Derecho de familia y régimen económico del matrimonio
Anuncio
LECCIÓN 2. LA PERSONA FÍSICA I. EL ESTADO CIVIL El estado o, mejor, los estados civiles, son situaciones en las que pueden encontrarse las personas, situaciones que dada su especial relevancia y estabilidad contribuyen a configurar a éstas jurídicamente, incidiendo de manera destacada en su capacidad e incluso en sus derechos y deberes. Esas situaciones en que consiste el estado civil se refieren a diversos aspectos que simultáneamente se dan en una misma persona (en relación a una nación, a una familia, a una edad, etc.), por ello, podemos decir que cada una tiene varios estados (es, por ej., a la vez, español, casado y mayor de edad). De todas maneras, habitualmente se habla, en singular, de estado civil para referirse a la situación global de la persona en el conjunto de los diversos estados en que se encuentra. En cuanto a los caracteres, ha de tenerse en cuenta que su regulación se impone a los particulares mediante normas que son imperativas o de Derecho necesario, estando por ello sustraídos a la disponibilidad de las personas; y que, además de éste, y por las mismas razones, tiene también otros caracteres más: ser obligada la intervención del Ministerio Fiscal en las controversias que a su propósito se susciten, que no pueden dirimirse ni por medio de transacción, ni de arbitraje, y tener eficacia frente a todos, no siendo obstáculo para ello el no haber sido parte en los procesos relativos al mismo, eficacia que obliga a dotarlo de publicidad, alcanzada fundamentalmente a través de la inscripción en el Registro civil. A todo lo cual ha de sumarse el carácter de personalidad, de constituir cualidad propia de la persona, y como tal protegida por el Código penal (art. 401 y 220 a 222), y los daños a la misma resarcibles con la indemnización correspondiente (art. 1902 C.c.) En el Derecho español los diversos estados civiles son en la actualidad los siguientes: el de español o extranjero (determinado por la pertenencia, o no, a nuestra comunidad nacional), el de sometido a la legislación civil común o foral (vecindad civil), el de soltero, casado, viudo o divorciado (por relación al matrimonio), el de hijo matrimonial o no matrimonial (por relación a los padres), el de menor o mayor de edad (por relación a la fecha de nacimiento), y el de capaz o incapaz (por su dependencia o independencia jurídica respecto de otras personas). II. COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD 1. El nacimiento Para las personas físicas o individuales, el nacimiento es el que determina la personalidad (art. 29 C.c.). El comienzo de su consideración como persona por el Derecho, que se vincula al nacimiento, resulta de mucha importancia en cuanto que es a partir de ese momento desde el que se le considera como apto para ser titular de relaciones jurídicas. La determinación de las condiciones del nacimiento es un tema de importancia, como se pone de manifiesto el hecho de que los legisladores no se contentan con la referencia escueta al hecho del nacimiento, sino que establecen otras exigencias añadidas en torno, sobre todo, a las posibilidades de vida independiente inmediata que puedan tener los nacidos (la llamada viabilidad). 1 Nuestro Código civil, que se refiere al nacimiento como un hecho jurídico, —el que da lugar a la adquisición de la personalidad—, establece en su art. 30: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno” Antes de 2011, el mismo artículo decía: “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere forma humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. 2. Los concebidos y aún no nacidos El Código civil (art. 29 CC) establece que “se les tiene por nacidos para todos los efectos que le sean favorables”, si bien condiciona esa consideración a que lleguen a nacer en las circunstancias que, según hemos visto, determinan el reconocimiento de la personalidad (art. 30 CC). Una manifestación concreta de esta consideración que se les presta, se encuentra en materia de donaciones, cuando reconoce el Código la validez de las hechas a los concebidos y no nacidos, que dice “podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente las representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento” (art. 627); fórmula de actuación que se tiene por aplicable a los demás supuestos en que la atribución de derechos a estos aún no nacidos precisará de la actuación de un representante. 3. Los preembriones Se trata también de no nacidos, pero ya concebidos, artificialmente en este caso. Presentan una cuestión que se suscita precisamente por la introducción, reglamentada en nuestro Ordenamiento, de las técnicas de inseminación artificial extracorpórea. Del tratamiento que se da a los mismos en la Ley 14/1006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, puede entenderse que es el hecho de la implantación el que posibilita la continuación del desarrollo del feto hasta culminar en el nacimiento, determinante para que se le aplique la regla protectora del art. 29 C.c.; por el contrario, no será de aplicación a los embriones que se mantengan congelados pero sin la implantación en un útero femenino. 4. Reserva de derechos a favor de no concebidos Por último debemos analizar la posibilidad de atribuir determinados derechos a personas aún no concebidas, nondum concepti o concepturus. Esta cuestión viene referida al Derecho de sucesión mortis causa para facilitar que los bienes sigan perteneciendo a una misma familia disponiendo a favor de miembros de ella que aún no han nacido. Y a estas personas aún no concebidas se les tiene en cuenta, unas veces como destinatarios de unos bienes que se atribuyeron en un primer momento a favor de otro, que ha de conservarlos para transmitírselos (sustitución fideicomisaria, arts. 781 y ss. C.c.); otras designando a esa concepturus directamente como heredero, condicionando la eficacia del llamamiento a la condición de que llegue a nacer; y en otras ocasiones permitiendo, en la esfera de los actos inter vivos, la cláusula de reversión de las donaciones a favor de personas distintas del donante, los no concebidos en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina el Código para las sustituciones fideicomisarias referidas antes (art. 641,1º). 5. Los partos múltiples 2 Resolviendo a efectos jurídicos la cuestión de quién debe considerarse mayor en el caso de partos múltiples, nuestro Código establece que tal circunstancia vendrá determinada por el orden del nacimiento; de tal manera, que se tendrá por mayor al que nazca antes. Dice el art. 31 C.c. que la “prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. La trascendencia práctica de esta solución se manifiesta en determinados supuestos en los que se tiene en cuenta el orden en el nacimiento como causa de atribución de un derecho, obligación, etc., por ejemplo: en el art. 57,1.º de la Constitución, que establece el orden de sucesión en el trono, y dentro del propio Código civil, los arts. 184, para la representación del ausente, y 1.066, para la entrega de los títulos originales de las fincas heredadas, cuando correspondan a varios, utilizan asimismo la preferencia por la mayor edad, esto es por el orden en el nacimiento. 6. Su extinción La extinción de la personalidad civil, con la que se agota la capacidad para ser titular de relaciones jurídicas, en la persona individual se produce con su fin, con la muerte, como dice el art. 32 C.c. Tiene mucha importancia para el Derecho civil la muerte de las personas, en cuanto que terminándose la personalidad jurídica de las mismas, cesan como titulares de relaciones y derechos, algunos de los cuales, los personalísimos, y ciertos contratos en los que era parte el fallecido, se extinguen, siendo además causa de apertura de la sucesión hereditaria, con la que se pretende atribuir los bienes y situaciones que subsisten, a nuevos titulares. Relacionado con la muerte de las personas físicas, hay una cuestión que también presenta interés: la que suscita la muerte de varias personas llamadas a heredarse entre sí, en un mismo accidente o siniestro, caso en el que debe establecerse si murieron unas antes que otras (premoriencia), o murieron simultáneamente (conmoriencia). El problema, obviamente, no se plantea en los supuestos en que pueda determinarse el orden del fallecimiento; pero como no siempre es así, el Derecho tiene que establecer un criterio para decidir qué se hace en los casos en que no se tenga constancia del orden de fallecimiento: así el art. 33 CC lo resuelve mediante una fórmula bastante amplia en cuanto a los supuestos, y racional y eficaz en cuanto a la solución: presume la conmoriencia, es decir la muerte simultánea, salvo que se pruebe, por el que así lo alegue, que murió uno antes que otro. 7. La prueba del nacimiento y de la muerte Tanto en el caso de nacimiento como en el de muerte el medio ordinario y potenciado de prueba lo proporciona la inscripción del hecho respectivo practicada en el Registro civil; inscripción de cuyo contenido se extienden certificaciones a petición de parte interesada. III. LA EDAD La edad es el periodo de tiempo transcurrido desde el nacimiento de la persona hasta el instante con el que se la considere. Es una de las situaciones que se tiene en cuenta por el Ordenamiento para configurar el estado civil de las personas. Se trata de una regla general que entiende que la persona adquiere capacidad de obrar plena al alcanzar la mayor edad. Sin embargo, existe una doble excepción: la de cuando, a pesar de 3 haberse alcanzado la edad fijada para la mayoría, el sujeto no se encuentra realmente en las circunstancias de aptitud que deberían corresponderle, para cuyo supuesto está prevista la incapacitación; y la de cuando, a pesar de no haber alcanzado la edad prefijada, el sujeto está en unas condiciones de aptitud que, unas veces le permiten realizar la actividad propia de un mayor, y además hay circunstancias que aconsejan autorizársela (la emancipación), y otras, en un menor grado, se les tiene en cuenta para apreciarle suficiente juicio (art. 177,3.º a fin de que sea oído, por el Juez para su adopción, el menor de doce años, o para que consienta determinados contratos que le afectan, celebrados por los padres, art. 162,3º, o ser oídos antes de tomarse decisiones que les afecten, 154,2.º,2), o condiciones de madurez (art. 1632,1.º, para realizar por sí mismo actos relativos a derechos de la personalidad). En lo que respecta a su cómputo, el Código civil español (art. 315) incluye completo el día de nacimiento. 1. La mayoría de edad Es la mayoría de edad un estado civil que se caracteriza porque se le atribuye el máximo de capacidad de obrar general a las personas que llegan a ella. La mayor edad se alcanza a los 18 años. Como dice nuestro Código civil, “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas para casos especiales por este Código” (art. 322). Y de acuerdo con tal reconocimiento, a la vez cesan las restricciones que en beneficio del propio menor implican el sometimiento a las instituciones de guarda (patria potestad, tutela, curatela) por considerársele ya en condiciones de atender por sí mismo a sus intereses personales y patrimoniales: la mayoría de edad supone emancipación del que la alcanza (art. 314, 1º C.c.). Es importante subrayar que la capacidad, plena, que adquiere el mayor de edad, dada la redacción del art. 322, supone la regla general en la materia; y que los casos especiales en que no es así son excepciones a ella, por lo que deben estar determinados de manera expresa y ser interpretados de manera restrictiva (por ej. los veinticinco años exigidos, para poder adoptar, en el art. 175). Debe tenerse en cuenta que alcanzar el estado civil de mayoría de edad, no requiere de ningún tipo de reconocimiento o declaración: se produce de manera automática, como asimismo todos los efectos que le son propios. 2. La menor edad Constituye otro estado civil que se caracteriza no sólo por la ineptitud para actuar con plenitud de consciencia y voluntad, sino también por la necesidad de protección en que se encuentra el sujeto, protección que se encomienda a los padres o tutores, que son sus representantes legales. Esta representación legal de los menores, ejercida por los padres (arts. 154,2º y 162) o el tutor o tutores que los tienen a su cuidado (art. 267), aparte de ser reflejo de una incapacidad natural, derivada de la falta de entendimiento y/o voluntad suficientes para conocer del alcance de los actos jurídicos que pudieran llevar a cabo, implica que el menor no está capacitado legalmente para actuar en el ámbito jurídico, puesto que tal actuación se le atribuye a su representante legal. La esfera de capacidad de obrar que legalmente se les reconoce a los menores de edad, tiene 4 unas manifestaciones concretas que agrupan en tres apartados: 1.º Relativas a la creación o modificación de su estado civil: a partir de los doce años, consentir su adopción (art. 177,1 C.c.); de los catorce, contraer matrimonio, con dispensa (art. 48 C.c.); de los dieciséis, consentir su emancipación (art. 317) y solicitarla (arts. 320 y 321); y reconocer hijos por sí mismo, si tiene capacidad para contraer matrimonio, y si no la tiene, con aprobación judicial (art. 121). 2.º En razón del carácter personal de las decisiones: a partir de los catorce años, puede otorgar testamento (art. 663) salvo el ológrafo (688); y en cuanto tenga suficiente madurez o juicio, ejercitar los derechos de la personalidad (art. 162, 1.º), y consentir la contratación, por sus representantes legales, de prestaciones personales a su cargo (art. 162, último). 3.º En razón de reconocérseles suficiente capacidad de discernimiento para llevarlos a cabo, pueden ser testigos a partir de los catorce años (art. 1246, 3.º); administrar bienes adquiridos por su industria o trabajo, una vez cumplidos los dieciséis (art. 164), y con esta edad sustituir con su consentimiento la autorización judicial precisa para que sus padres enajenen determinados bienes, según lo previsto en el art. 166 C.c. Los contratos que el menor pueda realizar careciendo de la capacidad exigida para ello, no son radicalmente nulos, sino anulables, lo que permite mantener su eficacia si no son impugnados en las condiciones previstas por la ley (arts. 1300 y 1301 C.c.). IV. LA EMANCIPACIÓN Es la salida del hijo de la patria potestad, y se produce, además de por la mayor edad, por el matrimonio del menor y por concesión de los padres o del Juez (art. 314 C.c.); estos dos últimos actos jurídicos, dan lugar a otro estado civil, distinto de la mayoría de edad, que es el de emancipado. Cuando el menor objeto de la emancipación estaba sometido a tutela, a esta salida anticipada de la representación legal se le denomina habilitación de edad. Con la emancipación se configura una etapa intermedia entre la minoría y la mayoría de edad, que concede una capacidad cercana a la de los mayores, y prevista no con carácter general y obligado, sino sólo para casos individualizados. La emancipación tiene dos variedades, y de acuerdo con ellas son sus requisitos por concesión: 1) de los padres, son que el menor tenga dieciséis años y que la consienta, otorgándose por escritura pública, o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro (arts. 317 y 318,1.º C.c.); 2) del Juez, a petición del hijo bajo patria potestad, son las segundas nupcias, o convivencia marital con otro, del que ejerce la misma, o por vivir los padres separados, o por concurrir cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, previa audiencia de los padres (art. 320); y si está bajo tutela, sólo los dieciséis años y previo informe del Fiscal (art. 321), llamándose a este caso «habilitación de edad». Una vez concedida, la emancipación no puede ser revocada (art. 318). La capacidad del menor emancipado se acerca a la del mayor, no sólo porque actúa por sí mismo, sino porque, como dice el Código civil (art. 323), le habilita «para regir su persona y bienes como si fuera mayor». Lo que sucede es que, pese a este principio general, su capacidad está limitada, ya que según añade el mismo artículo «hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, sin consentimiento de sus padres y a falta de ambos sin el de su tutor» (hay que entender 5 «curador»). Esta capacidad es la misma que tiene el emancipado por matrimonio, con la salvedad de que para disponer de los bienes comunes del matrimonio, cuando sean de la naturaleza valiosa antes aludida, basta, si el otro cónyuge es mayor, el consentimiento de ambos; y si fuere también menor de edad, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro. La capacidad de los menores de edad emancipados es, por tanto, capacidad limitada. Si actúa sin la intervención de los padres o curadores, el acto será simplemente anulable. Un caso especial, en el que se reputará para todos los efectos como emancipado, es el del menor de edad, pero mayor de dieciséis años, que con el consentimiento de los padres viva independientemente de éstos. Una especialidad de esta situación es que el consentimiento puede ser revocado (art. 319). Se entiende que esta vida independiente no consiste simplemente en tener un domicilio, sino que se requiere vida con autonomía económica. V. INCAPACIDAD NATURAL E INCAPACITACIÓN Son la incapacidad y la incapacitación dos circunstancias relativas al estado y condición de las personas, que si bien se dan independientemente en su apreciación, se conectan entre sí, en cuanto que en determinados casos una situación de incapacidad que se prevea como permanente puede dar lugar, mediante declaración judicial, a la incapacitación. 1. Incapacidad natural Es la falta de capacidad para llevar a cabo eficazmente, en un determinado momento, un concreto acto jurídico. Se trata de que el sujeto tenga las condiciones necesarias para que el Ordenamiento jurídico atribuya validez al acto que lleva a cabo: y estas condiciones, unas veces serán físicas (como la vista, el oído, la posibilidad de hacerse comprender) y otras mentales (como la inteligencia para entender y la voluntad para querer). 2. Incapacitación judicial Es por consiguiente, una institución creada por el Derecho para los casos en que las enfermedades o deficiencias, físicas o psíquicas, sean de una permanencia tal que aconsejen adoptar una solución también permanente, haciendo que el incapaz quede sometido a la protección de un tutor. La finalidad de la incapacitación, (que en la práctica evitará la necesidad aludida de anular actos de forma reiterada), es doble: de un lado, proteger al que padece las enfermedades contra sus propias actuaciones, que debido a la falta de juicio suficiente pueden resultarle perjudiciales, y de otro proteger también a las personas que con él se relacionen jurídicamente, que igualmente pueden sufrir perjuicios ante la falta de validez de los actos en que aquél intervenga. Tal como se concibe en el Código civil, la incapacitación es un estado civil que supone la privación o limitación de la capacidad de obrar a consecuencia de una resolución judicial y en virtud de unas causas establecidas en la ley. Por ser un estado civil, ha de establecerse en un procedimiento judicial, en el que necesariamente habrá de intervenir el Fiscal, bien defendiendo al que se pretende incapacitar cuando sea a iniciativa de la familia, y si lo es a iniciativa suya, el Juez nombrará un defensor que le sustituya. En este procedimiento, el Juez oirá a los más próximos parientes, examinará 6 por sí mismo al presunto incapaz y deberá pedir el dictamen de un facultativo. También por la misma razón de afectar al estado civil de las personas, la sentencia con la que el Juez decide la incapacitación de las mismas, deberá anotarse o inscribirse en el Registro civil; con ello, se facilita también el general conocimiento de esa importante circunstancia. Sus efectos que produce la incapacitación varían según las circunstancias que se dan en el sujeto afectado, y será la sentencia la que decida, a la vista del grado de incapacidad que el Juez haya apreciado y declare, la reducción que va a sufrir estableciendo los actos que no podrá llevar a cabo, o la necesidad de que para realizar algunos cuente con la ayuda de otra persona. En general, si es tan intenso el grado de incapacidad que no puede actuar por sí mismo, necesitando que lo haga otro por él, se le nombrará un tutor, que lo representará; si, por el contrario, está en condiciones de intervenir personalmente, pero no en grado de hacerlo con plenitud de juicio, se le nombrará, para asistirle en los casos que se determinen, un curador. El tutor es un cargo de representación, lo que significa que queda situado en una posición similar a la de los padres: actúa en nombre del incapaz. El curador, en cambio, es un cargo de asistencia; lo que se debe a que va a actuar sobre personas capaces, aunque con capacidad restringida; personas que tienen, por lo menos, un cierto grado de discernimiento, que al permitirles actuar por sí mismos hace innecesaria la representación (que otro actúe por ellos), aunque requiera el complemento de la asistencia de otra persona plenamente capaz en actos de mayor trascendencia, determinados expresamente en la sentencia, que es la misión del curador. En cuanto a las causas de incapacitación, el Código civil dice (art. 199) que «nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley». Sólo lo serán las establecidas en la ley; y su determinación la hace este mismo Cuerpo legal (art. 200) proclamando que lo son «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». El conocimiento de que una persona se encuentra en estas circunstancias que constituyen causa de incapacitación según el art. 200 C.c., obliga a las autoridades o funcionarios públicos que lo conozcan por razón de sus cargos, a ponerlo en conocimiento del Fiscal; y éste debe iniciar el proceso de incapacitación, como también debe hacerlo cuando no lo hayan promovido los familiares próximos que determina el Código civil (art. 202), o le haya comunicado esa situación cualquier otra persona. En cuanto al internamiento de los presuntos incapaces, desde la reforma del Código civil de 1983, y con nueva redacción por L.O. 1/1996 tales internamientos requerirán la previa autorización judicial; ésta se dará después de examinarlo personalmente el Juez y de oír el dictamen de un facultativo. Cuando concurran razones de urgencia que hagan necesario el internamiento inmediato, una vez realizado se dará cuenta al Juez cuanto antes y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, con el fin de que, actuando de la forma antes dicha, confirme o revoque el internamiento. Si se trata de menores, el internamiento se realizará en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor. Además, el Juez debe recabar información sobre la necesidad de proseguir el internamiento cuando lo crea conveniente, y en todo caso cada seis meses, examinándolos personalmente y solicitando informe médico sobre su estado; a la vista de tales datos decidirá sobre la continuación o no del internamiento. 7 VI. EL DOMICILIO 1. Su concepto El domicilio supone una relación entre persona y espacio, que hace del lugar donde habitualmente reside aquélla el centro de sus actividades jurídicas. El domicilio legal se da cuando esa residencia efectiva o de hecho, en que consiste, se matiza por la habitualidad o intención de hacer del lugar de la misma el centro de intereses de la persona. Art. 40 del Código civil que «para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual». Pero junto a él, hay otra clase de domicilio denominado legal porque es «el que determina la ley», como también dice el art. 40. Determinación o imposición que hace la ley sin tener en cuenta la residencia habitual, sino atendiendo a diversos criterios, como son el de la unidad familiar, el de la necesidad de residir donde se tiene el destino o desempeña la función, etc. y que se recogen en la Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 62 y ss.): así, el de los hijos bajo potestad, que es el de sus padres, el de los sometidos a tutela, que es el del tutor, el de los empleados, que es el de su destino, el de los militares en servicio activo, que es el del pueblo donde esté el Cuerpo al que pertenezcan, y el de los comerciantes, en todo lo que concierne a actos y contratos mercantiles y a sus consecuencias, que será el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones. Los cónyuges, que están obligados a vivir juntos (art. 68 C.c.) y que se presume, salvo prueba en contrario, que efectivamente viven juntos (art. 69 C.c.) fijarán de común acuerdo su domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 C.c.), tienen hoy reconocida legalmente la posibilidad de tener domicilios diferentes por motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga (Cfr. art. 78,2.º C.c.). Finalmente, se habla de una tercera categoría de domicilio, el domicilio convencional o electivo para referirse a aquellos casos en que se adopta uno para llevar a cabo la realización de un concreto acto jurídico: por ej. la domiciliación de una letra de cambio en un establecimiento bancario. VII. LA AUSENCIA La ausencia la tiene en cuenta el Ordenamiento cuando con ella se dan unas determinadas circunstancias de urgencia, o de incertidumbre en cuanto al lugar donde se encuentra y/o a la existencia misma de la persona, que aconsejan no demorar la resolución de los problemas que esa no presencia plantea. La normativa vigente sobre la materia en nuestro Código civil (arts. 181 a 198) se organiza sobre la base de distinguir tres posibles situaciones: la de defensa del desaparecido, la de ausencia legal, y la de declaración de fallecimiento. Estas tres situaciones no son necesariamente sucesivas, no derivan una de otra en todo caso, aunque sí es cierto que suponen un orden de gravedad, y de estabilidad o permanencia de las medidas que se adoptan, dada la incertidumbre creciente que reflejan acerca de lo que pueda ser de la persona. Así, mientras en el primer caso (la defensa del desaparecido) las medidas que se adoptan son provisionales, para resolver los casos concretos y urgentes que se hayan presentado ya, porque 8 se parte de la base, atendiendo a las circunstancias concurrentes, de que el sujeto vive, y se espera su reaparición en un plazo razonable, en el segundo (de ausencia legalmente declarada), se organiza un sistema de mayor permanencia, más duradero y estable, porque las circunstancias que autorizan —y obligan— a establecerlo, arrojan una cierta incertidumbre no ya sobre donde se encuentra el sujeto, sino acerca de la sobrevivencia del mismo; y en cuanto a la tercera situación (la de declaración de fallecimiento), las circunstancias de la desaparición, el tiempo transcurrido y/o la edad de la persona desaparecida, inclinan a pensar que se ha producido su muerte, lo que así será declarado una vez que se realicen los oportunos trámites. Hay un dato que conviene tener presente, por más que resulte obvio afirmarlo: que cualquiera que sean las circunstancias, actuaciones y declaraciones jurídicas que se hayan realizado en cualquiera de las tres fases aludidas, todas ellas terminan si se produce la reaparición de la persona. Aunque también es cierto que los efectos previstos por el legislador para tales casos, quedan firmes, eficaces definitivamente (por ej. la disposición de algún bien, una actuación ante los Tribunales, la disolución del matrimonio, etc.), con determinadas excepciones que el Código civil establece (por ej. recuperación de los bienes o del precio de su venta por los herederos transcurridos cinco años de la declaración de fallecimiento). 1. La defensa del desaparecido Se prevé esta primera de las situaciones contempladas, la defensa del desaparecido, para supuestos en que resulten precisas medidas protectoras del desaparecido de su domicilio del que no se han tenido más noticias, a cuyo fin se le provee, a instancia de parte interesada, de un defensor que actúe en esos casos urgentes, y adoptando las necesarias medidas de protección del patrimonio. Se considera que como requisitos para que proceda tal nombramiento que haya imposibilidad de comunicarse con la persona de que se trate con vistas a la resolución del asunto, y que sea necesaria su representación en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Salvo, como exceptúa el propio artículo, que el desaparecido estuviese legítimamente representado, o voluntariamente hubiese atribuido facultades de administración de todos sus bienes; circunstancias que lo hacen innecesario. 2. La declaración legal de ausencia Es la segunda situación de las previstas, y se producirá transcurrido un período de tiempo desde la desaparición o desde las últimas noticias, período que será de un año si no dejó apoderado, o de tres si lo dejó; en este último caso, por un lado se puede presumir que el ausente ha contemplado la posibilidad de la no presencia, y por otro, y sobre todo, que tal apoderado hará frente al cuidado de los asuntos, y sólo una ausencia más larga justificará la preocupación, a la vez que la necesidad de atenderlos: por eso mismo, si se extingue el poder y transcurre un año desde las últimas noticias, procede la declaración de ausencia. Se ha de pedir la declaración (art. 182 C.c) por el cónyuge no separado legalmente, parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, interesados, o por el Ministerio Fiscal; éste de oficio o a virtud de denuncia Al declararse la situación de ausencia se nombra también un representante que se encargará de administrar el patrimonio y cumplir las obligaciones del ausente, así como de investigar el 9 paradero del mismo (art. 184). Además, se producirán efectos en la esfera familiar, entre los que está el de poder pedir el cónyuge presente la separación de bienes. El mismo art. 184 establece un orden de prelación al que deberá atenerse el Juez para la designación del representante, salvo que concurran motivos graves; dicho orden es: 1º el cónyuge presente mayor de edad no separado; 2º el hijo mayor de edad, y de tener varios, se preferirán los que convivieron con el ausente, y el mayor al menor; 3º el ascendiente más próximo, de menos edad; 4º los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia también del mayor sobre el menor; y 5º, en defecto de ellos, «la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Fiscal, designe a su prudente arbitrio». El régimen de actuación del representante (obligado a inventariar los bienes muebles, describir los inmuebles, conservarlos, defenderlos y explotarlos, art. 185 C.c) que en cuanto a facultades y obligaciones varía, según sean representantes legítimos, privilegiados (los tres primeros números del art. 184) o no privilegiados (los hermanos, 184-4º), o dativos, estos últimos según lo establecido para los tutores. En el ámbito familiar, cesa, claro es, la necesidad de contar con el ausente en las titularidades y tareas compartidas, y es causa para pedir la separación o divorcio (arts. 82-6º y 86-3º C.c), y con independencia de ello, la separación de bienes (art. 189 C.c.). Termina esta situación por probarse la existencia o la muerte del ausente, o por declararse su fallecimiento, según las circunstancias que concurran, pues como decía antes, las tres fases que se distinguen en la ausencia no están necesariamente escalonadas sucesivamente. 3. La declaración de fallecimiento Es la tercera de las situaciones en las que se articula la ausencia en nuestro Derecho civil. Como he repetido, no requiere partir de las anteriores, y se produce cuando han transcurrido diez años desde la desaparición o desde que se tuvieron las últimas noticias; plazo que se reduce a cinco si dentro de él cumple el ausente setenta y cinco años, y según una reciente reforma (Ley 4/2000 de 7 enero) los arts. 93 y 94 C.c. reducen, más de lo que ya estaban, los plazos si la desaparición se produce en circunstancias de acusado riesgo para la persona del desaparecido (siniestro o violencia, naufragio, desastre aéreo, etc): así, será de un año a partir de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, de seis meses en caso de siniestro, y de tres cuando lo sea de un buque o una aeronave. La iniciativa para esta declaración, de carácter voluntario, no obligatoria, podrá surgir de parte interesada o del Ministerio Fiscal. Y la declaración de fallecimiento la realizará el Juez, fijando la fecha a partir de la cual se considera fallecido al ausente, dato muy importante teniendo en cuenta que (art. 195-I C.c) «se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputarse fallecido, salvo investigaciones en contrario». La fecha que el Juez deberá fijar como día del fallecimiento, será la del final del plazo fijado, cuyo transcurso da lugar a la misma, o de la situación de peligro para la vida de la persona, tenidos en cuenta para la declaración de fallecimiento, uno y otra, en el caso concreto de que se trate. En cuanto a los efectos que produce la declaración de fallecimiento son, en principio, los que produciría la muerte de esa misma persona, aunque matizados en algunos aspectos. Las matizaciones atenuantes de tales efectos, se derivan de que no existiendo certidumbre de la 10 muerte (pues de tenerse, lo procedente sería inscribir ésta en el Registro civil), ha de salvarse la posibilidad de reaparición, con el consiguiente efecto revocatorio del fallecimiento declarado: y ésto se traduce en unas reservas sobre el destino y efectos de la titularidad de los bienes del declarado fallecido. Por consiguiente, podemos decir que hay unos efectos en general, derivados de su asimilación (bajo las reservas dichas) con la muerte física, explícitos unos (como en lo que respecta a la terminación de la patria potestad, originaria (art. 169,1º C.c) o prorrogada (art. 171,1º C.c), o implícitos (los de cualquier referencia en la ley a los efectos de la muerte, no exceptuando expresamente a la declaración de fallecimiento (por ej. extinción del usufructo, 513,1º C.c, y otros similares.). Hay otras manifestaciones de efectos que se contemplan específicamente en la normativa propia de la declaración de fallecimiento: Así la de que «cesa la situación de ausencia legal», lógica consecuencia de la incompatibilidad entre una y otra; y, añade el Código (art. 195) que mientras la declaración de fallecimiento no se produzca «se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario». Otro de los efectos específicamente previstos en esta sede, es el de que «se abrirá la sucesión en los bienes del declarado fallecido (art. 196), «procediéndose a su adjudicación por los trámites de los juicios de testamentaria o abintestato, según los casos, o extrajudicialmente». Aquí las diferencias (atenuación de los efectos) con el supuesto de sucesión abierta por muerte real de la persona, están en que «los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento». Y, además, que salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador y los legados en favor de instituciones de beneficencia, no se entregarán hasta que transcurra ese mismo plazo «los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios». Un último efecto específico, aunque regulado en sede de ordenación del matrimonio, es el de su repercusión en éste: la declaración de fallecimiento lo disuelve «sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración», lo mismo que lo hace la muerte de uno de los cónyuges y el divorcio (art. 85 C.c.). Se extingue la situación de declaración de fallecimiento por reaparecer el así declarado, o probarse su existencia, o por la prueba de su muerte. En cuanto a los efectos de la nueva situación, aparte de recuperar lo que de su status familiar proceda (no, como hemos visto, el de casado con el que lo estuviera al ser declarado fallecido), dice el Código (art. 197) que «recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido»; pero que «no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los frutos de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto». VIII. LA NACIONALIDAD Se puede definir la nacionalidad como aquella relación jurídica que se crea entre la persona y el Estado, en virtud de la cual se atribuye a aquélla un conjunto de derechos y deberes derivados de su integración en esta organización política nacional. 11 La determinación de quiénes son nacionales corresponde a cada Estado y es por ello por lo que el Estado español, la ley española, sólo establece los criterios de atribución de la nacionalidad española en los arts. 17 a 28 del Código civil, y todos aquellos que la ostentan son considerados como españoles. Hoy día la diferencia entre nacionales y extranjeros se manifiesta de forma más clara en el Derecho público. Por el contrario, el Derecho privado, reconoce a los extranjeros la misma capacidad y derechos que a los españoles, con algunas excepciones; si bien hay que señalar que por lo que se refiere al estado civil, capacidad, relaciones familiares y, todo lo que afecta a la sucesión mortis causa se les aplica la ley de su respectiva nacionalidad (art. 9.1 Cc.). 1. Adquisición de la nacionalidad española Ha sido normal en la doctrina española el distinguir una nacionalidad de origen o por naturaleza, y una nacionalidad derivativa, surgida por unas causas posteriores y distintas al nacimiento de una persona. La legislación española ha optado por dar prevalencia al criterio de atribuir a la persona la nacionalidad de sus padres (ius sanguinis) y, solo de forma subsidiaria, la del lugar de nacimiento (ius soli). A. Nacionalidad originaria o automática Los criterios a los que tradicionalmente han recurrido los Estados para asignar la nacionalidad son: 1) Por filiación Adquieren automáticamente la nacionalidad española de origen de acuerdo con el art. 17.1.a) los nacidos de padre o madre españoles. Aquí se sigue el criterio del «vínculo de sangre» o relación de parentesco que existe entre el progenitor y su hijo, aplicándose el ius sanguinis. La atribución de la nacionalidad al hijo es automática, pues no afecta para nada el tipo de filiación de que se trate, matrimonial o extramatrimonial, si bien hay que señalar que la filiación ha de quedar determinada antes de cumplir, los dieciocho años (art. 112 Cc.) ya que si se determina después de la mayoría de edad, el hijo solo tendrá derecho a optar por la nacionalidad española (art. 17.2 Cc.). 2) Atribución de la nacionalidad por nacimiento en España Aquí entra en juego el principio llamado del «ius soli» para atribuir la nacionalidad española de origen a los nacidos en España en los que concurran, además, alguna de las circunstancias que señala el art. 17 del Cc. en sus apartados b), c) y d). a) Nacimiento en España de padre o madre extranjeros nacidos en España. Son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionarios, diplomático o consular acreditado en España. Los padres han de ser extranjeros, pues si uno fuese español el hijo seria español por aplicación del art. 17.1.a. b) Nacimiento en España de hijos apátridas. Se atribuye la nacionalidad de origen a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Mediante esta disposición se trata de evitar o de reducir en el mayor número posible de casos 12 la apátrida. c) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. Son españoles de origen los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español (art. 17.1.a). La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad de origen en el plazo de dos años desde aquella determinación (art. 17.2 Cc.). d) Son españoles de origen los extranjeros menores de dieciocho años adoptados por españoles. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción (art. 19.1 y 2 del Cc.). En consecuencia hay que señalar que la nacionalidad española de origen se atribuye desde la adopción y no tiene efectos retroactivos al momento del nacimiento. B. Adquisición derivativa de la nacionalidad española La adquisición derivativa de la nacionalidad española es una adquisición sobrevenida y, tiene lugar en un momento posterior al nacimiento de la persona. Tiene lugar cuando, teniendo o no una nacionalidad anterior, opta por la española. Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia: a) que el mayor de catorce años, y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes. b) que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad, salvo que se trate de nacionales de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. c) que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español (arts. 23 y 24.2 del Cc.). 1) Adquisición por derecho de opción Tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, así como las que se hallen comprendidas en el ultimo apartado de los arts. 17 y 19 (art 20.1 del Cc.) La declaración de opción se formulará de acuerdo con el art. 20.2: a) por el representante legal del optante menor de catorce años o incapacitado. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz. b) por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de 14 años o cuando aun estando incapacitado así lo permita la sentencia de incapacitación. c) por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según la ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para poder optar se prolongara hasta que transcurran dos años desde la emancipación. d) por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al 13 apartado c). 2) Adquisición por carta de naturaleza Hay que distinguir dos supuestos: a) adquisición por carta de naturaleza que es otorgada de forma discrecional a través de Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales (art. 21.1 del Cc.). Estas circunstancias excepcionales son apreciadas por el Consejo de Ministros (art. 25.c de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), y pueden ser de carácter cultural, artístico, político, militar, etc. La adquisición por carta de naturaleza es una concesión que necesita petición de la nacionalidad. b) adquisición de la nacionalidad por residencia en España (art. 21.2 del Cc.). La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España por concesión otorgada por el Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. La concesión o denegación de la nacionalidad o residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa (art. 22.5 del Cc.). La residencia se entiende que debe ser legal, continuada y efectiva durante el periodo de tiempo que señala la ley. La solicitud de adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza o por residencia la puede formular de acuerdo con el art. 21.3 del Cc.: a) el interesado emancipado o mayor de dieciocho años. b) el mayor de catorce años asistido por su representante legal. c) el representante legal del menor de catorce años. d) el representante legal del incapacitado, o el incapacitado por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de emancipación. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante el funcionario competente para cumplir los requisitos del art. 23 del Cc. (art. 21.4 del Cc.). Los plazos de residencia de acuerdo con el art. 22.1 y 2 son los siguientes: la regla general de residencia es de diez años; cinco años: los que hayan obtenido asilo o refugio y dos años: los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o los sefardíes. Bastará el tiempo de residencia de un año para: a) el que haya nacido en territorio español, b) el que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar, c) el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano español o institución española durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud, d) el que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho, e) el viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho, f) el nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles. 2. Pérdida de la nacionalidad española a) Perdida voluntaria de la nacionalidad española Los arts. 24 y 25 del Cc. regulan los supuestos de pérdida de la nacionalidad española. Hemos señalado que toda persona puede cambiar de nacionalidad si lo desea, pues bien, el art. 24 del Cc. Señala 1º) pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. 2º) la pérdida se producirá una vez que transcurran tres años a contar, respectivamente, desde 14 la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. La adquisición de la nacionalidad de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es causa de pérdida de la nacionalidad española. No se pierde la nacionalidad si España está en guerra (art. 24.3 del Cc.) b) Pérdida por renuncia expresa de la nacionalidad española De acuerdo con el art. 24.3 del Cc. el ciudadano puede renunciar a su nacionalidad siempre que se den los siguientes requisitos: 1º) que haya adquirido otra nacionalidad voluntariamente, 2º) es necesario que esté emancipado, 3º) que resida habitualmente en el extranjero. c) Pérdida por sanción El art. 11.2 de la Constitución española señala que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. Solo cuando los naturalizados españoles incurran en casos de suma gravedad y que así se establezca una sentencia judicial o una sanción gubernativa podrán ser privados de la nacionalidad española. En este sentido el art. 25 del Cc. Señala que los españoles que lo sean de origen pierden la nacionalidad española: 1º) cuando por sentencia firme fueren condenados a su pérdida conforme a lo establecido en las leyes penales. 2º) cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno. 3. Recuperación de la nacionalidad española El art. 26 del Cc. Contempla los requisitos necesarios para recuperar la nacionalidad española de aquél que ha perdido dicha condición: 1º) ser residente legal en España. Este requisito no es de aplicación cuando se trata de emigrantes o de hijos de emigrantes. En los demás casos, este requisito puede ser dispensado por el ministro de justicia cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales. 2º) declarar ante el Juez encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia salvo que se trate de ciudadanos de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, a la nacionalidad anterior. 3º) inscripción de la recuperación en el Registro Civil. Para recuperar la nacionalidad española se necesita previa habilitación del Gobierno, quien la concede de modo discrecional de acuerdo con el art. 26.2 del Cc., cuando la persona que pretenda recuperar la nacionalidad española se encuentre en alguna de los supuestos del art. 25 del Cc. 4. La doble nacionalidad Existe la posibilidad de que un individuo pueda tener al mismo tiempo dos o mas nacionalidades. Esta posibilidad es reconocida y regulada por los propios Estados interesados estableciendo entre sí convenios de doble nacionalidad. IX. LA VECINDAD CIVIL La coexistencia en el territorio español de diferentes regímenes jurídicos civiles (Derecho civil común y Derechos civiles forales) supone la necesidad de delimitar el ámbito personal de aplicación de cada uno de ellos, determinando así las personas que están sujetas al 15 Derecho común y aquellas otras que están sujetas a cada uno de los Derechos forales existentes en España. El art. 14.1 del Cc. Señala que «la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil». La vecindad civil supone un status civil que determina el sometimiento de la persona a uno de los ordenamientos civiles existentes en España, mientras que la condición política de miembro de una Comunidad Autónoma configura un status político. La condición política, en todos los Estatutos de Autonomía, es equivalente a la vecindad administrativa y distinta de la vecindad civil. Es importante señalar que la vecindad civil es un estado de la persona que influye en la capacidad y que al mismo tiempo da origen a determinados derechos y deberes. Por otro lado hemos de tener en cuenta que la vecindad civil determina la ley personal que se aplica. Ello se deduce del art. 16.1.1ª del Cc., que remite a la vecindad civil como ley personal que se ha de aplicar en la resolución de los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de las distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. La vecindad civil no se adquiere por razón de la residencia, sino que es la voluntad del interesado la que juega un papel primordial para adquirir la vecindad civil y, para atribuir esta vecindad el Cc. Aplica los mismos criterios generales por los que se rige la nacionalidad. En consecuencia, la vecindad civil puede ser originaria: a) adquisición de la vecindad civil en el momento del nacimiento. b) Adquisición por opción c) Adquisición de la vecindad civil por residencia X. EL REGISTRO CIVIL El Registro Civil fue concebido como un instrumento para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas. La permanencia del estado civil de las personas y, sobre todo, su eficacia «erga omnes» exige que todos puedan tener conocimiento de él y que el interesado disponga del medio de probarlo en cualquier momento. Por lo tanto, el Registro Civil, tiene una doble función: por un lado es un medio de prueba y, por otro, cumple una función de publicidad. En el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determina la Ley. Constituyen, por tanto, su objeto: 1º El nacimiento. 2º La filiación. 3º El nombre y apellidos. 4º La emancipación y habilitación de edad. 5º Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6º Las declaraciones de ausencia o fallecimiento. 7º La nacionalidad y vecindad. 8º La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley. 9º El matrimonio. 10º La defunción. Actualmente se están informatizando todos los datos del RC. 16
