y las medidas cautelares frente a personas jurídicas imputadas.