Oficio 220-124682 Diciembre 4 de 2008

Oficio 220-124682 Diciembre 4 de 2008
Asunto: Donación de Acciones
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-231081, mediante el cual presenta la
siguiente consulta:
“ A una accionista corresponden acciones por valor nominal de $10.000.000 acciones por las cuales cancela
una prima de 26.000.000. En el año 2006 decide donarlas a sus hijos mediante documento privado y nombra
como representante de estos derechos al padre de los niños, quien también es accionista de la compañía.
No realiza insinuación de esta donación ni eleva a escritura pública alegando que no superan individualmente
los 50 salarios legales mensuales vigentes.
Se realiza el registro en el libro de accionistas a su solicitud
¿Es válida esta donación?
¿Se realiza en debida forma?
O puedo reversar ese registro en el libro y volver a la situación anterior figurando nuevamente la madre como
accionista.
O por estar involucrados menores ese trámite requiere intervención judicial.
Sobre el particular, me permito manifestarle que esta consulta se atiende con los alcances previstos en el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, el pronunciamiento es de contenido general y de
interpretación y alcance de la Ley y no sobre casos concretos como el planteado.
Respuesta a la Consulta
Libre Negociación de las Acciones.
Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho
de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el
numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio.
Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que "Las acciones serán libremente negociables,
con las excepciones siguientes:… 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado
expresamente el derecho de preferencia.”
El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una
sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por
los mismos accionistas.
Es por lo anterior que esta Superintendencia considera que una vez consagrado de manera estatutaria el
derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de
acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación.
Sobre el particular, esta Entidad ha manifestado lo siguiente:
"En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la
consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al
mismo la venta de las acciones".
(… )
"Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido
según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aún cuando se emplee
el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca
indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en
nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley"
COROLARIO
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que
en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda
proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada
uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para
poder llevar a cabo la operación propuesta.
Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad
deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades
que para la negociación exijan los estatutos o la ley.” (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997Superintendencia de Sociedades, paginas 31 y 32).
De la Donación y su Trámite
Para dilucidar este tema citaremos la Jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, así:
“ A su vez, el artículo 5º. numeral 17 del Decreto 2272 de 1989, determinó que los jueces de familia conocerían
en primera instancia “ De la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a cincuenta (50) veces
el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios” , con lo cual el
mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante el notario o bien ante el juez
de familia, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, pues si esto no es así, la competencia
radica únicamente en este último funcionario, sin posibilidad de elección,…
(… )
“ … el Tribunal precisó que el Decreto 1712 del 1º. de agosto de 1989 facultó a los Notarios para autorizar
mediante escritura pública las donaciones que requieren insinuación, siempre y cuando que donante y
donatario fueran plenamente capaces y lo solicitaran de común acuerdo, y que el Decreto 2279 del 7 de
octubre del mismo año, que creó la jurisdicción de familia, asignó a los Jueces de Familia el conocimiento de
los procesos de insinuación de donaciones entre vivos, “ sin perjuicio de la competencia atribuida por ley a los
notarios” , por lo que, como en el caso en estudio, dos de los donatarios eran menores de edad para la época
en que se solicitó la insinuación, la competencia para autorizarla radicaba en el Juez Civil del Circuito de Villeta
por cuanto no existían en esta localidad Juzgados de Familia.” 1 (Subrayado fuera de texto).
De lo expuesto se concluye, que en los eventos que en la operación económica de donación, intervengan
menores, es decir incapaces, el conocimiento del proceso de insinuación y autorización será de competencia
del juez de familia.
La Donación Como Contrato.
La donación entre vivos llamada también irrevocable “ es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que este se obligue a ninguna contraprestación” (Corte Suprema
de Justicia Sentencia de junio de 1975).
Es por lo anterior que el artículo 1473 del Código Civil establece:
“ (… )”
“ En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los
contratos”
En consecuencia para la validez de un contrato de donación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo
1502 del Código Civil, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita.
Agrega la misma disposición en su inciso segundo: " La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra."
El precitado artículo enumera como requisitos generales, la capacidad legal, el consentimiento sano, el objeto
lícito y la causa lícita, los que a su vez de acuerdo con el artículo 1740 ibídem pueden acarrear la nulidad
absoluta o relativa del acto o contrato. Así, el artículo 1741 sanciona con la nulidad absoluta el objeto y la
causa ilícitos, la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consideración
a la naturaleza de ellos o atendiendo a la incapacidad absoluta de quienes los realizan para finalmente señalar
que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Las consideraciones que anteceden, constituyen los factores a partir de los cuales, la sociedad deberá
determinar la validez del acto o contrato celebrado, así como las acciones a realizar, respecto de las cuales,
no puede esta Superintendencia, asesorar a la sociedad, pues ello iría en contravención al artículo 6 de la
Constitución Política, en el que expresamente se establece que los funcionarios públicos no pueden ejercer
sino las funciones fijadas en la ley , dentro de las cuales no está la de asesorar a las sociedades comerciales.
1
Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de Marzo de 2002, Exp. 6796 M. P. Jorge Santos Ballesteros
En los anteriores términos se han resuelto sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio
tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso administrativo.