Sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Inclusión
de todos los factores salariales para efectos salariales.
“En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la
nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por
considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de
derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de
seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de
progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el
H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del
cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación
de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por
él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos
factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su
efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del
derecho pensional. Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatorio de la
señora Vivas Ordóñez deberá efectuarse con inclusión de todos los factores
salariales devengados por ella, aunque no estén contenidos en el listado de la ley
33 de 1985 reformado por la ley 62 de 1985. Debe aclararse que si se ha cotizado
sobre dichos factores no habrá lugar a ninguna deducción por concepto de los
mismos, pero en el efecto de que no se hayan efectuado aportes sobre tales
factores no implica que deban excluirse de la liquidación pensional, pues lo que
habrá de hacerse es ordenar el descuento que por dicho concepto haya a lugar”.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, junio catorce (14) de dos mil once (2011).
Magistrado Ponente:
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
HILDA CALVACHE ROJAS.
200700342 – 01.
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ.
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte
actora, contra la Sentencia No.077 de 19 de marzo de 2010 , proferida por el
Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso
promovido por la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ contra la CAJA
NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E.- En Liquidación.
I.
ANTECEDENTES.
1. La demanda.
La señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ por conducto de apoderado y en
ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar:
Que se declare la nulidad parcial la Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de
2005, por medio de la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
reconoce y ordena pagar Pensión Vitalicia Mensual por Vejez a la señora AURA
LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ, por cuanto la pensión no se reconoció con todos
los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios.
Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo
por medio del cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los
factores devengados.
Como consecuencia de las nulidades declaradas por ilegalidad y a título de
Restablecimiento del Derecho lesionado por los actos administrativos precitados, el
juzgador ordenará que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E,
profiera resolución que liquide nuevamente, reconozca y pague una Pensión de
Jubilación a favor de la demandante con inclusión de todos los factores salariales
devengados y que fueron pretermitidos a partir del 8 de abril de 2004 fecha del
retiro definitivo, con los reajustes anuales de ley, mas el IPC de que trata la
sentencia del 7 de marzo del 2003 del Consejo de Estado.
Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses e indexación causados
por las sumas adeudadas desde el principio hasta la fecha en que efectivamente se
cancelen los valores de las diferencias, teniendo en cuenta el porcentaje legal.
Que dentro del término legal se hace la presente demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho.
Que se de cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y
178 del C.C.A y además se reconozcan los intereses moratorios por el perjuicio
causado y el IPC, Ley 100 de 1.993 en su Art. 141, desde que se hizo exigible la
deuda.
2
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
1.1. Fundamentos Fácticos.
Sustentó la demanda en los siguientes fundamentos fácticos:
- Que la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ, laboró al servicio del
Estado por espacio de más de 30 años, cumpliendo el status jurídico, edad y
tiempo, derechos adquiridos. Trabajó como JEFE DE GRUPO de la Dirección
Departamental de Salud del Cauca.
- Solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL la Pensión de
Jubilación, la que le fue reconocida mediante Resolución No.26849 de 8 de
septiembre de 2005 (Fl. 68 C.Ppal), sin que le tuvieran en cuenta todos y cada uno
de los factores salariales.
- El 29 de septiembre de 2006 (Fl. 2 a 5 C.Ppal.), la actora insta a la CAJA
NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E para que efectúe la revisión y/ o
reliquidación de su pensión de jubilación, con el objeto de incluir todos y cada uno
de los factores salariales que devengó durante el ultimo año de servicios, es decir,
desde el 9 de abril de 2003 hasta el 8 de abril de 2004 y que no fueron tenidos en
cuenta al emitir las correspondientes resoluciones. También solicitó el 85% del
monto por favorabilidad y en razón a que cumple con los requisitos y condiciones,
a saber:
Condición: Que sea del Régimen de Transición.
Requisito: Que tenga efectivamente cotizada 1.400 semanas, o lo que es lo mismo
mas de 28 años de servicio.
- Teniendo en consideración que pasados más de 5 meses sin haber sido resuelta
la solicitud presentada, el día 27 de febrero de 2007, la actora interpuso recurso
de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto emanado del silencio
administrativo negativo.
2. Recuento Procesal.
La demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2008, allegado el acto acusado
en copia auténtica fue admitida por auto de 16 de julio de 2008 (fl. 57). Fue
notificada al Ministerio Público el 20 de agosto de 2008 (fl. 61) y a la Entidad
demandada el 27 de agosto de 2008, a través del señor Director General de la
Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E (fl. 62).
2.1. Contestación de la Demanda.
La Entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción
incoada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la actora, en los
siguientes términos:
Señaló que no es viable la solicitud de la actora y como sustento de dicha
afirmación expresa que la reforma pensional mediante la cual se adicionó el
3
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
artículo 48 de la Constitución Política, consagró “… para la liquidación de las
pensiones solo se tendrán en cuenta los factores cada persona hubiere efectuado
cotizaciones (SIC). Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo mensual
vigente. Sin embrago, la ley podrá determinar los casos en que se puedan
conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas
de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener
derecho a una pensión”. Manifiesta que esto es en razón a que la demandante
adquirió el status de pensionada en vigencia de la ley 100 de 1993, a saber, el 1
de septiembre de 2004, en ese sentido, está inmersa dentro del régimen de
transición regulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Después de transcribir el artículo en mención, la accionada concluye que en ella se
señala que la pensión de jubilación es equivalente al 75% de la asignación básica
devengada durante el último año de servicios.
Expone que no es viable la solicitud de la actora debido a que se pensionó con los
requisitos señalados en el régimen pensional de la ley 100 de 1993, y en ese orden
de ideas la liquidación pensional se rige por lo establecido en el decreto 1158 de
1994.
Finalmente concluye que los factores salariales solicitados por la demandante, no
pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional toda vez que la norma no
los menciona expresamente.
Como excepciones propone la Prescripción, el cobro de lo no debido y la genérica
o innominada. De las excepciones se corrió traslado a la parte actora mediante
auto de 2 de marzo de 2009 (fl.166).
2.2. Alegatos de Conclusión.
Por auto de 20 de noviembre de 2009, se ordenó correr traslado a las partes y al
Ministerio Público por el término de diez (10) días para alegar de conclusión.
(fl.186).
De la parte demandante.
La accionante insistió en la prosperidad de sus pretensiones, dice que el proceso
está cimentado constitucionalmente en los artículos 13,29,53, 58, 241 y del
procedimiento C.C.A, Ley 100 de 1.993 art.36. Se debe aplicar la Ley 33 y 62 de
1.985 y por sobre todo la Sentencia No.04 de febrero 1° de 1.989: “La pensión se
debe liquidar sobre todos los Factores Salariales devengados en el último año de
servicio, así no haya pagado el funcionario determinados aportes”. Es obligación
aplicar dicha Sentencia, pues la Ley 62 de 1.985, no existiría, además sería
incompleta sin ella y moriría por su inexequibilidad.
Anexa como vía de ejemplo Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito de Popayán y Resolución de la Caja Nacional de
Previsión. (fl.209 a 242 del cuaderno principal).
4
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
De la Entidad demandada.
La encartada presentó alegatos de conclusión, solicitando negar las pretensiones
de la demanda. Manifestó que la señora Vivas Ordóñez está inmersa en el régimen
de transición de la ley 100 de 1993, por lo que será aplicable el régimen
consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985; señala que los factores salariales a
tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, siempre serán los
enunciados taxativamente en dichas normas.
Agrega que los actos administrativos demandados, fueron expedidos de acuerdo a
la normatividad aplicable al caso en concreto.
Finaliza manifestando que la ley 100 de 1993 no le es aplicable a la actora
teniendo en cuenta que se encuentra en régimen de transición, por ende la
pretensión de que se reajuste su pensión de vejez conforme al artículo 34 de la ley
100 de 1993 no es procedente, y que de ordenarse reconocer dicha pretensión
conforme a una normatividad posterior sería contrario al principio de
inescindibilidad de la ley en materia pensional.
Así las cosas solicita desestimar todas y cada una de las pretensiones, por
mantenerse en legalidad las actuaciones surtidas por la Entidad.
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
3. La Sentencia de Primera Instancia.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, en Sentencia No.077
de 19 de marzo de 2010, concluye que la actora no tiene derecho a la reliquidación
de la pensión de Jubilación con inclusión de todos los factores salariales que
devengó durante el último año de servicios en razón a que dichos factores no
fueron contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985 como factores a tener en
cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
Agrega que en las leyes 33 y 62 de 1985 se establece un monto pensional
equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio.
Con todo, el juez de instancia despachó negativamente las súplicas de la demanda.
4. La Apelación.
Estando dentro del término legal, el apoderado de la parte actora interpone
recurso de apelación contra la Sentencia No.077 de 19 de marzo de 2010,
teniendo en cuenta para tal efecto lo siguiente:
5
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Insiste en que se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 26849 de
2005 en razón a que no tuvo en cuenta todos los factores salariales que fueron
devengados en el último año de servicios. Agrega que el acto administrativo que
reconoce la pensión se hizo teniendo en cuenta toda la ley 100 de 1993 y el
decreto 1158 de 1994, razón por la cual se le deberá reconocer la pensión sobre le
85% de la base liquidatoria, en la medida en que se encuentran acreditadas más
de 1676 semanas de cotización, siendo exigibles sólo 1250 semanas.
Expresa que se guardó silencio frente a las dos situaciones especiales, a saber, la
liquidación con todos los factores devengados durante el último año, y, respecto
de la petición de liquidación sobre el 85% de la base pensional y no sobre el 75%
como efectivamente se liquidó.
Manifiesta que el fallo de instancia es inconstitucional debido a una omisión del
artículo 4, 13, 29, 53, 241 y 243 de la Constitución Política, además, por
inaplicación del artículo 21 del Decreto 2067 de 1992.
Finaliza exponiendo que ignoró jurisprudencia constitucional, referentes a la
aplicación del principio de favorabilidad y del derecho de igualdad frente a casos
análogos.
De los alegatos de la demandada, en segunda instancia.
Por su parte el apoderado de la parte demandada, en sus alegatos a la apelación,
manifestó que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia en
razón a que la demandante es una persona que está inmersa en el régimen de
transición y en ese sentido le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985,
disposiciones de las que se desprende que los servidores públicos quedan sujetos
al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y
cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes.
Agrega que del material probatorio obrante en el proceso le fue posible observar
que los factores devengados por el actor no se tuvieron en cuenta por no estar
taxativamente señalados en la normatividad mencionada. En ese sentido concluye
que los actos administrativos en cuestión fueron expedidos con la normatividad
vigente al momento en que la demandante adquirió el status jurídico, incluyendo
los factores salariales efectivamente acreditados y cotizados.
De los alegatos del Ministerio Público.
El Ministerio Público comparte la interpretación de las normas dada por A quo,
para efectos de reconocer y liquidar la pensión de la accionante, cuando define de
conformidad con el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que
se regirá por el régimen anterior al cual venía cotizando, que para el caso de autos
afirma es el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985.
Así las cosas la Procuraduría concluye que acreditada plenamente la situación
laboral de la señora Vivas Ordóñez frente a la ley 100 de 1993, en cuanto a edad,
tiempo de servicio, y semanas cotizadas, el porcentaje del 75% aplicado a su SBL
6
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
es el correcto, pues no puede pretender que bajo el amparo del régimen de
transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se liquide su pensión
en algunos aspectos con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y para determinar el
monto de la misma, en lo que hace referencia al porcentaje sobre el salario base
de liquidación, se le aplique el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 o sea el 85%
sobre el salario base de liquidación. En tal sentido considera que el recurso
interpuesto por la parte demandante no está llamado a prosperar.
II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
1. El asunto debatido.
Corresponde determinar si la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ se
encuentra cobijada por el régimen transicional en pensiones de que trata el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En caso de ser beneficiaria, se deberá
determinar cual régimen es el aplicable al caso concreto, además de determinar si
resulta aplicable el artículo 34 ídem, respecto del porcentaje de liquidación del
derecho pensional.
2. Los actos administrativos demandados.
La accionante solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No 26849 de 8
de septiembre de 2005, mediante la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN
SOCIAL reconoce y ordena pagar una pensión vitalicia mensual por vejez a la
señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ. Además, solicita la nulidad absoluta
del acto ficto emanado del silencio administrativo negativo, por medio de la cual se
negó la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los factores devengados.
3.
Lo probado en el proceso.
Del estudio integral del plenario, la Corporación encuentra probadas las siguientes
situaciones:
Mediante Resolución No.26849 de 08 de septiembre de 2005 (fl. 65 a 69 del
cuaderno principal) la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, reconoció y ordenó el pago a favor
de la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ una pensión mensual vitalicia
por vejez, en cuantía de $ 1.009.778.32 M/CTE., efectiva a partir del 9 de abril de
2004.
De conformidad con la citada Resolución, la actora nació el 1 de septiembre de
1949 y laboró en el Servicio Seccional de Salud Cauca desde 01 de septiembre de
1971 hasta 08 de abril de 2004, obteniendo un total de 11.738 días de servicio,
ocupando como último cargo el de Jefe de Grupo de la Entidad. Adquirió el status
jurídico (edad y tiempo de servicio) el 01 de septiembre de 2004. La liquidación del
derecho pensional se efectúo con el 75% sobre el salario promedio de 9 años, 5
7
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
meses de servicio, teniendo en cuenta únicamente como factores salariales la
asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2006 (fl.2 a 5 del cuaderno
principal) la actora solicita a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL la
revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación, para que se le incluyan
todos y cada uno de los factores salariales que devengó y que no fueron tenidos
en cuenta al emitir la Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005, así como
también para que la pensión sea liquidada en un monto del 85%, en atención al
artículo 34 de la ley 100 de 1993, solicitud de la cual no obtuvo pronunciamiento
alguno por parte de la Entidad, por la cual interpuso recurso de reposición y en
subsidio de apelación contra el acto ficto emanado del Silencio Administrativo
Negativo (fls.6 y 7 del cuaderno principal), dando así por agotada la vía
gubernativa.
4. La situación jurídica de la demandante.
Para efectos de entrar a resolver la controversia, es necesario hacer un análisis de
la situación fáctica de la accionante, en la medida en que se deberá establecer si
hay lugar a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, y, de serlo se deberá estudiar el contexto normativo al que
resulte ajustable la condición pensional de la actora.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que para acceder a la pensión de
vejez, en el presente caso, se deberá haber cumplido cincuenta y cinco años (55)
años.
No obstante dicho artículo estableció un régimen de transición consistente en que
a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, las mujeres que tuvieran más
de treinta y cinco (35) años de edad, o quince (15) o mas años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados.
Ahora bien, observados los requisitos exigidos para poder acogerse al régimen
transicional se tiene que la accionante al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en
vigencia la Ley 100 de 1993, tenia más de 45 años de edad, pues nació el día 1 de
septiembre de 1949; además contaba con más de 20 años de servicio ya que su
ingreso se produjo el día 1 de septiembre de 1971, tal como consta en la
Resolución No. 26849. De tal forma, no cabe duda que el régimen aplicable será
uno anterior al establecido como el Régimen General de Pensiones de la Ley 100
de 1993.
Se tiene que la señora Vivas Ordóñez cuenta con mas de 55 años de edad, que
laboró para una Entidad pública desempeñándose como jefe de grupo de una de
sus dependencias, realizando una cotización permanente a la Caja Nacional de
Previsión Social, obteniendo un total de 1676 semanas cotizadas con el fondo
público. Ahora, vistos los distintos regímenes pensionales para servidores del
sector público, se encuentra que en virtud del artículo 1 de la ley 33 de 1985,
tratándose de una empleada oficial cotizante a CAJANAL, el régimen pensional
aplicable al caso concreto será el contenido en dicha disposición normativa, una
8
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
vez verificada la condición fáctica de la demandante frente a los requisitos exigidos
por la disposición normativa referida.
4.1. El cambio jurisprudencial y la aplicación de los principios de
progresividad,
igualdad y primacía de la realidad sobre las
formalidades en materia pensional.
En sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala
Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado -Radicación número:
25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Consejero ponente Dr. VICTOR
HERNANDO ALVARADO ARDILA, se unifica el criterio de la inclusión de todos los
factores devengados en el último año de servicio en la base de liquidación de la
pensión de jubilación. En sus aportes más importantes dice la mencionada
sentencia:
“En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la
realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala,
previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y
jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la
conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores
salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los
mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros
conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación
de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de
julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al
analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045
de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben
tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de
quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la
expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45
del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían
tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de
jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas
normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto
se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa
de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo
incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de
1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar
que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales
se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae
como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los
ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha
implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con
anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
(…)
El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda
en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma
diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea
9
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la
interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62
de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los
derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas
normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la
base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que
fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por
aportes que dejaron de efectuarse.“
(…)
“En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no
desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del
legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales
de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición
analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año,
y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede
concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de
excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por
el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales
efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza,
a fin de hacerlos más restrictivos.”
(…)
Más adelante la citada jurisprudencia respecto al concepto de salario dice lo
siguiente:
“Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices
jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los
servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que
constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de
manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,
independientemente de la denominación que se les dé, tales como,
asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y
festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por
servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad,
quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más
de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los
enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de
manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas
sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede
ver enfrentando.”
(…)
En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva
interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por
considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de
derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de
10
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de
progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el
H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del
cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación
de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por
él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos
factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su
efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del
derecho pensional.
Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatorio de la señora Vivas
Ordóñez deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales
devengados por ella, aunque no estén contenidos en el listado de la ley 33 de
1985 reformado por la ley 62 de 1985.
Debe aclararse que si se ha cotizado sobre dichos factores no habrá lugar a
ninguna deducción por concepto de los mismos, pero en el efecto de que no se
hayan efectuado aportes sobre tales factores no implica que deban excluirse de la
liquidación pensional, pues lo que habrá de hacerse es ordenar el descuento que
por dicho concepto haya a lugar.
Conforme a lo anterior, observa la Sala que si bien el a quo aplicó el régimen
pensional correcto, la liquidación del derecho pensional no se ha efectuado
conforme al parámetro jurisprudencial aquí estudiado, situación que permite a esta
Corporación declarar la nulidad parcial del citado acto administrativo, en virtud del
principio constitucional de favorabilidad e igualdad, y, en consecuencia ordenar la
correspondiente reliquidación del derecho pensional de la señora AURA LUCRECIA
VIVAS ORDOÑEZ.
4.2.
El principio de Inescindibilidad de la Ley. La aplicación de las
disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993 cuando se está en
presencia de la aplicación de un régimen pensional anterior.
En relación con la pretensión de la accionante de dar aplicación a las leyes 33 y 62
de 1985 respecto de los factores salariales que deberán tenerse en cuenta al
momento de realización de la operación aritmética, y, en la aplicación del articulo
34 de la ley 100 de 1993 frente al porcentaje en que deberá reconocerse el
derecho pensional, es preciso recordar que el régimen de transición de la ley 100
de 1993 se creó en aras de proteger los derechos de ciertas personas que, si bien
no contaban con el derecho de pensión, ya tenían cierta edad y tiempo de
servicios cotizados, por lo que se consideró justo y conveniente respetarles las
condiciones del régimen anterior, pero, en ningún momento se estipuló la
aplicación conjunta de las mismas con el sistema general, por cuanto se trata de
regímenes excluyentes, dado que el principio de inescindibilidad imperante en
materia pensional impide la aplicación fraccionada de varios métodos de
liquidación del derecho de pensión resultando ajustables al gusto del empleado
que lo causa. De esta forma, se entiende que la inescindibilidad obliga a la
aplicación integral del cuerpo normativo correspondiente al régimen pensional
ajustable, negando posibilidad de reunir un abanico de posibilidades al trabajador,
11
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
cosa que resulta manifiestamente contraria a la integralidad de que se reviste la
norma, mas aún si se trata del reconocimiento del derecho pensional si se trata del
sector público o privado.
Conforme a lo anterior, la Sala desestimará esta pretensión en la medida en que la
aplicación del régimen pensional de ley 33 de 1985 será integral, por lo que la
base del liquidación del derecho corresponde al 75% y no del 85% como
equivocadamente manifiesta el libelista, en aplicación del articulo 34 de la ley 100
de 199. Sobre la inescindibilidad el H. Consejo de Estado ha manifestado que:
“(…)
“No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda
el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se
adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de
una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para
tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en
efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para
incrustarlas en la aplicación del otro…” Consejo de Estado. Sentencia de
8 de mayo de 2008. Exp. 1371-07, Consejero Ponente Dr.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
(…)”
En este orden, la Corporación no accederá a esta petición.
5. Las excepciones propuestas.
La entidad demandada propone como excepción la PRESCRIPCIÓN.
De manera general ha de decirse que el derecho pensional por tratarse de un
derecho con causación prestacional periódica no tiene un termino de prescripción
sobre su concepto teleológico y general, sin embargo, reiteradamente se ha
establecido que la prescripción será un fenómeno sancionatorio que afectará las
mesadas pensionales en la medida en que ellas se causen conforme a la
periodicidad de su pago.
En este punto es destacable, sobre la reclamación administrativa lo siguiente. Al
respecto el Decreto 2158 de 1948 expresa:
“ARTICULO 6o. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Artículo modificado por el
artículo 4o. de la Ley 712 de 2001. Las acciones contenciosas contra la
Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la
administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la
reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo
escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se
agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su
presentación no ha sido resuelta.
12
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se
suspende el término de prescripción de la respectiva acción.
(…)”
A folios 2 a 7 del cuaderno principal no. 1 obra la correspondiente reclamación de
la demandante referente a la reliquidación de su derecho pensional, de forma que
se encuentra interrumpido el término de prescripción frente a las mesadas
pensionales causadas desde dicha solicitud.
Por otra parte se tiene que la pensión de jubilación de la accionante fue reconocida
mediante Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005 (fls. 65 a 70 C.
Principal No.), y, que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue
presentada el 13 de noviembre de 2007 (fl. 43 C. Principal).
A su turno, el artículo 488 de la norma en comento reza:
“ART. 488. Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos
regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde
que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de
prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.”
Así las cosas, vista la fecha en que fue reconocido el derecho pensional y en que
se causara la obligación de pagarlo, y, vista la fecha de la presentación de la
demanda, la Corporación encuentra que este fenómeno sancionatorio por la
inactividad del derecho no ha surtido ningún efecto sobre alguna de las mesadas
susceptibles de una eventual reliquidación.
Conforme a lo anterior, la Sala desestimará la excepción propuesta por la Entidad
encartada.
6. La liquidación del derecho pensional.
Ha quedado claro que la actora tiene derecho a que se le reliquide su derecho
pensional, para lo cual la Sala establecerá las pautas de dicho cálculo, de la
siguiente manera:
La base de liquidación estará conformada por los siguientes factores salariales:
ASIGNACION BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, AUXILIO DE ALIMENTACION,
AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION POR SEVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS,
PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACION POR
RECREACION.
El reconocimiento del derecho pensional se hará con el 75% del promedio de los
factores antes citados, devengados en el último año de servicio. (9 de abril de
2003 a 8 de abril de 2004)
13
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
7. Actualización de los valores a reconocer.
Una vez reliquidada la pensión y restado lo percibido por la actora a titulo de
pensión de jubilación, las diferencias correspondientes a las mesadas pensionales
no prescritas, deberán actualizarse conforme a la siguiente formula:
Ra = Rh x
IPC FINAL
---------------IPC INCIAL
En donde la renta actualizada (Ra) se determina multiplicando la renta histórica
(Rh), que es lo diferencia dejada de percibir por la demandante, desde el 14 de
septiembre de 2004, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el
guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado
por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, sobre el índice
vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta
los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
La fórmula se aplicará de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo
tendrá una actualización mayor a los subsiguientes, y el más reciente una menor, y
como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada
aumento o reajuste salarial, de manera que para ello se deberán tomar en cuenta
los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir
la indexación que afecta las sumas causadas, mes por mes.
Por
las
anteriores
consideraciones
el
TRIBUNAL
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO.- REVOCAR, la Sentencia No. 077 de 19 de marzo de 2010, proferida
por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, por las precisas
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- DECLARAR, parcialmente nula la Resolución No. 26849 de 8 de
septiembre de 2005, en tanto la pensión no se reconoció con todos los factores
salariales devengados por la actora durante el último año de servicios y nulo
absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del
cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los factores
devengados.
TERCERO.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho,
ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN
LIQUIDACIÓN la reliquidación pensional a favor de la señora AURA LUCRECIA
VIVAS ORDOÑEZ, a partir del 8 de abril de 2004, en cuantía del setenta y cinco
por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año
14
Expediente
Actor
Demandado
200700342 - 01
AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
de servicios, con inclusión de todos los factores salariales conforme al punto “6. La
liquidación del derecho pensional” de esta providencia.
CUARTO.- Se dará cumplimiento a esta Sentencia en los términos de los artículos
176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO.- Envíese copia de la presente providencia a la CAJA NACIONAL DE
PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. o a la Entidad que haga sus veces, y entréguese una
copia a la parte interesada.
SEXTO.- Una vez en firme esta providencia, remítase al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado
por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
Los Magistrados,
HILDA CALVACHE ROJAS
Presidente
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
Ausente con Permiso
15