612/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 549/2016
Resolución nº 612/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. D. L., en nombre y representación de la UTE integrada
por las empresas: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.; SOCIEDAD ANÓNIMA DE
TRABAJOS Y OBRAS; y CONTINENTAL OBRAS Y MANTENIMIENTOS S.L., contra el acuerdo
de adjudicación del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de 16 de junio de 2016, del
"Contrato de Obras de Ejecución del Proyecto de Recuperación y Adecuación Ambiental de la Bahía de
Portman, Término Municipal de La Unión (Murcia)", el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Secretaría de Estado de Medio Ambiente convocó licitación del contrato de Obras de
Ejecución del Proyecto de Recuperación y Adecuación Ambiental de la Bahía de Portman, Término
Municipal de La Unión (Murcia), mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión
Europea, el 17 de julio de 2015, y en el BOE, el 23 de julio de 2015.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en el Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre (TRLCSP).
Tras la valoración de las proposiciones presentadas por los licitadores, tanto la oferta presentada
por UTE MARCO-CIOMAR, como la presentada por UTE ACCIONA-SATO-CONTINENTAL
obtuvieron un total de 97,40 puntos, por lo que el órgano de contratación procedió a aplicar el
primero de los criterios de desempate previstos en la cláusula 17 del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares (PCAP) que rige la licitación, resultando con ello adjudicataria la
UTE ACCIONA-SATO-CONTINENTAL.
La UTE MARCO-CIOMAR impugnó dicha adjudicación ante este Tribunal, por entender que no
procedía la aplicación del citado criterio de desempate. Con fecha 5 de febrero de 2016, este
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Tribunal dictó la Resolución 95/2016 por la que estima el recurso interpuesto, se anula la
adjudicación del contrato y se ordena que se proceda a realizar una nueva adjudicación
aplicando el segundo de los criterios de desempate previstos en la cláusula 17 del PCAP. Contra
esa Resolución, la representante de la UTE ACCIONA-SATO-CONTINENTAL ha interpuesto
recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional.
Tercero. En ejecución de la indicada resolución del TACRC, la Mesa de Contratación del
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en su sesión de 21 de abril de 2016,
propuso como adjudicataria del contrato a la UTE MARCO-CIOMAR, requiriéndole para que
aportase la documentación prevista en el artículo 151.2 TRLCSP para proceder a la
formalización de la adjudicación del contrato y, particularmente, el proyecto de explotación
minera y su estudio de impacto ambiental de conformidad con lo estipulado en el apartado 4.4 del
Anexo I del PCAP.
El 11 de mayo de 2016, la UTE MARCO-CIOMAR presentó en el Ministerio de Agricultura,
Alimentación y Medio Ambiente un escrito en el que se señala lo siguiente:
"Siendo
inviable
económicamente,
la
UTE
MARCO
OBRA
PÚBLICA,
S.A.
-
CIOMAR
CONSTRUCCIONES Y OBRA MARÍTIMA, DESCARTA VALORIZAR EL RESIDUO EXISTENTE EN LA
BAHÍA DE PORTMÁN, por lo que no procede, en consecuencia, la elaboración de un proyecto de
explotación minera y su estudio de impacto ambiental correspondiente".
Con fecha 16 de junio de 2016, el Secretario de Estado de Medio Ambiente acordó la
adjudicación del Contrato a la UTE MARCO-CIOMAR, por un presupuesto de adjudicación de
26.560.000 € (IVA excluido).
Cuarto. Con fecha de 22 de junio de 2015, la UTE ACCIONA-SATO-CONTINENTAL presentó en el Registro de
este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra la
resolución de adjudicación del contrato. Consta la
presentación con la misma fecha de anuncio previo a la interposición del recurso ante el órgano de contratación.
En su recurso, la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolución de
adjudicación hecha a favor de la UTE MARCO-CIOMAR, se decrete la procedencia de excluir
dicha oferta en aplicación del apartado 4.4, del Anexo 1, del PCAP, y se ordene al órgano de
contratación realizar, en aplicación de dicho apartado, una nueva propuesta de adjudicación a la
segunda oferta que obtenga mayor puntuación.
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Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime la anterior petición, la entidad recurrente
solicita que se declare que la valoración realizada por el órgano de contratación de la oferta
técnica presentada por la UTE MARCO-CIOMAR fue incorrecta, y, en consecuencia, ordene que
se proceda realizar una valoración adecuada.
Quinto. Con fecha de 28 de junio de 2016, se recibió en este Tribunal el expediente
administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación.
Sexto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores el 1
de julio de 2016, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaban oportuno,
formulasen alegaciones. Ha presentado alegaciones la UTE MARCO-CIOMAR, la cual se opone
a las alegaciones de la recurrente y solicita la desestimación del recurso.
Séptimo. Interpuesto el recurso, con fecha de 30 de junio de 2016, la Secretaria del Tribunal,
por delegación de éste, dictó resolución por la que se acordaba el mantenimiento de la
suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en
los artículos 45 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el recurso interpuesto, a tenor del artículo
41.1 del TRLCSP.
Segundo. La recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este procedimiento.
Tercero. El recurso se interpone frente al acuerdo de adjudicación de un contrato sujeto a
regulación armonizada, siendo por tanto susceptible de recurso, conforme a los artículos 40.1 a)
y 40.2 c) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido presentado dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP.
Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad recurrente considera que la oferta
presentada por la UTE MARCO-CIOMAR se basa en la valorización del material dragado, sin
embargo, no ha presentado el proyecto minero requerido en el PCAP por lo que no procede la
adjudicación del contrato a su favor.
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A este respecto, recuerda que la Mesa de contratación requirió a la UTE MARCO-CIOMAR para
que, en aplicación de la cláusula 4.4 del Anexo 1 del PCAP, aportase un proyecto de explotación
minera, dado que su oferta técnica contemplaba la valorización del residuo procedente del
dragado de la bahía mediante la extracción y aprovechamiento del mineral de hierro existente en
el residuo. En respuesta a este requerimiento, la citada entidad presentó un escrito en el que
señalaba que su oferta técnica indicaba que la decisión final sobre la valorización del material
procedente del dragado se tomaría una vez adjudicado el contrato y comprobada la viabilidad de
la explotación minera de dicho material, y que renunciaba a valorizar el material extraído por no
ser viable comercialmente dicha operación.
Estima la recurrente que, a la vista del escrito presentado por la UTE MARCO-CIOMAR, ésta no
ha cumplido los requisitos del PCAP y de la propuesta de adjudicación, por lo que no procedía
adjudicarle el contrato. A su juicio, el PCAP no contempla la posibilidad de que el licitador
propuesto como adjudicatario pueda valorar, tras la propuesta de adjudicación, la viabilidad o no
de la explotación minera del residuo procedente del dragado, por lo que, descartada esta
posibilidad, no es posible condicionar la oferta a dicho estudio posterior.
Siendo esto así, el mero hecho de que el licitador contemple en su oferta la explotación minera
del material extraído, tal y como expresamente señalan diversos puntos de la oferta de UTE
MARCO-CIOMAR, es suficiente para que deba requerírsele la aportación obligatoria de un
proyecto minero y su estudio de impacto ambiental, dado que la oferta económica del licitador
que hubiera contemplado esta posibilidad se habrá formulado teniendo en cuenta los
rendimientos a obtener de la explotación comercial del mineral que se extraiga. De no aportarse
el proyecto minero y su estudio de impacto ambiental en el plazo de un mes desde la propuesta
de adjudicación, señala la recurrente, procederá proponer la adjudicación a la siguiente
proposición mejor valorada, que, en el caso que nos ocupa, es la suya.
Por otro lado, estima la recurrente que la admisión por el órgano de contratación del escrito de la
UTE MARCO-CIOMAR en el que renunciaba a valorizar el material extraído y la adjudicación del
contrato a este licitador implica necesariamente una modificación prohibida de su oferta. A su
juicio, la oferta de UTE MARCO-CIOMAR contempla expresamente la valorización del residuo y,
en consecuencia, el licitador debió necesariamente reducir el importe de su oferta económica en
función del valor que hubiese otorgado al mineral extraído. Así lo establece el apartado 3, del
Anexo 1, del PCAP: "La oferta económica se incluirá en el Sobre n° 3, contendrá la
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correspondiente a la solución base incluyendo en su caso, la reducción de costes que suponga
la mejora".
Con la admisión del escrito presentado por la UTE MARCO-CIOMAR y la adjudicación del
contrato a dicha UTE, el órgano de contratación está permitiendo, según la recurrente, que la
valorización no se lleve a cabo. Esto implica una alteración sustancial de la oferta técnica
presentada por el adjudicatario, que además tendrá consecuencias sobre el conjunto de la oferta
ya que el coste de ejecución de las obras no podrá verse minorado por el importe
correspondiente al valor del mineral extraído, por lo que, dado que la oferta económica no puede
modificarse incrementando el precio en dicho valor, no será posible ejecutar las obras
comprometidas al precio ofertado, pues necesariamente este precio no cubrirá el coste de
ejecución de las mismas.
A juicio de la recurrente, la oferta de la UTE MARCO-CIOMAR se construye sobre la premisa de
que el material dragado será valorizado, de tal manera que siendo inviable la valorización,
conforme declara el propio licitador, resultarán igualmente inviables aspectos de su oferta que
guardan relación directa o están diseñados sobre esa premisa. A este respecto, considera que
de nada hubiera servido que el órgano de contratación hubiese pedido aclaraciones al licitador
sobre estos puntos, pues tales aclaraciones supondrían en todo caso una modificación no
permitida de las condiciones de la oferta.
Entiende la recurrente que no puede admitirse la tesis de que la UTE MARCO-CIOMAR había
pospuesto la decisión final sobre la valorización a un momento posterior a la adjudicación, pues
lo que se pospone no es la decisión sobre valorizar o no el residuo extraído, sino la decisión
sobre la forma en que se procederá a la explotación comercial del mineral separado. Admitir esta
posibilidad supondría una discriminación con respecto al resto de licitadores que debieron decidir
en sus ofertas si optaban por la valorización del residuo procedente del dragado o no, para lo
que, como es lógico, hubieron de realizar sus estudios preliminares sobre la viabilidad de tal
operación.
Por otro lado, estima la recurrente que existe un error material en la valoración efectuada por el
órgano de contratación en relación a la oferta técnica presentada por la UTE MARCO-CIOMAR.
Señala a estos efectos que el apartado 6.1.1, del Anexo I, del PCAP, establece como criterio de
adjudicación la presentación de estudios y propuestas complementarias. El apartado referido
fue valorado por el órgano de contratación, en lo que se refiere a la citada UTE, con 1 punto
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sobre 3 posibles. Sin embargo, según el propio informe de valoración del órgano de contratación,
la UTE MARCO-CIOMAR en este apartado de su oferta "no adjunta ningún estudio
complementario, ni se compromete a realizar ninguno si salen adjudicatarios...". Siendo esto así,
no es posible que su oferta reciba puntuación alguna en la valoración de este apartado de la
oferta técnica.
Sexto. En contra de lo expuesto, el órgano de contratación, en su informe, señala que muchas
de las referencias que se contemplan en la oferta técnica la UTE MARCO-CIOMAR sobre la
valorización del material dragado lo son a una "posible valorización", sin que exista un
compromiso concreto al respecto. En esa oferta se indica que, a la hora de realizar una
propuesta de actuación ambiental, se definirían una serie de aspectos de cara a la valorización
de los materiales dragados. Uno de dichos aspectos era la viabilidad de la valoración en función
de los costes de los procesos y el estado actual del mercado. Dado que, una vez realizado dicho
análisis, se concluye que no resulta viable la valorización, es comprensible que no se siga
adelante con la elaboración y presentación del proyecto de explotación minera.
La valorización o no valorización del material, señala el órgano de contratación, es una mejora
ambiental potestativa para el licitador, tal y como se recoge en el PCAP y, por tanto, debe
entenderse que en la oferta se ha considerado como una posibilidad a realizar en el caso de que
fuese favorable económicamente, siendo la puntuación técnica dada a cada licitador
independiente de la decisión de valorizar o no valorizar. Además, sin esta valorización la oferta
es igualmente viable, y la decisión de valorizar o no el material no afecta a la posibilidad de
realización técnica de la misma.
En relación con las alegaciones de la recurrente en las que se afirma que la no valorización del
mineral por parte de la UTE MARCO-CIOMAR hace inviables determinados aspectos de su
oferta, incluyendo su viabilidad económica, señala el órgano de contratación que la oferta
económica hecha por los licitadores debía ser única con independencia de que estos
contemplasen la valorización o no. Por tanto, no podía haber variación en dicha oferta en función
de que éstas recogiesen o no la explotación minera.
Respecto al alegado error en la valoración de la oferta de la UTE MARCO-CIOMAR, señala el
órgano de contratación que la recurrente no recoge la totalidad del tenor literal del informe de
valoración que dice que "No adjuntan ningún estudio complementario, ni se comprometen a realizar
ninguno si sale adjudicatarios, solo analiza el proyecto actual". Así pues, resulta evidente que la
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puntuación otorgada de un punto en este apartado se corresponde con el análisis del proyecto
actual, que sí se contempla en la oferta técnica y que ha sido obviado por el recurrente.
En el punto 1.2.1 de la valoración técnica se realizaba una valoración de los "Estudios y propuesta
complementarias aportadas, prestando especial atención a los siguientes: Estudios geológicos,
geotécnicos, hidrológicos, hidráulicos y estructurales, cuando resulten pertinentes y sirvan de base para
una mejor interpretación de la propuesta, hasta un máximo de 3 puntos". Resulta evidente, alega el
órgano
de
contratación,
que
la
oferta
del
adjudicatario
no
contemplaba
estudios
complementarios ni el compromiso de realizarlos, no obstante, al analizar el proyecto actual sí
acreditaba un conocimiento del mismo. Por consiguiente, no se ha producido una incorrecta
valoración de la oferta de la UTE MARCO-CIOMAR, por cuanto la valoración concedida en el
apartado 1.2.1 de la oferta técnica se corresponde con criterios objetivos que trata de valorar.
Séptimo. En el análisis de las cuestiones planteadas por la entidad recurrente procede que nos
detengamos en el apartado 3, del Anexo 1, del PCAP, que indica que los licitadores podrán
presentar mejoras sobre los siguientes aspectos del proyecto: Mejora ambiental tendente a
reducir la cantidad de residuos de la obra mediante su valorización.
En desarrollo de esta previsión, el apartado 4.4 del Anexo 1, del PCAP, señala lo siguiente:
"La propuesta de actuaciones medioambientales podrá incluir la valorización del residuo
mediante la extracción y aprovechamiento del mineral de hierro extraído durante las labores de
dragado y retirada de estériles de la Bahía. En este caso, deberá reducirse el importe de la
oferta en función del valor que, en la oferta, se otorgue al mineral extraído.
En el caso de que la propuesta de adjudicación recaiga sobre una oferta que contemple la
explotación minera, la Administración General del Estado tramitará ante las autoridades
competentes de la Comunidad Autónoma de Murcia la autorización para poder llevar a cabo la
explotación minera; asimismo, la Administración General del Estado tramitará ante las
autoridades competentes de la Comunidad Autónoma de Murcia la autorización ambiental de las
instalaciones necesarias para la separación del mineral.
Para poder tramitar dichas autorizaciones, la empresa adjudicataria deberá presentar, en el
plazo de un mes desde que recaiga la propuesta de adjudicación, el proyecto de explotación
minera y su estudio de impacto ambiental. Dicha documentación, deberá cumplir con todos los
condicionantes legales y ambientales que exige la normativa en materia de explotaciones
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mineras, de modo que sea viable a los efectos de lograr los permisos correspondientes de las
autoridades de la Comunidad Autónoma de Murcia.
El proyecto habrá de ajustarse al proyecto base de licitación conteniendo como únicas
variaciones las derivadas del desarrollo técnico de las labores de aprovechamiento del mineral.
Si no se presentase la documentación indicada anteriormente en el plazo establecido, se
realizará una nueva propuesta de adjudicación a la segunda oferta que obtenga mayor
puntuación y así sucesivamente. Lo mismo ocurrirá si con la documentación aportada no se
obtuviera alguna de las autorizaciones a otorgar por la Comunidad Autónoma de Murcia."
En relación con esta cláusula, debe recordarse que, como ha señalado este Tribunal en
reiteradas ocasiones, los pliegos, tanto los de cláusulas administrativas particulares como los de
prescripciones técnicas, que rigen el procedimiento de contratación, constituyen lex contractus.
En este sentido, hemos de citar lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, con arreglo al
cual, “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada
por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o
reserva alguna”.
Este Tribunal, en la Resolución 253/2011, entre otras muchas, ha señalado que: “A los efectos
de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo
con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades,
tales como el sintetizado en el brocardo “pacta sunt servanda” con los corolarios del imperio de
la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación
es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece
que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los
contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal
Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más
reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4ª, Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o
teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá esta sobre aquellas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia
interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se puede olvidar que el artículo 1.282 del
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Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia
contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de
aquéllos coetáneos y posteriores al contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una
interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo
cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del
principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de
cláusulas aquí discutidas”.
Bajo el amparo de la obligatoriedad de los pliegos, hemos de analizar si la empresa adjudicataria
ha incumplido su contenido y, por tanto, ha de procederse a su exclusión, tal y como se solicita
por la recurrente, como pretensión principal de su escrito de interposición del recurso.
Asimismo, debe examinarse si, como señala la entidad recurrente, la adjudicataria, después de
la propuesta de adjudicación, ha modificado su oferta, lo cual entraría en contradicción con la
doctrina de este Tribunal sobre el principio de intangibilidad de las ofertas una vez presentadas.
A este respecto, este Tribunal, en varias resoluciones, ha aclarado que no puede admitirse una
modificación de la oferta posterior a la presentación de la misma, por incumplirse así los
principios de igualdad de trato e inalterabilidad de las ofertas. Así, en la Resolución 876/2014
decíamos que pese a que “el Tribunal viene admitiendo (Resoluciones 437/2013, de 10 de
octubre, 449/2014, de 13 de junio, o 763/2014, de 15 de octubre, entre otras) que el órgano de
contratación solicite excepcionalmente aclaraciones sobre la oferta” ello es “siempre con el límite
de la inmodificabilidad de la oferta técnica o econòmica ya presentada”.
Y añadíamos: “Este Tribunal se ha ocupado en numerosas resoluciones sobre el particular; ante
todo, se ha de recordar que, como regla general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP)
sólo concibe la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa,
no en la oferta técnica o en la económica (cfr.: Resolución 151/2013), y ello, además, en el
sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido
y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y
74/2013, entre otras). Respecto de la oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que no existe
‘obligaciòn alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y
debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en
la redacciòn de la oferta’ (Resoluciòn 016/2013), conclusiòn que se infiere de la doctrina sentada
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C­
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599/2010). Lo que sí es posible es solicitar ‘aclaraciones que en ningún caso comporten
alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar
la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable
contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los
artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público’ (Resoluciòn
94/2013).” En definitiva, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o
económicas, “pues dicha actuaciòn es una exigencia derivada de los principios de buena
administración y proporcionalidad, igualmente aplicables a los procedimientos de adjudicación de
contratos públicos”, “debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como
límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por
variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones
64/2012, de 7 de marzo, o 35/2014, de 17 de enero, entre otras).”
En el supuesto que nos ocupa, el apartado 4.4, del Anexo 1, del PCAP, establece que la
propuesta de actuaciones medioambientales de los licitadores podrá incluir la valorización del
residuo mediante la extracción y aprovechamiento del mineral de hierro extraído durante las
labores de dragado y retirada de estériles de la Bahía. Es decir, la propuesta de valorización del
residuo es una mejora potestativa para los licitadores.
Por otro lado, el citado apartado señala que, en el caso de que la propuesta de adjudicación
recaiga sobre una oferta que contemple la explotación minera, la empresa adjudicataria deberá
presentar, en el plazo de un mes desde que recaiga la propuesta de adjudicación, el proyecto de
explotación minera y su estudio de impacto ambiental.
Así las cosas, si analizamos la oferta técnica presentada por la UTE MARCO-CIOMAR, y,
concretamente, el punto C.2.1 referido a la valorización del residuo mediante la extracción y
aprovechamiento del mineral de hierro extraído durante las labores de dragado y retirada de
estériles de la bahía, contenido dentro del apartado C) de la oferta relativo a la propuesta de
actuaciones medioambientales, extraemos la conclusión de que la valorización del residuo
dragado se propone por el licitador como una mejora que depende de que un estudio de
viabilidad demuestre que el coste de la valorización del residuo dragado se verá compensado
por los rendimientos derivados de su explotación.
En efecto, las “Conclusiones para la valorización” contenidas en el citado punto C.2.1 de la oferta
técnica establecen que:
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Para iniciar el proceso de extracción del mineral de hierro del residuo dragado, se requiere un
adecuado estudio de viabilidad donde se demuestre que su valor en el mercado actual y en el
futuro inmediato el coste de la valorización se verá compensado con la puesta en el mercado del
mismo.
Aplicando la doctrina expuesta sobre la obligatoriedad de los pliegos al supuesto planteado,
observamos la oferta técnica presentada por la UTE MARCO-CIOMAR se ajusta a las
previsiones del apartado 4.4, del Anexo 1, del PCAP, pues, como hemos indicado, la
valorización del residuo está configurada en éste como una prestación potestativa para los
licitadores que la citada UTE presenta condicionada a la realización de un estudio de viabilidad.
Así lo entendió el órgano de contratación, sin que ello suponga una interpretación subjetiva de la
oferta, pues en el informe de valoración de las ofertas técnicas, al analizar la oferta de aquella
(punto 3.1), señala: La decisión sobre valorización, y por lo tanto del destino del material
dragado, se tomará después de la adjudicación mediante un estudio minero preciso.
Por consiguiente, la renuncia de la UTE MARCO-CIOMAR a valorizar el residuo existente en la
Bahía de Portman como consecuencia de la falta de viabilidad económica del proyecto no
supone, en contra de lo señalado por la entidad recurrente, una alteración de los términos de su
oferta, ni el incumplimiento de las previsiones establecidas en el apartado 4.4, del Anexo 1, del
PCAP, pues, como hemos indicado, la oferta de valorización del residuo fue efectuada bajo la
condición de su viabilidad económica.
Octavo. En relación las alegaciones de la entidad recurrente relativas a la existencia de un error
material en la valoración efectuada por el órgano de contratación de la oferta técnica presentada
por la UTE MARCO-CIOMAR, debe hacerse referencia a la doctrina de este Tribunal en la que
ha manifestado reiteradamente las limitaciones relativas al análisis de cuestiones vinculadas a la
discrecionalidad técnica que debe predicarse de los órganos de contratación cuando valoran
cuestiones de esta índole, en las que no cabe entrar sino en tanto en cuanto esa valoración
adolezca de una defectuosa motivación o de una manifiesta infracción del ordenamiento Así, en
la Resolución 806/2014 señalábamos que:
Continúa el recurrente trayendo a colación la doctrina de este Tribunal que ya ha expresado
reiteradamente en cuanto a los criterios evaluables mediante juicios de valor. Así la Resolución
234/2011, de 5 de octubre, entre muchas otras entiende que "en el ejercicio de las potestades
discrecionales, cuando la Administración debe utilizar criterios subjetivos de valoración, el único
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elemento reglado de control posterior es la sujeción a los criterios que previamente se hayan
definido al elaborar los pliegos. Pero la valoración que haga la Administración de esos
parámetros objetivos, si está debidamente motivada, no puede ser sustituida por un criterio
diferente". Por otra parte, en doctrina reiterada de este Tribunal (194/2014, 219/2014, 220/2014,
247/2014, 248/2014, 249/2014, 250/2014, 251/2014, 252/2014, 253/2014, 254/2014, 255/2014,
256/2014, 257/2014, 258/2014, 259/2014 y 261/2014), en estos casos, "... no se trata
efectivamente de realizar un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las
partes, si no más exactamente, y tal y como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar
si en el criterio de adjudicación se ha producido error material o de hecho que resulte patente de
tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos".
Por su parte, en la Resolución nº 768/2014, dijimos que, “por tanto, entrando ya en el fondo de
sus alegaciones, y como se recuerda en la reciente Resolución 689/2014, la doctrina de este
Tribunal sobre la aplicación de los criterios no valorables mediante fórmula y el carácter
discrecional de su apreciación sostiene que este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han
seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error
material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias (por todas,
Resoluciones 176/2011, de 29 de junio y 573/2014, de 24 de julio) al considerar que, a este tipo
de criterios, le es aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada
“discrecionalidad técnica” de la Administraciòn. Como razonamos en la Resoluciòn 189/2012, la
valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor
por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada
“discrecionalidad técnica” de la Administraciòn, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial
elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los
actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en
relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o
dependientes de juicios de valor. En la Resolución 159/2012 señalamos que sólo en aquellos
casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental caber
entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación -seguida de una orden de práctica de una
nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde-, a lo que se
añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoraciòn no se trata de realizar “un
análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más
exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación
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del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de
tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos”.
Por tanto, el análisis de este Tribunal debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos
formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en
la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente,
no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe
respetar los resultados de dicha valoración.
Así las cosas, de las alegaciones de la recurrente resulta claro que no se aduce la existencia de
defecto procedimental en la valoración efectuada, por lo que nuestro análisis debe
circunscribirse al examen de si se ha producido error o arbitrariedad en ella.
En el caso que nos ocupa, el apartado 6.1.1 A, del Anexo I, del PCAP, establece lo siguiente:
Estudios y propuestas complementadas aportadas, prestando especial atención a los siguientes:
Estudios geológicos, geotécnicos, hidrológicos, hidráulicos y estructurales, cuando resulten
pertinentes y sirva de base para una mejor interpretación de la propuesta, hasta un máximo de 3
puntos.
Por su parte, el apartado 1.2.1 del informe de valoración de la oferta técnica presentada por la
UTE MARCO-CIOMAR señala:
No adjuntan ningún estudio complementario, ni se comprometen a realizar ninguno si salen
adjudicatarios, sólo analizan el proyecto actual (1).
Si examinamos la oferta técnica de la UTE MARCO-CIOMAR, observamos que en el apartado A)
2, referido a los estudios y propuestas complementarias, consta una propuesta para el
tratamiento inicial de los materiales dragados y su transporte a corta minera en la que se
describe el material dragado, el proceso diseñado para su tratamiento y los productos
resultantes, y el mecanismo de transporte desde la playa hasta la corta minera.
Así las cosas, es evidente que en la aplicación del criterio de adjudicación expresado no se ha
producido un error material o de hecho que resulte patente, ni se constata arbitrariedad o
discriminación al efectuar la valoración que debe ser comprobable por el Tribunal mediante
análisis de carácter jurídico, no mediante la valoración de los aspectos técnicos que no pueden
caer dentro del ámbito jurídico controlable por él.
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En efecto, la lectura del escrito de recurso, como la del informe del órgano de contratación,
ponen de manifiesto que las discrepancias lo son de apreciación respecto de la valoración
técnica de la oferta de la UTE MARCO-CIOMAR en la aplicación del criterio expresado en el
apartado 6.1.1 A del Anexo I, del PCAP, más que al error patente o la arbitrariedad invalidante
en esa valoración.
Todo ello conlleva la desestimación del recurso, no siendo necesaria la práctica de la prueba
solicitada por la recurrente, consistente en la emisión de un informe pericial sobre la valoración
de la oferta técnica presentada por la UTE MARCO-CIOMAR para resolver las cuestiones
planteadas, por ser suficiente para ello el examen del expediente.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. D. L., en nombre y representación de la
UTE integrada por las empresas: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.; SOCIEDAD
ANÓNIMA DE TRABAJOS Y OBRAS; y CONTINENTAL OBRAS Y MANTENIMIENTOS S.L.,
contra el acuerdo de adjudicación del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de 16 de junio
de 2016, del "Contrato de Obras de Ejecución del Proyecto de Recuperación y Adecuación Ambiental de
la Bahía de Portman, Término Municipal de La Unión (Murcia)”.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el artículo 45
del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del
TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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