TUTELA REPORTE DE CONSULTA SALA DE CASACIÓN

TUTELA
REPORTE DE CONSULTA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ID
: 396048
M. PONENTE
: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
NÚMERO DE PROCESO
: T 2015 – 031
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STL4047-2015
CLASE DE ACTUACIÓN
: ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA
: SENTENCIA
FECHA
: 10/03/2015
DECISIÓN
: NIEGA TUTELA
ACCIONADO
: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE CUNDINAMARCA y
DIANA MARCELA IBÁÑEZ – JUEZA
PROMISCUO
MUNICIPAL
DE
CUCUNUBÁ
ACCIONANTE
: GUSTAVO
ALFONSO
GARCÍA
HERRERA
VINCULADOS
: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES – COLPENSIONES y el
CONSEJO
SUPERIOR
DE
LA
JUDICATURA
DIRECCIÓN
EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN
JUDICIAL
FUENTE FORMAL
: Ley 270 de 1996 art. 149 / Decreto 2245
de 2012 / Constitución Política de
Colombia art. 125 ord.3 / Ley 100 de
1993 art. 33 / Ley 797 de 2003
TEMA: DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Derecho a
la estabilidad laboral reforzada por la condición de prepensionado - Servidor
público: esta garantía es aplicable cuando la causa del retiro es el
reconocimiento de una pensión de vejez y no la edad de retiro forzoso
DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Desvinculación de
servidor público por edad de retiro forzoso: justa causa para dar por
terminada la relación legal y reglamentaria
Tesis:
«El actor reclama se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1° del D.
2245/2012, que en su parte preliminar dispone:
"Que el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, establece que constituye
justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal
o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o el servidor público
cumpla los requisitos establecidos en ese artículo para acceder a la pensión
de vejez, y que la terminación del contrato o de la relación legal o
reglamentaria tendrá ocurrencia cuando sea reconocida o notificada la
pensión por parte del Sistema General de Pensiones.
Que dicha norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte
Constitucional a través de la Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003,
"... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la
pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le
notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente".
Que lo anterior significa que previamente a producirse la desvinculación del
trabajador tanto del sector público, como del sector privado, debe
garantizarse que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y
la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión".
Todo lo anterior, para significar que pese a que el actor procura que le sea
aplicada la disposición normativa referida, el mismo no acredita encontrarse
en el supuesto de hecho que la misma gobierna, pues como pudo
evidenciarse aquella contiene una protección reservada para aquellos casos
en los que la desvinculación laboral se produce porque el trabajador ha
obtenido una pensión de vejez, hecho que el tutelante no acreditó en este
trámite, pues de las constancias allegadas solo consta que éste se encuentra
adelantando gestiones ante Colpensiones para acceder eventualmente a una
pensión por vejez, ya que éste se limitó a informar que "se encontraba
adelantando ante la administradora de pensiones “Colpensiones” el traslado
de “Porvenir Pensiones”, negado en oportunidad anterior".
Así las cosas la continuidad del vínculo laboral instituida en el
plurimencionado D. 2245/2012, se encuentra condicionada a que se le
hubiese otorgado una pensión al trabajador, pues en la sentencia C
1037/2003, la Corte Constitucional puntualizó:
La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2°
de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de
los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del
servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia,
su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de
dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o
requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la
norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la
notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente.
Es decir la garantía que por esta vía reclama el petente, debe observarse
cuando la causa en la que se sustenta el retiro del funcionario sea el
reconocimiento de una pensión de vejez y no la edad de retiro forzoso,
condiciones que si bien pueden concurrir, no siempre lo hacen, de manera
que para esta Sala resulta claro que García Herrera no fue separado del
cargo por haber adquirido el estatus de pensionado - evento en el cual sí
debía el ente nominador sujetar el despido a que se verificara la inclusión
en nómina de pensionados como lo dispone el D. 2245/2012 y la sentencia
aludida - sino, por haber arribado a los 65 años, edad que de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 149 de la L. 270/1996 y el ordinal 3º del art. 125 de
la Constitución es justa causa para dar por terminada la relación legal y
reglamentaria, como sucedió en el caso de autos
A tal conclusión arribó el Tribunal tutelado, luego de una interpretación que
no se vislumbra arbitraria o irracional, pues por el contrario, la misma se
ciñe a la finalidad y el espíritu de la norma, sin que por el hecho de ser
contraria a los intereses del proponente, pueda catalogarse como violatoria
de sus derechos fundamentales. Así lo comunicó la Sala encartada al
tutelante en misiva de 10 de febrero de 2015:
"(…) en atención a su derecho de petición, por medio del cual solicita a esta
corporación explicación del por qué, al momento de desvincularlo de su
cargo como juez promiscuo municipal de Cucunubá, por cumplir con la
edad de retiro forzoso, no se dio cumplimiento al Decreto 2245 de 2012, es
de anotar que, como se desprende del literal b) del artículo 3ª de la citada
norma, ese estatuto aplica para regular el procedimiento de aquellos
trabajadores que tienen reconocida la pensión, pero no se les ha incluido en
la nómina de pensionados, dicho de otra manera, establece las previsiones
que debe tomar un empleador que decida terminar un contrato de trabajo o
relación legal y reglamentaria, cuando tiene conocimiento de que al
empleado le fue reconocida su pensión, sólo que aún no ha sido incluido en
la respectiva nómina de pensionados, de manera que el precepto en mención
no resultaba aplicable a su caso, como para asuntos similares lo tiene dicho
el Departamento Administrativo de la Función Pública (Radicado 2013 - 206
- 00251 - 2 de 13 de febrero de 2013); no obstante, y en aras de garantizar
que la entidad administradora de pensiones procediera a resolverle su
situación pensional dentro de los plazos legales, se le informó a ésta con
una antelación no menor de tres meses, la fecha a partir de la cual se
efectuaría su desvinculación laboral, para que ella tomara las medidas que
le correspondían, siendo por ello que es ante dicho ente, frente del cual debe
dirigir las gestiones para el reconocimiento y amparo de sus derechos"».
DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Desvinculación
del servidor público por edad de retiro forzoso: ausencia de vulneración
DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Desvinculación del servidor público por
edad de retiro forzoso: la negligencia para tramitar oportunamente el
reconocimiento de la pensión de vejez desvirtúa la vulneración
Tesis:
«El fracaso del presente mecanismo se ve reforzado, en la actitud pasiva del
interesado, quien omitió adelantar oportunamente las gestiones ante su
administradora de pensiones - o al menos no existe prueba que dé cuenta
de lo contrario-, a efectos de que ésta procediera a reconocerle la prestación
económica por vejez, previo al cumplimiento de la edad de retiro forzoso,
pues milita a folio 8 del cartulario comunicado de Colpensiones de 26 de
enero de 2015, en el cual dicha entidad acusa recibo de la solicitud que éste
radicó dicho día, de donde se infiere que García Herrera adelantó los
trámites ante la aseguradora días después de haber sido notificado de su
retiro, lo que a todas luces devela un actuar incurioso y pasivo cuyos efectos
deben ser soportados por el tutelante y de ninguna manera pueden ser
achacados al Tribunal accionado, que, como quedó visto, no sólo accedió a
prorrogar su nombramiento una, sino dos veces, mientras el actor
solucionaba su situación pensional, lo que no aconteció, pues se itera que
éste elevó petición ante Colpensiones, hasta el 26 de enero de 2015.
Finalmente conviene precisar, sobre la temática que ha sido abordada en
este asunto, que el retiro forzoso por razones de edad se encuentra avalado
por la Carta Política, de donde no puede tildarse que el mismo sea
improcedente e ilegal, pues la Corte Constitucional en sentencias C-563 de
1997 y C - 351 de 1995, al decidir sobre la exequibilidad de la norma que la
consagra expuso:
"(…) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo,
una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que
aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P.,
artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del
mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el
cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad
de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de
intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo
a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar
que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación
del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado
redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos,
con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en
condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.
De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente
para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera
administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P.,
artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que
cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que
adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo
48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección
y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la
tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del
indicado derecho fundamental"».
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia
de la acción - Principio de subsidiariedad y residualidad: otro mecanismo de
defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
Tesis:
«Finalmente si persiste la inconformidad del interesado respecto de las
decisiones adoptadas por el Tribunal de Cundinamarca las mismas, pueden
ser atacadas mediante la vía contencioso administrativa, a través de las
acciones que la ley consagra para ello».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC C-563/97 CC C-351/95 CC C1037/03