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LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
“ANÁLISIS DEL MECANISMO PROCESAL DE LAS GARANTÍAS PARA LA
TERMINACIÓN DE INVESTIGACIONES INICIADAS POR LA
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMISIÓN DE
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA, A PARTIR DEL ESTUDIO
DE SUS PRONUNCIAMIENTOS”.
MARÍA CAROLINA ARÉVALO TORRES
CARLOS ALBERTO CASTRO CASTRO
MILENA COVELLI SOTO
SANTIAGO GONZÁLEZ ROJAS
ALBA STELLA MALAGÓN ENEMOCON
ANA MARÍA ORDÓÑEZ PUENTES
MARÍA ISABEL ROMERO DE LA TORRE
PAULA SOLANO MENDOZA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DERECHO
BOGOTÁ, D. C.
2005
LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
“ANÁLISIS DEL MECANISMO PROCESAL DE LAS GARANTÍAS PARA LA
TERMINACIÓN DE INVESTIGACIONES INICIADAS POR LA
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA
COMISIÓN DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA,
A PARTIR DEL ESTUDIO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS”.
MARÍA CAROLINA ARÉVALO
CARLOS ALBERTO CASTRO CASTRO
MILENA COVELLI SOTO
SANTIAGO GONZÁLEZ ROJAS
ALBA STELLA MALAGÓN ENEMOCON
ANA MARÍA ORDÓÑEZ PUENTES
MARÍA ISABEL ROMERO
PAULA SOLANO
Trabajo de grado presentado como requisito
para optar al título de Abogado
Director:
CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHÍTA
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DERECHO
BOGOTÁ, D. C.
2005
2
NOTA DE ADVERTENCIA:
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ella el anhelo de buscar la
verdad y la justicia”.
3
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
1. DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.1 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.2 EVOLUCIÓN Y RESEÑA HISTÓRICA DEL DERECHO DE
LA COMPETENCIA EN COLOMBIA
1.3 DESCRIPCIÓN DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS
1.3.1 Prácticas comerciales restrictivas
2. MARCO CONCEPTUAL DE LAS GARANTÍAS
2.1 ¿QUÉ SON LAS GARANTÍAS?
2.1.1 Concepto
2.1.2 Naturaleza jurídica
2.1.3 Concepto de garantía suficiente
2.2 TEORÍAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS
2.2.1 Teorías a favor de las garantías.
2.2.2 Teorías en contra de las garantías
2.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
2.3.1 Iniciación de la actuación.
2.3.2 Averiguación preliminar.
2.3.3 Apertura de la investigación.
2.3.4 Acceso al expediente.
2.3.5 Medios probatorios.
2.3.6 Sanciones.
2.4 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN ESTADOS UNIDOS?
2.4.1 Procedimiento de Investigación
2.5 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN LATINOAMÉRICA?
2.5.1 Uruguay
2.5.2 Argentina
2.5.3 Perú.
2.5.4 Honduras
2.5.5 Paraguay.
2.5.6 Comunidad andina
3. CASOS EN LOS QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO HA ACEPTADO, O HA RECHAZADO,
EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS
3.1 SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DE LA SUPERINTENDENCIA
DE INDUSTRIA Y COMERCIO
3.2 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES
3.2.1 Acuerdos
3.2.2 Actos
4
6
9
9
11
18
19
26
26
26
28
31
32
33
34
36
37
37
37
37
38
38
39
43
48
48
52
53
54
54
57
59
59
133
133
168
3.2.3 Abuso de posición dominante
3.2.4 Integraciones empresariales
4. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
170
178
182
190
5
LISTA DE CUADROS
Pág.
Cuadro 1.
Cuadro 2.
Cuadro 3.
Cuadro 4.
Cuadro 5.
Resoluciones en orden cronológico
Abuso de la posición dominante
Acuerdos restrictivos
Omisión del deber de información
Actos contrarios a la libre competencia
6
59
94
101
128
132
INTRODUCCIÓN
Actualmente el ofrecimiento de garantías es una de las principales figuras jurídicas
empleadas por los apoderados de los agentes económicos en las investigaciones
que inicia la Superintendencia de Industria y Comercio por la presunta violación a
las normas de promoción de la libre competencia económica. Por esta razón, el
estudio de los criterios que llevan al Superintendente de Industria y Comercio a
ordenar la terminación anticipada de las investigaciones por ofrecimiento de
garantías, es de especial trascendencia para determinar el manejo que se le ha
dado a la promoción de la libre competencia en Colombia.
La figura de las garantías, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en
el Decreto 2153 de 1992, más específicamente en su artículo 52, el cual dice lo
siguiente: “…Durante el curso de la investigación, El Superintendente de Industria
y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el
presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la
conducta por la cual se le investiga…”; consideramos que este artículo, genera
consecuencias de gran importancia en materia jurídica,, las cuales no han sido
profundamente analizadas.
Debido a lo anterior, se generó la necesidad e inquietud por desarrollar un trabajo
de grado con el fin de realizar una investigación acerca de cómo se ha tratado el
tema de las garantías en Colombia, buscando llegar, así mismo, a descifrar cual
es el manejo dado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a tan
amplia y relevante facultad concedida al Superintendente.
Es preciso destacar que para llevar a cabo el mencionado objetivo, en un principio
fue necesario acudir a la entidad encargada del manejo del tema, cual es la
Superintendencia de Industria y Comercio, a quien agradecemos por la
colaboración prestada, al suministrarnos copias de las respectivas resoluciones en
las cuales se examinó el tema de estudio. Luego de esta labor, la siguiente tarea
consistió en realizar no solo una lectura, sino un análisis de dichas resoluciones,
que nos permitiera entender la evolución en el tratamiento que la
Superintendencia de Industria y Comercio le ha otorgado a la figura de las
garantías.
Entre los objetivos alcanzados en el presente trabajo de grado, se encuentra el
haber logrado analizar, en un solo texto, los pronunciamientos por parte de la
Superintendencia, en los cuales se trata el tema de las garantías, lo cual resulta
benéfico para quien esté interesado en las garantías como mecanismo de
terminación anticipada de la investigación.
7
Adicionalmente, la investigación fue más allá, ya que de cada uno de los
pronunciamientos se realizó una ficha que introduce al lector en el conocimiento
del tema, pues le brinda una orientación sobre la forma y los criterios en los que se
basa la entidad para dar aplicación a la figura contemplada en el Decreto 2153 de
1992, y los aspectos más relevantes de cada una de las decisiones tomadas, lo
que implica que quien realice una lectura de la ficha puede determinar, sin
necesidad de leer la resolución, cuáles fueron las partes del conflicto, el problema
jurídico, los conceptos analizados más relevantes, la ratio decidendi, y por último
un panorama de fuentes que permite al interesado conocer el sustento legal,
doctrinal, jurisprudencial y fáctico, empleado por la Superintendencia de Industria y
Comercio para decidir los casos relacionados con garantías.
Es importante resaltar que dentro de los objetivos alcanzados, logramos crear una
subregla para cada uno de los casos estudiados por la entidad, esto es, una regla
cuyo origen se encuentra en cada una de las decisiones que la Superintendencia
de Industria y Comercio ha tomado en cada caso particular, la cual facilito el
análisis de la evolución de la Superintendencia de Industria y Comercio en la
aplicación de este mecanismo legal, permitiendo desplegar el punto de discusión.
Las subreglas encuentran su finalidad en el hecho de consagrar la posición que
asume la Superintendencia ante una hipótesis específica, como lo es un caso
relacionado con una conducta violatoria del régimen general de la libre
competencia.
Herramientas como las enunciadas anteriormente fueron piezas claves para poder
lograr los análisis y las conclusiones que se plantean al final del trabajo, por lo cual
deben ser consideradas y valoradas, en la medida en que sin este trabajo inicial
de investigación y análisis, las conclusiones estarían viciadas por falta de
sustento.
Ahora bien, es relevante hacer notar el desarrollo de la investigación, ya que como
se puede apreciar en la tabla de contenido, antes de enfocarnos en el objetivo
principal del análisis, fue necesario definir los conceptos indispensables que
sentaran las bases para la discusión del otorgamiento de garantías. Lo anterior se
ve reflejado en los capítulos I y II del trabajo, en los cuales buscamos definir de
manera precisa y sintetizada lo que es el derecho de la competencia, sus
antecedentes en el ordenamiento jurídico Colombiano y la definición de las
prácticas comerciales restrictivas, cuya investigación permite el ofrecimiento de
garantías por parte del agente económico investigado, sin desarrollar los temas in
extenso debido a que no son el objetivo principal del presente estudio.
Así mismo pretendemos orientar al lector en cuanto a la figura en estudio, lo cual
implicó plantear el concepto y la naturaleza jurídica de las garantías, así como lo
que envuelve la “suficiencia” de la misma. Para dar mayor trascendencia a la
investigación, se expuso como punto adicional teorías a favor y en contra de la
8
figura en comento, lo cual genera una sana discusión respecto del manejo que se
le ha dado al otorgamiento de las garantías.
No quedaría completo el marco teórico, sin antes explicar como es en la práctica
el procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio para ofrecer
garantías en una investigación por la presunta comisión de prácticas restrictivas
de la competencia, por lo cual es necesario tener claridad sobre lo que es la
averiguación preliminar, la apertura de la investigación, los medios probatorios y,
por último, las sanciones, como presupuestos para la adecuada comprensión de
las fichas y los análisis realizados.
De otro lado, con miras a lograr una investigación integral, no sesgada, realizamos
una búsqueda destinada a determinar cual es el desarrollo que la figura jurídica de
las garantías tiene en los diferentes países que rodean nuestro territorio. Es así
como encontramos que en Estados Unidos, no existe la figura tal y como es
concebida en Colombia. En cuanto a los países latinoamericanos, encontramos
ejemplos como Uruguay, Argentina y Perú entre otros, los cuales, sino tienen la
misma institución, están en proceso de adoptarla o la han planteado de una forma
diferente.
Dejando claro cuál fue la finalidad y relevancia del presente trabajo de grado, así
como del marco teórico que fue necesario para desarrollarlo de forma adecuada,
es preciso enunciar los problemas detectados a la hora de realizar el análisis que
conllevó a la formación de las conclusiones.
Al retomar el objetivo primordial de esta investigación que consiste en identificar la
manera como ha evolucionado la posición de la Superintendencia de Industria y
Comercio en el tema de la aceptación de garantías como instrumento para
terminar anticipadamente las investigaciones iniciadas por infracción a las normas
sobre promoción de la libre competencia, encontramos que la mayor dificultad
radica en la insuficiente motivación de las resoluciones proferidas por la entidad, lo
cual se traduce en un vacío y una falta de claridad para quien se propone
interpretar su forma de proceder.
Lo anterior generó, como se explica en el capítulo atinente a las conclusiones, la
imposibilidad de descifrar cuáles son los criterios uniformes tenidos en cuenta por
la Superintendencia a la hora de aceptar o no, un ofrecimiento de garantías,
planteando así la inquietud acerca de si dicho proceder es provocado
intencionalmente o si por el contrario, se basa como se ya se mencionó, en una
insuficiente motivación de sus actos.
Como consecuencia de lo anterior, es necesario realizar una lectura global del
trabajo para asumir una postura frente al manejo que se le ha dado a la figura en
nuestro país.
9
1. DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.1 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Derecho económico
Para aproximarnos a una definición de derecho de la competencia es necesario
hacer una breve mención de las concepciones clásicas de la economía.
Los economistas clásicos, como Adam Smith, centraron sus estudios y sus teorías
en la posibilidad de dos estructuras de mercado, es decir de dos polos opuestos
en los cuales podía clasificarse cada una de las economías. Dichas estructuras de
mercado eran, de un lado el monopolio, y del otro la competencia perfecta. Por su
parte, en una economía que se encuentre estructurada sobre un monopolio, existe
un único vendedor, que por ser el único oferente puede imponer las condiciones
dentro del mercado de manera arbitraria y sin limitaciones. Por otro lado, se
encuentra la competencia perfecta, caso en el cual existen múltiples vendedores y
múltiples compradores. En este caso, cada uno de los compradores dispone de
una información perfecta, pues al existir muchos oferentes, ninguno puede
disponer libremente de las condiciones del mercado y por esta razón el mercado
se regula por una “mano invisible” que asegura el beneficio de todos los
individuos; ya que los oferentes no podrán imponer condiciones abusivas para los
consumidores y a su vez, el consumidor no tiene el poder de imponer las
condiciones del mercado, pues es la propia competencia la que determina las
condiciones del mismo.
Sin embargo este concepto de la competencia perfecta, como fue concebido por
los economistas clásicos, poco a poco ha cedido y es claro que hoy en día no
puede hablarse de una competencia que se encuentre íntegramente regulada por
una “mano invisible”. De este modo se hace necesario que la economía sea
regulada, de tal forma que tanto oferentes como consumidores puedan satisfacer
sus necesidades sin que las condiciones del mercado sean impuestas de manera
arbitraria e ilimitada por un solo agente, sino que por el contrario, el mercado
mismo ofrezca la información necesaria para que la sociedad pueda beneficiarse
del mismo. Dicha intervención en la economía puede presentarse de diferentes
maneras, así durante varios años se ha planteado el debate acerca de si el estado
debe o no intervenir en la economía, y en el caso en el que se dé dicha
intervención, cómo debe darse y qué tan fuerte debe ser.
En este caso concreto no entraremos a analizar la conveniencia de la intervención
estatal en la economía, pues independientemente de qué tan débil o fuerte sea
dicha intervención, lo que nos interesa en este caso es que hoy en día puede
hablarse de una intervención en la economía, que aunque se da de diferentes
10
maneras en todos los países, es una tendencia del mundo en general. Esta
intervención se presenta a través del derecho económico, cuyo surgimiento
responde a la necesidad de crear un conjunto de normas capaces de evitar las
eventuales distorsiones en el mercado, provenientes ya sea del Estado o de los
agentes que intervienen directamente en aquél. El derecho económico es
entonces la unión entre dos disciplinas: entre la economía y el derecho, a través
del cual se pretende regular la economía a partir de disposiciones normativas.
Partiendo de la premisa de que, “Para el funcionamiento armonioso de cualquier
sistema económico se requiere un cierto número de normas que aseguren la
adquisición y el uso de los factores de producción, de los productos o de los
servicios (...)” 1 surge entonces el derecho económico, ciencia que puede dividirse
en tres ramas principales, según el autor Gerard Fajart:
1. Una rama en la que una “(...) técnica jurídica autónoma se hace necesaria para
regular una nueva sociedad jurídica como la propiedad literaria y artística y la
propiedad industrial.” 2
2. Otra rama que se caracteriza “(...) por el rechazo del sistema jurídico clásico,
como el derecho de la competencia, de la construcción o del crédito. Esta rama
está(n) constituida(s) por grupos de normas y de prácticas que tiene(n) que ver
con una actividad económica concreta (...)” 3.
3. Finalmente, una rama mixta en la que se encuentran áreas como el derecho de
seguros y derecho de transporte. Esta rama se caracteriza porque las áreas
que la componen “(...) tiene(n) una especificidad técnica que no está
contemplada por el derecho económico, pero los mecanismos por los cuales
ha sido elaborada esta reglamentación especifica, como los desarrollos
posteriores de estas ramas, provienen del derecho económico”. 4
En este orden de ideas, y teniendo claro que el derecho de la competencia se
enmarca dentro del derecho económico intentaremos llegar a una definición de lo
que se entiende por derecho de la competencia.
Derecho de la competencia
“No es tarea fácil definir cuál es el contenido del derecho de la competencia,
porque dicho derecho no obtiene su unidad del dominio en el cual se aplica, sino
de las finalidades que se encuentra destinado a perseguir.” 5 La finalidad de este
derecho es principalmente garantizar el derecho a la libre competencia económica,
1
VELILLA, Marco Antonio. Introducción al derecho de los negocios. Los nuevos dominios del
derecho comercial. Bogotá: El Navegante editores, 2001. p. 29.
2
Ibid., p. 38.
3
Ibid., p. 40
4
Ibid., p. 43
5
BETANCUR, Belisario. Aproximaciones al derecho de la competencia. Bogotá: El Navegante
Editores, 1998. p. 27.
11
de tal forma que el mercado no se vea distorsionado por actividades nocivas, en
perjuicio de los consumidores o incluso de los oferentes.
Así, lo que se pretende es garantizar la libertad de competencia económica,
entendida como “(...) la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un
mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y
vender bienes o servicios los consumidores y de formar y mantener una
clientela”. 6 Con esto se pretende, no solo proteger a los oferentes frente a sus
competidores, sino principalmente proteger al consumidor.
Así, puede afirmarse que
(...) el consumidor es el destinatario ultimo de los beneficios
de la política de competencia, -ya que- cuando aparece la
competencia, la captación y mantenimiento del cliente se
convierte en la tarea principal de la empresa, y entonces los
precios tiendes a bajar, la calidad aumenta, el servicio
mejora, y por consiguiente, el consumidor ve cómo cada día
se aumentan sus posibilidades de elección y por ende, su
nivel de satisfacción. 7
Ahora es importante aclarar, que sin perjuicio de lo anterior, “El derecho a la libre
competencia económica tiene dos aspectos fundamentales: de una parte garantiza
la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una
clientela; y de la otra, implica la libertad de los consumidores para escoger y
adquirir en el mercado, bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de
competencia.” 8 Así, pretende garantizarse que el mercado se mueva bajo
condiciones de libertad y de esa manera se logre una competencia eficaz y
eficiente, que permita un buen desarrollo de la economía.
Teniendo claras las finalidades del derecho de la competencia vale la pena
mencionar que tiene sus antecedentes en el derecho norteamericano, y que poco
a poco ha ido introduciéndose en Latinoamérica, con algunas variaciones. A
continuación haremos referencia al caso específico de Colombia, mencionando su
evolución a través de los años y el tratamiento constitucional que se le ha dado.
1.2
EVOLUCIÓN Y RESEÑA
COMPETENCIA EN COLOMBIA
HISTÓRICA
DEL
DERECHO
DE
LA
Con respecto a este tema se han expedido gran cantidad de normas, generando
6
MIRANDA, Alfonso. CEDEC III, Régimen general de la Libre Competencia, Características
generales. Bogotá: Editado por la Pontificia Universidad Javeriana. p. 18.
7
BETANCUR, Op cit. p. 30.
8
BETANCUR, Op cit. p. 30.
12
no solamente gran confusión sino también gran dispersión del control de las
conductas anticompetitivas. Es así como además del régimen general de la ley
155 de 1959 y del decreto 2153 de 1992, hay también multiplicidad de normas
especiales que regulan por ejemplo el sector financiero y los servicios públicos
domiciliarios entre otros. De igual manera no solo la Superintendencia de Industria
y Comercio ejerce funciones de control de conductas anticompetitivas, sino
también la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia Nacional del
Transporte, entre otras.
Por lo anterior consideramos importante hacer una breve reseña histórica para
entender un poco mejor el desarrollo de la normatividad sobre derecho de la
competencia en Colombia.
La Constitución de 1886 en su artículo 32 ponía en cabeza del Estado la dirección
general de la economía en la medida en que consagraba que “Se garantizan la
libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común,
pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar y
planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.”
Así que aunque la Carta no hacía mención expresa del derecho de la
competencia, con base en el artículo 32 se expidieron leyes relacionadas con el
tema y nunca se cuestionó su exequibilidad.
Es así como con base en dicho artículo se expidió la Ley 155 de 1959, reformada
por el Decreto extraordinario 3307 de 1963 y reglamentada por el Decreto 1302 de
1964. Otra norma que la complementó fue la Ley 16 de 1936, reformada por la Ley
5ª de 1954. A pesar de que la Ley 155 de 1959 contenía criterios técnicos que
hubieran sido de gran utilidad, lo cierto es que las autoridades competentes nunca
la aplicaron ni la dieron a conocer de manera efectiva entre los comerciantes. El
doctor Alfonso Miranda Londoño le atribuye esta situación a 4 elementos
determinantes:
1) La falta de voluntad política de los distintos gobiernos o
autoridades, que no estaba dispuestos a entrar en
confrontación directa con los poderosos grupos de interés
económico existentes en el país.
2) La ausencia de una política de promoción de la
competencia, como consecuencia del esquema económico
proteccionista que rigió al país por varias décadas.
3) La carencia por parte de las entidades encargadas en los
distintos momentos históricos, de los instrumentos técnicos y
del equipo humano necesario para implementar unas normas
13
que requieren de complejos análisis econométricos y de
cierta sofisticación académica.
4) Por último, se ha señalado un defecto estructural de la
legislación, que tiene que ver con el desarrollo del parágrafo
del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, por medio del artículo
1º del Decreto 1302 de 1964 (...) establece la posibilidad de
introducir excepciones a la prohibición general (...). 9
Y en esa excepción menciona todas las actividades económicas de alguna
importancia, dejando inoperante en la práctica la Ley de la Competencia.
Después de esa norma no se dictaron más sobre el tema hasta 1971, año en el
cual se expidió el Código de Comercio. Éste reglamentó la competencia desleal en
los artículos 75. 76 y 77.
Algunos dicen incluso que éste Código derogó la Ley 155 de 1959 y legislación
complementaria sobre prácticas restrictivas, ya que según el artículo 2033 regula
la totalidad de la materia comercial. Pero el Consejo de Estado se pronunció al
respecto 10, reconociendo diferencias entre el régimen de las prácticas restrictivas
consagrado en la ley 155 de 1959 y el de la competencia desleal contenido en el
Código de Comercio.
En los años siguientes se pasaron varios proyectos de reforma, pero ninguno fue
aprobado. Y fue sólo hasta 1990 que el tema empezó a tener una gran dinámica
legislativa. En 1991 hubo dos sucesos importantes respecto del derecho de la
competencia en Colombia: Por un lado, se expidió la Decisión 285 del Acuerdo de
Cartagena, la cual se introdujo de manera directa en nuestra legislación por su
carácter supranacional. En ella “se incorporan por primera vez normas detalladas
tendientes a controlar las prácticas restrictivas de la competencia a nivel del
mercado subregional andino”. 11 Por otro lado, con la expedición de la nueva
Constitución Política se mencionan las posibilidades de intervención del Estado
para proteger la competencia, dándole al tema una importancia que no había
recibido hasta entonces. En su artículo 333 consagra la libre competencia como
un derecho de todos, y menciona el control del abuso de la posición dominante en
el mercado. Pero relacionado con el tema hay más normas como los artículos 334,
57, 58, 60, 75 entre otros.
Fue entonces La Asamblea Nacional Constituyente, quien consagró en la
Constitución Política de 1991, por primera vez en la historia de nuestro país, el
derecho a la libre competencia como un derecho constitucional de todas las
9
MIRANDA LONDOÑO, CEDEC III, Régimen general de la libre competencia. Op. cit.,
p. 22.
CONSEJO DE ESTADO. Concepto del 24 de mayo de 1989, Jaime Paredes Tamayo magistrado
ponente.
11
MIRANDA LONDOÑO, CEDEC III, Régimen general de la libre competencia. Op. cit., p. 25
10
14
personas y ordenó la intervención del Estado con el fin de impedir que se restrinja
la libertad económica y que se abuse de la posición dominante en el mercado Es
entonces, a partir de Constitución de 1991 cuando se ha dado el mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho de la competencia en Colombia.
A partir de la Constitución se vieron grandes esfuerzos por desarrollar esos
principios plasmados en la misma. Es así como se expidió en 1992 el decreto
2153, el cual junto con la Ley 155 de 1959 forma el régimen general y más
importante del país en materia de derecho de la competencia. El decreto 2153 es
muy importante en la medida en que consagra los criterios y conceptos generales
que ha utilizado el legislador en esta materia. Esto es relevante, ya que, debido a
la gran proliferación normativa existente en el país, estos criterios sirven para la
interpretación de las otras leyes y decretos que regulan diferentes actividades y
sectores de la economía y que contienen normas sobre competencia.
Entre esa gran cantidad de normas relacionadas con el tema se encuentran entre
otras el Decreto 1730 de 1991 12, el cual se refiere al sistema financiero y atribuye
el control de la competencia a la Superintendencia Bancaria. También están las
normas sobre telecomunicaciones 13, que entre otras cosas le atribuye a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la regulación y promoción de la
competencia en ese sector. Existe también la Ley 142 de 1994, que regula los
servicios públicos domiciliarios y le atribuye a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios el tema de la competencia. Normas del sector eléctrico 14,
del servicio de salud 15 y de transporte 16.
Por último, en 1996 se expidió la Ley 256 estableciendo un nuevo estatuto para la
competencia desleal en Colombia, derogando los artículos 75 a 77 del Código de
Comercio.
Constitución económica en Colombia
En cualquier sistema económico se necesitan normas jurídicas, y su vez las
normas jurídicas inciden directamente en la economía. Esta reciprocidad se
denomina derecho económico, y es fundamental para el desarrollo de cualquier
país. El concepto “Constitución económica” es particularmente usado en Alemania
y comprende los principios fundamentales que inspiran la organización del Estado.
Es así como claramente se ve una interdependencia entre derecho economía y
política. Es necesario determinar los fines económicos y sociales, para escoger las
12
El decreto 1730 de 1991 es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y fue reformado por
última vez por el Decreto 663 de 1993.
13
Decreto ley 1900 de 1990, decreto 1794 de 1991, decreto 2122 de 1992, ley 37 de 1993, decreto
741 de 1993 y la Ley 142 de 1994.
14
Ley 143 de 1994
15
Ley 100 de 1993 y Decreto 1663 de 1994
16
Ley 105 de 1993
15
normas más apropiadas para su realización. Esta escogencia se hace a través de
la política. De tal manera que se podría decir que el derecho está al servicio de la
economía. Esto es parcialmente cierto, porque no hay que olvidar que “(...)también
es evidente, que la norma jurídica está llamada a llenar ciertos vacíos de la
realidad económica con criterios prudenciales que escapan por completo a las
simples tendencias de una economía de mercado en pleno funcionamiento.” 17 Un
ejemplo de esto son los bienes y servicios colectivos, cuya función es satisfacer
necesidades colectivas, para lo cual es necesaria la intervención del Estado, y no
simplemente la determinación del mercado. En ese aspecto es importante anotar
que el derecho, en su finalidad interna comprende más elementos aparte de los
económicos, se podría decir incluso que algunos de ellos son contrarios a la
eficiencia económica. Un ejemplo claro de esto es la figura de la lesión enorme,
que aunque muy importante para el derecho, es completamente desconocida para
el sistema económico.
En lo que a nuestra Constitución económica se refiere, hay principios tanto de
origen liberal como de origen intervencionista, y las actividades económicas
especializadas. Ninguno de los 2 primeros están consagrados de manera
absoluta, sino por el contrario limitados en la misma Carta.
En cuanto a la intervención económica en general está consagrada principalmente
en el artículo 334 de la Constitución Política, que atribuye la dirección general de
la economía al Estado. Pero así mismo como le atribuye esa facultad le impone
límites, que básicamente consisten en que el Ejecutivo intervendrá únicamente por
mandato de la ley. Esta intervención, como dijimos anteriormente, es fundamental
para garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y asegurar
la distribución equitativa tanto de las oportunidades como de los beneficios del
desarrollo, y preservar un ambiente sano. Marco Antonio Velilla enumera como
propósitos fundamentales de dicha intervención “(...)la estabilidad económica; la
eliminación de grandes desigualdades sociales ante el objetivo fenómeno de la
distribución de la riqueza; la consecución de una asignación eficiente de recursos
y, finalmente, el desarrollo y crecimiento de la economía colombiana” 18. Por lo
tanto estamos ante una libertad económica limitada no sólo por las exigencias
propias de un Estado Social, sino además por las exigencias de la economía
nacional.
Los principios de origen intervencionista se concretan en nuestra Constitución
principalmente en la posibilidad del Estado de determinar la planeación económica
y social, que básicamente consiste en establecer unos objetivos precisos al
respecto y los medios necesarios para alcanzarlos. El doctrinante Hugo Palacios
Mejía define plan como “un intento sistemático de precisar las relaciones que
existen entre las diversas variables y constantes económicas o sociales para
17
18
VELILLA, Op. cit., p. 61.
Ibid., p. 66.
16
establecer qué cambios será preciso introducir en alguna o algunas de ellas, si
otra u otras fueran a alcanzar un valor determinado de antemano, todo dentro de
un plazo fijo”. Así los artículos 339 y siguientes de la Constitución regulan el Plan
Nacional de Desarrollo, elemento clarísimo de intervención del Estado.
Por otro lado, en cuanto a los principios de origen liberal, están el derecho de
propiedad y la libertad económica. El primero de ellos es fundamental, en la
medida en que el punto central de toda Constitución es la propiedad privada. De
acuerdo a la concepción que de eso se tenga, se establecen las reglas básicas de
convivencia y los derechos fundamentales. Además repercute en temas tan
importantes para el desarrollo nacional como es el flujo de inversión extranjera.
Pero a pesar de ser un derecho consagrado en nuestra Constitución y protegido
no solo en ésta 19 sino también en la legislación civil 20, está lejos de ser
considerado un derecho absoluto. Es así como por ejemplo se contempla la
posibilidad de la extinción de dominio para ciertos casos específicos y cumpliendo
determinados requisitos. Hay además otras limitaciones constitucionales, como
por ejemplo por motivos de interés público o social, que prevalecen sobre el
interés privado, o la función social y ecológica de la propiedad o el subsuelo y los
recursos naturales, que pertenecen al Estado. Claramente estas limitaciones son
excepciones y como tal deben interpretarse siempre de manera restrictiva.
En cuanto al segundo principio de origen liberal, la libertad económica, constituye
uno de los principios fundamentales del derecho económico colombiano y está
consagrado en el artículo 333 de la Constitución, que determina que “la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”,
y así mismo en el numeral 5º consagra que “La ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.” Esos límites los fija el Congreso según el artículo
150, ordinal 21, que para este efecto debe concordarse con el artículo 334 de la
Constitución Nacional donde se consagra la dirección general de la economía por
parte del Estado.
La Corte Constitucional a través de la sentencia T – 425 de 1992, M.P. Ciro
Angarita Barón, dijo con respecto a este tema:
Por expreso mandato de la ley fundamental vigente, estas
limitaciones a la libertad económica sólo puede establecerlas
el Congreso, como quiera que ellas desbordan el marco
propio del orden público cuyo mantenimiento responde a las
autoridades de policía. Las limitaciones a la libertad
económica deben estar expresamente autorizadas en la ley,
19
20
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 58 y siguientes, 60, 61, 64 Y 150 numeral 24.
CÓDIGO CIVIL, artículo 699.
17
como quiera que el Constituyente de 1991 quiso no sólo
ampliar su ámbito sino rodearla de las garantías necesarias
para su ejercicio.
Al respecto es importante resaltar que realmente lo que se pretende con un
artículo como el 333 de la Constitución Política es, tal como aparece en el numeral
1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, proteger a la competencia como tal, no
limitarla. Es así como en ese numeral se ordena a la Superintendencia de
Industria y Comercio “(...)velar por la observancia de las disposiciones sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, (...) para
alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato
productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los
mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en
los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de
bienes y servicios”.
En este punto es importante aclarar que la iniciativa económica varía de acuerdo
al sistema económico de que se trate. Es así como en el capitalismo les
corresponde totalmente la iniciativa a los particulares, dejando al Estado una
función exclusivamente política. Por su parte en el socialismo marxista el individuo
no puede ser propietario de los medios de producción y corresponde al Estado
asegurar tanto la igualdad económica como la igualdad política. En cambio en los
sistemas reformistas el Estado interviene restringiendo la libertad económica por
razones del bien común.
El principio de libertad económica tiene un doble contenido: en primer lugar, la
libertad de empresa o fundamento de la actividad particular y de los derechos
inherentes a ella, que pueden hacerse valer frente a la intervención del Estado
cuando éste pretenda reglamentarla; y en segundo lugar, la libertad de
competencia, o sea, el derecho a competir con otro sin ser discriminado, lo que
naturalmente conduce a limitar las condiciones en las cuales las personas públicas
pueden participar en la actividad económica sin desnaturalizar la competencia.
Así mismo la libertad de empresa se refiere a dos aspectos, a saber: en primer
lugar la libertad de establecerse o de instalarse, que teniendo el bien común como
única limitación, está consagrado en el artículo 333 en su parte final cuando
prescribe: "Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley”, con algunas excepciones 21 como la actividad financiera,
bursátil y aseguradora, y las sociedades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades. En segundo lugar, la libertad de ejercicio o de
explotación de la actividad profesional, lo que se relaciona con la restricción de la
utilización de ciertos procedimientos o de ciertos productos, y a la imposición de
21
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 335 y 150 numeral 19 y 189 numerales 24 y 25
18
limitaciones que se refieran tanto a la actividad ejercida como a la persona que la
ejerce.
Entre las principales restricciones a la libertad de empresa se encuentran el
mantenimiento del orden público, los derechos del consumidor, y los temas
relacionados con los servicios públicos y los monopolios.
Por su parte la libertad de competencia implica que las personas puedan participar
dentro de un sistema competitivo sin que el Estado intervenga con
reglamentaciones o prohibiciones. Y es así como el artículo 333 de la Constitución
en su inciso 2º consagra que “La libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades”. Pero al igual que el principio de la libre
empresa, el de la libre competencia tiene también ciertas limitaciones. Por ejemplo
en el artículo 334 de la Constitución se establece la posibilidad de intervenir para
regular ciertos productos, o en el artículo 333 en su inciso 4º que consagra la
posibilidad del Estado de intervenir para evitar el abuso de la posición dominante
en el mercado, estableciendo que “evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
Es evidente el límite que consagra esta norma a la competencia. Sin embargo es
importante aclarar que nuestro ordenamiento constitucional no considera que los
monopolios de hecho, ni el mantenimiento de posiciones de dominio en el
mercado sean indeseables per se, sino en la medida en que tal posición
monopolística o dominante sea adquirida o sostenida mediante la realización de
prácticas restrictivas de la competencia.
El tema de la competencia es muy importante en el desarrollo constitucional
especialmente en cuanto a la institucionalización de la economía. Así por ejemplo
están las normas acerca de las prácticas relativas a los precios, o a los
procedimientos de venta, o los regímenes de acuerdos o el de abuso de la
posición dominante, entre otras.
1.3 DESCRIPCIÓN DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS
En nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de restricciones ilegítimas a
la libre competencia: las prácticas comerciales restrictivas y la competencia
desleal. En el presente trabajo, sólo nos referiremos a la primera clase de
restricciones, pues son las únicas conductas que permiten a los agentes
económicos investigados por la SIC, ofrecer “garantías suficientes” para terminar
de forma anticipada una investigación. En cuanto a la competencia desleal, en la
medida en que las garantías no pueden ofrecerse en esta clase de
investigaciones, omitiremos su estudio. A continuación se presentará una breve 22
22
Es preciso aclarar que la breve descripción que se ha hecho de cada una de las conductas que
son consideradas como prácticas restrictivas, obedece a la escasa doctrina que existe al respecto.
19
descripción de cada una de las conductas que constituyen prácticas comerciales
restrictivas.
1.3.1 Prácticas comerciales restrictivas. El decreto 2153 de 1992 trae una
enumeración de las conductas que vulneran las normas sobre promoción de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas. Estos comportamientos se
dividen en varias categorías.
a. Acuerdos contrarios a la libre competencia
El numeral primero del artículo 45 del decreto 2153 de 1992 define acuerdo como
“(...) todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente
paralela entre dos o más empresas”. De acuerdo con esta noción, el artículo 47
del decreto mencionado señala los acuerdos 23 que se consideran contrarios a la
libre competencia. Entre ellos encontramos:
ƒ
Fijación de precios
Los acuerdos de fijación de precios son los convenios que “(...) tengan por objeto y
tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios” (art. 47, num.1,
decreto 2153 de 1992). Según lo expuesto por la Superintendencia de Industria y
Comercio, para que esta conducta resulte reprochable, es necesario que exista
una voluntad concertada entre los competidores con el fin de determinar el precio
de un producto, evitando así que el libre juego de la oferta y la demanda sea el
indicador del valor del correspondiente producto en el mercado 24.
Al no existir trabajos más amplios sobre el tema, nos limitamos a realizar una corta presentación de
cada uno de los comportamientos sancionados por el Decreto 2153 de 1992.
23
VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Medellín:
Fundación Cámara de Comercio de Medellín para la Investigación y la Cultura, Tercera Edición.
1998. p.187.
24
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 99050593 del 27 de
septiembre de 1999 y Concepto 01081394 del 17 de octubre de 2001. Ver resoluciones 843 del 6
de mayo de 1994; 1573 del 15 de julio de 1994; 1736 del 15 de noviembre de 1195; 10005 del 5 de
mayo de 2000; 12855 del 15 de junio de 2000; 19644 del 15 de agosto de 2000; 24206 del 28 de
septiembre de 2000; 25983 del 3 de octubre de 2000; 7451 del 28 de febrero de 2001; 7454 del 28
de febrero de 2001; 7970 del 9 de marzo de 2001; 15644 del 10 de mayo de 2001; 15645 del 10 de
mayo de 2001; 19444 del 1º de junio de 2001; 25153 del 31 de julio de 2001; 38467 del 26 de
noviembre de 2001; 10713 del 3 de abril de 2002; 30614 del 23 de septiembre de 2002; 32216 del
1º de octubre de 2002; 1616 del 29 de enero de 2003; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3
de abril de 2003; 3927 del 26 de febrero de 2004; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de
febrero de 2005; 2086 del 4 de febrero de 2005; 6816 del 31 de marzo de 2005 y 6817 del 31 de
marzo de 2005.
20
ƒ
Condiciones de venta o comercialización discriminatorias
Esta práctica consiste en “(...) determinar condiciones de venta o comercialización
discriminatoria para con terceros” (art. 47, num. 2, decreto 2153 de 1992). La
venta de determinado producto puede estar sujeta a ciertas condiciones, siempre
y cuando respondan a criterios objetivos que se utilizan habitualmente en el
mercado, de lo contrario, la conducta se considerará anticompetitiva 25.
ƒ
Repartición de mercados
Los acuerdos de repartición de mercados son aquellos que tienen por objeto o
como efecto repartir el mercado entre productores o entre distribuidores (art. 47,
num. 3, decreto 2153 de 1992). "Estos convenios se producen cuando dos
empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo pactan en forma
directa o indirecta dividirse territorialmente el mercado" 26. Esta división puede
darse por sectores o por tipos de clientes interesados en el producto 27.
ƒ
Asignación de cuotas de producción
Esta práctica consiste en hacer un acuerdo para asignar a cada empresa una
cuota de producción o suministro de determinado bien o servicio (art. 47, num. 4,
decreto 2153 de 1992). De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de
Industria y Comercio, cuando los empresarios participantes en el acuerdo deciden
asignarse determinadas cuotas de producción, están abandonando su condición
de competidores, de tal forma que terminan realizando una conducta netamente
anticompetitiva 28.
25
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de
1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 19444 del 1º de junio de 2001; 1616 del 29
de enero de 2003; 3351 del 12 de febrero de 2003 y 9500 del 3 de abril de 2003.
26
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Los acuerdos anticompetitivos de repartición de mercados, en
CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Bogotá: Facultad de Ciencias
Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, 1999. p. 51. Ver resoluciones 12855 del 15 de junio de
2000; 19644 del 15 de agosto de 2000; 15645 del 10 de mayo de 2001; 34700 del 26 de octubre
de 2001; 38467 del 26 de noviembre de 2001; 32216 del 1º de octubre de 2002; 3351 del 12 de
febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero
de 2005 y 2086 del 4 de febrero de 2005.
27
GÓMEZ LEYVA, Delio. Las prácticas restrictivas de la competencia. Acuerdos y prácticas
concertadas, En: Derecho de la Competencia, Biblioteca Milenio, Colección Derecho Económico y
de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 151.
28
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de
1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 25153 del 31 de julio de 2001; 34700 del
26 de octubre de 2001; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 2084 del 4 de
febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005 y 2086 del 4 de febrero de 2005.
21
ƒ
Asignación, repartición o limitación de materias primas
Esta clase de acuerdos busca “(...) la asignación, repartición o limitación de
fuentes de abastecimiento de insumos productivos” (art. 47, num. 5, decreto 2153
de 1992). La idea es restringir la oferta de materias primas para que el precio de
las mismas suba.
ƒ
Limitación a los desarrollos técnicos
Esta práctica se desarrolla por medio de pactos que buscan frenar el desarrollo
tecnológico de las empresas (art.47, num. 6, decreto 2153 de 1992). La limitación
al desarrollo tecnológico es ilegal en la medida en que impide la búsqueda de la
eficiencia en la cadena productiva de las empresas, convirtiéndose en una
conducta netamente anticompetitiva 29.
ƒ
Ventas atadas
Las ventas atadas son aquellos acuerdos que tienen por objeto o como efecto “(...)
subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio
de lo establecido en otras disposiciones” (art. 47, num. 7, decreto 2153 de 1992).
Esta restricción a la competencia obliga al consumidor a adquirir un bien o servicio
que no desea para que pueda obtener aquél que realmente necesita 30.
ƒ
Restricción a la producción
Estos acuerdos buscan que una de las empresas participantes se abstenga de
producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción (art. 47, num. 8,
decreto 2153 de 1992), perjudicando de esta forma a los consumidores del bien o
servicio en cuestión 31.
ƒ
Colusión en licitaciones públicas
Esta práctica consiste en "(...) concertar acuerdos para distribuir las
adjudicaciones de contratos, de concursos o fijar los términos de las propuestas"
(art. 47, num. 9, decreto 2153 de 1992). Lo reprochable de esta conducta es que
la idea de las licitaciones y concursos es seleccionar a la empresa que proponga
mejores condiciones para el contrato y al existir una colusión en la licitación, la
competencia entre las empresas se desvanece 32.
29
GÓMEZ LEYVA, Op. cit., p.151.
Ver resoluciones 843 del 6 de mayo de 1994 y 38467 del 26 de noviembre de 2001.
31
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de
1993. Ver resolución 11711 del 24 de abril de 2002.
32
Ibid. Ver resoluciones 0843 del 6 de mayo de 1994 y 22514 del 10 de julio de 2001.
30
22
ƒ
Impedir el acceso a los mercados o canales de comercialización
Esta clase de acuerdos busca evitar que terceros accedan a los canales de
comercialización de los productos (art. 47, num. 10, decreto 2153 de 1992,
adicionado art. 16, ley 590 de 2000). Esta conducta tiene como objetivo obstruir el
ingreso de un competidor al mercado, constituyendo una barrera de entrada 33.
b. Actos contrarios a la libre competencia
La definición de acto se encuentra plasmada en el numeral segundo del artículo
45 del decreto 2153 de 1992. Un acto es “(...) todo comportamiento de quienes
ejerzan una actividad económica”. El artículo 48 del mismo decreto estipula tres
actos que se consideran contrarios a la libre competencia que, a continuación,
enunciaré.
ƒ
Infracción a las normas de publicidad
Esta infracción consiste en no cumplir con las normas que trae el Estatuto de
Protección al Consumidor (Decreto 3466 de 1982) en materia de publicidad (art.
48, num. 1, decreto 2153 de 1992). La mayoría de estas prácticas tienen que ver
con la veracidad de la publicidad.
ƒ
Influencia en la política de precios de un competidor
Esta práctica consiste en “(...) influenciar a una empresa para que incremente los
precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar
los precios” (art. 48, num. 2, decreto 2153 de 1992). El anterior comportamiento
busca beneficiar a quien lo realiza, en perjuicio de quien se ve influenciado.
ƒ
Negativa a contratar o discriminación a una empresa como retaliación a
su política de precios
La empresa que realiza esta conducta se niega a “(...) vender o prestar servicios a
otra empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse
como una retaliación a su política de precios” 34 (art. 48, num. 3, decreto 2153 de
1992).
c. Abuso de posición dominante
La Constitución de 1991 en su artículo 333 dispone que: "El Estado, por mandato
de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
33
34
GÓMEZ LEYVA. Op. cit., p.151. Ver resolución 38467 del 26 de noviembre de 2001.
Ver resoluciones 4374 del 25 de noviembre de 1998 y 13466 del 23 de junio de 2004.
23
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional."
A partir de esta premisa, el numeral 5 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992
definió la posición dominante como “la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado”. Frente a esta definición, la
Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que
existe posición de dominio cuando un agente económico
ostenta el control efectivo o potencial de su mercado
relevante y esta posición le brinda la posibilidad de
obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el
mercado con independencia del comportamiento de sus
competidores, sus clientes y los consumidores, sin que lo
anterior implique necesariamente que exista un único
productor o vendedor 35.
Como complemento a la definición expuesta, es necesario precisar que la persona
o empresa que ostente una posición dominante puede tener una gran participación
en el mercado relevante 36, así como puede tener una participación escasa, pero
ejerciendo control sobre elementos vitales de dicho mercado como patentes,
recursos financieros y tecnología, entre otros 37.
Debe aclararse que la posición dominante no es una conducta anticompetitiva per
se, pues lo que se castiga es su abuso 38. A continuación expondremos los
comportamientos que constituyen abuso de la posición dominante.
ƒ
Precios predatorios
Los precios predatorios radican en la “disminución de precios por debajo de los
costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la
entrada o expansión de éstos” (art. 50, num. 1, decreto 2153 de 1992). Para que
35
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 01064306 del 28 de agosto de
2001.
36
El mercado relevante se determina por medio de tres criterios: (i) la naturaleza del producto o
servicio, teniendo en cuenta si es sustituible o no; (ii) la dimensión de la zona geográfica cubierta,
estableciendo si la empresa domina una parte sustancial del mercado; (iii) la diversidad de la
clientela que accede al producto o servicio ofrecido. VELILLA MORENO, Marco Antonio, Una
aproximación al concepto de abuso de la posición dominante, en Derecho de la Competencia,
Biblioteca Milenio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores,
Bogotá, 1998, pp. 187 a 190.
37
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la posición dominante: Perspectivas de aplicación en
Colombia a la luz del derecho comparado, en CEDEC I, Centro de Estudios de Derecho de la
Competencia. Bogotá: Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, segunda
edición, 1998. p.53.
38
VELILLA MORENO, Op. cit., pp. 141 y 142.
24
esta conducta pueda configurarse, es necesario que se presenten sus elementos
objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos son el nivel de precios por debajo
de los costos y la posición dominante del predador. El elemento subjetivo es la
intención de eliminar la competencia o de presionar al competidor para llegar a
algún tipo de acuerdo, generalmente de concertación de precios 39.
ƒ
Discriminación vertical
Esta práctica busca aplicar “(...) condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación
desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas” (art.
50, num. 2, decreto 2153 de 1992). En la discriminación vertical, el fabricante de
un producto o el proveedor de una materia prima, con una posición de dominio en
el mercado, decide discriminar en contra de un comprador que está en la siguiente
etapa del proceso de producción o distribución del producto, perjudicando al
comprador discriminado por estar en desventaja frente a sus competidores
directos 40.
ƒ
Condicionamientos para la contratación
Esta figura también se conoce con el nombre de “ventas atadas” y consiste en
"(...) subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin
perjuicio de lo establecido por otras disposiciones” 41 (art. 50, num. 3, decreto 2153
de 1992).
ƒ
Discriminación horizontal
La discriminación horizontal consiste en “(...) la venta a un comprador en
condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la
intención de disminuir o eliminar la competencia” (art. 50, num. 4, decreto 2153 de
1992). En este tipo de discriminación, el fabricante de un producto o el proveedor
de una materia prima con posición de dominio en el mercado, decide discriminar
en contra de un comprador, con el objeto de sacar a sus competidores del
mercado 42.
39
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Francisco. Precios predatorios y derecho antitrust: estudio
comparado de los ordenamientos estadounidense, comunitario y español. Madrid: Editorial Marcial
Pons, 1997, pp. 65 a 72. Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001 y 41801 del 24 de
diciembre de 2002.
40
MIRANDA LONDOÑO, Op. cit., p.67. Ver resoluciones 1736 del 15 de noviembre de 1998; 4323
del 15 de febrero de 2002; 9500 del 3 de abril de 2003; 14100 del 26 de mayo de 2002 y 13466 del
23 de junio de 2004
41
Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001; 4323 del 15 de febrero de 2002; 41801 del
24 de diciembre de 2002; 19414 del 11 de julio de 2003 y 13466 del 23 de junio de 2004
42
Ibid., p.69.
25
ƒ
Precios predatorios regionales
Esta conducta se realiza cuando una persona o empresa con posición dominante
en el mercado vende o presta servicios “(...) en alguna parte del territorio
colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del
territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o
eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la
estructura de costos de la transacción” (art. 50, num. 5, decreto 2153 de 1992).
ƒ
Impedir el acceso a los mercados o a canales de comercialización
La obstrucción a los mercados o a los canales de comercialización fue incluida
como conducta constitutiva de abuso de la posición dominante por la ley 590 de
2000. Este comportamiento tiene la misma connotación de la figura contemplada
en el numeral 10 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, antes mencionada 43
(art. 50, num. 10, decreto 2153 de 1992).
a. Integración empresarial
El artículo 51 del decreto 2153 de 1992 señala que la Superintendencia de
Industria y Comercio no podrá objetar las operaciones de integración
empresarial 44 que le sean informadas, cuando los involucrados en dichas
operaciones “(...) demuestren que puede haber mejoras significativas en
eficiencia, de manera que resulte un ahorro de costos que no puedan alcanzarse
por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta
en el mercado”. En sentido contrario, se puede afirmar que toda operación de
integración empresarial que no sea informada a la Superintendencia de Industria y
Comercio puede ser objetada y los agentes económicos involucrados, pueden ser
sancionados por haber omitido el deber de información 45.
Es preciso aclarar que las empresas que conjuntamente representen el 20% o
menos del mercado o cuyos activos no superen el equivalente de cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no requieren informar la
operación de integración a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las
empresas que no cumplan con los requisitos mencionados, deberán informar las
operaciones de integración que lleven a cabo a la Superintendencia 46.
43
Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001; 4323 del 15 de febrero de 2002; 41801 del
24 de diciembre de 2002 y 1346 del 23 de junio de 2004.
44
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 96048285 del 27 de
septiembre de 1996 y Concepto 96046922 del 25 de octubre de 1996.
45
Ver resoluciones 1139 del 1° de junio de 1994; 5197 del 26 de febrero de 2001; 11711 del 24 de
abril de 2002; 14289 del 10 de mayo de 2002; 9405 del 31 de marzo de 2003 y 1789 del 30 de
enero de 2004.
46
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Circular Externa 10 de 2001, Título VII,
Capítulo II.
26
2. MARCO CONCEPTUAL DE LAS GARANTÍAS
2.1 ¿QUÉ SON LAS GARANTÍAS?
2.1.1 Concepto. Al explorar la normatividad existente en Colombia sobre el
Derecho de la Competencia, encontramos que la primera referencia existente
respecto del ofrecimiento de garantías, se encuentra consignada en el Decreto
2153 de 1992. Este Decreto hace alusión a las garantías en el numeral 12 del
artículo 4, y a su vez, en el artículo 52.
En razón a que el mencionado Decreto no define de manera alguna el significado
de la figura del ofrecimiento de garantías, es necesario recurrir tanto al
ordenamiento civil, como al comercial, y de igual forma al desarrollo conceptual
que, durante los últimos 13 años, la Superintendencia de Industria y Comercio le
ha dado.
La primera referencia sobre el ofrecimiento de garantías que se realiza en el
Decreto 2153 de 1992, se encuentra consignada en el numeral 12 del artículo
cuarto, donde se establece como función del Superintendente de Industria y
Comercial: “Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas
violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo,
cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que
suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”, y, la otra mención
que realiza el Decreto se encuentra en el artículo 52, cuando hace referencia al
procedimiento a seguir por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al
iniciar una investigación de oficio o a petición de parte, por una posible infracción
de las normas relativas a la promoción de la competencia y a las prácticas
comerciales restrictivas. Este artículo establece que: “Durante el curso de la
investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la
clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga”.
De la parte final del artículo citado, podemos apreciar que a través del ofrecimiento
de una “garantía suficiente”, se busca que el infractor suspenda o modifique la
conducta por la cual se le investiga. Teniendo en cuenta la definición de Ospina
Fernández de obligación como “Vínculo jurídico en virtud del cual una persona
determinada debe realizar una prestación en provecho de otra” 47, podemos
apreciar que respecto del ofrecimiento de garantías, se establece una prestación
en cabeza del presunto infractor. Así, teniendo en cuenta los elementos de las
47
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial
Temis S.A. Séptima Edición, 2001. p. 20.
27
obligaciones determinados por Ospina Fernández en su obra: acreedor, deudor, y
una prestación, podemos apreciar que el vínculo jurídico que se configura entre la
Superintendencia de Industria y Comercio y el presunto infractor está compuesto
por estos tres elementos, constituyéndose así una obligación que debe cumplir
este último. Existe entonces un acreedor, en este caso la Superintendencia de
Industria y Comercio por ser esta entidad el sujeto activo; el presunto infractor
aparece como el deudor o sujeto pasivo del vínculo jurídico; y por último, la
prestación, que en este caso se encuentra en cabeza de quien ofrece las
garantías, es decir del presunto infractor. Dicha prestación constituye el objeto de
la obligación, la cual según el artículo 1495 del Código Civil, puede consistir en
dar, hacer o no hacer.
Por lo tanto, siguiendo este lineamiento y teniendo en cuenta que el artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992 estipula que la garantía debe estar encaminada a
suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, encontramos que al
iniciarse una investigación por una presunta infracción a las normas sobre la libre
competencia por la realización de prácticas comerciales restrictivas, hacemos
referencia a una obligación negativa.
Para darle mayor claridad a este tema es necesario precisar que existen dos tipos
de obligaciones. Por un lado, encontramos las obligaciones de no hacer o también
llamadas obligaciones negativas, las cuales: “Tienen por objeto una abstención.
Un no hacer. El deudor que a semejante prestación se obliga debe orientar su
conducta de modo tal que no realice el hecho prohibido. La limitación inherente a
la obligación consiste, pues, en que el deudor no puede observar actitud o
conducta que se traduzca en la realización del hecho vedado” 48. Podemos
también encontrarnos ante una obligación del tipo positivo, es decir:
aquellas cuyo objeto consiste en prestaciones o actos
positivos. Dar algo, entregar algo, hacer algo. En general las
prestaciones positivas imponen al deudor una determinada
conducta que se concreta en la dación, en la entrega o en un
hecho determinado.
La limitación en que consiste la
obligación se manifiesta en que no puede el deudor observar
actitudes que produzcan incumplimiento de la prestación
positiva a que está obligado. 49
Este tipo de obligaciones son también llamadas por el Código Civil y la doctrina
como obligación de hacer, definida como aquella que: “…tiene por objeto un acto
positivo del deudor, como la prestación de un servicio y a las que tiene por objeto
la entrega de una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutación de la
48
CUBIDES CAMACHO, Jorge.
Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá:
Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas –JAVEGRAF-. Cuarta Edición, 1999. p. 109.
49
Ibid., p. 109.
28
propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al
depositante” 50.
Para el caso particular del ofrecimiento de garantías, esa pretensión que tiene por
objeto una abstención, o la no realización del hecho vedado, radica en que el
presunto infractor, “suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga” 51.
2.1.2 Naturaleza jurídica. Una de las acepciones que establece el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española describe la acción de garantizar como
“el efecto de afianzar lo estipulado” 52. Partiendo de esta concepción, aterrizándola
en el plano jurídico, Eduardo Estrada Alonso, en su obra Las Garantías Abstractas
en el Tráfico Civil y Mercantil, define a las mismas como: “asegurar a otra persona
un resultado económico si éste no llegara a producirse como consecuencia de
ciertos hechos, actividades o contratos” 53.
Teniendo entonces como lineamiento para encontrar una definición doctrinaria y
legal de las garantías lo antes mencionado, y a su vez partiendo de la base de que
el ofrecimiento de garantías tiene como fuente la obligación de no hacer que surge
entre el presunto infractor y la Superintendencia de Industria y Comercio, es
preciso señalar diferentes definiciones de tipo doctrinal que nos ubiquen en un
referente legal sobre el tema.
El objeto inmediato del ofrecimiento de una garantía durante el proceso de
investigación tiene como fin inmediato, como ya ha sido expuesto, en caso de ser
aceptada, la suspensión o terminación de la conducta que aparentemente es
violatoria de la normatividad sobre libre competencia y prácticas comerciales
restrictivas. Por tanto, a través del ofrecimiento de la garantía, se busca un efecto
coercitivo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para con el
posible infractor, para que éste se abstenga de seguir realizando la conducta;
situación que se adecua claramente a la definición de garantía que encontramos
en la obra del ilustre doctrinante Eduardo Estrada Alonso, la cual referimos a
continuación: “en principio y desde un punto de vista muy general, todo lo que
amplía el ámbito de poder jurídico del acreedor es garantía” 54. Esta abstención
que se busca por parte del presunto infractor al ofrecerse garantías, hace efectivas
las funciones que cumple la garantía según conceptúa Alfredo Azuero Hermida en
su Tesis de Doctorado presentada ante la Pontificia Universidad Javeriana, de la
siguiente manera: “Utilizamos la palabra protección en su sentido más amplio,
50
OSPINA FERNÁNDEZ, Op. cit., p. 25.
DECRETO 2153 DE 1992, Artículo 52.
52
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Tomo V. Vigésima
Segunda Edición. Madrid, España. 2001. Página 757.
53
ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las Garantías Abstractas en el Tráfico Civil y Mercantil. Madrid:
Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición, 2000. p. 13.
54
Ibid., p. 14.
51
29
como sinónimo de amparo, favor, defensa, ya que estas tres funciones cumple la
garantía: ora previene, disponiendo con anticipación las cosas necesarias para su
fin primordial, el pago; ora libra a la obligación del peligro de no ser consumada o
de cualquier eventual contención” 55.
Durante el proceso de investigación, una vez ofrecida la garantía por parte del
presunto infractor, y a su vez, posteriormente incumplida o no modificada la
conducta por la cual fue abierta la investigación en su contra, la garantía que se
ofrece se hace efectiva, por tanto respecto de los procesos de investigación donde
se ofrecen garantías, por un lado se tiene una inicial obligación de no hacer, y en
caso de incumplirse ésta, se hace efectiva una obligación de dar, que consiste en
el monto de la garantía aceptada. A esta situación particular que se genera al
ofrecerse una garantía y su posterior aceptación durante una investigación, se
acopla perfecta la definición de Garantía planteada por Alfredo Azuero Hermida,
en los siguientes términos: “Llamamos Garantía a toda clase de protección que
nacida de un contrato, o creada por la Ley, busca satisfacerles a los acreedores,
las futuras o actuales obligaciones insolutas, o expuestas a serlo, de sus
deudores” 56; relación jurídica que a su vez es descrita también como definición de
garantía por Eduardo Estrada Alonso en su obra antes mencionada, Las Garantías
Abstractas en el Tráfico Civil y Mercantil, donde describe lo siguiente respecto de
una garantía: “En ella aparecen como sujetos el acreedor, el deudor de un primera
obligación y el tomador o asuntor (aunque se trate de un barbarismo) para
referirnos a quien asume sobre sí esta nueva obligación condicionada a que se
incumpla la primera” 57, lo cual como es evidente, es consecuente con la anterior
definición aludida.
Teniendo en cuenta la clasificación de garantías establecida por los Hermanos
Mazeud “…una garantía es legal cuando la ley le crea a un acreedor, sin que éste
tenga que manifestar su voluntad, una situación privilegiada. Es convencional,
cuando resulta de la voluntad de las partes” 58. Es válido entonces concluir que por
ser el presunto infractor quien ofrece la garantía, y la Superintendencia de
Industria y Comercio quien analiza si se cumple con el requisito de garantía
suficiente, y de manera discrecional la acepta o rechaza; al producirse la
aceptación se configura el acuerdo de voluntades, por ende, dicha garantía, según
la clasificación antes expuesta, corresponde a las de tipo convencional. Lo antes
expuesto, sumado a la concepción de Alfredo Azuero Hermida, quien respecto de
la clasificación de las garantías afirma: “La clasificación de las Garantías es
55
AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos Generales sobre las Garantías del Acreedor con
Estudio Particular del Contrato de Prenda en Derecho Civil Colombiano. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Derecho y Ciencias Socioeconómicas, 1968. pp. 49-50.
56
Ibid., p. 49.
57
ESTRADA ALONSO, Op. cit., p. 15.
58
MAZEAUD, Henri; LEÓN y, MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera
Volumen I, Garantías. Traducción de Luís Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1962. p. 2.
30
bipartida. En efecto, de acuerdo con lo apuntado en el párrafo anterior, vemos que
las Garantías pueden tener por génesis un contrato, o inmediatamente en la Ley
hallar su origen. Al primer grupo lo nominamos Cauciones” 59. Es decir que el
Doctor Azuero Hermida denomina Cauciones, las garantías que según los
Hermanos Mazeud son del tipo convencional, y a la cual corresponde la garantía
objeto de estudio.
Sobre esa base, al remitirnos al Código Civil Colombiano, es evidente que existe
una total coherencia entre todas las concepciones que han sido analizadas en
este acápite, y el artículo 65 trascrito a continuación: “Caución significa
generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda” 60. Este análisis debe hacerse a su vez, bajo el influjo doctrinario realizado
también sobre este respecto por Azuero Hermida, quien aseveró lo siguiente:
“Esta es la definición que de la voz caución leemos en nuestro Cuerpo Legal. De
ahí se saca fácilmente en conclusión que el referido término es genérico:
comprende a toda clase de seguridades accesorias, sean ellas reales o
personales” 61. Volviendo a lo mismo, si la caución es el género, de éste hacen
parte las garantías, por consiguiente, adoptamos en conclusión la definición del
Código Civil como paralelo legal a la definición de garantía.
En el Concepto número 02111018 del 30 de Enero de 2003, la Superintendencia
de Industria y Comercio, definiendo el término de “garantía suficiente”, del cual se
hablará a continuación, señaló que al ofrecerse una garantía, “… debe proponerse
algún condicionamiento, limitación contractual, gravamen, participación de un
tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similar proporcional a los
riesgos que conlleva la ejecución de la conducta ilegal o de que se den sus
efectos dañinos” 62. Por lo cual podría pensarse que el tipo de garantía que se
menciona en el Decreto 2153 de 1992, es tal como se definió anteriormente, del
mismo tipo de las usadas tanto en el ordenamiento mercantil como en el
ordenamiento civil.
Es importante poner de presente que este tipo de garantías difieren de las
medidas cautelares, así lo determinó, en el mismo Concepto, la Superintendencia
al afirmar:
Nótese que, las garantías que se ofrecen dentro de las
investigaciones que adelanta la Superintendencia de
Industria y Comercio en relación con la violación de las
normas de promoción a la competencia y prácticas
59
AZUERO HERMIDA, Op. cit., p. 53.
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. Artículo 65.
61
AZUERO HERMIDA, Op. cit., p. 57.
62
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003.
60
31
comerciales restrictivas son de carácter especial y diferente a
las medidas cautelares que imponen los jueces dentro de los
procesos civiles. En consecuencia, no es posible asimilar
unas con otras para solicitar el levantamiento de las
primeras 63.
2.1.3 Concepto de garantía suficiente. A partir del año 1999, la Superintendencia
de Industria y Comercio, dado el vacío legislativo, y en particular lo poco ilustrativo
que resulta ser el texto del Decreto 2153 de 1992 en lo relativo a las denominadas
por el Decreto “garantías suficientes”, se ha encargado de emitir conceptos
aclarando el tema.
El 29 de Abril de 1999, a través del concepto número 98013991, la
Superintendencia mencionó que al hacer uso de la potestad discrecional para
admitir o no una garantía ofrecida, el Superintendente debía asegurarse que la
suspensión o modificación es suficiente al eliminar totalmente el elemento
anticompetitivo, si con ésta “el mercado se vería librado de las distorsiones que
dieron origen a la investigación”, siendo éste “en los mismos términos de la
resolución de la apertura, pues el compromiso del infractor debe versar
íntegramente sobre los hechos investigados”.
A su vez en dicho concepto, la Superintendencia aseveró que al no encontrarse el
término “garantía” definido por el legislador, se debía remitir al Código Civil, y de
éste usar la definición del término caución, definido en el artículo 65, y a su vez
afirmó que “la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que
contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede”,
teniendo en cuenta que el riesgo que se menciona hace referencia “al no
cumplimiento del compromiso y los de los perjuicios que se causarían en caso de
reincidir en el comportamiento ilegal”.
En concreto, en lo referente al tema de la suficiencia de las garantías, el Concepto
número 98013991 del 29 de Abril de 1999 dilucidó un poco el tema. Empezó por
definir el término suficiencia de la siguiente manera: “Un calificativo de referencia,
relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto
e idóneo para el fin propuesto”, predicando la suficiencia de un parámetro general
y de uno particular. En lo relativo al parámetro particular
las garantías serán suficientes cuando brinden tranquilidad al
Superintendente de que la obligación principal será cumplida
y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento
de lo prometido”. Y en lo concerniente al parámetro general,
la suficiencia existirá de manera general, “(…) en la medida
que se pueda concluir que la implementación de la
63
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003.
32
corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines
de la aplicación de las disposiciones sobre competencia
contemplados en el número 1 del artículo 2 del Decreto 2153
de 1992.
Posteriormente a través del Concepto 02111018 del 30 de Enero de 2003, la
misma Superintendencia quiso dilucidar aún más el tema estableciendo en qué
debía centrarse el análisis para determinar una garantía como suficiente
confrontando “la presunta infracción, la conducta investigada y el contenido de la
propuesta que hace el presunto infractor, con el objeto de establecer la eliminación
del elemento anticompetitivo”. De lo cual, como es evidente, se vuelve a la misma
conclusión inicialmente propuesta por la Superintendencia, “el ofrecimiento debe
incluir el compromiso de modificar o suspender efectivamente la conducta por la
cual se le investiga”. Dicho Concepto a su vez afirmó que:
se consideran suficientes aquellas garantías que brinden la
seguridad de que dicha obligación será cumplida. Así mismo,
debe proponerse algún condicionamiento, limitación
contractual, gravamen, participación de un tercero, depósito
judicial, póliza de seguro, pignoración o similar proporcional a
los riesgos que conlleva la ejecución de la conducta ilegal o
de que se den sus efectos dañinos. 64
2.2 TEORÍAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS
Desde un punto de vista general, y según lo dispuesto en el Artículo 52 del
Decreto 2152 de 1992, al encontrarse en curso una investigación por la presunta
infracción de la libre competencia, a través de la realización de prácticas
comerciales restrictivas, al ofrecerse una garantía, si ésta es considerada por el
Superintendente de Industria y Comercio, como suficiente, en el “ejercicio de una
potestad discrecional, dentro de los límites establecidos en la Constitución, en la
ley o los reglamentos, de modo que se cumpla con los fines esenciales del Estado,
entre otros, el de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados
en la Carta Política” 65, el efecto de la garantía es, respecto de la Superintendencia,
el hecho de que se proferirá Resolución de terminación de la investigación; y,
respecto del presunto infractor, tendrá que suspender o modificar la conducta
objeto de investigación.
A su vez, cabe anotar que “el incumplimiento de las garantías ofrecidas por los
presuntos infractores dará lugar a la terminación de los efectos de la Resolución
64
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto número 02111018. Enero 30
de 2003.
65
33
de terminación de la investigación y la inmediata reanudación de la misma” 66.
Otros de los efectos que pueden derivarse son, por un lado “la ventaja de hablarse
sólo de presuntas prácticas restrictivas y, por lo tanto no da lugar a sanción
pecuniaria, ni a los efectos que para el mismo puedan derivarse de establecerse la
conducta restrictiva” 67.
2.2.1 Teorías a favor de las garantías. En Colombia, uno de los principales
partidarios del método de terminación anticipada de investigaciones a través del
ofrecimiento de garantías, es el Doctor Alfonso Miranda Londoño; es por eso que
para hablar de las teorías a favor de las garantías en Colombia, haremos mención
de dos publicaciones en particular del Doctor Miranda Londoño. Por un lado, el
capítulo titulado “El Control Jurisdiccional del Régimen General de Promoción de
la Competencia y Prácticas Comerciales Restrictivas”, el cual hace parte del libro
CEDEC III –Compilación documentos sobre derecho de la competencia-,
perteneciente a la colección Seminarios 10, publicada por la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana en el año de 1999; y a su vez,
recurriremos al artículo “El Ofrecimiento de Garantías en el Derecho de la
Competencia”, publicado en el número 24 de la Revista Foro del Jurista, en el año
de 2003.
Por su parte el Doctor Alfonso Miranda Londoño, afirma que a través del
mecanismo de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio “ha
logrado que los investigados modifiquen sus conductas y ofrezcan garantías, sin
necesidad de imponer para el efecto sanciones” 68. También hace mención acerca
de la discrecionalidad del Superintendente respecto de la aceptación de las
garantías, lo cual en su opinión no implica ninguna arbitrariedad al estar sometida
tal discrecionalidad a una serie de criterios que, brindan al Superintendente
“certeza en relación con la eliminación del elemento anticompetitivo por el cual se
dio inicio a la investigación” 69. A su vez el Doctor Miranda afirma que el
instrumento de las garantías posee una “doble ventaja”, puesto que:
Por una parte, el investigado tiene la oportunidad de obtener
la terminación anticipada de la investigación, sin que exista
un pronunciamiento de fondo por parte de la entidad en
relación con la legalidad o ilegalidad de las conductas por las
66
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto número 96016746. Mayo 28
de 1996.
67
BIBLIOTECA MILLENNIO, COLECCIÓN DERECHO ECONÓMICO Y DE LOS NEGOCIOS.
Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores. Primera Edición, 1998. p. 355.
68
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Seminarios 10, CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la
Competencia, Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Pontificia Universidad
Javeriana. Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas –JAVEGRAF-. Bogotá, Colombia.
Primera Edición, 1999. Página 128.
69
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El Ofrecimiento de Garantías en el Derecho de la Competencia,
Revista Foro del Jurista, Número 24. Cámara de Comercio de Medellín. 2003. p. 99.
34
cuales se abrió la misma sin que pueda resultar sancionado.
La Autoridad de la Competencia, por otro lado, obtiene la
certeza sobre el respeto de la ley por parte del investigado,
ya que sin entrar en el desgaste de tener que demostrar la
realización de prácticas restrictivas o desleales por parte del
implicado, logra la cesación o modificación de las conductas
que motivaron las investigación 70.
A esto se suma el hecho que para el investigado se mantiene su presunción de
inocencia, obteniendo además “la posibilidad de obtener la terminación de la
investigación sin sanciones y sin realizar reconocimiento alguno en relación con la
naturaleza de las prácticas investigadas” 71.
2.2.2 Teorías en contra de las garantías. En contraposición a lo antes expuesto,
en Colombia podemos mencionar como uno de los principales y mas férreo
opositor a la terminación de investigaciones a través del ofrecimiento de garantías
al Doctor Javier Cortázar, a quien citaremos a través de una de sus publicaciones,
el capítulo “Como vamos, vamos mal”, perteneciente a la obra “Hacia un Nuevo
Derecho de la Competencia en Colombia”, publicado por Ediciones Doctrina y ley
en el año de 2003. También recurriremos al capítulo “Actuaciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio”, perteneciente a la obra “Derecho de la
Competencia”, escrita por la Bibliotheca Millennio, y publicada por El Navegante
Editores en el año de 1998. Y por último haremos alusión al artículo “Cómo
Competir sin ser Multado”, publicado en el número 34 de la Revista Semana
Dinero, en el mes de Abril de 1996.
El Doctor Javier Cortázar considera que la Superintendencia de Industria y
Comercio en los procesos de clausura de investigaciones por el ofrecimiento de
garantías en desarrollo de sus amplias facultades discrecionales ha establecido
“parámetros laxos que han permitido que esta alternativa se haya convertido en un
expediente fácil y de utilización generalizada; un excelente remedio para evitar
investigaciones aún cuando los hechos hayan sido graves y se haya causado
daño al mercado” 72. A su vez, considera que la actitud indulgente de la
Superintendencia genera incertidumbre y perjudica el desarrollo del derecho de la
competencia en Colombia, y por otro lado, sirve de estímulo para la realización de
prácticas comerciales restrictivas. Acusa a su vez a la Superintendencia de
aceptar casi en su totalidad las garantías que le han sido ofrecidas, y que por el
contrario los casos sobresalientes son aquellos en los cuales el ofrecimiento
resulta rechazado.
Reitera también, haciendo referencia a distintas
investigaciones en las cuales se rechazaron o aceptaron garantías, que
70
Ibid., p. 99.
Ibid., p. 100.
72
CORTÁZAR, Javier. Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia, Análisis Crítico y
Prospectivo. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003. pp. 83 – 84.
71
35
los cánones establecidos por la SIC sólo tienen en cuenta
criterios procesales y de suficiencia del ofrecimiento en
términos de no continuar realizando la práctica, mas no
tienen en cuenta otros igualmente importantes, como puede
ser la dimensión del caso o las consecuencias generadas en
el mercado. Esto permite que casos de dimensión
considerable o de impacto en el mercado terminen así como
así, sencillamente y sin mayores consecuencias 73.
De igual forma asevera el Doctor Cortázar, que pese a la benignidad de las
sanciones en Colombia, los infractores cuentan con una salida a éstas, como lo es
el ofrecimiento de garantías; generando así un “desbalance de la ecuación costo
beneficio de una conducta anticompetitiva y su favorabilidad para los intereses de
la empresa que ejecuta la conducta censurada” 74.
Termina por concluir el Doctor Cortázar que en los escasos riesgos que corren las
empresas de ser sancionadas por la práctica de conductas anticompetitivas,
termina por ser un aliciente para las mismas para obtener significativos beneficios
económicos, a bajos cotos, pero deteriorando en demasía el mercado.
A la percepción negativa del Doctor Cortázar hacia la terminación de
investigaciones a través del ofrecimiento de garantías, se suma la posición
expuesta por la revista Dinero, la cual en tiempos incipientes del desarrollo jurídico
en el tema de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, el año de
1996, se lanzó en ristre contra este instrumento en un artículo cuyo título “Cómo
competir sin ser multado”, describe desde el comienzo del artículo la total
oposición contra la figura. El artículo habla de la terminación de la investigación
con un tinte de extremada benevolencia por parte de la Superintendencia, en
términos tales como: “Si la empresa se arrepiente y le promete a la
Superintendencia que no lo vuelve a hacer la investigación termina y no se impone
ninguna multa, sin que por ello se considere que la empresa haya violado las
normas de promoción de las competencia” 75. Y termina por concluir la publicación
acusando a la Superintendencia de guardar silencio frente a las flagrantes
violaciones que las empresas y el mismo Gobierno realice.
De igual forma la mencionada publicación reitera el hecho de que la gran mayoría
de las investigaciones terminen con el uso de esta figura, por lo cual temen que
este instrumento termine por “convertirse en una puerta abierta para realizar
prácticas contrarias al libre competencia” 76.
73
Ibid., p. 87.
Ibid., p. 88.
75
REVISTA DINERO NÚMERO 24. Cómo competir sin ser multado. Abril de 1996. p. 120.
76
REVISTA DINERO NÚMERO 24. Cómo competir sin ser multado. Abril de 1996. p. 120.
74
36
2.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
El decreto 2153 de 1992 consagra en su artículo 52 el procedimiento que debe
seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para establecer si un agente
del mercado ha violado las normas sobre promoción de la competencia y prácticas
comerciales restrictivas 77.
Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una
infracción a las normas de promoción a la competencia y
prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este
decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá
iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y
adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado
determinará la necesidad de realizar una investigación.
Cuando se ordene abrir una investigación se notificará
personalmente al investigado para que solicite o aporte las
pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación
se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario
competente considere procedentes.
Instruida la investigación se presentará al Superintendente
un informe motivado respecto de si ha habido una infracción.
De dicho informe se correrá traslado al investigado.
Durante el curso de la investigación, el Superintendente de
Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la
investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la
conducta por la cual se le investiga.
En lo no previsto por este artículo se aplicará el Código
Contencioso Administrativo.
Al ser un procedimiento de carácter administrativo, la actuación de la
Superintendencia de Industria y Comercio en materia de promoción de la
competencia debe enmarcarse, de principio a fin, dentro de los derechos al debido
proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.
Así mismo, por tratarse de una actuación administrativa, ésta debe desarrollarse
de acuerdo a los principios constitucionales que gobiernan la función
77
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 9807593 del 3 de diciembre de
1999.
37
administrativa como la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad
entre otros, según lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política.
El procedimiento de investigación puede dividirse en varias etapas 78:
2.3.1 Iniciación de la actuación. Cualquier persona puede entablar una queja por
una posible violación a las normas de promoción a la competencia, ante la
Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que la entidad inicie su
actuación. La División de Promoción de la Competencia es la encargada de
atender estas peticiones e informarlas al Superintendente Delegado para que
decida si da inicio al procedimiento contemplado en el artículo 52 del decreto 2153
de 1992, cumpliendo así con lo señalado en los numerales primero y segundo del
artículo 11 del decreto 2153 de 1992. La investigación también puede ser iniciada
de oficio.
2.3.2 Averiguación preliminar. El Superintendente Delegado debe valorar el
impacto que tendría en el mercado la presunta violación a las normas sobre
promoción a la competencia y si es relevante, dictará auto mediante el cual
declara la apertura de la averiguación preliminar, “cuyo resultado determinará la
necesidad de realizar la investigación” 79, dando cumplimiento al numeral tercero
del artículo 11 del decreto 2153 de 1992. Si en la averiguación preliminar no se
encuentra una infracción a las normas sobre promoción a la competencia, no se
dará inicio a la investigación.
2.3.3 Apertura de la investigación. Si se encuentran méritos suficientes, se
decreta la apertura de la investigación, mediante resolución expedida por el
Superintendente Delegado que se notifica personalmente al investigado para que
solicite o aporte las pruebas que pretende hacer valer. Contra este acto
administrativo no cabe ningún recurso. Con el fin de hacer efectivo el derecho de
contradicción, la información recaudada durante la etapa de averiguación
preliminar debe ser puesta en conocimiento de los investigados y a partir de la
notificación, el investigado tiene acceso al expediente.
2.3.4 Acceso al expediente. Todas las personas pueden acceder a los
documentos públicos, a menos que la ley disponga alguna restricción, como es el
caso de las investigaciones en materia de competencia, según lo establece el
artículo 13 de la ley 155 de 1959. Durante la etapa de averiguación preliminar, el
expediente tiene carácter reservado frente a los posibles infractores, el
denunciante y terceros. Una vez iniciada la investigación, cualquier persona podrá
78
ALARCÓN CARRILLO, Margarita. Actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
en materia de promoción de la competencia, en Derecho de la Competencia, Biblioteca Milennio,
Colección Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998, pp. 331 –
357.
79
Artículo 52, Decreto 2153 de 1992.
38
tener acceso al expediente, pero aquellos documentos del agente económico
investigado que tengan carácter reservado, serán puestos en cuaderno separado
y no serán exhibidos al público, a terceros o al denunciante.
2.3.5 Medios probatorios. Para verificar la ocurrencia de un hecho, es necesario
acudir a los medios de prueba, pues con base en ellos se tomarán las decisiones
correspondientes frente al caso en estudio. En la investigación la carga de la
prueba está en cabeza de la Superintendencia. Al investigado le corresponde
demostrar que las pruebas recaudadas son insuficientes para tomar una decisión
o que las conclusiones que se derivan de las pruebas son inciertas y nada
comprueban.
2.3.6 Sanciones. Instruida la investigación, el Superintendente Delegado
presenta un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio, quien
decidirá si sanciona o no al investigado. Si hay sanción, el Superintendente
ordena la inmediata modificación o terminación de las conductas que sean
contrarias a las normas sobre promoción de la competencia e impondrá las
sanciones pecuniarias correspondientes, conforme a los numerales 13, 15 y 16
del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
Sin embargo, es necesario precisar que el numeral 12 del artículo 4 del decreto
2153 de 1992 en concordancia con el artículo 52 del mismo decreto le otorga la
posibilidad al Superintendente de Industria y Comercio de ordenar la terminación
anticipada de la investigación cuando el investigado ofrezca garantías suficientes
de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.
a. Artículo 4.- Funciones del Superintendente de
Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y
Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el
ejercicio de las siguientes funciones: (…)
b. 12. Decidir sobre la terminación de investigaciones por
presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el
numeral 10 del presente artículo cuando a su juicio el
presunto infractor brinde garantías suficientes de que
suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga.
Según concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, la oportunidad
procesal para que el presunto infractor ofrezca garantías es durante el curso de la
investigación, lo que implica que el Superintendente de Industria y Comercio no
puede haber expedido resolución en donde decida sobre la existencia de una
violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales
39
restrictivas 80, razón por la cual se habla siempre de un presunto infractor. Sin
embargo, algunos autores opinan que a pesar de que la norma no señala un límite
en cuanto a la oportunidad procesal para proponer las garantías, éstas deben
ofrecerse antes de la instrucción del expediente 81.
De esta forma se da por terminada la investigación, no sin advertir al investigado
que de incumplir las garantías ofrecidas, la Superintendencia de Industria y
Comercio reanudará la investigación que fue clausurada de forma anticipada.
2.4 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN ESTADOS UNIDOS?
Antes de entrar a analizar si se presenta la figura de las garantías en el derecho
antitrust de los Estados Unidos, procederemos a realizar una breve descripción
sobre la legislación y el procedimiento aplicable al derecho de la competencia en
este país.
El derecho antitrust consiste en un cuerpo de estatutos,
decisiones judiciales, y actividades de vigilancia y control
destinadas a contrarrestar las actividades mercantiles que
impliquen un peligro para la competencia del libre mercado.
El núcleo fundamental de la legislación de la promoción de la
competencia subraya la idea de que los asuntos económicos
generalmente están mejor determinados en la economía
norteamericana por medio de un proceso de toma de
decisiones independientes y competitivas de los operadores
del mercado que obtienen la utilidad en el esfuerzo por
satisfacer a los consumidores en la búsqueda de éstos por
obtener la máxima ventaja al elegir entre las distintas
alternativas del mercado. 82
Las leyes antitrust de los Estados Unidos representan la materialización del
compromiso de este país, por garantizar la libre competencia dentro de los
mercados y el máximo provecho de los recursos, con el fin de generar los
mayores beneficios para los consumidores y en consecuencia su bienestar. El
organismo gubernamental encargado de hacer cumplir la legislación antitrust
federal es el Departamento de Justicia y su objetivo fundamental es el de evitar
que las conductas de los competidores, esencialmente las relacionadas con las
restricciones privadas al comercio, constituyan un obstáculo injustificado en el
juego del mercado.
80
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 96027630 del 25 de junio de
1996.
81
ALARCÓN CARRILLO, Op. cit., p. 355.
82
OXFORD COMPANION TO THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Editor in Chief,
Kermit L. Hall. Oxford University Press, 1992.p34.
40
La División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos es la
encargada de velar por el cumplimiento del derecho de la competencia y como tal
ejerce dos funciones principales. La primera es la de servir como agencia de
ejecución de la Ley, lo cual implica que es la encargada de procesar las
violaciones tanto criminales como civiles al derecho de
la competencia,
sujetándose a lo dispuesto en la Sherman Act y la Clayton Act, las cuales
constituyen el marco legal dentro del cual se desarrolla actualmente el derecho de
la competencia en los Estados Unidos y de las cuales se hablará más adelante.
La segunda función corresponde a su obligación de abogar por la libre
competencia ante los comités del congreso y las agencias federales reguladoras,
articulando soluciones en favor de la competencia frente a problemas
económicos. 83
En años recientes, (...) la legislación antitrust coloca el
énfasis en la promoción de la eficiencia económica. Hoy en
día esa meta prevalece con respecto a cuatro conductas
principales: acuerdos horizontales entre competidores,
actividades individuales de las firmas con el propósito de
conseguir o consolidar el poder monopólico, acuerdos
verticales entre firmas productoras y compradoras de
insumos o servicios, y las fusiones. 84
La Sherman Act, expedida en 1890, es el pilar esencial de la legislación antitrust
en tanto que la Clayton Act y la Federal Trade Commisssion Act, expedidas en
1914, complementan esta primera incluyendo ciertos conceptos y generando
algunos mecanismos adicionales de control. Sin embargo, es importante notar que
con anterioridad a la expedición de la Sherman Act, ya existían diversas normas
de derecho antitrust en las constituciones estatales, las cuales incluían alguna
normatividad al respecto. Por esta razón:
ni el Congreso de los Estados Unidos que promulgó la
Sherman Act ni los subsiguientes Congresos que expidieron
otras leyes antitrust federales pretendían cambiar el ámbito
de la normativa estatal. La historia legislativa de la normativa
antitrust federal indica que el Congreso procuró dejar la
ejecución de la legislación antitrust estatal más o menos
intacta y generar un forum federal adicional para atender las
restricciones al comercio que excedieran de la jurisdicción de
las Cortes de un Estado en particular. Por eso, la aplicación y
ejecución del derecho antitrust existe en dos niveles, el
83
www.usdoj.gov/usao/eousa/foia-reading-room/usam/tittle7/Tittle7.htm. Junio 29 de 2005, 2:00 pm
BOTERO RESTREPO, Cecilia. Derecho Antitrust o de la Libre Competencia en los Estados
Unidos Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Antioquia. Señal Editora. 2002.
p. 38
84
41
federal y el estatal en lo que se ha denominado la “teoría de
la soberanía dual” de la autoridad reguladora estatalfederal. 85
La Sherman Antitrust Act, al igual que el Decreto 2153 de 1992, determina algunas
conductas consideradas como restrictivas de la competencia e incluye las
correspondientes sanciones, pero a diferencia de tal Decreto no realiza una
descripción detallada de las conductas, dada la soberanía dual antes mencionada,
la cual implica la colaboración de los Estados Federales para determinar de
manera concreta tales conductas siguiendo las directrices generales consagradas
en la Sherman Act.
La Sherman Act se aplica fundamentalmente bajo la denominada “rule of reason”,
la cual implica que deben mirarse tanto los efectos anticompetitivos como los
procompetitivos de la conducta, para así determinar el ámbito de aplicación de la
Ley. Este sistema le otorga a las Cortes un poder discrecional en la interpretación
de la Sherman Act, lo cual les proporciona libertad en su aplicación. Es importante
tener en cuenta, sin embargo, que existen unas conductas consideradas como
Violaciones Per Se, ya que al no presumirse razonables resultan efectivamente
consideradas ilegales sin necesidad de entrar a analizar las razones por las que
se incurrió en la misma.
El mencionado estatuto se divide en 7 secciones: La Sección 1 establece que los
contratos, combinaciones y conspiraciones restrictivas del comercio son
consideradas ilegales por ser consensos prohibidos en negociaciones
interestatales o internacionales; la Sección 2 prohíbe la monopolización,
combinación o conspiración para monopolizar y los intentos de monopolización; la
Sección 3 se refiere al Distrito de Columbia y establece las mismas prohibiciones
de la Sección 1 para las conductas realizadas en dicho territorio; la Sección 4
determina que las diferentes cortes del distrito de los Estados Unidos están
investidas de jurisdicción para prevenir y restringir las violaciones contenidas en
este estatuto; la Sección 5 se refiere a la intervención de terceros; la Sección 6
determina que las mercancías relacionadas con el objeto de la investigación, que
estén siendo transportadas de un Estado a otro o hacia el exterior, pasarán a ser
propiedad de los Estados Unidos y serán decomisadas y la Sección 7 establece
que este estatuto será aplicable a todas las personas incluidas las corporaciones y
asociaciones constituidas bajo la legislación norteamericana. Todo esto, como un
mecanismo para estimular la eficiencia económica y salvaguardar la promoción de
la competencia.
El fundamento básico de las dos secciones (Sección 1 y
Sección 2) difiere. La Sección 1 exige una acción colectiva.
Una persona no puede contratar, combinar o conspirar por sí
85
Ibid., p. 37
42
misma. La Sección 2, en cambio, se aplica principalmente a
la conducta unilateral (...). Por lo tanto, la casuística legal de
la Sección 1 busca poner al descubierto el acuerdo, mientras
que las controversias que se suscitan con relación a la
Sección 2, giran en torno al análisis de la condición
estructural, es decir, el monopolio. 86
En esta medida, se ha establecido 87 que la Sección 1 se aplica a las siguientes
conductas: fijación de precios, asignación de mercados, boicot y ventas atadas y
que la Sección 2 se aplica a: la monopolización, el intento de monopolización y la
conspiración para monopolizar.
La Clayton Act nació al considerarse que “La regla de la razón no servía de
orientación para determinar el ámbito de aplicación de la Sherman Act y le daba a
las Cortes una gran discrecionalidad interpretativa que llevaba a desestimar su
aplicación.” 88 Por tal motivo se consideró necesario expedir una legislación que
enumerara de manera específica y concreta aquellos actos considerados como
ilegales por infringir las normas de la competencia. Por esto, como se dijo
anteriormente, la función de la Clayton Act es principalmente la de adicionar o
complementar la legislación preexistente.
Las principales conductas, consideradas ilegales y consagradas en la Clayton Act
son:
ƒ
ƒ
ƒ
ƒ
La discriminación de precios, en los mismos términos en que se sanciona dicha
conducta en la legislación colombiana. Es decir, el acto de vender un producto
a precios diferentes a vendedores colocados en las mismas condiciones con el
efecto de disminuir la competencia o lastimar, destruir o prevenir la
competencia.
El pago o la aceptación de una comisión, corretaje o cualquier otra
compensación ajena al negocio mismo.
Las ventas atadas y los acuerdos de exclusividad. Al igual que en Colombia,
esta conducta se sanciona cuando su efecto sea el de disminuir o afectar la
competencia o crear un monopolio. La sanción en los Estados Unidos esta
prevista únicamente para la venta de bienes y no la de servicios.
La fusión de sociedades de capitales o la adquisición de empresas que
compiten entre sí, con la intención de afectar la competencia.
86
BOTERO RESTREPO, Cecilia. Derecho Antitrust o de la Libre Competencia en los Estados
Unidos Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Antioquía. Señal Editora. 2002. p.
38
87
Ibid., p. 45
88
Ibid., p. 42
43
ƒ
La constitución de juntas directivas con miembros comunes y un capital
superior a diez (10) millones de dólares, cuando las compañías sean
competidores comunes.
La Federal Trade Commission Act, es un documento que, al igual que la Clayton
Act, refuerza el compromiso de los Estados Unidos en la búsqueda por el
cumplimiento de las normas relativas a la competencia y la promoción de la
misma. Mediante este instrumento se creó la Federal Trade Commission, “un ente
administrativo con amplios poderes cuya función primordial es velar por el
cumplimiento de las normas antitrust.” 89
En esta medida, la FTC es la encargada de velar por el cumplimiento y asegurar la
ejecución de la legislación antitrust, para así hacer efectivo y real el derecho de la
competencia y lograr los objetivos relativos a la libre concurrencia y la promoción
de la economía. Con la creación de la FTC “el objetivo primordial del Congreso fue
(...) el de revestir de autoridad a un ente administrativo encargado de establecer la
política del gobierno federal en torno a la promoción de la competencia.” 90
Además de la facultad para iniciar acciones civiles, con miras a lograr la protección
efectiva del derecho de la competencia, la FTC está encargada de la aplicación de
la sección 5 del Federal Trade Comisión Act que le atribuye a esta Comisión la
facultad para emitir órdenes de cese y desistimiento de las conductas ilegales.
Una orden de cese y desistimiento, como se verá más adelante, implica una
suspensión de la investigación administrativa sin que haya lugar a la imposición
de sanciones a cambio del cumplimiento permanente de dicha orden, que se
constata por el envío de información de lo investigados a la Comisión. Si se
incumple hay lugar a la imposición de las sanciones pertinentes.
El Assistant Attorney General
2.4.1
Procedimiento de Investigación 91.
(subprocurador general) encargado de la división antitrust del Departamento de
Justicia de los Estados Unidos tiene la potestad para supervisar todas las
investigaciones relacionadas con posibles violaciones a las leyes antitrust. La
investigación inicial de una potencial violación antitrust se denomina “preliminary
inquiry”. La regla general es que una “preliminary inquiry”, o investigación
preliminar, solo deberá realizarse cuando existan bases y hechos sólidos que
respalden la teoría acerca de una presunta violación, por lo que la petición de la
apertura de la investigación deberá contar con la autorización de la Oficina de la
Competencia de la FTC.
89
Ibid., p. 43
Ibid., p. 45
91
www. usdoj.gov/usao/eousa/foia-reading-room/usam/tittle7/Tittle7.htm. Junio 29 de 2005, 3:30
pm.
90
44
Si un “United States Attorney” 92 considera que una cuestión determinada se ajusta
a los requerimientos para iniciar una investigación preliminar, deberá presentar un
memorando a la División Antitrust en el que describa la naturaleza y el alcance de
la actividad sospechosa. Este memorando deberá contener la información
suficiente que le permita a la División Antitrust evaluar la petición, obtener la
aprobación de la FTC y determinar si ya se ha realizado o se encuentra en curso
una investigación respecto de la misma actividad. El Assistant Attorney General
encargado de la División Antitrust es quien se encuentra investido para autorizar
cualquier acusación a cargo de un gran jurado por posibles violaciones al derecho
antitrust, con base en la evidencia inicialmente presentada a petición de un United
States Attorney.
Una vez concluida la investigación, el United States Attorney determina si es
procedente elevar cargos civiles o criminales en relación con la conducta antitrust
y señala qué demandados deben ser procesados. Posteriormente, y de manera
discrecional, podrá aconsejar una oportunidad para que la parte demandada
presente su posición frente a la fiscalía.
Adicionalmente, prepara un memorando de acusación y los alegatos respecto de
los cargos. Dicho memorando será recibido por el Deputy Assistant Attorney
General for Criminal Enforcement (Subprocurador General Delegado para la
Ejecución de la Ley Criminal), si existen cargos criminales, o por el Director o
Deputy Director of Operations (Director Delegado de Operaciones), si existen
cargos civiles. Su función es la de aseverar el mérito de los cargos antitrust,
enfocándose principalmente en verificar si los hechos, en la manera en que fueron
presentados, cumplen con los requerimientos legales y de política para constituir
una violación. La última palabra la tiene el Assistant Attorney General a cargo de
la División Antitrust, quien es quien toma la decisión final respecto de si se deberá
realizar la acusación por parte de un gran jurado, interponer una demanda civil o
declinar el enjuiciamiento.
Es importante agregar que
La Ley permite que toda “persona” y con esto se entiende: el
fiscal general del Estado (local Attorney) actuando a nombre
de los ciudadanos perjudicados (“parens patriae”), cualquiera
que haya sufrido daño en su negocio o propiedad, trátese de
empresarios, los gobiernos extranjeros, los Estados de la
Unión o los consumidores, (...) acudan ante el juez y
92
Los “United States Attorneys” son los principales litigantes de la Nación y actúan bajo la directriz
del Attorney General, o Procurador General. Existen 93 y son elegidos por el Presidente de los
Estados Unidos con el consejo y la aprobación del Senado. Existe uno por cada distrito judicial y
constituyen el principal funcionario de ejecución de la ley federal en su respectiva jurisdicción. Son
los encargados de realizar la principal función en los juicios en los que los Estados Unidos son
parte. – www.usdoj.gov/usao
45
presenten una demanda de reparación de daño causado por
prácticas contrarias al derecho antitrust según lo expresado
en la Clayton Act Sección 4. 93
El demandante podrá pedir el valor de los daños que le han sido causados
triplicado, siempre y cuando presente pruebas suficientes de la violación, que la
misma efectivamente corresponda a lo preceptuado en la legislación de la libre
competencia y la relación de causalidad entre el daño sufrido y la conducta
realizada.
Iniciada la demanda civil, el juez tiene la posibilidad de proponer arreglos con el
acusado a través de la figura antitrust settlement, que encuentra sustento en la
Tunney Act de 1974. Un antritust settlement 94 consiste en realizar un acuerdo
entre el juez y la parte acusada para determinar cual será la sanción que se
aplicará al caso, así como las indemnizaciones a las que haya lugar. Para llegar
al arreglo final, es necesario seguir el procedimiento establecido en la Tunney Act
que implica tener en cuenta la opinión de la comunidad, sin ser ésta obligatoria,
con respecto a la propuesta de acuerdo, y dependiendo de la aceptación o el
rechazo que ésta tenga el juez tomara la decisión de adoptar el antitrust
settlement.
“The Tunney Act was designed to ensure that government antitrust settlements are
in the public interest and that no backroom political deal –making compromises the
process” 95
La figura del antitrust settlement fue aplicada en el caso de Estados Unidos contra
Microsoft (U.S. v. Microsoft case), uno de los casos más debatidos y relevantes en
la aplicación de este mecanismo. La investigación iniciada por el gobierno de los
Estados Unidos determinó la culpabilidad de la empresa investigada por la
comisión de conductas antimonopolísticas. Tras un largo enjuiciamiento, el juez
encargado del caso propuso la aplicación de un antitrust settlement para culminar
el proceso. Siguiendo el procedimiento establecido en la Tunney Act, la propuesta
de acuerdo presentada para el caso por Microsoft fue sometida a la opinión
pública y, finalmente, aceptada.
Con base en el antitrust settlement adoptado, Microsoft adquirió diversos
compromisos tendientes al cumplimiento de la legislación antitrust y a la
indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la conducta cometida.
93
BOTERO RESTREPO, Op. cit., p. 60
www.usdoj.gov/atr/cases/ms-settle.htm. Septiembre 23 de 2005, 4:00 pm
95
http://techupdate.zdnet.com/techupdate/stories/main/0,14179,2849085,00.html. Septiembre 21
de 2005, 2:00 pm
94
46
Si bien la figura del antitrust settlement implica un acuerdo entre el gobierno y el
infractor de las normas de promoción de la competencia, ésta difiere
sustancialmente del ofrecimiento de garantías consagrado en el Decreto 2153 de
1992. En Estados Unidos el acuerdo se realiza después de un proceso en el que
se encuentra que el investigado efectivamente incurrió en la realización de las
conductas anticompetitivas sancionadas por la ley, mientras que en Colombia el
ofrecimiento suspende el proceso, razón por la que la autoridad competente no se
ocupa de determinar la infracción a la norma. Adicionalmente, por tratarse de un
asunto civil, el antitrust settlement incluye la indemnización de los perjuicios
causados con ocasión de la comisión de la conducta anticompetitiva, mientras que
la figura de las garantías no permite que las personas afectadas por el
comportamiento del agente económico investigado acudan a la jurisdicción en
busca de una indemnización de perjuicios.
De otro lado, cuando la investigación es iniciada por la autoridad administrativa, es
decir, la FTC, los acusados deben tener la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa, pues después de notificar y oír detenidamente al investigado, ésta
comisión toma su decisión que puede ser apelada ante la Corte Federal de
Apelaciones.
La FTC, bajo la sección 5 del FTC Act, tiene la posibilidad de emitir una orden de
cese y desistimiento de la conducta ilegal cometida, la cual puede ser apelada.
Para que esta orden sea procedente, la conducta debe estar probada.
“In connection with this, as well as with most of its other functions, the Commission
conducts investigations, issues complaints, hold hearings, and enters cease-anddesist orders in cases of proved violations.” 96
Una vez esta orden de cese y desistimiento queda en firme se suspende el
procedimiento administrativo sin que haya lugar a sanciones, a cambio de que el
responsable demuestre permanentemente a la Comisión el cumplimiento de la
orden que, de ser incumplida, dará lugar a un proceso para imponer las sanciones
pertinentes. En el evento en que la orden, por la cual se suspendió la
investigación sea violada, la Comisión puede dirigirse a una Corte de Distrito para
la imposición de penas civiles, sanciones u otros alivios equitativos.
“Violation of the cease-and-desist orders issued under the Federal Trade
Commission Act, after such orders have become final, subjects the violator to civil
penalties in suits instituted by the Attorney General.” 97
96
97
http://www.ibiblio.org/hyperwar/ATO/USGM/FTC.html. Julio 5 de 2005, 10: 45 am
Ibid.
47
Cuando la FTC emite una orden de cese y desistimiento, se presenta una
situación en la cual opera la terminación anticipada del procedimiento
administrativo de investigación. Para que haya lugar a esta “orden”, es necesario
que se presente la admisión de la conducta o una prueba contundente de que se
ha incurrido en prácticas ilegales.
Si bien la orden de cese y desistimiento emitida por la FTC no es una figura igual a
las garantías que otorga la SIC como mecanismo para la terminación anticipada
de investigaciones por la presunta violación de normas sobre la libre competencia,
ésta es una figura que se presenta en los Estados Unidos de forma paralela a
nuestra legislación, en la medida en que hace posible la terminación anticipada de
una investigación sin que se impongan sanciones.
Cuando en Estados Unidos la FTC emite una orden de cese y desistimiento, cuyo
efecto es la suspensión del proceso administrativo, la práctica ilegal debe estar
probada pues de lo contrario no es procedente el uso de esta figura, contrario a lo
que ocurre en Colombia, pues actualmente la Superintendencia de Industria y
Comercio cuando otorga garantías no exige como requisito que se pruebe la
práctica ilegal presuntamente cometida, pues con el simple ofrecimiento de
"garantías suficientes" que le generen confianza al superintendente encargado de
la investigación, el procedimiento se suspende.
De la misma manera, cuando se suspende una investigación bajo la figura de
orden de cese y desistimiento en Estados Unidos quien tiene la iniciativa para
proponer la figura es el ente administrativo, es decir la FTC; en cambio, en
Colombia el ofrecimiento de garantías proviene del investigado y si la
Superintendencia de Industria y Comercio las otorga, hay lugar a la terminación de
la investigación.
Por lo anteriormente expuesto, se puede decir que en Estados Unidos no existe
una figura exactamente igual a las garantías, entendidas como un mecanismo
para la suspensión de investigaciones por infracción a las normas de la libre
competencia.
Por una parte, si bien el antitrust settlement, al igual que el ofrecimiento de
garantías, implica una negociación entre la autoridad competente y el investigado,
no puede aseverarse que son semejantes, pues en Estados Unidos para poder
llegar a la etapa de negociación es indispensable determinar, a través de un
proceso, la comisión de las prácticas anticompetitivas, en tanto que en Colombia
sólo basta con una propuesta del agente económico antes de que la autoridad
administrativa se pronuncie sobre la infracción de las normas.
Por otra parte, si bien la FTC tiene la posibilidad de emitir una orden de cese y
desistimiento cuyos efectos son la suspensión de la investigación administrativa
sin que se impongan sanciones, el camino es diferente pues en Colombia se trata
48
de un acuerdo entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el investigado,
mientras que en Estados Unidos se da como una orden emitida por la autoridad
administrativa.
En consecuencia, resulta evidente que la figura del ofrecimiento de garantías
como se encuentra planteada en nuestra legislación, no existe en el ordenamiento
jurídico norteamericano.
2.5 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN LATINOAMÉRICA?
Habiendo estudiado el derecho antitrust de los Estados Unido y concluyendo
finalmente que en él no se presenta una figura igual a la de las garantía en
Colombia, vale la pena resaltar que el ofrecimiento de garantías, entendido como
una manera de terminar las investigaciones que se inician por violación de las
normas de promoción de la competencia, no es una figura exclusiva de la
legislación colombiana, por el contrario se encuentra consagrada en diferentes
países de Latinoamérica. Incluso, la Comunidad Andina la consagra.
Así, a continuación estudiaremos en qué otros países de Latinoamérica se
consagra la posibilidad de ofrecer garantías para terminar una investigación
incoada por la supuesta violación de las normas de promoción de la competencia.
Vale la pena anotar que, aunque en muchos países latinoamericanos se da una
figura semejante a la de las garantías, no lleva este mismo nombre, ya que en casi
todas las legislaciones diferentes a la colombiana, esta figura recibe el nombre de
"compromiso".
2.5.1 Uruguay. La situación en Uruguay, se encuentra enmarcada dentro de un
ambiente de crecimiento y evolución del tema del derecho de la competencia,
dicho desarrollo se puede sintetizar en el siguiente aparte de la exposición de
motivos del
“Proyecto de ley de libertad de comercio y defensa de la
competencia”, el cual expresa que
El supermercadismo y sus asociaciones y las fundadas
quejas de muchos de sus proveedores por los abusos en que
incurren reiteradamente algunas de las grandes cadenas de
compras, trascendieron de las noticias para recibir
consagración legislativa. Ley No. 17.243 de 29 de junio de
2000 (llamada Ley de Urgencia por haber adoptado esta
modalidad de consideración legislativa) esta Ley incluye un
capítulo entero (IV) a las “normas de Defensa de la
Competencia“. Con bastante retraso respecto de la región y
del resto del mundo, se aprueban en nuestro país tres
escasos artículos de normas de defensa de la competencia
que apenas cumplen con la misión de poner el tema en el
49
calendario empresarial, académico y legislativo, a cuenta de
la impostergable sanción de normas correctivas,
interpretativas y suplementarias. Llaman la atención dos
notables carencias de la Ley: la falta de un régimen
sancionatorio y la renuncia del poder público a fiscalizar este
indelegable tema. En todas las legislaciones conocidas
existen claras y duras sanciones aplicables a los infractores.
Además poseen una repartición pública, o mejor aún, un
Tribunal (por las garantías que otorga a la partes) que realiza
el seguimiento, recepciona las denuncias, autoriza las
concentraciones empresariales, y oídas las partes dicta
resoluciones. Todo esto en los tres artículos comentados no
existe.
Concluyen los representantes nacionales del Uruguay que
En nuestro país, las normas aisladas descritas
anteriormente, especialmente los tres artículos de la ley de
urgencia 17.243 de 29 de junio de 2000, también lo que se
pretende introducir a través del Proyecto de Ley de
Presupuesto Art.107 referente a las sanciones, reflejan un
panorama de falta de seriedad en el tratamiento del tema al
hacerlo en forma de retazos en diferentes leyes y las que
tendrán que venir, ya que la normativa enumerada
anteriormente refleja a través de un estudio sistemático y
exegético graves carencias, que por una cuestión de
oportunidad no analizamos aquí. Pero si decimos que en
base a ello deriva la importancia de este Proyecto de ley de
Defensa de la competencia que se promueve que nos deja a
la misma altura que nuestros socios del MERCOSUR y de
otras partes del mundo.
El anterior aparte de la exposición de motivos del proyecto de ley en comento,
revela la inmensa necesidad por parte del mercado y de la sociedad de adoptar un
adecuado y completo régimen de la protección a la competencia, es por esto que
se hace necesario analizar el proyecto de ley con el fin de establecer si se
consagra o no la figura objeto del estudio, pero habiendo primero realizado una
vista panorámica del derecho de la competencia en dicho país.
Para poder entrar a revisar el tema de las garantías es importante primero definir
cómo es la organización administrativa que plantea el proyecto; es así como en el
artículo 12 se establece que:
"El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de
Comercio, será la autoridad nacional de fiscalización de la presente ley."
50
Adicionalmente establece el artículo 14:
"Créase la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, unidad
jerárquicamente dependiente de la Dirección General de Comercio, que gozará
con la más amplia autonomía técnica en el cumplimiento de sus funciones".
Con lo anterior queda entonces claro que en adelante sería la Comisión Nacional
de defensa de la competencia la encargada de llevar a cabo todas las
investigaciones a que hubiere lugar.
Una vez establecido lo anterior, veamos como es el procedimiento que va a llevar
a cabo la comisión ya nombrada. Al respecto establece el proyecto lo siguiente:
Artículo 21: El procedimiento se iniciará de oficio o por
denuncia realizada por asociaciones de consumidores y
usuarios, por organizaciones gremiales de productores,
industriales, comerciantes o de servicios o por cualquier otra
persona física o jurídica, pública o privada.
Artículo 22: La Comisión deberá expedirse sobre la
pertinencia de la denuncia en un plazo de quince (15) días.
En caso de que así lo verificara, correrá traslado al presunto
responsable, que podrá comparecer con asistencia letrada
por el término de diez (10) días, para que dé las
explicaciones que estime conducentes. Lo mismo sucederá
en el caso que el procedimiento se iniciara de oficio, en cuya
situación se dará traslado al presunto responsable de la
relación de hechos y fundamentos que lo motivaron. El
rechazo de la denuncia deberá hacerse en forma fundada".
Artículo 23: Contestada la vista o vencido el plazo, la
Comisión resolverá en el plazo de veinte (20) días sobre la
procedencia de la instrucción del sumario.
Artículo 24: La Comisión contará con un plazo de treinta
(30) días para la instrucción del sumario, concluido el mismo,
se considerará satisfactorias las explicaciones brindadas o
por si cualquier causa entendiera que no existe mérito para
continuar el procedimiento, la Comisión podrá decretar el
archivo del mismo.
En el caso que la Comisión resolviera continuar el
procedimiento, notificará a los presuntos responsables, para
que en un plazo de quince (15) días efectúen sus descargos
y ofrezcan la prueba que a su derecho corresponde.
51
Artículo 25: La Comisión podrá ordenar la prueba que
considere pertinente. Estas decisiones, como las que se
refieran a la prueba ofrecida por las partes, serán
irrecurribles. El período de prueba será de noventa (90) días.
Artículo 26º: En cualquier momento del procedimiento la
Comisión podrá decidir la convocatoria a audiencia pública si
lo considera oportuno para la marcha de las investigaciones.
Las audiencias deberán ser convocadas con una antelación
mínima de veinte (20) días
Artículo 27: Reunida toda la prueba o concluido el período
para realizarlo, las partes tendrán diez (10) días para alegar.
Luego la Comisión contará con un plazo de cuarenta y cinco
(45) días para dictar la resolución.
Artículo 28º.- En cualquier estado del procedimiento, cuando
la Comisión considere que algún hecho o conducta pudiere
causar un perjuicio al régimen de competencia, podrá
imponer el cumplimiento de condiciones que lo impidan u
ordenar el cese o la abstención de las conductas que
considere lesivas.
Ahora bien, es en el artículo 29 en el que se establece la figura del compromiso, la
cual, luego de una lectura del mismo se entiende como similar a la establecida en
el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, establecido en Colombia. Veamos
entonces qué dice dicho el artículo:
"Artículo 29º.- Hasta el dictado de la resolución prevista en el artículo 27 el
presunto responsable podrá comprometerse al cese inmediato o gradual de los
hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. Si la
Comisión aprobara el compromiso podrá decretar la suspensión del
procedimiento."
Es claro entonces que en Uruguay, con el presente proyecto de ley, se están
presentando cambios importantes alrededor del tema del derecho de la
competencia, se entra a regular las conductas prohibidas, se crea un órgano
especial para realizar la fiscalización del tema y por último se plantea, sin mayor
profundidad, al igual que en la legislación colombiana, la figura denominada
compromiso, por medio de la cual, el presunto responsable puede conseguir que
el procedimiento se suspenda, siempre que la Comisión apruebe el compromiso
propuesto por él mismo, mediante el cual se obliga a cesar la conducta
sospechosa o a modificarla. Es importante aclarar que, como elemento en común
entre la legislación colombiana y la del proyecto uruguayo, está que en ninguno de
los dos casos se plantean supuestos o parámetros para determinar cuándo se
52
deben o no aceptar, por parte de la Comisión los compromisos planteados por el
investigado.
2.5.2 Argentina. El ofrecimiento de garantías en Argentina se ha presentado bajo
dos legislaciones diferentes. Primero fue consagrado en la Ley 22.262 que
posteriormente fue derogada por la Ley 25.156 de 1999, en la que también se
consagró dicha posibilidad. Aunque en ambas leyes se consagró el ofrecimiento
de garantías, con la segunda se pretendió hacer un proceso más expedito y
sencillo.
Por su parte, la Ley 25.156 de 1999 en su artículo 36 establece:
Hasta el dictado de la resolución del artículo 34 el presunto
responsable podrá comprometerse al cese inmediato o
gradual de los hechos investigados o a la modificación de
aspectos relacionados con ello.
El compromiso está sujeto a la aprobación del Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos de
producir la suspensión del procedimiento.
Transcurridos tres años del cumplimiento del compromiso del
presente artículo, se archivaran las actuaciones.
Así, es claro que en Argentina existe una figura semejante a la de las garantías en
el derecho colombiano, ya que como puede deducirse del artículo citado, es
posible que la investigación termine y sea archivada finalmente, en virtud del cese,
inmediato o gradual, de los hechos investigados.
El procedimiento que debe llevarse a cabo, en materia de promoción de la
competencia, según la legislación argentina, es el siguiente:
ƒ
ƒ
ƒ
ƒ
La investigación puede iniciarse mediante una denuncia o de oficio. En ambos
casos debe correrse traslado al supuesto responsable para que éste tenga la
oportunidad de dar las explicaciones que considere pertinentes.
Posteriormente debe resolverse acerca de la procedencia de continuar o no
con la investigación. La investigación terminará en el evento en que las
explicaciones dadas por el supuesto responsable sean satisfactorias o si no
hay mérito suficiente para continuar con ella.
En el caso en el que la investigación continúe, se inicia una etapa probatoria y
finalmente las partes presentan sus alegatos.
Por último el Tribunal profiere una decisión que puede ser apelada ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o ante la Cámara Federal
correspondiente.
Así, según el artículo anteriormente citado, el compromiso de cese inmediato o
gradual de los hechos, puede hacerlo el responsable en cualquier momento del
53
procedimiento descrito, ya que el artículo menciona que podrá formularse la
propuesta hasta "(...) el dictado de la resolución del Art. 34..." Dicho artículo 34
hace referencia al fallo del Tribunal, lo que significa que dicho compromiso puede
presentarse en cualquier momento del proceso que anteceda a un fallo final.
Por último, vale la pena señalar que, según la legislación argentina, este
compromiso sólo procederá respecto de investigaciones por violación de prácticas
restrictivas de la competencia, abuso de la posición dominante, concentraciones y
fusiones. Sin embargo, estas propuestas no procederán en caso de
investigaciones iniciadas por violación de las normas sobre competencia desleal,
al igual que ocurre en Colombia.
2.5.3 Perú. En el caso de Perú, la figura del ofrecimiento de garantías se
encuentra consagrada en el Decreto Legislativo No. 701 de 1991, cuyo artículo 20
establece:
Compromiso de cese o modificación de actos ilegales.
Exoneración de responsabilidad. Dentro del plazo fijado
para la contestación de la denuncia el presunto responsable
podrá ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos
investigados o a la modificación de aspectos relacionados
con ellos.
La Secretaría evaluará la propuesta y en caso de estimarla
satisfactoria propondrá a la Comisión la suspensión del
proceso administrativo, sugiriendo las medidas pertinentes
con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. La
Comisión decide la aprobación o la denegatoria de la
propuesta.
En caso de incumplimiento del compromiso, se reiniciará el
procedimiento, de oficio o a petición de parte. Así mismo, la
Comisión impondrá al denunciado una multa por
incumplimiento.
Así, en el caso del procedimiento que se lleva a cabo según la legislación peruana
es importante resaltar dos aspectos.
El primero de ellos es que, en este caso la oportunidad procesal para el
ofrecimiento de un compromiso es limitado, ya que no puede darse en cualquier
momento del proceso sino única y exclusivamente dentro del plazo para la
contestación de la denuncia.
El otro aspecto que hay que tener en cuenta es que, en este caso, quien toma la
decisión es la Comisión, pero para ello es necesario que haya sido previamente
evaluada por la Secretaría y en caso de que esta última la considere "satisfactoria"
debe proponerla a la Comisión para que ésta sea quien finalmente decida.
54
2.5.4 Honduras. Por su parte, la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia
de la República de Honduras, consagra también una figura semejante a la de las
"garantías" en su artículo 52, que establece:
Compromiso En el curso del procedimiento administrativo,
la Comisión podrá convocar de oficio o a petición de
cualquiera de los agentes económicos involucrados o de la
asociación de agentes económicos, una reunión con el
propósito de procurar llegar a una solución directa.
Ninguna de las personas estará obligada a asistir a la
reunión y su ausencia no se tomará en detrimento de su
causa. Los compromisos y resultados a que se llegare
quedarán consignados en un acta.
La Comisión se pronunciará mediante resolución motivada,
en la cual se indicarán los compromisos asumidos que dan
lugar a la suspensión del procedimiento y la adopción de
medidas tendientes a vigilar el cumplimiento del compromiso.
La Comisión podrá reabrir el procedimiento si se produce un
cambio en los hechos a un elemento esencial de la
resolución, si resulta que los agentes económicos
involucrados o la asociación de agentes económicos no
cumplen sus compromisos, o si resulta que se basó en
informaciones incompletas o inexactas facilitadas por los
agentes económicos o la asociación de agentes económicos.
Es importante tener en cuenta que en este caso, la oportunidad para proponer un
compromiso se lleva a cabo en una reunión que puede convocarse a petición de
cualquier agente económico involucrado, o de oficio. Dicha reunión puede
proponerla también la asociación de agentes económicos. La oportunidad para
convocar dicha reunión no tiene ningún límite según el artículo citado. Así, la
convocatoria puede hacerse en cualquier momento, lo que significa que la
propuesta podrá realizarse durante todo el proceso. Sin embargo también es
posible que ni siquiera se convoque dicha Junta, caso en el cual no habría una
oportunidad efectiva de presentar propuestas.
En este caso es importante resaltar también, que el artículo expresamente
consagra la necesidad de que la Comisión, a través de una resolución motivada,
se pronuncie sobre la propuesta que se haya realizado y sobre la manera cómo
debe controlarse el cumplimiento de dicha propuesta. Así, en caso de que la
situación de hecho varíe posteriormente o la información en la que se basa la
resolución sea incompleta o se incumpla con el compromiso, la Comisión podrá
reabrir la investigación
2.5.5 Paraguay. Con respecto a Paraguay, este país tiene el “Proyecto de ley de
defensa de la competencia”, el cual en su exposición de motivos nos muestra, al
55
igual que en el país anterior, la gran necesidad de modernizar y perfeccionar el
régimen del derecho de la competencia; en este proyecto, se establecen y
desarrollan cada una de las figuras y actuaciones que se consideran contrarias a
la competencia, se establece cuál es el trámite que se debe llevar ante la
Comisión de defensa de la competencia y por último, y en lo que tiene que ver con
el tema de investigación, consagra en el artículo 52 los Supuestos de inadmisión y
de terminación convencional de la investigación, en el cual se establecen varios
preceptos y parámetros que delimitan y regulan la figura de la terminación
convencional. A continuación se cita el artículo para después poder hacer las
observaciones del caso.
Artículo 52: Supuestos de inadmisión y de terminación convencional
1. La Secretaría Técnica podrá no iniciar el procedimiento y
acordar el archivo de las actuaciones, notificando de ello a
los denunciantes:
a) cuando considere que no hay indicios de infracción de la
Ley de Defensa de la Competencia;
b) cuando, por su escasa importancia, las conductas
prohibidas no afecten de manera significativa a las
condiciones de competencia.
2. La Secretaría Técnica podrá acordar la terminación
convencional de una investigación que se haya iniciado de
oficio o a instancia de parte interesada debido a posible
infracción de los artículos 7º, 13º, 14º, 15º y 16º de la Ley de
Defensa de la Competencia siempre que esté encaminada a
finalizar las actuaciones ilícitas de un modo expedito.
3. En los procedimientos de terminación convencional, la
Secretaría Técnica determinará quiénes son los interesados
en el asunto, con el fin de que puedan ser oídos en el curso
del mismo.
4. La terminación convencional de los procedimientos no
podrá acordarse en aquellos casos en que resulte contraria
al ordenamiento jurídico y/o resulte contraria a los objetivos
de la Ley de Defensa de la Competencia, y/o resulte
perjudicial para los interesados y/o terceros.
5. Tampoco podrá acordarse la terminación convencional
una vez notificado el pliego de cargos al denunciado.
56
6. Los acuerdos para la terminación convencional de una
investigación deberán establecer como contenido mínimo la
identificación de los participantes, el ámbito personal,
territorial y temporal, el objeto de los compromisos y el
alcance de los mismos.
7. Los acuerdos para la terminación convencional de una
investigación deberán ser homologados por el Director de la
Secretaría Técnica.
8. Quienes acrediten interés legítimo, y no hubieren tomado
parte en los acuerdos de terminación convencional, podrán
interponer contra los mismos el recurso ante la Comisión de
Defensa de la Competencia.
De este artículo, en el cual se establece una figura muy similar a la establecida en
la legislación colombiana, pueden reseñarse varios puntos; en primer lugar hay
que decir que se permite la terminación anticipada del proceso, esto igual que en
Colombia, pero hay que recalcar que se establecen varios presupuestos que
deben cumplirse para que la terminación anticipada se pueda presentar.
En primer lugar, para que se termine la investigación, es necesario que dicha
terminación esté encaminada a finalizar las actuaciones ilícitas de un modo
expedito. Como segundo punto, la terminación convencional de los procedimientos
no podrá acordarse en aquellos casos en que resulte contraria al ordenamiento
jurídico, resulte contraria a los objetivos de la Ley de Defensa de la Competencia,
o resulte perjudicial para los interesados y/o terceros. En este punto se establecen
claramente tres barreras para la terminación anticipada, por lo tanto en el evento
en que se incumpla cualquiera de estos tres presupuestos, la figura no podrá
presentarse. Pero hay que adicionar que no quedan totalmente definidos, o por lo
menos no son fácilmente identificables, las tres barreras, en el sentido de que no
es fácil por ejemplo identificar cuál es el objetivo de esta ley, o cuando se afecta el
interés de un tercero, sin embargo éste es un avance significativo, respecto de la
legislación colombiana, ya que en paraguay ya se empiezan a establecer
parámetros para poder dar aplicación a la terminación.
Se establece adicionalmente un requisito adicional, y es el del factor temporal, ya
que Tampoco podrá acordarse la terminación convencional una vez notificado el
pliego de cargos al denunciado, con lo cual se regula aún mas la figura.
Por último es necesario que el acuerdo contenga el objeto del compromiso y el
alcance de los mismos, y para finalizar el acuerdo debe ser homologado por un
funcionario, es decir que se realiza un último control.
57
Es así entonces como vemos la consagración de la figura de los acuerdos para
finalización anticipada del proceso, con sus respectivos requisitos y regulación,
donde se nota un avance significativo en cuanto a definición de parámetros y
reglas, de forma que se deja cada vez menos a la delimitación por parte del ente
regulador.
Por último, establece el proyecto que en caso de no ser aceptado el acuerdo, el
proceso debe continuar de forma tradicional, como lo establece el artículo 53 de la
siguiente forma:
“Cuando la Secretaría Técnica no considere pertinente el archivo o la terminación
convencional de una investigación, o cuando ésta no pueda realizarse, la misma
procederá a iniciar el expediente de investigación para el esclarecimiento de los
hechos y la determinación de responsabilidades”.
2.5.6 Comunidad andina. Por último, vale la pena resaltar que la Comunidad
Andina consagra, en la Decisión 608, la posibilidad de ofrecer un cese de las
conductas investigadas para dar por terminado el procesos respectivo. Así en sus
artículos 27 y siguientes la Decisión establece:
Artículo 27.- “Si dentro de los veinte (20) días hábiles
siguientes a la fecha de publicación de la Resolución que da
inicio a la investigación, el agente económico reclamado
ofrece un compromiso voluntario con arreglo al cual conviene
en cesar la conducta objeto de investigación.
La Secretaría General convocará al Comité a efecto de
analizar el compromiso presentado y emitir las
recomendaciones pertinentes, en un plazo no mayor a 10
días hábiles, transcurridos los cuales, de no emitir su
recomendación, la Secretaría General se pronunciará
conforme al artículo siguiente.
Artículo 28.- La Secretaría General se pronunciará mediante
Resolución motivada, aceptando o desestimando el
compromiso. En caso de aceptarse el compromiso se tendrá
por concluida la investigación sin el establecimiento de
medidas; en caso contrario, la investigación continuará.
La Resolución a que se refiere el párrafo anterior deberá
contener la identificación de las partes comprometidas y un
resumen de los compromisos contraídos, los plazos y demás
condiciones acordadas.
De aceptarse el compromiso, las autoridades nacionales
competentes a que se refiere el artículo 15, remitirán a la
Secretaría General, el expediente de lo actuado.
Artículo 29.- De aceptarse un compromiso, la Secretaría
General requerirá a las partes comprometidas que
58
suministren
trimestralmente
información
relativa
al
cumplimiento del mismo y que permita la verificación de los
datos pertinentes.
En caso de incumplimiento en el suministro de información o
en la ejecución de los compromisos, la Secretaría General,
mediante Resolución motivada, reiniciará el proceso de
investigación y aplicará medidas cautelares, sobre la base de
la mejor información disponible.
Artículo 30.- De cambiarse las condiciones en el mercado
relevante, la empresa que ha asumido un compromiso podrá
solicitar a la Secretaría General la revisión del mismo.
Por su parte, países como Chile, Costa Rica, Panamá y Venezuela no consagran
ninguna institución o figura análoga a las garantías, que permita terminar una
investigación iniciada por la violación de normas de promoción de la competencia.
59
3. CASOS EN LOS QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO HA ACEPTADO, O HA RECHAZADO,
EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS
3.1 SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y COMERCIO (CUADROS)
Cuadro 1. Resoluciones en orden cronológico
CONDUCTA
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Ventas atadas
Colusión
RESOLUCIÓN
FECHA
SUJETOS
0843
Mayo 6 de
1994.
Sociedad Pisos
de Asfalto y
Vinilo
de
Colombia S.A. –
Pavco S.A. y
algunas de las
sociedades
a
través de las
cuales distribuye
sus productos en
Santa Fe de
Bogotá
D.C.,
Medellín y Cali.
60
SUBREGLA
•
Siempre que exista un
acuerdo
entre
un
fabricante
y
los
distribuidores
de
sus
productos, con el fin de
determinar, señalar o fijar
de manera directa el precio
al cual se venden a un
sector
previamente
determinado
de
consumidores
tales
productos,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
la modificación de los
contratos
entre
el
fabricante
y
sus
distribuidores con miras a
dejar en plena libertad a
estos
últimos
para
establecer los precios de
venta de los producto, con
base, únicamente, en su
estructura financiera y de
costos.
(No
hay
pronunciamiento acerca de
actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
•
Siempre que se prive a un
consumidor de la garantía
o
aseguramiento
de
calidad y funcionamiento
de un bien, que esperaba
razonablemente
recibir
dada la naturaleza de la
transacción,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el registro de la calidad e
idoneidad de los productos
AUTOR
Alba
Stella
Malagón
en la Superintendencia de
Industria
y
Comercio,
según las instrucciones y
condiciones requeridas, y
adicionalmente se eleven a
escrito y registro los
términos de tal garantía.
(No hay pronunciamiento
por parte de la SIC acerca
de actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
•
•
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
cualquier otra
forma jurídica
1139
Junio 1 de
1994.
Las sociedades
William
Piedrahita Ltda.
y
Fametales
Ltda.;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
1573
Julio 15 de
1994.
Sociedad Pisos
de Asfalto y
Vinilo
de
61
Siempre que un fabricante
realice un acuerdo con sus
distribuidores, con el fin de
que las condiciones de las
ofertas presentadas en
una licitación determinada
(en cuanto a los aspectos
más relevantes precio,
plazo de validez de la
oferta
y
término
de
entrega), sean uniformes,
la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
que cada uno en forma
independiente y libre y
conforme a sus realidades
económicas y financieras
decidan
los
términos
finales de su oferta a la
entidad contratante. (No
hay pronunciamiento por
parte de la SIC acerca de
actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos o
más
sociedades
y
sus
respectivos
representantes
legales
por
la
presunta
autorización,
tolerancia
o
ejecución, de manera inocente,
de la omisión de la obligación
de
informar
a
la
Superintendencia de Industria y
Comercio respecto de una
operación
de
fusión,
se
admitirán garantías, siempre y
cuando, esta consista en
deshacer el proceso de fusión
realizado,
y
realizarlo
nuevamente
dando
el
correspondiente aviso a la
Superintendencia, a los 30
(días) siguientes a la resolución
que acepta la garantía ofrecida.
Siempre que exista un acuerdo
entre un fabricante y quienes
adquieran por su cuenta la
Carlos
Alberto
Castro
Alba
Stella
Malagón
precios
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
•
Abuso de la
posición
dominante:
Discriminación
vertical (tarifas
discriminatorias
)
-
Colombia S.A. –
Pavco S.A. y
algunas de las
sociedades
a
través de las
cuales distribuye
sus productos en
Santa Fe de
Bogotá
D.C.,
Medellín y Cali
1736
Noviembre
15 de 1995.
62
Las sociedades
Comcel S.A. y
Celumovil S.A.; y
sus respectivos
representantes
legales.
totalidad de su producción para
venderla a los minoristas y a los
consumidores finales, con el fin
de determinar, señalar o fijar de
manera directa el precio al cual
se venden a un sector
previamente determinado de
consumidores tales productos,
la SIC no admitirá como
garantía de que se erradicará
tal acuerdo una lista de precios
sugeridos.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos ó
mas empresas prestadoras de
servicios de telefonía celular y
sus representantes, cuando se
fijen tarifas discriminatorias
respecto
de
usuarios
de
telefonía móvil celular, y se
estime que sus representantes
han autorizado, tolerado o
ejecutado dicha conducta, se
aceptaran
garantías
para
precluir
la
investigación,
siempre y cuando estas sean
tendientes a restablecer la
desigualdad tarifaria, y se
suspenda definitivamente dicha
discriminación respecto de los
usuarios del servicio afectados,
en los 30 días siguientes a la
resolución que acepta las
garantías y pone fin a la
investigación iniciada por la
Superintendencia de Industria y
Comercio, y se establezca para
estos tarifas no discriminatorias
–entiéndase estas según lo
dispuesto
por
la
Superintendencia de Industria y
Comercio en la presente
resolución, como: “aquellas que
se estipulan en atención a las
características comerciales que
reúna cada grupo de usuarios
de un plan determinado, tales
como el nivel de consumo, la
utilización del servicio durante
determinadas horas del día o
las que tengan en cuenta la
tecnología
seleccionada”-.
Además, las garantías se
extenderán mas allá de la
suspensión de la conducta, a
informar de manera detallada a
dicha entidad posteriormente
respecto
de
los
planes
comerciales
tarifarios,
sus
características,
número
de
usuarios y tarifas cobradas a los
diferentes usuarios, ofrecidos
por las empresas prestadoras
de servicios de telefonía celular.
Carlos
Alberto
Castro
•
-
Acto:
Negativa
contratar
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
4374
Noviembre
25 de 1998.
La Cooperativa
de
Trabajo
Asociado
de
Especialidades
Quirúrgicas del
Llano
–
QUIRURCOOP-;
y su respectivo
representante
legal.
10005
Mayo 5 de
2000
Lonja
de
Propiedad Raíz
de Medellín S.A.,
Alberto Álvarez
S. Y Cía. Ltda.,
Ramón
H.
Londoño
S.A.,
Humberto
Corrales
Restrepo en su
calidad
de
propietario
del
establecimiento
de
comercio
Arrendamientos
Nutibara, y los
señores
Jorge
Mario
Ángel
Arbeláez,
Francisco Javier
Álvarez
Piedrahíta
y
Juan Guillermo
Londoño
Posada,
representantes
legales.
a
En los casos en que se
investigue una Cooperativa y
sus
representante,
y
se
sospeche de la autorización,
tolerancia o ejecución de Éste
de la emisión de un veto hacia
ciertas empresas, lo cual con
lleve a la suspensión de
relaciones comerciales con las
mismas, la Superintendencia de
Industria
y
Comercio
no
aceptará garantías si estas se
limitan
exclusivamente
a
restituir
las
relaciones
comerciales
con
algunas
empresas, aun cuando estas
certifiquen este hecho, sino que
debe ofrecerse aun mas cierta
seguridad de que la conducta
se modificará y erradicará de
manera
contundente
y
definitiva, el comportamiento
ilegal.
Cuando se hagan acuerdos que
tengan por objeto o como efecto
la fijación directa o indirecta de
precios entre competidores, se
aceptarán garantías siempre y
cuando se suspenda la
conducta y se comprometan a
cumplir la prohibición clara y
expresa de fijar las tarifas que
cobrarán sus afiliados por los
servicios que prestan.
Adicionalmente deberán
constituir una póliza cada una
con duración de un año,
prorrogable por un año más. Y
un esquema de seguimiento,
diferente para cada uno de los
investigados, pero en general
consiste básicamente en poner
en disposición de la SIC todos
los documentos pertinentes
dentro de los 5 días hábiles
siguientes a la ejecutoria de la
resolución.
En este caso la SIC aceptó las
pólizas ofrecidas, que son
diferentes para las dos
investigadas: 38% y 96%.
En este caso adoptando el
contenido de la “carta
inmobiliaria”.
Aceptan los supuestos de
hecho. Se investiga a los
representantes legales de las
empresas involucradas, pero no
constituyen póliza.
63
Carlos
Alberto
Castro
Paula
Solano
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
12855
Junio 15 de
2000
Agribrands
Purina
de
Colombia, y sus
distribuidores,
como personas
jurídicas, y otras
personas
naturales.
•
Acuerdo:
- Acuerdo de Precios
- Repartición de
Mercados
19644
Agosto 15
de 2000
Postobon,
Panamco,
Bavaria y sus
respectivos
distribuidores.
-
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios, repartición
de mercados y autorización,
ejecución o tolerancia de
acuerdos, se aceptarán
garantías cuando los
investigados ofrezcan la
suspensión de estas practicas
mediante la no suscripción de
nuevos contratos bajo las
anteriores condiciones
comerciales, y también se deje
sin efecto los acuerdos a los
que hayan llegado sobre estas
practicas. Para esto, la persona
jurídica deberá colateralmente
ofrecer póliza de seguro a favor
de la SIC, por el 20% de la
sanción máxima económica que
puede imponer esta entidad, y
del 10% para su representante
legal, asimismo, ofreciendo
cada uno de sus distribuidores
un 10% de la sanción máxima
económica que puede imponer
esta entidad, y un 5% para cada
uno de sus representantes
legales, para obtener una suma
asegurada correspondiente al
80% de la sanción máxima
económica, con vigencia de un
año, prorrogable por otro año
mas a criterio de la Entidad,
pactándose un esquema de
seguimiento, que permita
corroborar el cumplimiento.
Para aquellos eventos en que
se presente una investigación
por fijación de precios y
repartición de mercados entre
fabricantes de un mismo
producto y sus respectivos
representantes
legales
por
tolerar la conducta, la SIC
otorgará garantías siempre y
cuando
las
empresas
investigadas
acepten
las
conductas, se comprometan a
presentar medidas específicas
para la no realización de fijación
de precios entre ellas, lleven un
esquema de seguimiento que
permita comprobar lo anterior y,
que cada una de las empresas
investigadas constituya una
póliza equivalente al 100% de la
sanción máxima que pueda
imponer la SIC, con vigencia de
un año prorrogable por otros 3.
Para aquellos eventos en que
se presente una investigación
por acuerdo de precios entre
fabricantes y distribuidores de
64
Milena
Covelli
Ana
María
Ordóñez
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
24206
Septiembre
28 de 2000
Casa
Luker,
Nacional
de
Chocolates,
Sucesores
de
José
Jesús
Restrepo y Cía.
SA.
un producto, y contra sus
respectivos
representantes
legales por tolerar la conducta,
la SIC otorgará garantías
siempre
y
cuando
las
investigadas
acepten
la
conducta
y,
por
ende,
reestructuren los contratos entre
fabricantes y distribuidores, de
tal forma que éstos últimos
dejen
de
ser
unidades
económicas
independientes
para que así, cese la conducta
de acuerdo de precios, se
comprometan a llevar un
esquema de seguimiento y,
cada uno de los fabricantes
investigados constituya una
póliza equivalente al 100% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC, y cada uno de
los distribuidores constituya una
póliza equivalente al 10% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC, con vigencia de
un año prorrogable por otros 3.
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios,
de manera directa o indirecta,
se aceptaran las garantías
ofrecidas y la terminación de la
investigación siempre y cuando
se acepte la conducta por la
que se inicia la investigación, se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta a
través de una fijación de precios
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada, como de
sus representante, por un valor
igual al 50% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
El esquema de seguimiento,
para considerarse idóneo es
necesario que se cumpla en los
plazos determinados por la SIC.
Dichos plazos se cuentan a
partir de la ejecutoria de
resolución que acepta las
garantías. Y oscilan entre 30 y
90 días. Sin embargo en los
casos en os que el esquema de
seguimiento consista en llevar a
cabo
alguna
conducta
o
actuación de manera periódica,
el esquema tendrá como plazo
65
María
Isabel
Romero
cada vez que ocurra el evento.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
25983
Octubre 3
de 2000.
ALAICO,
Aerovías
Nacionales
de
Colombia
S.A.
Avianca,
Sociedad
aeronáutica
consolidada
SAM,
Aces,
Varig Ruta de
Riogrande S.A.,
Continental
Airlines,
Aerolíneas
Argentinas,
Ecuatoriana de
aviación,
Mexicana
de
Aviación
S.A.,
Intercontinental
de
Aviación,
Aerorepública e
Iberia
Líneas
Aéreas
de
España S.A.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
7451
Febrero 28
de 2001
ALAICO,
“Aerorepública,
S.A.”
66
En este caso, el valor ofrecido
por las empresas investigadas
es el mismo aceptado por la
SIC, como garantía.
En el evento en que varias
empresas realicen o se vean
dentro de una situación de
fijación directa o indirecta de
precios, a través de un
respectivo acuerdo que tenga
como efecto o por objeto dicha
practica comercial restrictiva,
será posible que mediante la
figura del ofrecimiento de
garantías por parte de los
investigados, se obtenga el
cierre de la investigación,
siempre que se presenten
dentro
del
respectivo
ofrecimiento
los
siguientes
puntos: Reconocimiento de los
hechos,
Compromiso
de
modificación de la conducta,
otorgamiento de garantía, lo
cual implica que cada compañía
deberá realizar su propio
ofrecimiento y dentro de éste
deberá a su vez, constituir una
póliza a favor de la entidad que
va, dependiendo de la empresa,
su estructura y participación en
el mercado, desde el 50% de la
máxima sanción posible hasta
el 100%, como ya se dijo
dependiendo de la empresa
misma; y su vigencia tendrá que
ser de dos años; por último el
ofrecimiento
deberá
adicionalmente contener un
esquema de seguimiento que le
permita a la entidad tener
acceso a datos e información
que le permita verificar el
compromiso adquirido, lo cual
se concreta en: “mantener a
disposición
de
la
superintendencia la información
pertinente que permita verificar
la manera como se fija el cargo
de manejo por reembolso.”,
adicionalmente enviar a la
entidad cada vez que cambie el
precio un informe, con los datos
que se tuvieron en cuenta para
la variación de dicho precio, y
por último enviar copias de las
pólizas constituidas.
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios y ejecución,
autorización o tolerancia del
acuerdo, la SIC aceptará las
garantías
cuando
se
comprometan a modificar la
conducta que dio lugar a la
Santiago
González
Milena
Covelli
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
7454
Febrero 28
de 2001
ALAICO,
“Intercontinental
de aviación,
S.A.”
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
07970
Marzo 9 de
2001
Frigorífico
del
Oriente S.A. y el
Municipio
de
Restrepo (Meta).
67
investigación, aceptando el
supuesto de hecho por el cual
se inició la investigación, y
ofreciendo la suspensión de la
misma
absteniéndose
de
incurrir en cualquier acto de
coordinación
u
orientación
gremial,
garantizando
el
cumplimiento
de
los
compromisos
con
pólizas,
equivalente al 50% de la
sanción máxima económica
posible, con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
debido
esquema
de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios y ejecución,
autorización o tolerancia del
acuerdo, la SIC aceptará las
garantías
cuando
se
comprometan a modificar la
conducta que dio lugar a la
investigación, aceptando el
supuesto de hecho por el cual
se inició la investigación, y
ofreciendo la suspensión de la
misma
absteniéndose
de
incurrir en cualquier acto de
coordinación
u
orientación
gremial para fijar el valor del
cargo de manejo por reembolso,
garantizando el cumplimiento de
los compromisos con pólizas,
correspondientes al 50% de la
sanción máxima económica
posible, con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
debido
esquema
de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
Cuando haya un acuerdo de
fijación de precios por parte de
dos competidores, se aceptarán
garantías en la medida en que
se comprometan a suspender
tal conducta, dejando sin
ninguna validez ni aplicabilidad
dicho acuerdo. Adicionalmente
deberán asegurar mediante
parámetros sustanciales y
procedimentales
independientes, que los precios
de sus servicios serán
adoptados unilateralmente.
Adicionalmente deberán
constituir cada uno una póliza
de cumplimiento por los 35% de
la máxima sanción, con vigencia
de un año, prorrogables por un
año más a criterio de la entidad.
Además deberán adoptar un
esquema de seguimiento, el
Milena
Covelli
Paula
Solano
cual consiste básicamente en
enviar a la SIC un informe
certificado cada tres meses e
informar cada vez que
modifiquen las variables
determinantes.
•
Acuerdo:
Acuerdo
Precios
•
-
15644
de
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
Discriminación
Cuotas
de
producción
15645
Mayo 10 de
2001
Mayo 10 de
2001
68
Daewoo Motors
S.A.
y
otros
(concesionarios
de automóviles.)
Unión
de
Arroceros S.A.,
Alfredo Murra y
Cía.
Ltda.,
Molinos
Roa
S.A.,
Molino
Florhuila S.A. y
Procesadora de
Arroz Ltda. y sus
respectivos
representantes
legales.
Los investigados aceptaron la
conducta.
En los casos en que se inicie
investigación por acuerdo de
precios entre concesionarios, y
sus respectivos representantes
legales por tolerar la conducta,
con base en una lista de precios
fijada por el concesionario
principal, la SIC aceptara
garantías siempre y cuando el
concesionario principal acepte
la conducta, se comprometa a
no establecer los precios de
venta a sus concesionarios,
lleve
un
esquema
de
seguimiento para asegurar lo
anterior, y constituya una póliza
de cumplimiento equivalente al
34,96% de la sanción máxima
que puede imponer la SIC con
vigencia de un año prorrogable
por un año más.
Siempre que se inicie una
investigación por acuerdo de
precios entre concesionarios y
sus respectivos representantes
legales por tolerar la conducta,
la SIC otorgará garantías si los
investigados
aceptan
la
conducta, se comprometan a no
volver a incurrir en ella, lleven
un esquema de seguimiento
para comprobar lo anterior, y
constituyan una póliza por un
valor equivalente al 26,22% de
la sanción máxima que puede
interponer la SIC con vigencia
de un año prorrogable por un
año más.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal de la fijación
de
precios,
acuerdos
discriminatorios, la repartición
de mercados, la asignación de
cuotas de producción y la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de una
fijación de precios y de zonas
de
compra,
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
Ana
María
Ordóñez
María
Carolina
Arévalo
•
-
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Acuerdo:
Colusión
19444
22514
Junio 1 de
2001
Julio 10 de
2001.
69
Comcel, Occel,
Celumovil,
Cocelco
y
Celcaribe
Datacol S.A. en
liquidación.
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, por un valor
igual al 99,65% del valor
máximo de la sanción contenida
en el numeral 15 del artículo 4º
del Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios,
de manera directa o indirecta, o
se
acusen
acuerdos
discriminatorios; se aceptarán
las garantías ofrecidas y se
dará
por
terminada
la
investigación siempre que se
acepte la conducta por la cual
se inicia la investigación, se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta, a
través de una fijación de precios
basada en parámetros objetivos
y se garantice que dicha
decisión se tomará por el
máximo órgano social colegiado
o por la junta directiva de cada
una
de
las
empresas
investigadas
de
manera
independiente, se estipule un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada, como de
sus representante, por un valor
igual al 100% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
En este caso, algunas de las
entidades
investigadas
ofrecieron una póliza de 100%,
tal y como fue aceptado
posteriormente por la SIC, sin
embargo hubo otras entidades
que ofreció montos inferiores
En los eventos en que se
investigue una empresa (en
estado de liquidación) por
realizar acuerdos contrarios a la
libre
competencia,
más
específicamente aquellos que
tengan por objeto la colusión en
licitaciones o concursos o los
que tengan como efecto la
distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos
de las propuestas, las empresas
María
Isabel
Romero
Santiago
González
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Cuotas
de
producción
25153
Julio 31 de
2001
Ladrillera Helios
Ltda., Ladrillera
Santafé
S.A.,
Ladrillera
Yomasa Ltda.,
Cerámicas
Solafe
S.A.,
Ladrillera
Alemana Ltda.,
Todo Arcilla S.A.
y la Asociación
Nacional
de
Fabricantes de
Ladrillos
y
Derivados de la
Arcilla, Anfalit
investigadas podrán lograr la
terminación
de
dicha
investigación, siempre que usen
la figura del ofrecimiento de
garantías, en el cual dicho
ofrecimiento conste de varias
partes o puntos: reconocimiento
de los hechos por los cuales se
inicio
la
investigación,
compromiso de modificación de
la conducta; otorgar garantía,
para este supuesto de acuerdo
restrictivo de la competencia, la
empresa deberá constituir una
póliza de cumplimiento a favor
de la entidad, equivalente al
10% de la sanción máxima que
puede
imponer
la
superintendencia
y
que
garantice
los
compromisos
adquiridos; la vigencia de la
póliza debe ser por un año, y
por último realizar un esquema
de seguimiento que busca
mantener informado a la
superintendencia acerca de el
proceso de liquidación, en esta
medida se deberán enviar
balance generales e inventarios,
estado del proceso y una vez en
firme
la
liquidación,
la
respectiva escritura pública.
•
Cuando
haya
un
acuerdo para fijación
de
precios,
se
aceptarán garantías
en la medida en que
los
investigados
suspendan
la
conducta, dejando sin
efectos
dicho
acuerdo,
de
tal
manera que haya
variedad de precios
en
el
mercado.
Además
deberán
constituir cada una
póliza
de
cumplimiento por el
100% de la máxima
sanción, con vigencia
de un año prorrogable
por otro año más y
adoptar un esquema
de seguimiento.
Aunque en este caso las
investigadas plantean
esquemas de seguimiento por
separado, son básicamente
iguales, y consisten en enviar a
la SIC trimestralmente una
copia del acta de las principales
variaciones de los precios.
Una de las investigadas ofreció
disolver y liquidar la compañía,
70
Paula
Solano
y en ese caso su esquema de
seguimiento se basó en mandar
dentro de los 30 días siguientes
la información acerca de la
disolución.
•
•
-
Acuerdo:
Repartición
mercados
Cuotas
producción
34700
de
Octubre 26
de 2001
de
71
Dela Col y De La
Rue
Transportadora
de Valores S.A.
Cuando
haya
un
acuerdo que tenga
por
objeto
la
asignación de cuotas
de
producción
o
suministro,
se
aceptarán garantías
en la medida en que
los
investigados
suspendan
la
conducta, dejando sin
efectos
dicho
acuerdo,
de
tal
manera
que
los
consumidores tengan
libre escogencia y
acceso
a
los
mercados de bienes y
servicios y que las
empresas
puedan
participar libremente
en los mercados para
que exista variedad
de
precios
y
oferentes.
Deberán
además constituir una
póliza
de
cumplimiento por el
100% de la sanción
máxima con vigencia
de
un
año,
prorrogable por otro
año más. El esquema
de seguimiento es el
mismo de la conducta
anterior.
Los investigados aceptan los
supuestos de hecho.
En los casos en que se llegue a
acuerdos contrarios a la libre
competencia,
repartiendo
mercados, absteniéndose de
producir un bien o un servicio o
afectando sus niveles de
producción,
autorizando,
ejecutando o tolerando éstos
por medio de cláusulas, la SIC
aceptará el ofrecimiento de
garantías siempre que los
investigados manifiesten el
compromiso de no volver a
incorporar ese tipo de cláusulas
en los contratos que celebren, y
la suspensión de la conducta,
para lo cual deberán ofrecer
pólizas que garanticen el
cumplimiento del compromiso,
correspondientes al 30% de la
sanción máxima económica que
puede imponer esta entidad,
Milena
Covelli
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
Ventas atadas
Obstrucción
38467
Noviembre
26 de 2001
Ingenio Central
Castilla
S.A.,
Ingenio
la
Cabaña
S.A.,
Ingenio
Risaralda S.A.,
Manuelita S.A.,
Central Tumaco
S.A.,
Ingenio
Riopaila
S.A.,
Ingenio Pichichi
S.A.,
Ingenio
Providencia
S.A.,
Ingenio
San Carlos S.A.,
Incauca
S.A.,
Mayagüez S.A. y
Dicsa S.A., y sus
respectivos
representantes
legales.
para las personas jurídicas, y
asimismo,
pólizas
correspondientes al 30% de la
sanción máxima, para cada uno
de los representantes legales,
con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
esquema de seguimiento que
permita
corroborar
el
cumplimiento.
En los casos en que se acuse a
una empresa productora y a su
representante legal de la fijación
de precios, la repartición de
mercados, las ventas atadas, la
obstrucción de los canales de
comercialización
y
la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de una
fijación de precios y de canales
de comercialización basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
dos (2) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 70% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En los casos en que se acuse a
un distribuidor o comercializador
y a su representante legal de la
fijación de precios, la repartición
de mercados, las ventas atadas,
la obstrucción de los canales de
comercialización
y
la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y
suspensión, a través de una
fijación de precios y de canales
de comercialización basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
dos (2) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
72
María
Carolina
Arévalo
•
-
•
-
Abuso
de
posición
dominante:
Ventas atadas
Precios
predatorios
Obstrucción de
acceso a los
mercados
44344
Diciembre
28 de 2001
Bellsouth
de
Colombia S.A.
Abuso de la
posición
dominante:
Discriminación
Ventas atadas
Obstrucción
4323
Febrero 15
de 2002
Colanta.
73
representantes, por un valor
igual al 70% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
Siempre
que
se
inicie
investigación
contra
una
sociedad y su respectivo
representante
legal
por
autorizar, tolerar o ejecutar
conductas
que
constituyan
presunto abuso de la posición
dominante por implicar precios
predatorios, ventas atadas y
obstrucción de acceso a los
mercados, la SIC otorgara
garantías
si
la
empresa
investigada acepta la conducta,
en
consecuencia,
se
compromete a eliminarla, lleve
un esquema de seguimiento
que permita comprobar lo
anterior por un término de 2
años, y que, tanto la empresa,
como su representante legal,
constituyan
una
póliza
equivalente al 50% de la
sanción máxima que la SIC
podría imponerles a cada uno
de ellos por cometer prácticas
restrictivas
y
competencia
desleal con vigencia de un año,
prorrogable por un año más.
En los casos en que se
investigue por un presunto
abuso de la posición dominante
por
condiciones
discriminatorias, subordinación
de suministro y obstrucción del
ingreso
al
mercado,
se
aceptaran
las
garantías
ofrecidas y la terminación de la
investigación siempre y cuando
se acepte la conducta por la
cual se inició la investigación,
se ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta
teniendo en cuenta que el valor
que se dé a los proveedores
tenga como única referencia la
calidad que ofrecen acogiendo
para ello la resolución 321 de
1999
del
Ministerio
de
Agricultura y que además no
debe nunca tenerse en cuenta
la marca de los concentrados
que utilicen los proveedores y
colaborar con que se lleve a
cabo
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior Por último,
Ana
María
Ordóñez
María
Isabel
Romero
para que se acepten garantías
en este caso es necesario que
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada por un valor
igual al 60% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
Se entiende que el esquema de
seguimiento es idóneo si se
concreta por el término de 2
años.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
10713
Abril 3 de
2002
Asonav
algunas
agencias
navieras
y
En este caso, el valor ofrecido
por las empresas investigadas
es el 40% del valor máximo de
la sanción, sin embargo el valor
aceptado por la SIC para dar
por terminada la investigación
es del 60%.
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios
por
parte
de
diferentes
empresas que pertenezcan a
una misma asociación, de
manera directa o indirecta; se
aceptarán
las
garantías
ofrecidas y se dará por
terminada
la
investigación
siempre que se acepte la
conducta por la cual se inició la
investigación, se ofrezcan como
garantías la suspensión de la
conducta, y de esa forma la
asociación
investigada
convoque a sus afiliados a una
reunión extraordinaria en la que
se lleve a cabo una reforma de
los estatutos en la que se
derogue la facultad de fijar las
tasas que están constituyendo
la conducta investigada, se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior, y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de cada
una de las entidades acusadas
y sus representantes legales,
por un valor igual al 40% del
valor máximo de la sanción
contenida en el numeral 15 del
artículo 4º del Decreto 2153 de
1992, con vigencia de un (1)
año, prorrogable según criterio
de la SIC.
Se entiende que el esquema de
seguimiento es idóneo si se
concreta por el término de 2
años.
74
María
Isabel
Romero
•
-
Acuerdo:
No competir
•
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
cualquier otra
forma jurídica.
11711
Abril 24 de
2002
Olímpica S.A.,
Incopac S.A. y
José Rafael
Álvarez Mesa.
En este caso la SIC exige que
cada una de las personas
jurídicas investigadas constituya
una póliza por $247.200.000.00
y cada una de las personas
naturales constituya una póliza
por
$37.080.000,
correspondiente, cada uno de
estos valores, al 40% de la
sanción máxima que para este
caso
podría
imponer
el
superintendente, pese a que el
valor
ofrecido
por
las
investigadas correspondía al
30% de dicha sanción.
•
Cuando haya una
operación
de
integración,
que
debiendo
ser
informada a la SIC no
lo haya sido, se
aceptarán garantías
en la medida en que
se
suspenda
la
operación
y
se
constituya
un
patrimonio autónomo
al que transfieran
para
su
administración
el
establecimiento
de
comercio, hasta que
la SIC decida si
autoriza u objeta la
respectiva operación.
Además
deberán
constituir una póliza
cada una de las
investigadas y cada
uno
de
sus
representantes
legales
correspondientes al
100% de la máxima
sanción que puede
imponer
el
Superintendente en
estos casos. Con
vigencia de un año,
prorrogable por otro
más.
•
75
Cuando se hagan
acuerdos
que
imposibiliten
al
vendedor
del
establecimiento
de
comercio de poner en
funcionamiento otros
establecimientos de
comercio
que
desarrollen
actividades similares
a
las
de
los
adquirentes, violando
así la prohibición de
acuerdos que limiten
Paula
Solano
la competencia, se
aceptarán garantías
siempre y cuando se
deje sin efecto dicho
acuerdo.
Además
deberán constituir una
póliza cada una de
las investigadas y
cada uno de sus
representantes
legales,
correspondientes al
100% de la máxima
sanción que puede
imponer
el
Superintendente en
estos casos. Con
vigencia de un año,
prorrogable por otro
año más.
El esquema de seguimiento,
igual para los dos casos,
consiste básicamente en enviar
toda la información pertinente a
la SIC dentro de los 15 días
hábiles siguientes a la
ejecutoria de la resolución, así
como un informe mensual
mientras se decide de la
procedibilidad de la operación
objeto de la investigación.
•
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
cualquier otra
forma jurídica
14289
Mayo 10 de
2002
76
Olímpica S.A.,
lncopac SA.,
Inversiones
Merca Express y
Cía Ltda.
En este caso aceptan los
supuestos de hecho, e
investigan a los representantes
legales y les imponen sanción.
En los casos de incumplir con la
obligación de informar a la SIC
operaciones de toma de control,
fusión, consolidación e
integración, la SIC aceptará
garantías siempre que soliciten
a esta la respectiva autorización
para llevar a cabo la integración
empresarial y se garantice la no
restricción de la libre
competencia, lo que conlleva la
obligación de no volver a incurrir
en la conducta, para lo cual se
ofrecerán pólizas que
garanticen el cumplimiento de
los compromisos, por valor del
100% de la sanción máxima
económica que puede imponer
esta entidad, respecto de las
sociedades, y asimismo por el
valor del 100% para sus
representantes legales, con
vigencia de un año, prorrogable
por otro año mas a criterio de la
Entidad, pactándose un
esquema de seguimiento que
permita corroborar el
cumplimiento.
Milena
Covelli
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
30614
Septiembre
23 de 2002
Asociación
de
Diarios
Colombianos y
de
la
Unión
Colombiana de
Empresas
Publicitarias
y
sus respectivos
representantes
legales
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
32216
Octubre 1
de 2002
Ladrillera
Altavista Ltda.,
FRM
Explotaciones
S.A., Ladrillera
El Pomar S.A.,
Ladrillera
Las
Mercedes Ltda.,
Ladrillera
San
Cristóbal
S.A.,
Tejar
Santa
Cecilia S.A. y
Cademac S.A.
-
77
En los casos en que se acuse a
una asociación y a su
representante legal de la fijación
de precios y la autorización,
ejecución o tolerancia, siempre
que se ofrezca como garantías,
la aceptación de la conducta y
su suspensión, a través de una
fijación de precios, basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
asociación acusada, como de
sus representantes, por un valor
igual al 20% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
•
Siempre que una empresa
y la comercializadora de
sus productos realicen
acuerdos para la fijación
de
precios,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo se acepte la
conducta y estas consistan
en el compromiso de cada
una de las sociedades de
dejar de estar en los
supuestos de hecho que
sirvieron de sustento para
la
apertura
de
la
investigación,
la
implementación de un
esquema de seguimiento
en cada una de las
sociedades vinculadas a la
investigación, por dos (2)
años, y la constitución de
una póliza de cumplimiento
a favor de la SIC, que
comprenda a todas las
empresas
investigadas,
por valor de 2 veces el
100% de la sanción más
alta aplicable por la SIC a
las personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y con una vigencia de un
(1) año prorrogable por
otro más a criterio de la
SIC. (La resolución se
pronuncia acerca de los
actos de autorización,
María
Carolina
Arévalo
Alba
Stella
Malagón
ejecución o tolerancia por
parte
de
los
representantes
legales
pero no establece su
porcentaje de participación
en la constitución de la
póliza).
•
•
-
Abuso
de
posición
dominante:
Ventas atadas
Precios
predatorios
Obstrucción de
acceso a los
mercados
41801
Diciembre
24 de 2002
78
Bellsouth de
Colombia S.A.
Siempre que una empresa
comercializadora de los
productos fabricados por
otras sociedades acuerde
con estas la repartición de
mercados,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo se acepte la
conducta y estas consistan
en el compromiso de cada
una de las sociedades de
dejar de estar en los
supuestos de hecho que
sirvieron de sustento para
la
apertura
de
la
investigación,
la
implementación de un
esquema de seguimiento
en cada una de las
sociedades vinculadas a la
investigación, por un plazo
de dos (2) años, y la
constitución de una póliza
de cumplimiento a favor de
la SIC, que comprenda a
todas
las
empresas
investigadas, por valor de
2 veces el 100% de la
sanción más alta aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y con una
vigencia de un (1) año
prorrogable por otro más a
criterio de la SIC. (La
resolución se pronuncia
acerca de los actos de
autorización, ejecución o
tolerancia por parte de los
representantes
legales
pero no establece su
porcentaje de participación
en la constitución de la
póliza).
Siempre que se inicie una
investigación
contra
una
sociedad y su representante
legal por autorizar, tolerar o
ejecutar
conductas
que
constituyan presunto abuso de
la posición dominante por
implicar precios predatorios,
ventas atadas y obstrucción de
acceso a los mercados, con
base en la resolución 489 de
2002 de la CRT, la SIC otorgará
garantías
si
la
empresa
Ana
María
Ordóñez
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
1616
Enero 29
de 2003.
Asomedios
algunas
empresas
asociadas
Asomedios.
y
a
investigada acepta la conducta
y se compromete a brindar la
información suficiente a los
usuarios para protegerlos como
consumidores,
lleve
un
esquema de seguimiento que
permita comprobar lo anterior
por un término de dos años y
que,
la
empresa
y
su
representante legal constituyan
una póliza conjunta equivalente
al 20% de la sanción máxima
que la SIC podría imponer, con
vigencia de un año prorrogable
por un año más.
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios
por
parte
de
diferentes
empresas que pertenezcan a
una misma asociación, de
manera directa o indirecta o se
acuse fijación de condiciones de
comercialización; se aceptarán
las garantías ofrecidas y se
dará
por
terminada
la
investigación siempre que se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta, y de
esa
forma
la
asociación
investigada se comprometa a
que en su próxima reunión de
junta directiva, se anule y se
ordene
dejar
sin
efecto
cualquier tipo de conducta por
la cual se haya iniciado la
investigación y por su parte, las
agencias
investigadas
se
comprometan a tomar todas las
medidas a su alcance para
dejar sin efecto cualquier
determinación que se haya
tomado en el seno de la
asociación a la cual pertenecen
respecto de la materia de
investigación, se estipule un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de cada
una de las entidades acusadas
conjuntamente
con
sus
representantes legales, por un
valor igual al 20% del valor
máximo de la sanción contenida
en el numeral 15 del artículo 4º
del Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
Por su parte, la asociación a la
cual pertenecen y en el seno de
la cual se tomaron las
decisiones y su representante
legal
deberán
constituir
conjuntamente, una póliza por $
61’0OO.OOO,OO que garantice
79
María
Isabel
Romero
•
•
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
cuotas
Abuso de
posición
dominante:
3351
Febrero 12
de 2003.
la
80
Federación
Nacional
Cafeteros.
de
el
cumplimiento
de
los
compromisos de que trata la
resolución.
En los casos en que una
federación
o
gremio
se
encuentre en circunstancias
configurativas de conductas
contrarias a la libre competencia
contempladas en el artículo 1
de la ley 155 de 1959, esto es la
prohibición general de acuerdos
contrarios
a
la
libre
competencia; en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del
decreto 2153 de 1992, esto es
fijación directa o indirecta de
precios,
determinación
de
condiciones
de
venta
o
comercialización discriminatoria
para con terceros, repartición de
mercados y asignación de
cuotas; así como en el numeral
5 del artículo 50 del mismo
decreto, esto es abuso de
posición dominante, solo podrá
obtener el cierre de la
investigación, que se haya
abierto en su contra, gracias al
mecanismo del ofrecimiento de
garantías, siempre que dicho
ofrecimiento
contenga
los
siguientes
puntos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
investigación, compromiso de
modificación de la conducta, lo
cual implica no volver a realizar
acuerdos en el que directa o
indirectamente se establezcan
porcentajes
o
cuotas
de
exportación, así como permitir
el libre acceso y permanencia
en el mercado a aquellos que
cumplan con los requerimientos
de calidad establecidos. Así
mismo deberá la federación o
gremio constituir una póliza que
corresponda al 50% de la
máxima sanción que puede
imponer el superintendente a
las empresas que infrinjan las
normas sobre promoción de la
competencia
y
prácticas
comerciales restrictivas, lo cual
para el año 2003 equivale a
332.000.000., con vigencia de
un año prorrogable por otro año
más a criterio de la entidad y
finalmente se debe elaborar un
Esquema de seguimiento que
busca ofrecer seguridad a la
entidad de que las conductas
que se investigaron no van a
volver a suceder y que la
empresa o federación pondrá a
disposición todos los papeles o
informes necesarios para la
Santiago
González
•
•
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
cualquier otra
forma jurídica
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
cualquier otra
forma jurídica
5197
9405
Febrero 26
de 2003
Marzo 31
de 2003
81
Compensar
Aviatur S.A.
y
Caja
de
Compensación
Familiar
COMPENSAR, y
Agencia
de
Viajes y Turismo
AVIATUR S.A.
tranquilidad
de
la
superintendencia.
Siempre que haya un proceso
de consolidación, fusión o
integración empresarial que
teniendo
como
obligación
informarle al Gobierno Nacional
no lo haya hecho, se aceptarán
garantías en la medida en que
se suspenda la operación,
consolidando un patrimonio
autónomo mientras la SIC
decide sobre la procedencia de
la operación. Además deberán
constituir una póliza tanto la
sociedad como el representante
legal. Cada uno por una suma
correspondiente al 100% de la
máxima sanción, con vigencia
de un año, prorrogable por otro
año
más.
Adicionalmente
deberán adoptar un esquema
de seguimiento, según el cual
deberán
allegar
toda
la
información pertinente a la SIC
dentro de los 15 días siguientes
a la ejecutoria de la resolución,
y deberán enviar un informe
mensual durante el tiempo en
que la operación se encuentre
en estudio.
Los investigados aceptaron la
conducta.
En los casos en que se omita el
deber de información previa en
operaciones de integración
empresarial,
autorizando,
ejecutando o tolerando éstas, la
SIC aceptará garantías siempre
y cuando presenten ante la SIC
toda la documentación exigida
en la Circular Única para el
estudio
de
la
respectiva
operación, lo que conlleva la
obligación de suspender la
conducta por la cual se abrió la
investigación, y el compromiso
de no volver a incurrir en la
misma, para lo cual deberá
ofrecer pólizas que garanticen
el
cumplimiento
del
compromiso, por valor del 100%
de
la
sanción
máxima
económica posible, con vigencia
de un año, prorrogable por otro
año mas a criterio de la Entidad,
respecto de las personas
jurídicas, y asimismo por el
valor del 100% para sus
representantes
legales,
pactándose un esquema de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
Paula
Solano
Milena
Covelli
•
•
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
cuotas
Abuso de
posición
dominante:
9500
Abril 3 de
2003.
la
82
Asoexport.
En el evento en que un gremio
o federación de productores,
incurra en alguna de las
conductas contrarias a la libre
competencia
como
fijación
directa o indirecta de precios,
determinación de condiciones
de venta o comercialización
discriminatoria
para
con
terceros,
repartición
de
mercados y asignación de
cuotas, así como acuerdos
exclusivos de suministro con
compradores que generen una
limitación al libre acceso y
comercialización del producto, o
adicionalmente
hagan
uso
abusivo
de
su
posición
dominante, será posible una
terminación de la investigación,
que se haya iniciado en su
contra, si se utiliza la figura del
ofrecimiento de garantías en el
que se planteen los siguientes
puntos
y
compromisos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
conducta,
compromiso
de
modificación de la conducta.
Con respecto a las garantías, se
deberá constituir una póliza a
favor de la entidad, por parte
tanto
de
la
federación,
asociación o gremio, como por
parte del representante legal,
por un monto que equivale al
50% de la máxima sanción que
puede
imponer
el
superintendente para cada uno
de ellos. (Año 2003 equivale
para
la
asociación
a
332.000.000
y
para
el
representante
legal
a
49.800.000). Las pólizas deben
tener vigencia de un año
prorrogable por otro más a
criterio de la entidad. Por último
se deberá elaborar un esquema
de seguimiento que deberá ser
por dos años y contener el
compromiso
de
remitir
trimestralmente
un
informe
acerca de la evolución y
comportamiento del mercado,
adicionalmente
se
deberá
entregar copia de las actas de
la junta directiva de la entidad y
por
último
poner
en
conocimiento
de
la
superintendencia
cualquier
conducta que coincida en sus
elementos normativos o fácticos
con los hechos materia de esta
investigación.
Santiago
González
•
-
•
-
•
-
Abuso de la
posición
dominante:
Aplicación
de
condiciones
discriminatorias
para
operaciones
equivalentes
que colocan a
un
proveedor
en
una
situación
desventajosa
14100
Mayo 26 de
2003
Exxon Mobil de
Colombia S.A.
Abuso de la
posición
dominante:
Ventas atadas
19414
Julio 11 de
2003
Bavaria S.A. y
su representante
legal.
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
19923
Julio 18 de
2003.
Uniexport.
83
En los eventos en que se inicie
investigación
contra
una
sociedad y su representante
legal por autorización, tolerancia
o ejecución de actos que
implican discriminación vertical,
la SIC aceptara garantías
siempre y cuando la empresa
investigada acepte que cometió
la conducta, se comprometa a
no volver a incurrir en ésta
determinando previamente, y de
forma objetiva, las condiciones
que impondrá para evitar la
discriminación,
lleve
un
esquema de seguimiento por un
término de dos años, y, que
tanto la empresa investigada,
como su representante legal,
constituyan, cada uno, una
póliza equivalente al 50% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC a cada uno de
ellos, con vigencia de un año
prorrogable por un año más.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal del abuso
de la posición dominante a
través de las ventas atadas y de
la autorización, ejecución o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de la
inclusión, en los contratos de
distribución, de cláusulas que
respondan
a
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema de seguimiento, por el
término de dos (2) años, que
permita supervisar lo anterior y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 100% y al 66,66% del
valor máximo de la sanción
contenida en los numerales 15 y
16 del artículo 4º del Decreto
2153 de 1992, respectivamente,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En el evento en que un gremio
o federación de productores,
incurra en alguna de las
conductas contrarias a la libre
competencia
como
fijación
directa o indirecta de precios,
determinación de condiciones
de venta o comercialización
Ana
María
Ordóñez
María
Carolina
Arévalo
Santiago
González
cuotas
•
Abuso de
posición
dominante:
•
Omisión
del
deber
de
información a la
Superintendenc
ia de Industria y
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación o
integración, o
la
1789
Enero 30
de 2004.
Las sociedades
Granja
Santa
Anita y Avícola
Nápoles, y sus
representantes
legales.
84
discriminatoria
para
con
terceros,
repartición
de
mercados y asignación de
cuotas, así como acuerdos
exclusivos de suministro con
compradores que generen una
limitación al libre acceso y
comercialización del producto, o
adicionalmente
hagan
uso
abusivo
de
su
posición
dominante, será posible una
terminación de la investigación,
que se haya iniciado en su
contra, si se utiliza la figura del
ofrecimiento de garantías en el
que se planteen los siguientes
puntos
y
compromisos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
investigación, Compromiso de
modificación de la conducta;
Con respecto a las garantías, se
deberá constituir una póliza a
favor de la entidad, por parte
tanto
de
la
federación,
asociación o gremio, como por
parte del representante legal,
por un monto que equivale al
50% de la máxima sanción que
puede
imponer
el
superintendente para cada uno
de ellos. (Año 2003 equivale
para
la
asociación
a
332.000.000
y
para
el
representante
legal
a
49.800.000). Las pólizas deben
tener vigencia de un año
prorrogable por otro más a
criterio de la entidad. Por último
se deberá elaborar un esquema
de seguimiento que deberá ser
por dos años y contener el
compromiso
de
remitir
trimestralmente
un
informe
acerca de la evolución y
comportamiento del mercado,
adicionalmente
se
deberá
entregar copia de las actas de
la junta directiva de la entidad y
por
último
poner
en
conocimiento
de
la
superintendencia
cualquier
conducta que coincida en sus
elementos normativos o fácticos
con los hechos materia de esta
investigación.
En los casos en que se
investigue una Cooperativa y
sus
representante,
y
se
sospeche de la autorización,
tolerancia o ejecución de Éste
de la emisión de un veto hacia
ciertas empresas, lo cual con
lleve a la suspensión de
relaciones comerciales con las
mismas, la Superintendencia de
Industria
y
Comercio
no
Carlos
Alberto
Castro
cualquier otra
forma jurídica.
•
Acuerdo:
Acuerdo
Precios
•
-
Acto:
Negativa
contratar
•
Abuso de la
posición
dominante:
Obstrucción
Discriminación
Ventas atadas
-
3927
Febrero 26
de 2004
Pavco S.A.
Ralco S.A.
13466
Junio 23 de
2004
Almacenes Éxito
S.A.,
Grandes
Superficies
de
Colombia
S.A.
Carrefour,
Carulla
Vivero
S.A.
y
Supertiendas y
Droguerías
Olímpica S.A. y
sus respectivos
representantes
legales.
de
a
85
y
aceptará garantías si estas se
limitan
exclusivamente
a
restituir
las
relaciones
comerciales
con
algunas
empresas, aun cuando estas
certifiquen este hecho, sino que
debe ofrecerse aun mas cierta
seguridad de que la conducta
se modificará y erradicará de
manera
contundente
y
definitiva, el comportamiento
ilegal.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos o
más
sociedades
y
sus
respectivos
representantes
legales
por
autorización,
tolerancia o ejecución, de un
presunto acuerdo en la fijación
de precios, se aceptarán
garantías siempre y cuando las
empresas
investigadas
se
comprometan a fijar los precios
bajo unos parámetros que
garanticen la objetividad en la
determinación de los mismos,
se cumpla con un esquema de
seguimiento por un término de
dos
años
que
permita
supervisar lo anterior, y se
constituya
una
póliza
de
cumplimiento por parte de las
empresas investigadas por un
valor equivalente al 70% de la
sanción máxima que puede
imponer el Superintendente de
Industria y Comercio por
infracción a las normas sobre
practicas
restrictivas
y
competencia
desleal,
con
vigencia de un año prorrogable
por un año más.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal de la
negativa de contratar, el abuso
de la posición dominante a
través de la obstrucción de los
canales de comercialización, la
discriminación a proveedores y
las ventas atadas y de la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
suspensión de la conducta, a
través de una relación con los
proveedores
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
tres (3) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 100% del valor máximo
Ana
María
Ordóñez
María
Carolina
Arévalo
•
Acuerdo:
-Discriminación
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
Cuotas
de
producción
14886
02084
Junio 29 de
2004
Febrero 4
de 2005
86
Almacenes Éxito
S.A. y su
representante
legal.
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por dos (2) años
más, a criterio de la SIC.
Cuando se hayan creado
barreras de acceso al mercado
por parte de una cadena de
almacenes a los operadores, en
el servicio de impulso y
mercadeo en los puntos de
venta, se aceptarán garantías,
siempre y cuando se suspenda
la conducta y dicho acceso se
determine por aspectos
objetivos y no haya ninguna
intermediación que incida en el
valor que deben sufragar los
proveedores por la prestación
de ese servicio. La póliza y el
esquema de seguimiento serán
iguales a lo dispuesto en la
resolución 13466 de 2004. La
investigación también se abre
para el representante legal,
pero solo se sanciona a
Almacenes Éxito, quien debe
ampliar la póliza ofrecida.
En este caso se garantiza con
el Manual de Proveedores
suministrado por el investigado.
•
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
Paula
Solano
Alba
Stella
Malagón
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
87
•
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
Cuotas
de
producción
02085
Febrero 4
de 2005
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
•
•
88
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
Alba
Stella
Malagón
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
89
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Repartición de
mercados
Cuotas
de
producción
02086
Febrero 4
de 2005
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
•
•
90
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
Alba
Stella
Malagón
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
6816
Marzo 31
de 2005.
91
REDEBAN
MULTICOLOR
S.A.
–
REDEBAN- y la
ASOCIACIÓN
DE
BANCOS
QUE PRESTAN
EL
SERVICIO
DE
CREDIBANCO –
CREDIBANCO-;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
En los casos en que se
investiguen
dos
ó
mas
sociedades
con
activos
individualmente considerados,
superiores a veinte millones de
pesos ($20’000.000), y sus
representantes, de quien se
sospeche autorizaron, toleraron
o ejecutaron la realización de
operaciones cuyo fin sea
fusionarse,
consolidares
o
integrarse
entre
sí,
sea
cualquiera la forma jurídica de
dicha consolidación, fusión o
integración, sin avisar respecto
Carlos
Alberto
Castro
de
las
mismas
a
la
Superintendencia de Industria y
comercio, violando las normas
sobre libre competencia, se
aceptarán garantías siempre y
cuando estas estén compuestas
por:
-
Por parte de la Red
que presta el servicio
a los bancos, el
establecimiento
de
criterios objetivos, de
contenido
público,
que
permitan
determinar sus tarifas
interbancarias
de
intercambio.
-
Por parte de los
administradores
de
las
redes,
la
obligación de hacer
cumplir
los
compromisos
adquiridos por las
redes.
-
Por parte de los
bancos asociados a la
red, el sometimiento a
criterios objetivos de
los valores cobrados
por
concepto
de
comisión
por
el
servicio
de
adquirencia.
A su vez, los compromisos
antes mencionados deberán
estar acompañados de un
esquema de seguimiento que
permita
supervisar
su
cumplimiento por un término de
3 años.
Y también deberá constituirse
una póliza de cumplimiento, que
ampare el cumplimiento de las
obligaciones
contraídas
respecto de la red que presta el
servicio por valor equivalente al
100% de la sanción máxima
legal que pueda imponer la SIC,
a su vez, que ampare el
cumplimiento
de
las
obligaciones contraídas por
parte del administrador de la red
que presta el servicio, por un
valor equivalente al 14,94% de
la sanción máxima legal que
puede
imponer
la
SIC
correspondientes al año del
ofrecimiento, y también se
deberá amparar a través de
dicha póliza, el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por
92
los bancos asociados a la red
prestadora del servicio, por
valor equivalente al 100% de la
máxima sanción que puede
imponer la SIC.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
6817
Marzo 31
de 2005.
REDEBAN
MULTICOLOR
S.A.
–
REDEBAN- y la
ASOCIACIÓN
DE
BANCOS
QUE PRESTAN
EL
SERVICIO
DE
CREDIBANCO –
CREDIBANCO-;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
Nota: Esta misma subregla
equivale exactamente a la
subregla correspondiente a la
resolución 6817.
En los casos en que se
investiguen
dos
ó
mas
sociedades
con
activos
individualmente considerados,
superiores a veinte millones de
pesos ($20’000.000), y sus
representantes, de quien se
sospeche autorizaron, toleraron
o ejecutaron la realización de
operaciones cuyo fin sea
fusionarse,
consolidares
o
integrarse
entre
sí,
sea
cualquiera la forma jurídica de
dicha consolidación, fusión o
integración, sin avisar respecto
de
las
mismas
a
la
Superintendencia de Industria y
comercio, violando las normas
sobre libre competencia, se
aceptarán garantías siempre y
cuando estas estén compuestas
por:
-
Por parte de la Red
que presta el servicio
a los bancos, el
establecimiento
de
criterios objetivos, de
contenido
público,
que
permitan
determinar sus tarifas
interbancarias
de
intercambio.
-
Por parte de los
administradores
de
las
redes,
la
obligación de hacer
cumplir
los
compromisos
adquiridos por las
redes.
-
Por parte de los
bancos asociados a la
red, el sometimiento a
criterios objetivos de
los valores cobrados
por
concepto
de
comisión
por
el
servicio
de
adquirencia.
A su vez, los compromisos
antes mencionados deberán
estar acompañados de un
esquema de seguimiento que
93
Carlos
Alberto
Castro
permita
supervisar
su
cumplimiento por un término de
3 años.
Y también deberá constituirse
una póliza de cumplimiento, que
ampare el cumplimiento de las
obligaciones
contraídas
respecto de la red que presta el
servicio por valor equivalente al
100% de la sanción máxima
legal que pueda imponer la SIC,
a su vez, que ampare el
cumplimiento
de
las
obligaciones contraídas por
parte del administrador de la red
que presta el servicio, por un
valor equivalente al 14,94% de
la sanción máxima legal que
puede
imponer
la
SIC
correspondientes al año del
ofrecimiento, y también se
deberá amparar a través de
dicha póliza, el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por
los bancos asociados a la red
prestadora del servicio, por
valor equivalente al 100% de la
máxima sanción que puede
imponer la SIC.
Nota: Esta misma subregla
equivale exactamente a la
subregla correspondiente a la
resolución 6816.
94
Cuadro 2. Abuso de la posición dominante
CONDUCTA
•
-
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
•
Abuso de la
posición
dominante:
Discriminación
vertical (tarifas
discriminatorias
)
-
•
-
Abuso
de
posición
dominante:
Ventas atadas
Precios
predatorios
Obstrucción de
acceso a los
mercados
RESOLUCIÓN
FECHA
SUJETOS
SUBREGLA
AUTOR
1736
Noviembre
15 de 1995.
Las sociedades
Comcel S.A. y
Celumovil S.A.; y
sus respectivos
representantes
legales.
Carlos
Alberto
Castro
44344
Diciembre
28 de 2001
Bellsouth
de
Colombia S.A.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos ó
mas empresas prestadoras de
servicios de telefonía celular y
sus representantes, cuando se
fijen tarifas discriminatorias
respecto
de
usuarios
de
telefonía móvil celular, y se
estime que sus representantes
han autorizado, tolerado o
ejecutado dicha conducta, se
aceptaran
garantías
para
precluir
la
investigación,
siempre y cuando estas sean
tendientes a restablecer la
desigualdad tarifaria, y se
suspenda definitivamente dicha
discriminación respecto de los
usuarios del servicio afectados,
en los 30 días siguientes a la
resolución que acepta las
garantías y pone fin a la
investigación iniciada por la
Superintendencia de Industria y
Comercio, y se establezca para
estos tarifas no discriminatorias
–entiéndase estas según lo
dispuesto
por
la
Superintendencia de Industria y
Comercio en la presente
resolución, como: “aquellas que
se estipulan en atención a las
características comerciales que
reúna cada grupo de usuarios
de un plan determinado, tales
como el nivel de consumo, la
utilización del servicio durante
determinadas horas del día o
las que tengan en cuenta la
tecnología
seleccionada”-.
Además, las garantías se
extenderán mas allá de la
suspensión de la conducta, a
informar de manera detallada a
dicha entidad posteriormente
respecto
de
los
planes
comerciales
tarifarios,
sus
características,
número
de
usuarios y tarifas cobradas a los
diferentes usuarios, ofrecidos
por las empresas prestadoras
de servicios de telefonía celular.
Siempre
que
se
inicie
investigación
contra
una
sociedad y su respectivo
representante
legal
por
autorizar, tolerar o ejecutar
conductas
que
constituyan
presunto abuso de la posición
dominante por implicar precios
predatorios, ventas atadas y
95
Ana
María
Ordóñez
•
-
Abuso de la
posición
dominante:
Discriminación
Ventas atadas
Obstrucción
4323
Febrero 15
de 2002
Colanta.
obstrucción de acceso a los
mercados, la SIC otorgara
garantías
si
la
empresa
investigada acepta la conducta,
en
consecuencia,
se
compromete a eliminarla, lleve
un esquema de seguimiento
que permita comprobar lo
anterior por un término de 2
años, y que, tanto la empresa,
como su representante legal,
constituyan
una
póliza
equivalente al 50% de la
sanción máxima que la SIC
podría imponerles a cada uno
de ellos por cometer prácticas
restrictivas
y
competencia
desleal con vigencia de un año,
prorrogable por un año más.
En los casos en que se
investigue por un presunto
abuso de la posición dominante
por
condiciones
discriminatorias, subordinación
de suministro y obstrucción del
ingreso
al
mercado,
se
aceptaran
las
garantías
ofrecidas y la terminación de la
investigación siempre y cuando
se acepte la conducta por la
cual se inició la investigación,
se ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta
teniendo en cuenta que el valor
que se dé a los proveedores
tenga como única referencia la
calidad que ofrecen acogiendo
para ello la resolución 321 de
1999
del
Ministerio
de
Agricultura y que además no
debe nunca tenerse en cuenta
la marca de los concentrados
que utilicen los proveedores y
colaborar con que se lleve a
cabo
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior Por último,
para que se acepten garantías
en este caso es necesario que
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada como de su
representante legal por un valor
igual al 60% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
Se entiende que el esquema de
seguimiento es idóneo si se
concreta por el término de 2
años.
En este caso, el valor ofrecido
96
María
Isabel
Romero
•
-
•
•
Abuso
de
posición
dominante:
Ventas atadas
Precios
predatorios
Obstrucción de
acceso a los
mercados
41801
Diciembre
24 de 2002
Bellsouth de
Colombia S.A.
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
cuotas
3351
Febrero 12
de 2003.
Federación
Nacional
Cafeteros.
Abuso de
posición
dominante:
la
97
de
por las empresas investigadas
es el 40% del valor máximo de
la sanción, sin embargo el valor
aceptado por la SIC para dar
por terminada la investigación
es del 60%.
Siempre que se inicie una
investigación
contra
una
sociedad y su representante
legal por autorizar, tolerar o
ejecutar
conductas
que
constituyan presunto abuso de
la posición dominante por
implicar precios predatorios,
ventas atadas y obstrucción de
acceso a los mercados, con
base en la resolución 489 de
2002 de la CRT, la SIC otorgará
garantías
si
la
empresa
investigada acepta la conducta
y se compromete a brindar la
información suficiente a los
usuarios para protegerlos como
consumidores,
lleve
un
esquema de seguimiento que
permita comprobar lo anterior
por un término de dos años y
que,
la
empresa
y
su
representante legal constituyan
una póliza conjunta equivalente
al 20% de la sanción máxima
que la SIC podría imponer, con
vigencia de un año prorrogable
por un año más.
En los casos en que una
federación
o
gremio
se
encuentre en circunstancias
configurativas de conductas
contrarias a la libre competencia
contempladas en el artículo 1
de la ley 155 de 1959, esto es la
prohibición general de acuerdos
contrarios
a
la
libre
competencia; en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del
decreto 2153 de 1992, esto es
fijación directa o indirecta de
precios,
determinación
de
condiciones
de
venta
o
comercialización discriminatoria
para con terceros, repartición de
mercados y asignación de
cuotas; así como en el numeral
5 del artículo 50 del mismo
decreto, esto es abuso de
posición dominante, solo podrá
obtener el cierre de la
investigación, que se haya
abierto en su contra, gracias al
mecanismo del ofrecimiento de
garantías, siempre que dicho
ofrecimiento
contenga
los
siguientes
puntos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
investigación, compromiso de
modificación de la conducta, lo
Ana
María
Ordóñez
Santiago
González
•
•
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
cuotas
Abuso de
posición
dominante:
9500
Abril 3 de
2003.
la
98
Asoexport.
cual implica no volver a realizar
acuerdos en el que directa o
indirectamente se establezcan
porcentajes
o
cuotas
de
exportación, así como permitir
el libre acceso y permanencia
en el mercado a aquellos que
cumplan con los requerimientos
de calidad establecidos. Así
mismo deberá la federación o
gremio constituir una póliza que
corresponda al 50% de la
máxima sanción que puede
imponer el superintendente a
las empresas que infrinjan las
normas sobre promoción de la
competencia
y
prácticas
comerciales restrictivas, lo cual
para el año 2003 equivale a
332.000.000., con vigencia de
un año prorrogable por otro año
más a criterio de la entidad y
finalmente se debe elaborar un
Esquema de seguimiento que
busca ofrecer seguridad a la
entidad de que las conductas
que se investigaron no van a
volver a suceder y que la
empresa o federación pondrá a
disposición todos los papeles o
informes necesarios para la
tranquilidad
de
la
superintendencia.
En el evento en que un gremio
o federación de productores,
incurra en alguna de las
conductas contrarias a la libre
competencia
como
fijación
directa o indirecta de precios,
determinación de condiciones
de venta o comercialización
discriminatoria
para
con
terceros,
repartición
de
mercados y asignación de
cuotas, así como acuerdos
exclusivos de suministro con
compradores que generen una
limitación al libre acceso y
comercialización del producto, o
adicionalmente
hagan
uso
abusivo
de
su
posición
dominante, será posible una
terminación de la investigación,
que se haya iniciado en su
contra, si se utiliza la figura del
ofrecimiento de garantías en el
que se planteen los siguientes
puntos
y
compromisos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
conducta,
compromiso
de
modificación de la conducta.
Con respecto a las garantías, se
deberá constituir una póliza a
favor de la entidad, por parte
tanto
de
la
federación,
asociación o gremio, como por
Santiago
González
•
-
•
-
Abuso de la
posición
dominante:
Aplicación
de
condiciones
discriminatorias
para
operaciones
equivalentes
que colocan a
un
proveedor
en
una
situación
desventajosa
14100
Mayo 26 de
2003
Exxon Mobil de
Colombia S.A.
Abuso de la
posición
dominante:
Ventas atadas
19414
Julio 11 de
2003
Bavaria S.A. y
su representante
legal.
99
parte del representante legal,
por un monto que equivale al
50% de la máxima sanción que
puede
imponer
el
superintendente para cada uno
de ellos. (Año 2003 equivale
para
la
asociación
a
332.000.000
y
para
el
representante
legal
a
49.800.000). Las pólizas deben
tener vigencia de un año
prorrogable por otro más a
criterio de la entidad. Por último
se deberá elaborar un esquema
de seguimiento que deberá ser
por dos años y contener el
compromiso
de
remitir
trimestralmente
un
informe
acerca de la evolución y
comportamiento del mercado,
adicionalmente
se
deberá
entregar copia de las actas de
la junta directiva de la entidad y
por
último
poner
en
conocimiento
de
la
superintendencia
cualquier
conducta que coincida en sus
elementos normativos o fácticos
con los hechos materia de esta
investigación.
En los eventos en que se inicie
investigación
contra
una
sociedad y su representante
legal por autorización, tolerancia
o ejecución de actos que
implican discriminación vertical,
la SIC aceptara garantías
siempre y cuando la empresa
investigada acepte que cometió
la conducta, se comprometa a
no volver a incurrir en ésta
determinando previamente, y de
forma objetiva, las condiciones
que impondrá para evitar la
discriminación,
lleve
un
esquema de seguimiento por un
término de dos años, y, que
tanto la empresa investigada,
como su representante legal,
constituyan, cada uno, una
póliza equivalente al 50% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC a cada uno de
ellos, con vigencia de un año
prorrogable por un año más.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal del abuso
de la posición dominante a
través de las ventas atadas y de
la autorización, ejecución o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de la
inclusión, en los contratos de
distribución, de cláusulas que
Ana
María
Ordóñez
María
Carolina
Arévalo
•
•
Acuerdo:
Fijación directa
o indirecta de
precios
Discriminación
Repartición de
mercados
Asignación de
cuotas
Abuso de
posición
dominante:
19923
Julio 18 de
2003.
Uniexport.
la
100
respondan
a
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema de seguimiento, por el
término de dos (2) años, que
permita supervisar lo anterior y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 100% y al 66,66% del
valor máximo de la sanción
contenida en los numerales 15 y
16 del artículo 4º del Decreto
2153 de 1992, respectivamente,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En el evento en que un gremio
o federación de productores,
incurra en alguna de las
conductas contrarias a la libre
competencia
como
fijación
directa o indirecta de precios,
determinación de condiciones
de venta o comercialización
discriminatoria
para
con
terceros,
repartición
de
mercados y asignación de
cuotas, así como acuerdos
exclusivos de suministro con
compradores que generen una
limitación al libre acceso y
comercialización del producto, o
adicionalmente
hagan
uso
abusivo
de
su
posición
dominante, será posible una
terminación de la investigación,
que se haya iniciado en su
contra, si se utiliza la figura del
ofrecimiento de garantías en el
que se planteen los siguientes
puntos
y
compromisos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
investigación, Compromiso de
modificación de la conducta;
Con respecto a las garantías, se
deberá constituir una póliza a
favor de la entidad, por parte
tanto
de
la
federación,
asociación o gremio, como por
parte del representante legal,
por un monto que equivale al
50% de la máxima sanción que
puede
imponer
el
superintendente para cada uno
de ellos. (Año 2003 equivale
para
la
asociación
a
332.000.000
y
para
el
representante
legal
a
49.800.000). Las pólizas deben
tener vigencia de un año
prorrogable por otro más a
criterio de la entidad. Por último
Santiago
González
•
-
Acto:
Negativa
contratar
•
Abuso de la
posición
dominante:
Obstrucción
Discriminación
Ventas atadas
-
13466
a
Junio 23 de
2004
Almacenes Éxito
S.A.,
Grandes
Superficies
de
Colombia
S.A.
Carrefour,
Carulla
Vivero
S.A.
y
Supertiendas y
Droguerías
Olímpica S.A. y
sus respectivos
representantes
legales.
101
se deberá elaborar un esquema
de seguimiento que deberá ser
por dos años y contener el
compromiso
de
remitir
trimestralmente
un
informe
acerca de la evolución y
comportamiento del mercado,
adicionalmente
se
deberá
entregar copia de las actas de
la junta directiva de la entidad y
por
último
poner
en
conocimiento
de
la
superintendencia
cualquier
conducta que coincida en sus
elementos normativos o fácticos
con los hechos materia de esta
investigación.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal de la
negativa de contratar, el abuso
de la posición dominante a
través de la obstrucción de los
canales de comercialización, la
discriminación a proveedores y
las ventas atadas y de la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
suspensión de la conducta, a
través de una relación con los
proveedores
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
tres (3) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 100% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por dos (2) años
más, a criterio de la SIC.
María
Carolina
Arévalo
Cuadro 3. Acuerdos restrictivos
CONDUCTA
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Ventas atadas
Colusión
RESOLUCIÓN
FECHA
SUJETOS
0843
Mayo 6
de 1994.
Sociedad Pisos
de Asfalto y
Vinilo
de
Colombia S.A. –
Pavco S.A. y
algunas de las
sociedades
a
través de las
cuales distribuye
sus productos en
Santa Fe de
Bogotá
D.C.,
Medellín y Cali.
102
SUBREGLA
•
Siempre que exista un
acuerdo
entre
un
fabricante
y
los
distribuidores
de
sus
productos, con el fin de
determinar, señalar o fijar
de manera directa el precio
al cual se venden a un
sector
previamente
determinado
de
consumidores
tales
productos,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
la modificación de los
contratos
entre
el
fabricante
y
sus
distribuidores con miras a
dejar en plena libertad a
estos
últimos
para
establecer los precios de
venta de los producto, con
base, únicamente, en su
estructura financiera y de
costos.
(No
hay
pronunciamiento acerca de
actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
•
Siempre que se prive a un
consumidor de la garantía
o
aseguramiento
de
calidad y funcionamiento
de un bien, que esperaba
razonablemente
recibir
dada la naturaleza de la
transacción,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el registro de la calidad e
idoneidad de los productos
en la Superintendencia de
Industria
y
Comercio,
según las instrucciones y
condiciones requeridas, y
adicionalmente se eleven a
escrito y registro los
términos de tal garantía.
(No hay pronunciamiento
por parte de la SIC acerca
de actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
AUTOR
Alba
Stella
Malagón
•
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
1573
Julio 15
de 1994.
Sociedad Pisos
de Asfalto y
Vinilo
de
Colombia S.A. –
Pavco S.A. y
algunas de las
sociedades
a
través de las
cuales distribuye
sus productos en
Santa Fe de
Bogotá
D.C.,
Medellín y Cali
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
1736
Noviemb
re 15 de
1995.
•
Abuso
de
la
posición
dominante:
Discriminación
vertical
(tarifas
discriminatorias)
Las sociedades
Comcel S.A. y
Celumovil S.A.; y
sus respectivos
representantes
legales.
-
103
Siempre que un fabricante
realice un acuerdo con sus
distribuidores, con el fin de
que las condiciones de las
ofertas presentadas en
una licitación determinada
(en cuanto a los aspectos
más relevantes precio,
plazo de validez de la
oferta
y
término
de
entrega), sean uniformes,
la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
que cada uno en forma
independiente y libre y
conforme a sus realidades
económicas y financieras
decidan
los
términos
finales de su oferta a la
entidad contratante. (No
hay pronunciamiento por
parte de la SIC acerca de
actos de autorización,
ejecución o tolerancia, ni
hay constitución de póliza
de cumplimiento).
Siempre que exista un acuerdo
entre un fabricante y quienes
adquieran por su cuenta la
totalidad de su producción para
venderla a los minoristas y a los
consumidores finales, con el fin
de determinar, señalar o fijar de
manera directa el precio al cual
se venden a un sector
previamente determinado de
consumidores tales productos,
la SIC no admitirá como
garantía de que se erradicará
tal acuerdo una lista de precios
sugeridos.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos ó
mas empresas prestadoras de
servicios de telefonía celular y
sus representantes, cuando se
fijen tarifas discriminatorias
respecto
de
usuarios
de
telefonía móvil celular, y se
estime que sus representantes
han autorizado, tolerado o
ejecutado dicha conducta, se
aceptaran
garantías
para
precluir
la
investigación,
siempre y cuando estas sean
tendientes a restablecer la
desigualdad tarifaria, y se
suspenda definitivamente dicha
discriminación respecto de los
usuarios del servicio afectados,
en los 30 días siguientes a la
resolución que acepta las
garantías y pone fin a la
investigación iniciada por la
Alba
Stella
Malagón
Carlos
Alberto
Castro
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
10005
Mayo 5
de 2000
Lonja
de
Propiedad Raíz
de Medellín S.A.,
Alberto Álvarez
S. Y Cía. Ltda.,
Ramón
H.
Londoño
S.A.,
Humberto
Corrales
Restrepo en su
calidad
de
propietario
del
establecimiento
de
comercio
Arrendamientos
Nutibara, y los
señores
Jorge
Mario
Ángel
Arbeláez,
Francisco Javier
Álvarez
Piedrahíta
y
Juan Guillermo
Londoño
Posada,
representantes
legales.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
12855
Junio 15
de 2000
Agribrands
Purina
de
Colombia, y sus
distribuidores,
como personas
jurídicas, y otras
personas
-
104
Superintendencia de Industria y
Comercio, y se establezca para
estos tarifas no discriminatorias
–entiéndase estas según lo
dispuesto
por
la
Superintendencia de Industria y
Comercio en la presente
resolución, como: “aquellas que
se estipulan en atención a las
características comerciales que
reúna cada grupo de usuarios
de un plan determinado, tales
como el nivel de consumo, la
utilización del servicio durante
determinadas horas del día o
las que tengan en cuenta la
tecnología
seleccionada”-.
Además, las garantías se
extenderán mas allá de la
suspensión de la conducta, a
informar de manera detallada a
dicha entidad posteriormente
respecto
de
los
planes
comerciales
tarifarios,
sus
características,
número
de
usuarios y tarifas cobradas a los
diferentes usuarios, ofrecidos
por las empresas prestadoras
de servicios de telefonía celular.
Cuando se hagan acuerdos que
tengan por objeto o como efecto
la fijación directa o indirecta de
precios entre competidores, se
aceptarán garantías siempre y
cuando se suspenda la
conducta y se comprometan a
cumplir la prohibición clara y
expresa de fijar las tarifas que
cobrarán sus afiliados por los
servicios que prestan.
Adicionalmente deberán
constituir una póliza cada una
con duración de un año,
prorrogable por un año más. Y
un esquema de seguimiento
que consiste básicamente en
poner en disposición de la SIC
todos los documentos
pertinentes dentro de los 5 días
hábiles siguientes a la
ejecutoria de la resolución.
En este caso la SIC aceptó las
pólizas ofrecidas, que son
diferentes para las dos
investigadas: 38% y 96%.
Aceptan los supuestos de
hecho. Se investiga a los
representantes legales de las
empresas involucradas, pero no
constituyen póliza
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios, repartición
de mercados y autorización,
ejecución o tolerancia de
acuerdos, se aceptarán
garantías cuando los
Paula
Solano
Milena
Covelli
naturales.
•
Acuerdo:
- Acuerdo de Precios
Repartición
de
Mercados
19644
Agosto
15 de
2000
Postobon,
Panamco,
Bavaria y sus
respectivos
distribuidores.
investigados ofrezcan la
suspensión de estas practicas
mediante la no suscripción de
nuevos contratos bajo las
anteriores condiciones
comerciales, y también se deje
sin efecto los acuerdos a los
que hayan llegado sobre estas
practicas. Para esto, la persona
jurídica deberá colateralmente
ofrecer póliza de seguro a favor
de la SIC, por el 20% de la
sanción máxima económica que
puede imponer esta entidad, y
del 10% para su representante
legal, asimismo, ofreciendo
cada uno de sus distribuidores
un 10% de la sanción máxima
económica que puede imponer
esta entidad, y un 5% para cada
uno de sus representantes
legales, para obtener una suma
asegurada correspondiente al
80% de la sanción máxima
económica, con vigencia de un
año, prorrogable por otro año
mas a criterio de la Entidad,
pactándose un esquema de
seguimiento, que permita
corroborar el cumplimiento.
Para aquellos eventos en que
se presente una investigación
por fijación de precios y
repartición de mercados entre
fabricantes de un mismo
producto y sus respectivos
representantes
legales
por
tolerar la conducta, la SIC
otorgará garantías siempre y
cuando
las
empresas
investigadas
acepten
las
conductas, se comprometan a
presentar medidas específicas
para la no realización de fijación
de precios entre ellas, lleven un
esquema de seguimiento que
permita comprobar lo anterior y,
que cada una de las empresas
investigadas constituya una
póliza equivalente al 100% de la
sanción máxima que pueda
imponer la SIC, con vigencia de
un año prorrogable por otros 3.
Para aquellos eventos en que
se presente una investigación
por acuerdo de precios entre
fabricantes y distribuidores de
un producto, y contra sus
respectivos
representantes
legales por tolerar la conducta,
la SIC otorgará garantías
siempre
y
cuando
las
investigadas
acepten
la
conducta
y,
por
ende,
reestructuren los contratos entre
fabricantes y distribuidores, de
105
Ana
María
Ordóñez
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
24206
Septiemb
re 28 de
2000
Casa
Luker,
Nacional
de
Chocolates,
Sucesores
de
José
Jesús
Restrepo y Cía.
SA.
tal forma que éstos últimos
dejen
de
ser
unidades
económicas
independientes
para que así, cese la conducta
de acuerdo de precios, se
comprometan a llevar un
esquema de seguimiento y,
cada uno de los fabricantes
investigados constituya una
póliza equivalente al 100% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC, y cada uno de
los distribuidores constituya una
póliza equivalente al 10% de la
sanción máxima que puede
imponer la SIC, con vigencia de
un año prorrogable por otros 3.
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios,
de manera directa o indirecta,
se aceptaran las garantías
ofrecidas y la terminación de la
investigación siempre y cuando
se acepte la conducta por la
que se inicia la investigación, se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta a
través de una fijación de precios
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada, como de
sus representante, por un valor
igual al 50% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
El esquema de seguimiento,
para considerarse idóneo es
necesario que se cumpla en los
plazos determinados por la SIC.
Dichos plazos se cuentan a
partir de la ejecutoria de
resolución que acepta las
garantías. Y oscilan entre 30 y
90 días. Sin embargo en los
casos en los que el esquema de
seguimiento consista en llevar a
cabo
alguna
conducta
o
actuación de manera periódica,
el esquema tendrá como plazo
cada vez que ocurra el evento.
En este caso, el valor ofrecido
por las empresas investigadas
es el mismo aceptado por la
SIC, como garantía.
106
María
Isabel
Romero
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
25983
Octubre
3 de
2000.
ALAICO,
Aerovías
Nacionales
de
Colombia
S.A.
Avianca,
Sociedad
aeronáutica
consolidada
SAM,
Aces,
Varig Ruta de
Riogrande S.A.,
Continental
Airlines,
Aerolíneas
Argentinas,
Ecuatoriana de
aviación,
Mexicana
de
Aviación
S.A.,
Intercontinental
de
Aviación,
Aerorepública e
Iberia
Líneas
Aéreas
de
España S.A.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
7451
Febrero
28 de
2001
ALAICO,
“Aerorepública,
S.A.”
107
En el evento en que varias
empresas realicen o se vean
dentro de una situación de
fijación directa o indirecta de
precios, a través de un
respectivo acuerdo que tenga
como efecto o por objeto dicha
practica comercial restrictiva,
será posible que mediante la
figura del ofrecimiento de
garantías por parte de los
investigados, se obtenga el
cierre de la investigación,
siempre que se presenten
dentro
del
respectivo
ofrecimiento
los
siguientes
puntos: Reconocimiento de los
hechos,
Compromiso
de
modificación de la conducta,
otorgamiento de garantía, lo
cual implica que cada compañía
deberá realizar su propio
ofrecimiento y dentro de éste
deberá a su vez, constituir una
póliza a favor de la entidad que
va, dependiendo de la empresa,
su estructura y participación en
el mercado, desde el 50% de la
máxima sanción posible hasta
el 100%, como ya se dijo
dependiendo de la empresa
misma; y su vigencia tendrá que
ser de dos años; por último el
ofrecimiento
deberá
adicionalmente contener un
esquema de seguimiento que le
permita a la entidad tener
acceso a datos e información
que le permita verificar el
compromiso adquirido, lo cual
se concreta en: “mantener a
disposición
de
la
superintendencia la información
pertinente que permita verificar
la manera como se fija el cargo
de manejo por reembolso.”,
adicionalmente enviar a la
entidad cada vez que cambie el
precio un informe, con los datos
que se tuvieron en cuenta para
la variación de dicho precio, y
por último enviar copias de las
pólizas constituidas.
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios y ejecución,
autorización o tolerancia del
acuerdo, la SIC aceptará las
garantías
cuando
se
comprometan a modificar la
conducta que dio lugar a la
investigación, aceptando el
supuesto de hecho por el cual
se inició la investigación, y
ofreciendo la suspensión de la
Santiago
González
Milena
Covelli
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
7454
Febrero
28 de
2001
ALAICO,
“Intercontinental
de aviación,
S.A.”
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
07970
Marzo 9
de 2001
Frigorífico
del
Oriente S.A. y el
Municipio
de
Restrepo (Meta).
108
misma
absteniéndose
de
incurrir en cualquier acto de
coordinación
u
orientación
gremial,
garantizando
el
cumplimiento
de
los
compromisos
con
pólizas,
equivalente al 50% de la
sanción máxima económica
posible, con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
debido
esquema
de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
En los casos de prácticas
comerciales restrictivas por
fijación de precios y ejecución,
autorización o tolerancia del
acuerdo, la SIC aceptará las
garantías
cuando
se
comprometan a modificar la
conducta que dio lugar a la
investigación, aceptando el
supuesto de hecho por el cual
se inició la investigación, y
ofreciendo la suspensión de la
misma
absteniéndose
de
incurrir en cualquier acto de
coordinación
u
orientación
gremial para fijar el valor del
cargo de manejo por reembolso,
garantizando el cumplimiento de
los compromisos con pólizas,
correspondientes al 50% de la
sanción máxima económica
posible, con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
debido
esquema
de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
Cuando haya un acuerdo de
fijación de precios por parte
de dos competidores, se
aceptarán garantías en la
medida en que se
comprometan a suspender
tal conducta, dejando sin
ninguna validez ni
aplicabilidad dicho acuerdo.
Adicionalmente deberán
asegurar mediante
parámetros sustanciales y
procedimentales
independientes, que los
precios de sus servicios
serán adoptados
unilateralmente.
Adicionalmente deberán
constituir cada uno una
póliza de cumplimiento por
el 35% de la máxima
sanción, con vigencia de un
año, prorrogables por un
año más a criterio de la
entidad y adoptar un
esquema de seguimiento, el
Milena
Covelli
Paula
Solano
cual consiste básicamente
en enviar a la SIC un
informe certificado cada tres
meses e informar cada vez
que modifiquen las
variables determinantes.
Los investigados aceptaron
la conducta.
•
Acuerdo:
- Acuerdo de Precios
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
Discriminación
Cuotas
de
producción
15644
15645
Mayo 10
de 2001
Mayo 10
de 2001
Daewoo Motors
S.A.
y
otros
(concesionarios
de automóviles.)
Unión
de
Arroceros S.A.,
Alfredo Murra y
Cía.
Ltda.,
Molinos
Roa
S.A.,
Molino
Florhuila S.A. y
Procesadora de
Arroz Ltda. Y
sus respectivos
representantes
legales.
109
En los casos en que se inicie
investigación por acuerdo de
precios entre concesionarios, y
sus respectivos representantes
legales por tolerar la conducta,
con base en una lista de precios
fijada por el concesionario
principal, la SIC aceptara
garantías siempre y cuando el
concesionario principal acepte
la conducta, se comprometa a
no establecer los precios de
venta a sus concesionarios,
lleve
un
esquema
de
seguimiento para asegurar lo
anterior, y constituya una póliza
de cumplimiento equivalente al
34,96% de la sanción máxima
que puede imponer la SIC con
vigencia de un año prorrogable
por un año más.
Siempre que se inicie una
investigación por acuerdo de
precios entre concesionarios y
sus respectivos representantes
legales por tolerar la conducta,
la SIC otorgará garantías si los
investigados
aceptan
la
conducta, se comprometan a no
volver a incurrir en ella, lleven
un esquema de seguimiento
para comprobar lo anterior, y
constituyan una póliza por un
valor equivalente al 26,22% de
la sanción máxima que puede
interponer la SIC con vigencia
de un año prorrogable por un
año más.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal de la fijación
de
precios,
acuerdos
discriminatorios, la repartición
de mercados, la asignación de
cuotas de producción y la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de una
fijación de precios y de zonas
de
compra,
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
Ana
María
Ordóñez
María
Carolina
Arévalo
•
-
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Discriminación
Acuerdo:
Colusión
19444
22514
Junio 1
de 2001
Julio 10
de 2001.
Comcel, Occel,
Celumovil,
Cocelco
y
Celcaribe
Datacol S.A. en
liquidación.
110
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, por un valor
igual al 99,65% del valor
máximo de la sanción contenida
en el numeral 15 del artículo 4º
del Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios,
de manera directa o indirecta, o
se
acusen
acuerdos
discriminatorios; se aceptarán
las garantías ofrecidas y se
dará
por
terminada
la
investigación siempre que se
acepte la conducta por la cual
se inicia la investigación, se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta, a
través de una fijación de precios
basada en parámetros objetivos
y se garantice que dicha
decisión se tomará por el
máximo órgano social colegiado
o por la junta directiva de cada
una
de
las
empresas
investigadas
de
manera
independiente, se estipule un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte tanto de
la entidad acusada, como de
sus representante, por un valor
igual al 100% del valor máximo
de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
En este caso, algunas de las
entidades
investigadas
ofrecieron una póliza de 100%,
tal y como fue aceptado
posteriormente por la SIC, sin
embargo hubo otras entidades
que ofreció montos inferiores
En los eventos en que se
investigue una empresa (en
estado de liquidación) por
realizar acuerdos contrarios a la
libre
competencia,
más
específicamente aquellos que
tengan por objeto la colusión en
licitaciones o concursos o los
que tengan como efecto la
distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos
de las propuestas, las empresas
María
Isabel
Romero
Santiago
González
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Cuotas
de
producción
25153
Julio 31
de 2001
Ladrillera Helios
Ltda., Ladrillera
Santafé
S.A.,
Ladrillera
Yomasa Ltda.,
Cerámicas
Solafe
S.A.,
Ladrillera
Alemana Ltda.,
Todo Arcilla S.A.
y la Asociación
Nacional
de
Fabricantes de
Ladrillos
y
Derivados de la
Arcilla, Anfalit
111
investigadas podrán lograr la
terminación
de
dicha
investigación, siempre que usen
la figura del ofrecimiento de
garantías, en el cual dicho
ofrecimiento conste de varias
partes o puntos: reconocimiento
de los hechos por los cuales se
inicio
la
investigación,
compromiso de modificación de
la conducta; otorgar garantía,
para este supuesto de acuerdo
restrictivo de la competencia, la
empresa deberá constituir una
póliza de cumplimiento a favor
de la entidad, equivalente al
10% de la sanción máxima que
puede
imponer
la
superintendencia
y
que
garantice
los
compromisos
adquiridos; la vigencia de la
póliza debe ser por un año, y
por último realizar un esquema
de seguimiento que busca
mantener informado a la
superintendencia acerca de el
proceso de liquidación, en esta
medida se deberán enviar
balance generales e inventarios,
estado del proceso y una vez en
firme
la
liquidación,
la
respectiva escritura pública.
•
Cuando
haya
un
acuerdo para fijación
de
precios,
se
aceptarán garantías
en la medida en que
los
investigados
suspendan
la
conducta, dejando sin
efectos
dicho
acuerdo,
de
tal
manera que haya
variedad de precios
en
el
mercado.
Además
deberán
constituir cada una
póliza
de
cumplimiento por el
100% de la máxima
sanción, con vigencia
de un año prorrogable
por otro año más y
adoptar un esquema
de
seguimiento,
enviando a la SIC
trimestralmente una
copia del acta de las
principales
variaciones de los
precios.
•
Cuando
haya
un
acuerdo que tenga
por
objeto
la
asignación de cuotas
de
producción
o
suministro,
se
Paula
Solano
aceptarán garantías
en la medida en que
los
investigados
suspendan
la
conducta, dejando sin
efectos
dicho
acuerdo,
de
tal
manera
que
los
consumidores tengan
libre escogencia y
acceso
a
los
mercados de bienes y
servicios y que las
empresas
puedan
participar libremente
en los mercados para
que exista variedad
de
precios
y
oferentes.
Deberán
además constituir una
póliza
de
cumplimiento por el
100% de la sanción
máxima con vigencia
de
un
año,
prorrogable por otro
año más. El esquema
de seguimiento es el
mismo de la conducta
anterior.
Los investigados aceptan
los supuestos de hecho.
•
-
Acuerdo:
Repartición
mercados
Cuotas
producción
34700
de
de
Octubre
26 de
2001
Dela Col y De La
Rue
Transportadora
de Valores S.A.
112
En los casos en que se llegue a
acuerdos contrarios a la libre
competencia,
repartiendo
mercados, absteniéndose de
producir un bien o un servicio o
afectando sus niveles de
producción,
autorizando,
ejecutando o tolerando éstos
por medio de cláusulas, la SIC
aceptará el ofrecimiento de
garantías siempre que los
investigados manifiesten el
compromiso de no volver a
incorporar ese tipo de cláusulas
en los contratos que celebren, y
la suspensión de la conducta,
para lo cual deberán ofrecer
pólizas que garanticen el
cumplimiento del compromiso,
correspondientes al 30% de la
sanción máxima económica que
puede imponer esta entidad,
para las personas jurídicas, y
asimismo,
pólizas
correspondientes al 30% de la
sanción máxima, para cada uno
de los representantes legales,
con vigencia de un año,
prorrogable por otro año mas a
criterio de la Entidad y un
esquema de seguimiento que
permita
corroborar
el
cumplimiento.
Milena
Covelli
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
Ventas atadas
Obstrucción
38467
Noviemb
re 26 de
2001
Ingenio Central
Castilla
S.A.,
Ingenio
la
Cabaña
S.A.,
Ingenio
Risaralda S.A.,
Manuelita S.A.,
Central Tumaco
S.A.,
Ingenio
Riopaila
S.A.,
Ingenio Pichichi
S.A.,
Ingenio
Providencia
S.A.,
Ingenio
San Carlos S.A.,
Incauca
S.A.,
Mayagüez S.A. y
Dicsa S.A., y sus
respectivos
representantes
legales.
En los casos en que se acuse a
una empresa productora y a su
representante legal de la fijación
de precios, la repartición de
mercados, las ventas atadas, la
obstrucción de los canales de
comercialización
y
la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y su
suspensión, a través de una
fijación de precios y de canales
de comercialización basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
dos (2) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 70% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
En los casos en que se acuse a
un distribuidor o comercializador
y a su representante legal de la
fijación de precios, la repartición
de mercados, las ventas atadas,
la obstrucción de los canales de
comercialización
y
la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
aceptación de la conducta y
suspensión, a través de una
fijación de precios y de canales
de comercialización basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
dos (2) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 70% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
113
María
Carolina
Arévalo
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
10713
Abril 3 de
2002
Asonav
algunas
agencias
navieras
y
aceptar la realización de la
conducta).
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios
por
parte
de
diferentes
empresas que pertenezcan a
una misma asociación, de
manera directa o indirecta; se
aceptarán
las
garantías
ofrecidas y se dará por
terminada
la
investigación
siempre que se acepte la
conducta por la cual se inició la
investigación, se ofrezcan como
garantías la suspensión de la
conducta, y de esa forma la
asociación
investigada
convoque a sus afiliados a una
reunión extraordinaria en la que
se lleve a cabo una reforma de
los estatutos en la que se
derogue la facultad de fijar las
tasas que están constituyendo
la conducta investigada, se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior, y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de cada
una de las entidades acusadas
y sus representantes legales,
por un valor igual al 40% del
valor máximo de la sanción
contenida en el numeral 15 del
artículo 4º del Decreto 2153 de
1992, con vigencia de un (1)
año, prorrogable según criterio
de la SIC.
María
Isabel
Romero
Se entiende que el esquema de
seguimiento es idóneo si se
concreta por el término de 2
años.
•
-
Acuerdo:
No competir
•
Omisión del deber
de información a
la
Superintendencia
de Industria y
11711
Abril 24
de 2002
Olímpica S.A.,
Incopac S.A. y
José Rafael
Álvarez Mesa.
114
En este caso la SIC exige que
cada una de las personas
jurídicas investigadas constituya
una póliza por $247.200.000.00
y cada una de las personas
naturales constituya una póliza
por
$37.080.000,
correspondiente, cada uno de
estos valores, al 40% de la
sanción máxima que para este
caso
podría
imponer
el
superintendente, pese a que el
valor
ofrecido
por
las
investigadas correspondía al
30% de dicha sanción.
•
Cuando
haya
una
operación de integración,
que
debiendo
ser
informada a la SIC no lo
haya sido, se aceptarán
garantías en la medida en
que se suspenda la
operación y se constituya
Paula
Solano
Comercio
respecto
de
procesos
de
fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier
otra
forma jurídica.
•
115
un patrimonio autónomo al
que transfieran para su
administración
el
establecimiento
de
comercio, hasta que la SIC
decida si autoriza u objeta
la respectiva operación.
Además deberán constituir
una póliza cada una de las
investigadas y cada uno de
sus representantes legales
correspondientes al 100%
de la máxima sanción que
puede
imponer
el
Superintendente en estos
casos. Con vigencia de un
año, prorrogable por otro
más.
Cuando
se
hagan
acuerdos que imposibiliten
al
vendedor
del
establecimiento
de
comercio de poner en
funcionamiento
otros
establecimientos
de
comercio que desarrollen
actividades similares a las
de
los
adquirentes,
violando así la prohibición
de acuerdos que limiten la
competencia, se aceptarán
garantías
siempre
y
cuando se deje sin efecto
dicho acuerdo. Además
deberán constituir una
póliza cada una de las
investigadas y cada uno de
sus
representantes
legales, correspondientes
al 100% de la máxima
sanción
que
puede
imponer
el
Superintendente en estos
casos. Con vigencia de un
año, prorrogable por otro
año más.
El esquema de seguimiento,
igual para los dos casos,
consiste básicamente en
enviar toda la información
pertinente a la SIC dentro
de los 15 días hábiles
siguientes a la ejecutoria de
la resolución, así como un
informe mensual mientras
se decide de la
procedibilidad de la
operación objeto de la
investigación.
En este caso aceptan los
supuestos de hecho, e
investigan a los
representantes legales y les
imponen sanción.
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
30614
Septiemb
re 23 de
2002
Asociación
de
Diarios
Colombianos y
de
la
Unión
Colombiana de
Empresas
Publicitarias
y
sus respectivos
representantes
legales
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
32216
Octubre
1 de
2002
Ladrillera
Altavista Ltda.,
FRM
Explotaciones
S.A., Ladrillera
El Pomar S.A.,
Ladrillera
Las
Mercedes Ltda.,
Ladrillera
San
Cristóbal
S.A.,
Tejar
Santa
Cecilia S.A. y
Cademac S.A.
-
116
En los casos en que se acuse a
una asociación y a su
representante legal de la fijación
de precios y la autorización,
ejecución o tolerancia, siempre
que se ofrezca como garantías,
la aceptación de la conducta y
su suspensión, a través de una
fijación de precios, basada en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento
que
permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
asociación acusada, como de
sus representantes, por un valor
igual al 20% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo
igual, a criterio de la SIC (a
partir de 2003 no es necesario
aceptar la realización de la
conducta).
•
Siempre que una empresa
y la comercializadora de
sus productos realicen
acuerdos para la fijación
de
precios,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo se acepte la
conducta y estas consistan
en el compromiso de cada
una de las sociedades de
dejar de estar en los
supuestos de hecho que
sirvieron de sustento para
la
apertura
de
la
investigación,
la
implementación de un
esquema de seguimiento
en cada una de las
sociedades vinculadas a la
investigación, por dos (2)
años, y la constitución de
una póliza de cumplimiento
a favor de la SIC, que
comprenda a todas las
empresas
investigadas,
por valor de 2 veces el
100% de la sanción más
alta aplicable por la SIC a
las personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y con una vigencia de un
(1) año prorrogable por
otro más a criterio de la
SIC. (La resolución se
pronuncia acerca de los
actos de autorización,
María
Carolina
Arévalo
Alba
Stella
Malagón
ejecución o tolerancia por
parte
de
los
representantes
legales
pero no establece su
porcentaje de participación
en la constitución de la
póliza).
•
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Discriminación
1616
Enero 29
de 2003.
Asomedios
algunas
empresas
asociadas
Asomedios.
117
y
a
Siempre que una empresa
comercializadora de los
productos fabricados por
otras sociedades acuerde
con estas la repartición de
mercados,
la
SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo se acepte la
conducta y estas consistan
en el compromiso de cada
una de las sociedades de
dejar de estar en los
supuestos de hecho que
sirvieron de sustento para
la
apertura
de
la
investigación,
la
implementación de un
esquema de seguimiento
en cada una de las
sociedades vinculadas a la
investigación, por un plazo
de dos (2) años, y la
constitución de una póliza
de cumplimiento a favor de
la SIC, que comprenda a
todas
las
empresas
investigadas, por valor de
2 veces el 100% de la
sanción más alta aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y con una
vigencia de un (1) año
prorrogable por otro más a
criterio de la SIC. (La
resolución se pronuncia
acerca de los actos de
autorización, ejecución o
tolerancia por parte de los
representantes
legales
pero no establece su
porcentaje de participación
en la constitución de la
póliza).
En los casos en que se acuse el
acuerdo de fijación de precios
por
parte
de
diferentes
empresas que pertenezcan a
una misma asociación, de
manera directa o indirecta o se
acuse fijación de condiciones de
comercialización; se aceptarán
las garantías ofrecidas y se
dará
por
terminada
la
investigación siempre que se
ofrezcan como garantías la
suspensión de la conducta, y de
María
Isabel
Romero
esa
forma
la
asociación
investigada se comprometa a
que en su próxima reunión de
junta directiva, se anule y se
ordene
dejar
sin
efecto
cualquier tipo de conducta por
la cual se haya iniciado la
investigación y por su parte, las
agencias
investigadas
se
comprometan a tomar todas las
medidas a su alcance para
dejar sin efecto cualquier
determinación que se haya
tomado en el seno de la
asociación a la cual pertenecen
respecto de la materia de
investigación, se estipule un
esquema de seguimiento que
permita supervisar lo anterior, y
se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de cada
una de las entidades acusadas
conjuntamente
con
sus
representantes legales, por un
valor igual al 20% del valor
máximo de la sanción contenida
en el numeral 15 del artículo 4º
del Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un (1) año,
prorrogable según criterio de la
SIC.
•
•
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Discriminación
Repartición
de
mercados
Asignación
de
cuotas
Abuso
de
posición
dominante:
3351
Febrero
12 de
2003.
Federación
Nacional
Cafeteros.
la
118
de
Por su parte, la asociación a la
cual pertenecen y en el seno de
la cual se tomaron las
decisiones y su representante
legal
deberán
constituir
conjuntamente, una póliza por $
61’0OO.OOO,OO que garantice
el
cumplimiento
de
los
compromisos de que trata la
resolución.
En los casos en que una
federación
o
gremio
se
encuentre en circunstancias
configurativas de conductas
contrarias a la libre competencia
contempladas en el artículo 1
de la ley 155 de 1959, esto es la
prohibición general de acuerdos
contrarios
a
la
libre
competencia; en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del
decreto 2153 de 1992, esto es
fijación directa o indirecta de
precios,
determinación
de
condiciones
de
venta
o
comercialización discriminatoria
para con terceros, repartición de
mercados y asignación de
cuotas; así como en el numeral
5 del artículo 50 del mismo
decreto, esto es abuso de
posición dominante, solo podrá
obtener el cierre de la
investigación, que se haya
abierto en su contra, gracias al
Santiago
González
•
•
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Discriminación
Repartición
de
mercados
Asignación
de
cuotas
Abuso
de
posición
dominante:
9500
Abril 3 de
2003.
Asoexport.
la
119
mecanismo del ofrecimiento de
garantías, siempre que dicho
ofrecimiento
contenga
los
siguientes
puntos:
Reconocimiento de los hechos
por los cuales se inicio la
investigación, compromiso de
modificación de la conducta, lo
cual implica no volver a realizar
acuerdos en el que directa o
indirectamente se establezcan
porcentajes
o
cuotas
de
exportación, así como permitir
el libre acceso y permanencia
en el mercado a aquellos que
cumplan con los requerimientos
de calidad establecidos. Así
mismo deberá la federación o
gremio constituir una póliza que
corresponda al 50% de la
máxima sanción que puede
imponer el superintendente a
las empresas que infrinjan las
normas sobre promoción de la
competencia
y
prácticas
comerciales restrictivas, lo cual
para el año 2003 equivale a
332.000.000., con vigencia de
un año prorrogable por otro año
más a criterio de la entidad y
finalmente se debe elaborar un
Esquema de seguimiento que
busca ofrecer seguridad a la
entidad de que las conductas
que se investigaron no van a
volver a suceder y que la
empresa o federación pondrá a
disposición todos los papeles o
informes necesarios para la
tranquilidad
de
la
superintendencia.
En el evento en que un gremio
o federación de productores,
incurra en alguna de las
conductas contrarias a la libre
competencia
como
fijación
directa o indirecta de precios,
determinación de condiciones
de venta o comercialización
discriminatoria
para
con
terceros,
repartición
de
mercados y asignación de
cuotas, así como acuerdos
exclusivos de suministro con
compradores que generen una
limitación al libre acceso y
comercialización del producto, o
adicionalmente
hagan
uso
abusivo
de
su
posición
dominante, será posible una
terminación de la investigación,
que se haya iniciado en su
contra, si se utiliza la figura del
ofrecimiento de garantías en el
que se planteen los siguientes
puntos
y
compromisos:
Reconocimiento de los hechos
Santiago
González
•
Acuerdo:
- Acuerdo de Precios
3927
Febrero
26 de
2004
Pavco S.A.
Ralco S.A.
120
y
por los cuales se inicio la
conducta,
compromiso
de
modificación de la conducta.
Con respecto a las garantías, se
deberá constituir una póliza a
favor de la entidad, por parte
tanto
de
la
federación,
asociación o gremio, como por
parte del representante legal,
por un monto que equivale al
50% de la máxima sanción que
puede
imponer
el
superintendente para cada uno
de ellos. (Año 2003 equivale
para
la
asociación
a
332.000.000
y
para
el
representante
legal
a
49.800.000). Las pólizas deben
tener vigencia de un año
prorrogable por otro más a
criterio de la entidad. Por último
se deberá elaborar un esquema
de seguimiento que deberá ser
por dos años y contener el
compromiso
de
remitir
trimestralmente
un
informe
acerca de la evolución y
comportamiento del mercado,
adicionalmente
se
deberá
entregar copia de las actas de
la junta directiva de la entidad y
por
último
poner
en
conocimiento
de
la
superintendencia
cualquier
conducta que coincida en sus
elementos normativos o fácticos
con los hechos materia de esta
investigación.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos o
más
sociedades
y
sus
respectivos
representantes
legales
por
autorización,
tolerancia o ejecución, de un
presunto acuerdo en la fijación
de precios, se aceptarán
garantías siempre y cuando las
empresas
investigadas
se
comprometan a fijar los precios
bajo unos parámetros que
garanticen la objetividad en la
determinación de los mismos,
se cumpla con un esquema de
seguimiento por un término de
dos
años
que
permita
supervisar lo anterior, y se
constituya
una
póliza
de
cumplimiento por parte de las
empresas investigadas por un
valor equivalente al 70% de la
sanción máxima que puede
imponer el Superintendente de
Industria y Comercio por
infracción a las normas sobre
practicas
restrictivas
y
competencia
desleal,
con
vigencia de un año prorrogable
Ana
María
Ordóñez
•
Abuso
de
posición
dominante:
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
Cuotas
de
producción
-
la
14886
02084
Junio 29
de 2004
Almacenes Éxito
S.A. y su
representante
legal.
Febrero
4 de
2005
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
por un año más.
Cuando se hayan creado
barreras de acceso al mercado
por parte de una cadena de
almacenes a los operadores, en
el servicio de impulso y
mercadeo en los puntos de
venta, se aceptarán garantías,
siempre y cuando se suspenda
la conducta y dicho acceso se
determine por aspectos
objetivos y no haya ninguna
intermediación que incida en el
valor que deben sufragar los
proveedores por la prestación
de ese servicio. La póliza y el
esquema de seguimiento serán
iguales a lo dispuesto en la
resolución 13466 de 2004. La
investigación también se abre
para el representante legal,
pero no constituye póliza.
•
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
121
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
Paula
Solano
Alba
Stella
Malagón
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
122
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
Cuotas
de
producción
02085
Febrero
4 de
2005
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
•
•
123
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
Alba
Stella
Malagón
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
Repartición
de
mercados
Cuotas
de
producción
02086
Febrero
4 de
2005
Empresas
Agafano Fábrica
Nacional
de
Oxigeno
S.A.
(AGAFANO),
Oxígenos
de
Colombia LTDA.
(OXICOL)
y
Gases
Industriales de
124
•
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el fin de
realizar acuerdos para la
fijación de precios, la SIC
clausurará definitivamente
la investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
Alba
Stella
Malagón
Colombia
S.A.
(CRYOGAS).
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de
la
sanción
máxima
aplicable por la SIC a las
personas jurídicas en el
evento de ser sancionadas
y otra por el 100% de la
sanción máxima que esta
entidad le puede imponer a
los representantes legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
125
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, se
reúnan con el objeto de
repartirse el mercado, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
•
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
6816
Marzo 31
de 2005.
REDEBAN
MULTICOLOR
S.A.
–
REDEBAN- y la
ASOCIACIÓN
DE
BANCOS
QUE PRESTAN
EL
SERVICIO
DE
CREDIBANCO –
CREDIBANCO-;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
Siempre que diferentes
empresas,
que
se
dediquen a una misma
actividad económica, estén
llevando a cabo prácticas
tendientes
a
la
manipulación de cuotas de
producción o suministro, la
SIC
clausurará
definitivamente
la
investigación y admitirá
garantías,
siempre
y
cuándo estas consistan en
el compromiso de que el
comportamiento que dio
origen a la investigación
cesará en forma definitiva,
la conformación de un
comité
interno
de
seguimiento
de
las
garantías ofrecidas por el
término de tres (3) años y
la constitución de dos (2)
pólizas de cumplimiento
con vigencia de un (1) año,
prorrogable hasta por dos
años más a criterio de la
SIC; una por el 100% de la
sanción máxima aplicable
por la SIC a las personas
jurídicas en el evento de
ser sancionadas y otra por
el 100% de la sanción
máxima que esta entidad
le puede imponer a los
representantes
legales.
(Las
investigadas
no
tuvieron que aceptar la
comisión
de
las
conductas).
En los casos en que se
investiguen
dos
ó
mas
sociedades
con
activos
individualmente considerados,
superiores a veinte millones de
pesos ($20’000.000), y sus
representantes, de quien se
sospeche autorizaron, toleraron
o ejecutaron la realización de
operaciones cuyo fin sea
fusionarse,
consolidares
o
integrarse
entre
sí,
sea
cualquiera la forma jurídica de
dicha consolidación, fusión o
integración, sin avisar respecto
de
las
mismas
a
la
Superintendencia de Industria y
comercio, violando las normas
sobre libre competencia, se
aceptarán garantías siempre y
cuando estas estén compuestas
por:
-
126
Por parte de la Red
que presta el servicio
a los bancos, el
Carlos
Alberto
Castro
establecimiento
de
criterios objetivos, de
contenido
público,
que
permitan
determinar sus tarifas
interbancarias
de
intercambio.
-
Por parte de los
administradores
de
las
redes,
la
obligación de hacer
cumplir
los
compromisos
adquiridos por las
redes.
-
Por parte de los
bancos asociados a la
red, el sometimiento a
criterios objetivos de
los valores cobrados
por
concepto
de
comisión
por
el
servicio
de
adquirencia.
A su vez, los compromisos
antes mencionados deberán
estar acompañados de un
esquema de seguimiento que
permita
supervisar
su
cumplimiento por un término de
3 años.
Y también deberá constituirse
una póliza de cumplimiento, que
ampare el cumplimiento de las
obligaciones
contraídas
respecto de la red que presta el
servicio por valor equivalente al
100% de la sanción máxima
legal que pueda imponer la SIC,
a su vez, que ampare el
cumplimiento
de
las
obligaciones contraídas por
parte del administrador de la red
que presta el servicio, por un
valor equivalente al 14,94% de
la sanción máxima legal que
puede
imponer
la
SIC
correspondientes al año del
ofrecimiento, y también se
deberá amparar a través de
dicha póliza, el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por
los bancos asociados a la red
prestadora del servicio, por
valor equivalente al 100% de la
máxima sanción que puede
imponer la SIC.
Nota: Esta misma subregla
equivale exactamente a la
subregla correspondiente a la
resolución 6817.
127
•
-
Acuerdo:
Fijación directa o
indirecta
de
precios
6817
Marzo 31
de 2005.
REDEBAN
MULTICOLOR
S.A.
–
REDEBAN- y la
ASOCIACIÓN
DE
BANCOS
QUE PRESTAN
EL
SERVICIO
DE
CREDIBANCO –
CREDIBANCO-;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
En los casos en que se
investiguen
dos
ó
mas
sociedades
con
activos
individualmente considerados,
superiores a veinte millones de
pesos ($20’000.000), y sus
representantes, de quien se
sospeche autorizaron, toleraron
o ejecutaron la realización de
operaciones cuyo fin sea
fusionarse,
consolidares
o
integrarse
entre
sí,
sea
cualquiera la forma jurídica de
dicha consolidación, fusión o
integración, sin avisar respecto
de
las
mismas
a
la
Superintendencia de Industria y
comercio, violando las normas
sobre libre competencia, se
aceptarán garantías siempre y
cuando estas estén compuestas
por:
-
Por parte de la Red
que presta el servicio
a los bancos, el
establecimiento
de
criterios objetivos, de
contenido
público,
que
permitan
determinar sus tarifas
interbancarias
de
intercambio.
-
Por parte de los
administradores
de
las
redes,
la
obligación de hacer
cumplir
los
compromisos
adquiridos por las
redes.
-
Por parte de los
bancos asociados a la
red, el sometimiento a
criterios objetivos de
los valores cobrados
por
concepto
de
comisión
por
el
servicio
de
adquirencia.
A su vez, los compromisos
antes mencionados deberán
estar acompañados de un
esquema de seguimiento que
permita
supervisar
su
cumplimiento por un término de
3 años.
Y también deberá constituirse
una póliza de cumplimiento, que
ampare el cumplimiento de las
obligaciones
contraídas
128
Carlos
Alberto
Castro
respecto de la red que presta el
servicio por valor equivalente al
100% de la sanción máxima
legal que pueda imponer la SIC,
a su vez, que ampare el
cumplimiento
de
las
obligaciones contraídas por
parte del administrador de la red
que presta el servicio, por un
valor equivalente al 14,94% de
la sanción máxima legal que
puede
imponer
la
SIC
correspondientes al año del
ofrecimiento, y también se
deberá amparar a través de
dicha póliza, el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por
los bancos asociados a la red
prestadora del servicio, por
valor equivalente al 100% de la
máxima sanción que puede
imponer la SIC.
Nota: Esta misma subregla
equivale exactamente a la
subregla correspondiente a la
resolución 6816.
Cuadro 4. Omisión del deber de información
CONDUCTA
ƒ
ƒ
ƒ
RESOLUCIÓN
FECHA
SUJETOS
SUBREGLA
AUTOR
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
procesos de fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica
1139
Junio 1 de
1994.
Las sociedades
William
Piedrahita Ltda.
y
Fametales
Ltda.;
y
sus
respectivos
representantes
legales.
Carlos
Alberto
Castro
Acuerdo:
No competir
11711
Abril 24 de
2002
Olímpica S.A.,
Incopac S.A. y
José Rafael
Álvarez Mesa.
En los casos en que se inicie
una investigación contra dos o
más
sociedades
y
sus
respectivos
representantes
legales
por
la
presunta
autorización,
tolerancia
o
ejecución, de manera inocente,
de la omisión de la obligación
de
informar
a
la
Superintendencia de Industria y
Comercio respecto de una
operación
de
fusión,
se
admitirán garantías, siempre y
cuando, esta consista en
deshacer el proceso de fusión
realizado,
y
realizarlo
nuevamente
dando
el
correspondiente aviso a la
Superintendencia, a los 30
(días) siguientes a la resolución
que acepta la garantía ofrecida.
•
Cuando haya una
operación de integración,
que
debiendo
ser
informada a la SIC no lo
haya sido, se aceptarán
garantías en la medida en
que se suspenda la
operación y se constituya
un patrimonio autónomo al
que transfieran para su
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
procesos de fusión,
129
Paula
Solano
administración
el
establecimiento
de
comercio, hasta que la SIC
decida si autoriza u objeta
la respectiva operación.
Además deberán constituir
una póliza cada una de las
investigadas y cada uno de
sus representantes legales
correspondientes al 100%
de la máxima sanción que
puede
imponer
el
Superintendente en estos
casos. Con vigencia de un
año, prorrogable por otro
más.
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica.
•
Cuando se hagan
acuerdos que imposibiliten
al
vendedor
del
establecimiento
de
comercio de poner en
funcionamiento
otros
establecimientos
de
comercio que desarrollen
actividades similares a las
de
los
adquirentes,
violando así la prohibición
de acuerdos que limiten la
competencia, se aceptarán
garantías
siempre
y
cuando se deje sin efecto
dicho acuerdo. Además
deberán constituir una
póliza cada una de las
investigadas y cada uno de
sus
representantes
legales, correspondientes
al 100% de la máxima
sanción
que
puede
imponer
el
Superintendente en estos
casos. Con vigencia de un
año, prorrogable por otro
año más.
El esquema de seguimiento,
igual para los dos casos,
consiste básicamente en enviar
toda la información pertinente a
la SIC dentro de los 15 días
hábiles siguientes a la
ejecutoria de la resolución, así
como un informe mensual
mientras se decide de la
procedibilidad de la operación
objeto de la investigación.
ƒ
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
14289
Mayo 10 de
2002
Olímpica S.A.,
lncopac SA.,
Inversiones
Merca Express y
Cía Ltda.
130
En este caso aceptan los
supuestos de hecho, e
investigan a los representantes
legales y les imponen sanción.
En los casos de incumplir con la
obligación de informar a la SIC
operaciones de toma de control,
fusión, consolidación e
integración, la SIC aceptará
Milena
Covelli
procesos de fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica
ƒ
ƒ
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
procesos de fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica
05197
Febrero 26
de 2003
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
procesos de fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica
9405
Marzo 31
de 2003
Compensar
Aviatur S.A.
y
Caja
de
Compensación
Familiar
COMPENSAR, y
Agencia
de
Viajes y Turismo
AVIATUR S.A.
131
garantías siempre que soliciten
a esta la respectiva autorización
para llevar a cabo la integración
empresarial y se garantice la no
restricción de la libre
competencia, lo que conlleva la
obligación de no volver a incurrir
en la conducta, para lo cual se
ofrecerán pólizas que
garanticen el cumplimiento de
los compromisos, por valor del
100% de la sanción máxima
económica que puede imponer
esta entidad, respecto de las
sociedades, y asimismo por el
valor del 100% para sus
representantes legales, con
vigencia de un año, prorrogable
por otro año mas a criterio de la
Entidad, pactándose un
esquema de seguimiento que
permita corroborar el
cumplimiento.
Siempre que haya un proceso
de consolidación, fusión o
integración empresarial que
teniendo
como
obligación
informarle al Gobierno Nacional
no lo haya hecho, se aceptarán
garantías en la medida en que
se suspenda la operación,
consolidando un patrimonio
autónomo mientras la SIC
decide sobre la procedencia de
la operación. Además deberán
constituir una póliza tanto la
sociedad como el representante
legal. Cada uno por una suma
correspondiente al 100% de la
máxima sanción, con vigencia
de un año, prorrogable por otro
año
más.
Adicionalmente
deberán adoptar un esquema
de seguimiento, según el cual
deberán
allegar
toda
la
información pertinente a la SIC
dentro de los 15 días siguientes
a la ejecutoria de la resolución,
y deberán enviar un informe
mensual durante el tiempo en
que la operación se encuentre
en estudio.
Los investigados aceptaron la
conducta.
En los casos en que se omita el
deber de información previa en
operaciones de integración
empresarial,
autorizando,
ejecutando o tolerando éstas, la
SIC aceptará garantías siempre
y cuando presenten ante la SIC
toda la documentación exigida
en la Circular Única para el
estudio
de
la
respectiva
operación, lo que conlleva la
obligación de suspender la
conducta por la cual se abrió la
Paula
Solano
Milena
Covelli
ƒ
Omisión del deber
de información a la
Superintendencia de
Industria y Comercio
respecto
de
procesos de fusión,
consolidación
o
integración,
o
cualquier otra forma
jurídica.
1789
Enero 30
de 2004.
Las sociedades
Granja
Santa
Anita y Avícola
Nápoles, y sus
representantes
legales.
132
investigación, y el compromiso
de no volver a incurrir en la
misma, para lo cual deberá
ofrecer pólizas que garanticen
el
cumplimiento
del
compromiso, por valor del 100%
de
la
sanción
máxima
económica posible, con vigencia
de un año, prorrogable por otro
año mas a criterio de la Entidad,
respecto de las personas
jurídicas, y asimismo por el
valor del 100% para sus
representantes
legales,
pactándose un esquema de
seguimiento
que
permita
corroborar el cumplimiento.
En los casos en que se
investigue una Cooperativa y
sus
representante,
y
se
sospeche de la autorización,
tolerancia o ejecución de Éste
de la emisión de un veto hacia
ciertas empresas, lo cual con
lleve a la suspensión de
relaciones comerciales con las
mismas, la Superintendencia de
Industria
y
Comercio
no
aceptará garantías si estas se
limitan
exclusivamente
a
restituir
las
relaciones
comerciales
con
algunas
empresas, aun cuando estas
certifiquen este hecho, sino que
debe ofrecerse aun mas cierta
seguridad de que la conducta
se modificará y erradicará de
manera
contundente
y
definitiva, el comportamiento
ilegal.
Carlos
Alberto
Castro
Cuadro 5. Actos contrarios a la libre competencia
CONDUCTA
ƒ
ƒ
ƒ
Acto:
Negativa
contratar
a
Acto:
Negativa
contratar
a
RESOLUCIÓN
FECHA
SUJETOS
SUBREGLA
AUTOR
4374
Noviembre
25 de 1998.
La Cooperativa
de
Trabajo
Asociado
de
Especialidades
Quirúrgicas del
Llano
–
QUIRURCOOP-;
y su respectivo
representante
legal.
Carlos
Alberto
Castro
13466
Junio 23 de
2004
Almacenes Éxito
S.A.,
Grandes
Superficies
de
Colombia
S.A.
Carrefour,
Carulla
Vivero
S.A.
y
Supertiendas y
Droguerías
Olímpica S.A. y
sus respectivos
representantes
legales.
En los casos en que se
investigue una Cooperativa y
sus
representante,
y
se
sospeche de la autorización,
tolerancia o ejecución de Éste
de la emisión de un veto hacia
ciertas empresas, lo cual con
lleve a la suspensión de
relaciones comerciales con las
mismas, la Superintendencia de
Industria
y
Comercio
no
aceptará garantías si estas se
limitan
exclusivamente
a
restituir
las
relaciones
comerciales
con
algunas
empresas, aun cuando estas
certifiquen este hecho, sino que
debe ofrecerse aun mas cierta
seguridad de que la conducta
se modificará y erradicará de
manera
contundente
y
definitiva, el comportamiento
ilegal.
En los casos en que se acuse a
una
empresa
y
a
su
representante legal de la
negativa de contratar, el abuso
de la posición dominante a
través de la obstrucción de los
canales de comercialización, la
discriminación a proveedores y
las ventas atadas y de la
autorización,
ejecución
o
tolerancia, siempre que se
ofrezca como garantías, la
suspensión de la conducta, a
través de una relación con los
proveedores
basada
en
parámetros
objetivos,
se
estipule
un
esquema
de
seguimiento, por el término de
tres (3) años, que permita
supervisar lo anterior y se
ofrezcan
pólizas
de
cumplimiento por parte de la
sociedad acusada, como de sus
representantes, por un valor
igual al 100% del valor máximo
de la sanción contenida en los
numerales 15 y 16 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1992,
con vigencia de un (1) año,
prorrogable por dos (2) años
más, a criterio de la SIC.
Abuso de la posición
dominante:
Obstrucción
Discriminación
Ventas atadas
133
María
Carolina
Arévalo
3.2 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES
3.2.1 Acuerdos. La ley 155 de 1959 en su artículo 1º prohíbe la realización de
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda
clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
Lo anterior se encuentra relacionado con el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992,
el cual fija una lista no taxativa de acuerdos que se consideran contrarios a la libre
competencia.
Para que la SIC pueda establecer este tipo de prácticas, tendrá que tener claro lo
que debe entenderse por acuerdo. Así, anota el artículo 45 del mismo decreto que,
por acuerdo, debe entenderse, “todo contrato, convenio, concertación, practica
concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.
Por todo lo anterior, el siguiente es el análisis de las resoluciones que otorgan
garantías en las investigaciones que versan sobre el tema.
A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de fijación
de precios.
A continuación se presenta un breve análisis de las resoluciones en las que la SIC
ha aceptado el ofrecimiento de garantías por la fijación directa o indirecta de
precios. Las resoluciones serán analizadas en orden cronológico para poder
determinar las tendencias que ha seguido la SIC en cuanto a su forma de resolver
los diferentes casos. Es preciso señalar que ésta es una de las conductas más
investigadas por la SIC, razón por la cual, la mayoría de los casos en los que la
entidad ha otorgado garantías son por la realización de dicha conducta.
a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994.
En este caso la empresa Pavco S.A., con el objetivo de lograr la terminación
anticipada de la investigación iniciada en su contra, por la realización de acuerdos
con sus distribuidores tendientes a fijar de manera directa el precio de sus
productos, ofreció modificar los contratos en los cuales se incluía una cláusula en
tal sentido. Este ofrecimiento, en últimas, lo que buscó fue dejar con plena libertad
a los distribuidores para establecer los precios de venta del producto, con base,
únicamente, en su estructura financiera y de costos.
Es importante destacar que un ofrecimiento como el aquí analizado consistió
simplemente en el compromiso, por parte de la empresa, de acogerse al régimen
134
de competencia y prácticas comerciales restrictivas y al cumplimiento de sus
postulados, de la misma manera en que lo hacen quienes concurren, bajo las
mismas condiciones, al mercado del cual forman parte. Las empresas no tuvieron
que aceptar la comisión de las conductas por las cuales se les investigaba, lo cual
cambió en pronunciamientos posteriores de la SIC, en los cuales se exigió tal
manifestación como condición para la aceptación de las garantías.
La garantía ofrecida por Pavco S.A. fue una garantía de comportamiento, en la
medida en que el único cambio generado por el ofrecimiento fue la modificación de
una de las cláusulas del contrato de distribución suscrito con sus distribuidores, en
la cual se consagraba “la obligación de revender los productos Pavco a los precios
fijados por dicha empresa” 98. Esta conducta no generó cambio alguno en la
estructura de la empresa, pues ésta se mantuvo tal y como se encontraba
constituida y continuó funcionando de la misma manera, salvo en lo relativo a la
relación con los distribuidores de sus productos.
Esta resolución, tal vez por ser una de las primeras expedidas por la SIC frente al
ofrecimiento de garantías, no se pronunció respecto de los actos de autorización,
ejecución y tolerancia por parte de los administradores de las empresas
involucradas en la investigación, ni acerca de la constitución de pólizas de
cumplimiento. Esto demuestra que con los años la SIC se volvió más exigente al
momento de analizar los requisitos para la aceptación de garantías, siendo la
póliza y la responsabilidad de los administradores criterios fundamentales en
resoluciones posteriores.
b. Resolución 1573 de julio 15 de 1994
Esta resolución es de suma importancia en la medida en que, al resolver el
recurso de reposición interpuesto por la doctora Luisa Fernanda Gamboa
Villamizar, apoderada especial de Pavco S.A., la SIC se encargó de hacer
importantes acotaciones que deben tenerse en cuenta al momento de analizar el
ofrecimiento de garantías.
Lo primero que hay que resaltar de esta resolución, es que hizo palpable el hecho
de que el principio fundamental de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la
Constitución, no es una condición absoluta, ya que la SIC reiteró que en el
momento en que una empresa hace un ofrecimiento de garantías para que se
termine anticipadamente una investigación, se coloca en una posición especial y
por lo tanto no puede esperar recibir el mismo trato que los demás competidores.
Es así como se decidió que una empresa investigada por la realización de
acuerdos de precios no puede pretender que se le autorice la fijación de una lista
de precios sugeridos al público como garantía, cuando la conducta por la cual se
le investigó lleva implícita la costumbre generada de acordar y fijar precios.
98
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 843 de mayo 6 de 1994.
135
De la misma manera es importante destacar que en esta resolución se hace
referencia a la buena fe, dejándose claro que este principio es la base para la
aceptación del ofrecimiento hecho por la o las empresas investigadas. Sin
embargo, la SIC advirtió que, habiendo actuado de forma contraria a la ley, el
investigado no podía esperar que sus ofrecimientos fueran aceptados
simplemente por su buena fe ya que esta es una “cuestión de hecho que solo
puede calificarse a partir de los actos que la exteriorizan” 99, siendo pertinente el no
aceptar garantías que generen dudas respecto del cumplimiento de lo prometido,
así el ofrecimiento haya sido hecho con la mayor buena fe posible.
c. Resolución 1736 de noviembre 15 de 1995
En esta resolución, la SIC aceptó las garantías ofrecidas por las compañías
Comcel S.A. y Celumóvil S.A., por la realización de acuerdos de fijación de
precios, las cuales consistieron, básicamente, en el compromiso de eliminar dicha
práctica.
Dado que la resolución número 004 de 1994 expedida por la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones dispuso que “las tarifas que deben pagar los
usuarios del servicio de telefonía móvil celular serán fijadas libremente por los
respectivos operadores del servicio”, en concordancia con lo dispuesto por el
Decreto 2153 de 1992, es claro que, mediante la garantía ofrecida las empresas
investigadas simplemente se estaban comprometiendo a dar cumplimiento a la
normatividad de la competencia.
Este tipo de garantía fue de mero comportamiento, ya que obligó al oferente a
actuar dentro del marco legal, sin que tuviera que cambiar su estructura
empresarial.
d. Resolución 10005 de mayo 5 de 2000
Por medio de esta resolución se investigó el acuerdo hecho por los agentes
económicos involucrados, con el fin de fijar los precios de los servicios que
prestan. Al abrirse la investigación, presentaron garantías con el fin de clausurarla.
Dichas garantías eran de comportamiento, en la medida en que se comprometían
a suspender la conducta anticompetitiva, objeto de la investigación y a no fijar las
tarifas que cobrarían a sus afiliados por los servicios que prestan. Realmente, se
estaban comprometiendo a cumplir el Decreto 2153 de 1992, que prohíbe
expresamente los acuerdos de fijación de precios.
Precisamente por ser una garantía de comportamiento, era importante que la SIC
pudiera verificar su efectivo cumplimiento. Para esto, se constituyó una garantía
99
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 1573 de julio 15 de 1994.
136
colateral que consistía en la constitución de pólizas de cumplimiento. La SIC
aceptó las pólizas ofrecidas por las investigadas. La Lonja de Propiedad Raíz de
Medellín constituyó una póliza por un monto equivalente al 96% de la sanción
máxima contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992. Los
demás constituyeron pólizas por el 38% de la misma sanción. Aunque la diferencia
entre una y otra es sustancial, se justifica por la función de cada una de las
investigadas en el mercado, pues, a pesar de ser un acuerdo, la primera era la
encargada de establecer los parámetros a seguir. La póliza duraría un año,
prorrogable por otro año más a criterio de la entidad, tiempo en el cual la SIC
podría comprobar el cumpliendo de la ley.
A pesar de pronunciarse acerca de los actos de autorización, ejecución y
tolerancia por parte de los representantes legales, en la resolución se omite
establecer en qué forma deben responder ellos por los actos realizados. Esta
situación se repite en diversas ocasiones, dado que la SIC, al resolver varias de
las resoluciones, omite determinar el porcentaje de participación de estas
personas en la constitución de las pólizas de cumplimento. Dicha situación podría
ser considerada como un descuido por parte de la SIC, puesto que no es muy
lógico que se ocupe de determinar la responsabilidad de alguien sin
comprometerlo para asegurar que en adelante actuará conforme a la ley.
Además de la garantía colateral de cumplimiento, se estableció un esquema de
seguimiento, diferente para cada uno de los investigados, que permitiría a la SIC
vigilar los precios y evaluar y verificar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas.
e. Resolución 12855 de junio 15 de 2000
La SIC decidió abrir investigación en contra de Purina y Purinorte Ltda. y algunos
de sus distribuidores por la realización de acuerdos para la fijación de los precios
de sus productos. Con el fin de que la SIC terminara anticipadamente la
investigación, las empresas investigadas ofrecieron la suspensión de tales
prácticas y como garantía de esto se comprometieron a constituir diferentes
pólizas de cumplimiento, que sumadas entre sí correspondían al 80% de la
sanción máxima económica que esta entidad puede imponer por la realización de
las mismas, pactándose además un esquema de seguimiento que permitiera
asegurar el cumplimiento del compromiso adquirido.
El grado de exigencia de la garantía aceptada por la SIC no fue muy alto, si se
tiene en cuenta que la participación de las sociedades en la constitución de la
mencionada póliza fue relativamente baja frente a la máxima sanción que esta
entidad le podía imponer a las personas jurídicas y a sus representantes legales
en caso de concluir la investigación y encontrar culpables a las investigadas (la
persona jurídica ofreció una póliza por el 20% de la mencionada sanción; su
representante legal por el 10% de la misma; cada distribuidor por el 10% de tal la
137
sanción y el representante legal de cada una de estas distribuidoras por el 5% de
la máxima sanción que les puede imponer esta entidad). En este caso, la SIC
estableció el porcentaje de participación de los representantes legales en la
constitución de la póliza de cumplimiento, por lo que cumplió con su obligación de
no dejar impune los actos de quienes contribuyeron en mayor medida con la
violación de la ley.
Las sociedades investigadas adquirieron un compromiso de comportamiento, pues
se obligaron a cumplir la legislación de la competencia y a actuar dentro de los
límites legales, sin afectar la estructura de las sociedades involucradas en la
investigación.
f. Resolución 19644 de agosto 15 de 2000.
Es importante tener en cuenta que en este caso hubo dos tipos de compañías
investigadas por dos conductas distintas, una consistió en la fijación horizontal de
precios y la otra en fijación vertical de precios. Las garantías aceptadas fueron
diferentes para una y otra conducta en razón del tamaño y la importancia que tiene
cada una de ellas.
La garantía ofrecida por las empresas investigadas por fijación horizontal de
precios estaba dirigida a utilizar mecanismos que aseguraran el cumplimiento de
la norma que prohíbe dicha conducta. Las empresas investigadas aceptaron que
acordaron precios, y, en razón de ello, ofrecieron una garantía de cumplimiento de
la norma que prohíbe tal comportamiento. Adicionalmente, constituyeron una
póliza equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC, suma
de dinero muy alta que, de hacerse efectiva, estaría en capacidad de cubrir la
multa más alta que se le puede imponer a una empresa. Además, la póliza podría
prorrogarse por tres años más, lo cual demuestra prevención por parte de la SIC
en la medida en que tres años es un lapso muy largo.
Con respecto a la fijación vertical de precios, la garantía ofrecida también iba
dirigida a cumplir la norma pero mediante la reestructuración de los contratos para
dejar de estar bajo el supuesto anticompetitivo, es decir, que la conducta
permanece pero por el hecho de cambiar la estructura de los contratos cesó el
elemento anticompetitivo, lo cual fue considerado suficiente por la SIC. Para
garantizar este compromiso la SIC aceptó el esquema de seguimiento ofrecido y la
constitución de una póliza por parte de las empresas investigadas la cual fue del
100% para las empresas que estaban encima en la cadena de producción y de un
10% de la máxima sanción legal para las empresas que estaban debajo.
Se podría decir que, en el presente caso, la aceptación de garantías por parte de
la SIC constituyó, de cierta forma, un perdón y olvido a los acuerdos restrictivos
cometidos por estas empresas, ya que aceptaron haberlos cometido, por lo cual
se les brindó la oportunidad de no ser sancionadas, a cambio de su compromiso
138
de no volver a incurrir en dicha conducta. Como consecuencia de lo anterior,
debían llevar un esquema de seguimiento, y garantizar la sanción que podría
imponérseles con la constitución de una póliza de seguros.
Es relevante anotar que en este caso la SIC omitió nuevamente determinar en qué
grado deberían responder los representantes legales en la constitución de la
póliza, dejando en cierto modo impune su actuación.
g. Resolución 24206 de septiembre 28 de 2000
Mediante esta resolución, se investigó a las sociedades Casa Luker, Compañía
Nacional de Chocolates y a los sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. S.A. Con
el fin de terminar anticipadamente la investigación, dichas sociedades debieron
aceptar la realización de acuerdos para la fijación de precios, al tiempo que
ofrecieron la suspensión de la conducta, la implementación de un esquema de
seguimiento y la constitución de una póliza de cumplimiento (cada empresa y su
respectivo representante legal) por el 50% del valor máximo de la sanción
contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia
de un (1) año prorrogable a criterio de la SIC.
El esquema de seguimiento ofrecido por las investigadas, y considerado idóneo
por la SIC, consistió en plazos determinados por la misma Superintendencia y
contados a partir de la ejecutoria de la resolución, los cuales oscilaron entre los 30
y los 90 días. Para los casos en los cuales el esquema de seguimiento implicó la
realización de conductas periódicas, el plazo se contaría a partir de la realización
de la misma. El vacío que dejó esta resolución es que no delimitó el plazo por el
cual se debería dar cumplimiento al mencionado esquema, dejando un gran
campo de interpretación e imponiéndole a las investigadas una carga superior a la
establecida en otras resoluciones.
Las sociedades investigadas aceptaron la realización de las conductas por las
cuales se les investigaba y se comprometieron, de esta manera, a cumplir la ley
en adelante, garantizando, mediante actuaciones particulares, la ejecución de
dicho compromiso. El ofrecimiento de garantías, por lo tanto, no constituyó otra
cosa que el arrepentimiento por la violación al régimen de la competencia, con
miras a evitar una sanción, que solamente se haría efectiva en caso de
reincidencia, pero únicamente por la mitad de la máxima sanción que la SIC
podría imponerles.
Por lo tanto, estamos frente a una garantía de comportamiento, ya que los
compromisos adquiridos no implicaron, en forma alguna, la obligación para las
empresas de modificar su estructura, pues continuaron funcionando tal y como
estaban constituidas.
139
h. Resolución 25983 de octubre 3 de 2000
En este caso, la SIC abrió una investigación en contra de diversas aerolíneas por
haber realizado acuerdos tendientes a la fijación de los precios del cargo de
manejo por reembolso de tiquetes. Con el fin de lograr la terminación anticipada
de la investigación, cada una de las empresas tuvo que aceptar la realización de
tales acuerdos y ofrecer garantías que respaldaran el compromiso general de
modificar dicha conducta.
Las garantías incluían la constitución de una póliza de cumplimiento por parte de
cada una de las empresas y en favor de la SIC, dependiendo de la estructura de
cada una y de su participación en el mercado (100% de la máxima sanción
dispuesta en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 en el caso de
Avianca y SAM y 50% de la misma sanción para las demás empresas
investigadas), además de la implementación de un esquema de seguimiento por
un periodo de dos (2) años, que le permitiera a la SIC verificar el cumplimiento del
compromiso adquirido.
Estas garantías constituyeron una obligación de comportamiento, de actuar
conforme la ley lo dispone. Aún habiendo admitido la realización de una conducta
prohibida y sancionada por la ley, se perdonó a las sociedades investigadas
siempre y cuando éstas cumplieran con los postulados de la normatividad sobre
prácticas restrictivas de la competencia, siendo sancionadas únicamente si
reincidían.
Es relevante anotar que la resolución no se pronunció acerca de la
responsabilidad de los representantes legales por la autorización, ejecución o
tolerancia de los actos por los cuales se abrió la investigación, dejando así un
vacío al respecto. En este punto del análisis es claro que no existe una constante
en cuanto a los pronunciamientos de la SIC respecto de la actuación de las
personas naturales involucradas en las investigaciones por prácticas restrictivas
de la competencia, puesto que en algunos casos no se pronunció sobre el tema y
en otros, a pesar de pronunciarse, omitió la forma en que ellos deberían garantizar
su sometimiento a la ley.
i. Resolución 7451 de febrero 28 de 2001
En este caso, se ofreció una garantía de comportamiento en la medida en que las
sociedades investigadas aceptaron el supuesto de hecho por el cual la SIC había
iniciado la investigación y se comprometieron a modificar la conducta,
absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial
para fijar el valor del cargo de manejo por reembolso, evitando así ser
sancionadas por la SIC.
140
Aún habiendo aceptado la comisión de conductas anticompetitivas, se podría decir
que la SIC perdonó a las investigadas, aceptando las garantías por ellas ofrecidas,
dentro de las cuales se encontraba la constitución de una póliza de cumplimiento
por el equivalente al 50% de la multa que podría imponer la SIC a dichas
sociedades en caso de llevar a término la investigación y encontrarlas
culpables. 100
j. Resolución 7454 de febrero 28 de 2001.
En este caso, la garantía ofrecida se basó en el compromiso de suspender la
conducta por la cual se inició la investigación; es decir que las investigadas
aceptaron los hechos por los cuales se inició la investigación y, a cambio de ello,
la SIC aceptó las garantías ofrecidas para suspender la investigación.
Las garantías ofrecidas fueron de comportamiento, pues las empresas
investigadas ofrecieron su palabra con respecto a que no volverían a cometer
ninguna conducta que pudiera terminar en un acuerdo de fijación de precios de los
que prohíbe el Decreto 2153 de 1992.
Se puede decir que en el presente caso, la aceptación de garantías por parte de la
SIC también puede verse como un perdón y olvido, pues como las empresas
aceptaron que cometieron las conductas, la SIC no las sancionó a cambio de que
llevaran un esquema de seguimiento que garantizara el cumplimiento de los
compromisos adquiridos, y constituyeran una póliza equivalente al 50% de la
sanción, que garantizara la eventual sanción que se les podría imponer.
En este caso la póliza fue por un valor considerablemente inferior a la impuesta en
la resolución 19644 de agosto 15 de 2000, a pesar de que la conducta fue la
misma.
k. Resolución 7970 de marzo 9 de 2001
Al abrirse investigación contra Frigorífico del Oriente S.A. y el Municipio de
Restrepo (Meta) por suscribir un acuerdo de fijación precios para establecer las
tarifas de sacrificio de ganado, los investigados ofrecieron garantías, con el fin de
clausurar dicha investigación. La garantía consistía principalmente en suspender
la conducta, de tal manera que fijarían unilateralmente los precios mediante
parámetros objetivos e independientes. Por lo tanto, esta garantía no sería más
que una garantía de comportamiento, un compromiso a cumplir la ley mediante
actos particulares.
100
Esta resolución se relaciona con la Resolución 7454 de febrero 28 de 2001, expedida por la
Superintendencia de Industria y comercio.
141
Cabe anotar que en esta resolución los investigados aceptaron los hechos, y esto
es muy importante, porque de alguna manera confesaron su falta,
comprometiéndose entonces a no seguirla cometiendo en el futuro.
En caso de incumplimiento la SIC podría hacer válida la póliza por $200.000.000
con vigencia de un año, prorrogables por un año más. Este valor equivale al 35 %
de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente. Este fue uno de los
casos en los que la SIC decidió exigir de las investigadas la constitución de una
póliza por un monto mayor a lo ofrecido, ya que consideró que el ofrecimiento
realizado no constituía garantía suficiente, pero sin adentrarse en el análisis del
por qué.
Adicionalmente, la SIC consideró importante tener un esquema de seguimiento,
para comprobar realmente que se cumplieran las garantías propuestas, y que los
investigados no incurrieran nuevamente en la conducta anticompetitiva. Este punto
es muy importante si se tiene en cuenta que la garantía fue de comportamiento,
porque sólo de esta forma se podía verificar su cumplimiento real.
l. Resolución 15644 de mayo 10 de 2001.
El presente es un caso en el que las empresas investigadas son distintas, pues el
acuerdo de precios se dio con base en una lista fijada por la sociedad más fuerte,
es decir, que el acuerdo consistió en aceptar la lista de precios enviada por la
empresa con mayor poder en el mercado, razón por la cual las garantías
aceptadas son distintas.
Así como en los casos anteriores, las empresas investigadas aceptaron que
cometieron las conductas, por lo que se podría decir que también se trató de un
perdón y olvido por parte de la SIC, a cambio de que las empresas investigadas
brindaran una garantía de cumplimiento dirigida a no infringir lo dispuesto por el
Decreto 2153 de 1992 con respecto a la fijación de precios.
El monto de las pólizas ofrecido por las empresas investigadas no fue considerado
suficiente por la SIC. Por este motivo, aceptó las garantías bajo el entendido que
aumentaran considerablemente el monto ofrecido. Como se dijo en un principio,
en razón de que en el presente caso existía una compañía más fuerte las demás,
ésta debió constituir una póliza más alta con respecto a las constituidas por las
demás investigadas.
A pesar de que la SIC aumentó el monto de las pólizas, éstas son inferiores a las
constituidas en casos anteriores (Daewoo Motor Colombia S.A. tuvo que constituir
una póliza equivalente al 34,96% de la sanción máxima que puede imponer la SIC
con vigencia de un año prorrogable por un año más, para garantizar el
cumplimiento de los compromisos adquiridos, y cada uno de los concesionarios
investigados, esto es, Moto Mart Ltda., Automotores La Autopista S.A., Lyra
142
Motors Ltda. y Karina Motor E.U. debieron constituir una póliza equivalente al
26,22% de la sanción máxima que puede imponer la SIC con vigencia de un año
prorrogable por un año más).
Si bien la SIC se pronunció sobre los actos de autorización, ejecución o tolerancia
por parte de los administradores legales, nuevamente omitió establecer la manera
en que éstos deberían garantizar su compromiso de cumplir con lo dispuesto en la
ley sobre prácticas restrictivas de la competencia. También se omitió establecer el
plazo para el esquema de seguimiento. Esta clase de vacíos se presentan en una
buena parte de las decisiones sobre el tema expedidas por la SIC, sin que quede
claro el por qué se decide de tal manera.
m. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001
En este caso, se abrió investigación en contra de diferentes compañías arroceras
por fijar el precio para la compra del arroz a todos los agricultores, en detrimento
de estos últimos, así como por la fijación del precio de venta de sus productos.
Buscando que la investigación terminara anticipadamente y tratando de evitar la
imposición de la sanción consagrada en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto
2153 de 1992, las empresas investigadas aceptaron la realización de las
conductas por las cuales se les investigaba y ofrecieron a la SIC la suspensión de
las mismas, es decir, el cumplimiento de la ley.
La SIC decidió aceptar el ofrecimiento teniendo como garantías del mismo un
esquema de seguimiento para supervisar el cumplimiento y la constitución de
pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las sociedades,
correspondientes al 99.65% del valor máximo de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo igual a criterio de la SIC. En este caso el grado de
exigencia de la garantía solicitada fue bastante alto en comparación con las
sanciones impuestas anteriormente, aún más si se tiene en cuenta que en un
principio la oferta de las sociedades investigadas fue la de constituir las pólizas por
el 70% de la mencionada sanción.
A pesar de haberse impuesto una exigencia bastante alta, es importante tener en
cuenta que el hecho de aceptar las garantías implicó la cesación de la
investigación, aún cuando la violación al régimen de la competencia fue aceptada
por los investigados. Esto conllevó a no sancionar una actuación ilegal y, aún
cuando la sanción podría ser muy alta, ésta no se aplicaría a menos que el
investigado incumpliera sus compromisos. En la resolución se hizo mención de la
responsabilidad de los representantes legales, pero no se ocupó de establecer su
participación en la constitución de la póliza de cumplimiento, dejando en cierto
modo, impune su participación en la realización de las conductas anticompetitivas.
143
n. Resolución 19444 de junio 1 de 2001
Con el objetivo de que la SIC terminara anticipadamente la investigación abierta
en contra de las sociedades Comcel, Occel, Celumóvil, Cocelco y Celcaribe por la
realización de un acuerdo de fijación de precios, éstas aceptaron la realización de
la conducta y ofrecieron como garantías la suspensión de la misma, la estipulación
de un esquema de seguimiento y la constitución de pólizas de cumplimiento por
parte de cada una de las sociedades involucradas en la investigación y sus
representantes legales.
Las pólizas de cumplimiento aceptadas por la SIC correspondieron al 100% de la
sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con
vigencia de un año prorrogable según criterio de la entidad, a pesar de que el
ofrecimiento hecho por algunas de las sociedades fue inferior. Este es uno de los
casos en los que la SIC fue más exigente, pues no sólo no aceptó el ofrecimiento
hecho en un comienzo sino que elevó considerablemente el monto de la póliza.
La garantía ofrecida en este caso por las investigadas fue de comportamiento, en
la medida en que éstas se comprometen a realizar ciertas actuaciones en favor de
la SIC y con miras al adecuado funcionamiento de la competencia, sin que esto
implicara cambios estructurales para las empresas. La adecuación al régimen
comercial de la competencia fue el compromiso adquirido por las sociedades
investigadas.
ñ. Resolución 25153 de julio 31 de 2001
En este caso se presentó una situación diferente a las que se habían presentando
anteriormente, en tanto que una de las garantías ofrecidas por una de las
sociedades involucradas en la investigación fue la de disolver y liquidar la
compañía. Este es el primer caso en el que el ofrecimiento de garantías implicó el
cambio estructural de la sociedad oferente, con miras al adecuado cumplimiento
del régimen de competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Este
ofrecimiento fue aceptado por la SIC.
Por su parte, las demás sociedades investigadas, al igual que la anteriormente
mencionada, aceptaron la comisión de los acuerdos tendientes a la fijación de
precios de sus productos y se comprometieron a actuar conforme a lo dispuesto
en las leyes sobre competencia, adquiriendo como obligación principal la de
abstenerse de ejecutar o tolerar conductas de fijación de los precios de sus
productos. A su vez ofrecieron, cada una, la constitución de pólizas de
cumplimiento, para garantizar su compromiso, por un monto equivalente al 100%
de la sanción máxima económica que esta entidad puede imponer por la
realización de prácticas comerciales restrictivas, con vigencia de (1) un año,
prorrogable por otro más, a criterio de la SIC.
144
Además se ofreció la implementación de un esquema de seguimiento que
consistió en el compromiso de enviar trimestralmente a la SIC una copia del acta
de las principales variaciones en los precios. Se omitió nuevamente la mención del
plazo durante el cual se debe cumplir con este comportamiento, siendo posible
interpretar que es para siempre, lo cual significaría una carga bastante exigente
para las investigadas.
Así las cosas, es claro que las sociedades investigadas, al hacer su ofrecimiento
se estaban comprometiendo, básicamente, a cumplir la ley, obteniendo una
segunda oportunidad para hacerlo en vista de su arrepentimiento y su compromiso
de cambiar.
o. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001
Diversos ingenios azucareros y la empresa que comercializaba el azúcar estaban
siendo investigados por la fijación de los precios de venta de sus productos. Con
miras a obtener el cierre anticipado de la investigación en su contra, las
sociedades investigadas aceptaron la realización de dicha práctica restrictiva de la
competencia y se comprometieron a suspender la misma, mediante la adopción de
parámetros independientes al momento de determinar cada una los precios de sus
productos.
Con el fin de garantizar el cumplimiento del compromiso adquirido, se ofrecieron
como garantías la constitución de pólizas de cumplimiento, tanto por parte de cada
una de las investigadas como por parte de sus representantes legales, por un
monto correspondiente al 40% del valor máximo de la sanción contenida en el
numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año,
prorrogable por un periodo igual. De la misma manera, las investigadas se
comprometieron a cumplir con el esquema de seguimiento impuesto por la SIC.
Estas garantías fueron aceptadas por la entidad y puede verse como, tanto la
vigencia de la póliza como el monto asegurado fueron, en este caso, inferiores a
las garantías aceptadas por la SIC en casos anteriores, sin que se ocupara de
profundizar en el por qué de su decisión.
Una vez más la SIC clausuró la investigación por prácticas comerciales
restrictivas, bajo el compromiso adquirido por las sociedades investigadas de
cumplir con lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992. Lo anterior no implicó para
las investigadas una reforma estructural, pues adquirieron compromisos de mero
comportamiento, siendo el más relevante de ellos el de suspender la infracción a
la ley.
Para la SIC fue suficiente una vez más el hecho de que las investigadas aceptaran
la comisión de los hechos y ofrecieran garantías para clausurar la investigación,
en vez de utilizar la confesión para sancionarlas. Es muy probable que sin la
promesa del perdón por parte de la SIC las empresas investigadas no habrían
145
aceptado la comisión de las conductas, pero es claro que a pesar de ser
infractores, el mecanismo bajo estudio, les otorgó a las empresas una segunda
oportunidad que muchos otros que violan la ley no tienen.
p. Resolución 10713 de abril 3 de 2002
Mediante esta resolución, se obtuvo el cierre anticipado de la investigación abierta
por la SIC en contra de Asonav (Asociación de Agentes Navieros) y algunas
agencias navieras por la realización de acuerdos de fijación de precios. Tras haber
aceptado la realización de la mencionada conducta, las investigadas se
comprometieron a suspenderla y dar cumplimiento a la ley.
Como garantía de su compromiso, Asonav se comprometió a convocar a sus
afiliados a una reunión extraordinaria para realizar una reforma de los estatutos.
Esta constituyó una importante garantía, en la medida en que representó un real
compromiso de las investigadas y un cambio permanente en su comportamiento.
La SIC aceptó el ofrecimiento de las garantías pero exigiendo la constitución de
pólizas de cumplimiento por parte de las personas jurídicas y de sus
representantes, por el 40% de la sanción máxima que en este caso podría
imponer la SIC, en caso de llevar a cabo la investigación y encontrar culpables a
las personas jurídicas y a sus representantes legales. La SIC en este caso no se
conformó con el ofrecimiento inicial hecho por las investigadas (algunas de las
agencias involucradas en la investigación ofrecieron la constitución de pólizas de
cumplimiento por un monto correspondiente al 30% de la máxima sanción que en
este caso podría imponer el Superintendente, mientras que otras ofrecieron la
constitución de las mencionadas pólizas, pero por un monto correspondiente al
35% de dicha sanción), y decidió aumentar la exigencia, aunque es importante
resaltar que el monto de la póliza aquí establecida es inferior al de anteriores
resoluciones.
q. Resolución 30614 de septiembre 23 de 2002
En este caso la Asociación de Diarios Colombianos y de la Unión Colombiana de
Empresas Publicitarias, y sus respectivos representantes legales, fueron acusados
de realizar acuerdos para la fijación de precios. Con el fin de que la SIC
clausurara la investigación en su contra, las investigadas debieron aceptar la
realización de las conductas que dieron origen a la misma y suspenderlas,
además de implementar un esquema de seguimiento y suscribir pólizas de
cumplimiento.
La SIC exigió, tanto de la asociación acusada como de sus representantes
legales, la constitución de pólizas de cumplimiento por un monto equivalente al
20% de la máxima sanción que en un caso como este podría imponer dicha
entidad, tanto a las personas jurídicas como a las naturales, respectivamente. Es
146
de notar que en este caso, nuevamente, la SIC disminuyó el grado de exigencia
en cuanto al monto por el cual debían constituirse las pólizas en mención.
Lo ofrecido garantizó el cumplimiento de la ley en la misma forma en que lo
hicieron ofrecimientos en resoluciones anteriores, y nuevamente las garantías
ofrecidas fueron aceptadas, dando terminación anticipada a la investigación, aún
cuando las acusadas confesaron el haber realizado conductas ilegales.
r. Resolución 32216 de octubre 1 de 2002
Las sociedades investigadas en este caso fueron acusadas por realizar acuerdos
tendientes a que una de ellas, la comercializadora de los productos de los demás,
realizara la venta de tales productos a un mismo precio mediante la creación de
una “lista de precios única”, sin tener en cuenta los costos de cada una de las
empresas.
Buscando obtener el beneficio de la terminación anticipada del
proceso, las sociedades investigadas decidieron realizar un ofrecimiento de
garantías, que tal y como sucedió en casos anteriores, constituyeron, en últimas,
el compromiso de cumplir la ley.
Por lo tanto, las sociedades debieron aceptar la realización de la conducta y
ofrecer como garantías la implementación de un esquema de seguimiento por dos
(2) años y la constitución de una póliza de seguros a favor de la SIC, por separado
y que en su conjunto comprendan a todas las investigadas, por un monto
correspondiente a dos (2) veces el 100% de la sanción más alta aplicable por
dicha entidad a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas, con una
vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. En este caso la
entidad no fue muy exigente al momento de definir el monto de la constitución de
la póliza si se tiene en cuenta que fueron siete (7) las sociedades involucradas en
la investigación, y dicho monto se reparte entre todas ellas.
A pesar de ocuparse de analizar la responsabilidad de los representantes legales
en la realización de prácticas restrictivas de la competencia, como la realizada en
este caso, al resolver, la SIC no hizo mención alguna a la constitución de una
póliza de cumplimiento por parte de estos, tal y como si lo hizo en resoluciones
anteriores, dejando nuevamente un vacío.
s. Resolución 1616 de enero 29 de 2003
En este caso se abrió investigación en contra de diferentes empresas
pertenecientes a una misma asociación por la fijación de precios. El ofrecimiento
de garantías realizado, el cual fue aceptado por la SIC, consistió principalmente en
el compromiso de la suspensión de la conducta que dio origen a la mencionada
investigación. El hecho de tratarse de una asociación implicó el ofrecimiento de
una garantía de comportamiento no solo por parte de la misma sino también de
sus agencias. Para cesar el comportamiento anticompetitivo dicha asociación
147
debió comprometerse a realizar una reunión de junta directiva para anular y dejar
sin efectos los actos contrarios a la ley y, por su parte, las agencias debieron
comprometerse a dejar sin efecto todas aquellas decisiones tomadas en el seno
de la asociación respecto de la materia de investigación.
Por lo demás, el esquema de garantías ofrecidas y aceptadas fue el mismo que el
de las anteriores resoluciones, puesto que de manera general las empresas se
comprometieron a implementar un esquema de seguimiento para la verificación de
los compromisos y el ofrecimiento de pólizas de cumplimiento. Cada una de las
agencias debió constituir, conjuntamente con sus representantes legales, una
póliza por un valor igual al 20% de la sanción más alta aplicable por dicha entidad
a las personas jurídicas en el evento de ser efectivamente sancionadas. La
asociación a la cual pertenecen dichas agencias, por su parte, debió constituir,
conjuntamente con su representante legal, una póliza por sesenta y un millones de
pesos ($61’000,000).
En este caso la exigencia de la SIC en cuanto a la póliza no fue muy alta, teniendo
en cuenta que en casos anteriores se había exigido la constitución de pólizas
hasta por el 100% de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992. Una vez más, la SIC no se encargó de aclarar porque
disminuyó su grado de exigencia y fue muy difícil realizar una interpretación al
respecto en la medida en que la motivación de la SIC fue bastante similar a
aquellas en las que su exigencia fue mayor.
t. Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923
de julio 18 de 2003 101
En estas resoluciones se aceptó el ofrecimiento de garantías y se puso fin a la
investigación iniciada por la SIC en contra de la Federación Nacional de Cafeteros,
la Asociación Nacional de Exportadores de Colombia (Asoexport) y la Unión de
Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia (Uniexport), y sus
respectivos representantes legales, por la realización de prácticas anticompetitivas
como la fijación de precios.
El ofrecimiento incluyó, de manera general, el reconocimiento de los hechos por
los cuales se inicio la investigación, el compromiso de modificar la conducta, la
elaboración de un esquema de seguimiento de lo prometido, por un término de
dos (2) años para cada uno de los investigados, y la constitución de una póliza de
seguros.
En este caso las pólizas ofrecidas y aceptadas por la SIC
correspondieron al 50% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del
101
Se hace una análisis conjunto de estas resoluciones en virtud de que las 3 corresponden a la
investigación iniciada mediante Resolución Numero 30616 de 2001 por el Superintendente
Delegado para la Promoción de la Competencia, y de que el esquema de garantías fue el mismo
para todas las investigadas.
148
artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 para cada una de las personas jurídicas
involucradas en la investigación, y en el mismo porcentaje para sus
representantes legales.
En este caso la SIC se ocupó de determinar la forma en que debían cumplir los
representantes legales su compromiso, derivado de su responsabilidad, pues al
igual que a las personas jurídicas les impuso la obligación de constituir pólizas de
cumplimiento y determinó en qué porcentaje. Por esta razón, consideramos como
un vacío que la responsabilidad del representante legal se omita en otras
resoluciones, pues constituye un aspecto de suma importancia.
Nuevamente estamos frente a un caso en el que la SIC decidió perdonar a los
infractores del régimen de promoción de la competencia y les dio una segunda
oportunidad para acogerse a la ley, si se tiene en cuenta que los investigados
aceptaron la comisión de los hechos por los cuales habían sido vinculados y
reconocieron su infracción.
Las garantías ofrecidas fueron, al igual que en la mayoría de los casos ya
analizados, de comportamiento puesto que no implicaron para la entidad
modificación alguna de su estructura o funcionamiento. Fueron simplemente el
compromiso de actuar conforme a lo dispuesto por la legislación sobre
competencia y prácticas comerciales restrictivas.
u. Resolución 3927 de febrero 24 de 2004
Las empresas estaban siendo investigadas por fijación horizontal de precios. En
esta resolución las empresas investigadas no aceptaron la comisión de las
conductas, sino que simplemente se comprometieron a no fijar precios, lo cual se
garantizó mediante la obtención de parámetros objetivos de conducta, un
esquema de seguimiento y una póliza de cumplimiento.
Se puede decir entonces que el presente caso no se trató de un perdón y olvido
por parte de la SIC, como en los casos que se presentaron años atrás, sino que se
trató efectivamente de una negociación entre las investigadas y la SIC cuyo objeto
principal fue la suspensión de la investigación a cambio de que se comprometieran
a cumplir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 con respecto a la fijación de
precios, es decir que al igual que en los demás casos, se trató de una garantía de
cumplimiento de la norma que prohibía fijar precios.
La póliza ofrecida por las investigadas no fue considerada suficiente por la SIC,
por lo cual se aceptaron garantías bajo el entendido que se aumentara la póliza de
cumplimiento a un 70% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del
artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, vigente por un (1) año prorrogable por otro
más. Con todo y que la SIC ordenó un aumento de la póliza, ésta no constituyó la
más alta que ha impuesto.
149
De nuevo, la SIC hizo referencia a la relevancia de la participación de los
representantes legales en la comisión de las conductas investigadas pero omitió
determinar su participación en la constitución de la póliza. Así las cosas, esta
resolución, al igual que muchas otras, aceptó el ofrecimiento sin consagrar una
efectiva garantía del sometimiento a la ley por parte de las personas naturales
involucradas en la investigación
v. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005. 102
La SIC abrió investigación en contra de las empresas Agafano Fábrica Nacional
de Oxigeno S.A. (AGAFANO), Oxígenos de Colombia LTDA. (OXICOL) y Gases
Industriales de Colombia S.A. (CRYOGAS) y sus representantes legales por la
probable fijación de precios, entre otras conductas. Se estableció por parte de la
SIC que la clausura definitiva de la investigación era posible en este caso como
consecuencia del ofrecimiento hecho por las investigadas de abstenerse de
continuar realizando tales conductas. En adelante, todas las decisiones de las
empresas en cuestión respecto de la fijación de precios, debieron ser tomadas de
manera independiente.
Como garantías del cumplimiento de este compromiso cada una de las empresas
investigadas ofreció conformar un comité interno de seguimiento por el término de
tres (3) años, y la constitución de dos pólizas de cumplimiento. Una por el 100%
de la sanción máxima contemplada en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto
2153 de 1992 para las personas jurídicas, y otra por el 100% de la sanción
máxima que la SIC le puede imponer al representante legal de cada una. Estas
garantías fueron aceptadas por la Superintendencia y constituyen hasta este punto
del análisis las más altas, en su conjunto, impuestas por la SIC, no sólo por el
monto de las pólizas sino también por el término del esquema de seguimiento. Es
importante anotar que la motivación de la SIC en este caso no contenía
diferencias sustanciales, respecto de las resoluciones anteriores, que permitiera
establecer el por qué de una exigencia tan alta.
En este caso particular, la resolución no hizo referencia al deber de las
investigadas de aceptar las conductas por las cuales se les investigó, por lo que
no hubo una manifestación al respecto. Por lo tanto, en este caso no se trató de
un perdón, siendo efectivamente una negociación entre la SIC y las investigadas
para evitar adentrarse en un proceso largo, dispendioso y que podría acarrear una
sanción bastante costosa, la cual podría evitarse si las empresas involucradas en
la investigación cumplieran sus compromisos.
102
Se hace un análisis conjunto de estas resoluciones en virtud de que las 3 corresponden a la
investigación iniciada mediante Resolución 7736 de marzo 31 de 2004 por la Superintendencia de
Industria y Comercio, y que todas las investigadas hicieron el mismo ofrecimiento de garantías.
150
w. Resoluciones 6816 y 6817 de marzo 31 de 2005 103
Esta resolución hizo referencia a los acuerdos de fijación de precios celebrados
entre entidades dedicadas a la función de redes para actividades de transferencias
financieras. Las entidades involucradas se comprometieron al cese de la
realización de tales conductas y, además de algunos compromisos específicos,
ofrecieron como garantía la implementación de un esquema de seguimiento por un
término de tres (3) años y la constitución de pólizas de cumplimiento.
La constitución de dichas pólizas se estableció en un 100% de la máxima sanción
aplicable por la SIC en los casos de condena a personas jurídicas por la
realización de prácticas comerciales restrictivas, no solo para la red que presta el
servicio de transferencias, sino también para los bancos asociados a dicha red.
Además se estableció la obligación para los representantes legales de constituir
pólizas de cumplimiento, dada su participación en las prácticas restrictivas de la
competencia.
Es importante tener en cuenta que en los dos últimos casos analizados la
exigencia en la constitución de las pólizas fue la más alta y que en ninguno de los
dos las empresas o sociedades investigadas tuvieron que aceptar la comisión de
las conductas anticompetitivas. El ofrecimiento de estas garantías no constituyó,
por lo tanto, un perdón por parte de la entidad sino una negociación entre la SIC y
las investigadas, tal y como se mencionó anteriormente.
Debe tenerse en cuenta que el acuerdo de precios, ya sea horizontal o vertical, es
una de las conductas más investigadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio, razón por la cual muchos de los casos en los que la SIC ha otorgado
garantías son por la realización de esta conducta. Aún así y con la cantidad de
decisiones al respecto, es muy difícil determinar por qué en algunos casos la
exigencia en cuanto a la constitución de la póliza de cumplimiento es mayor que
en otros, en la medida en que, como se determinó en el análisis precedente, las
motivaciones que da la SIC en sus decisiones son por lo general iguales. Como
puede observarse en este análisis, fueron mayores los casos en los que la
Superintendencia aceptó el ofrecimiento sin realizar mayores exigencias, que
aquellos en los que solicitó la constitución de una póliza por un monto superior al
ofrecido, pero la SIC no aclaró las razones por las cuales adoptó este tipo de
decisiones.
En un comienzo, y como se puede observar en el análisis anterior, para la SIC no
era tan importante la constitución de una póliza de cumplimiento como si lo era el
que las investigadas se comprometieran a cumplir la Ley que en un principio
103
Se hace el análisis conjunto de estas dos resoluciones por corresponder a la investigación
abierta por la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución 13820 de junio
25 de 2004, y por constituir el mismo esquema de ofrecimiento de garantías.
151
incumplieron. Posteriormente, alrededor del año 2000, al empezar a exigir la
constitución de dicha póliza, la SIC se conformó con los ofrecimientos realizados,
los cuales eran bastante altos, llegando incluso a representar el 100% de la
máxima sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de
1992. Posteriormente, y a pesar de aceptar pólizas por valores inferiores a los de
años anteriores, la SIC se mostró más exigente en el momento de realizar la
aceptación de las garantías solicitando mayores cuantías que las inicialmente
ofrecidas por los investigados. Por su parte, las resoluciones más recientes
muestran una tendencia a aumentar nuevamente los porcentajes de constitución
de las pólizas, siendo los de los últimos años los más altos no solo para las
personas jurídicas sino también para las personas naturales. Sin embargo, y
como se dijo anteriormente, no existen razones claras en las resoluciones que
permitan determinar cuál es efectivamente el elemento que motiva a la SIC para
adoptar estos cambios.
De la misma manera, no es claro por qué en algunas resoluciones la SIC no se
pronunció acerca de la responsabilidad de los representantes legales y en otras, a
pesar de hacerlo, omitió exigirles a estas personas la constitución de pólizas de
cumplimiento. Esto si se tiene en cuenta que en diversos pronunciamientos la SIC
ha establecido que, “Como resultado del ejercicio de la representación legal, se
infiere que quienes ostentan dicha calidad en las empresas involucradas, habrían
autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado las conductas” 104. Es claro que
las decisiones de la SIC son discrecionales, pero la omisión de puntos como este
implica impunidad en cuanto a la actuación de los representantes legales se
refiere.
B. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos
discriminatorios.
Los acuerdos discriminatorios hacen parte de las prácticas comerciales
restrictivas. Por esta razón, la SIC tiene competencia para investigar y sancionar a
los agentes económicos que incurran en dichas prácticas. Las siguientes
resoluciones se originaron en investigaciones relacionadas con acuerdos
discriminatorios, entre otras conductas.
a. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001.
En este caso la SIC aceptó las garantías ofrecidas puesto que los investigados
aceptaron los supuestos de hecho, entre ellos los acuerdos discriminatorios, que
dieron origen a la investigación y se comprometieron, por lo tanto, a suspender
toda conducta que violara las normas de competencia.
104
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución Número 32216. Octubre 1
de 2002.
152
Las garantías ofrecidas por las investigadas fueron de conducta, en la medida en
que básicamente se comprometieron a cumplir la ley. Por lo anterior, fue
importante que se constituyera un esquema de seguimiento, para que la SIC
pudiera corroborar que realmente se cumpliría la garantía ofrecida. Sin embargo,
este esquema no fue establecido por un tiempo determinado, imponiendo cargas
excesivas a las empresas investigadas.
En caso de incumplimiento por parte de los investigados, se haría efectiva una
póliza constituida para el efecto, equivalente al 99.65 % de la máxima sanción que
puede imponer el Superintendente, contenida en el numeral 15 del artículo 4º del
Decreto 2153 de 1992, para la sociedad acusada. Esta póliza tendría vigencia de
un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. Es importante anotar
que aunque la responsabilidad recaería igualmente sobre los representantes
legales, en virtud del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, en esta resolución no
son sancionados. Lo anterior resulta interesante pues no tiene sentido que la
investigación se abra tanto para las sociedades como para sus representantes
legales y al final sólo exista un pronunciamiento en cuanto a las conductas de la
sociedad, dejando la SIC un vacío al respecto, al no explicar su decisión.
b. Resolución 19444 de junio 1 de 2001
En esta resolución, se decidió sobre la terminación anticipada de la investigación
abierta contra Comcel, Occel, Celumóvil, Cocelco y Celcaribe por violar las
normas de competencia que prohíben los acuerdos para discriminar.
La SIC aceptó las garantías en la medida en que los investigados aceptaron
hechos y se comprometieron a suspender las conductas violatorias de la ley.
acuerdo a lo anterior, la SIC decidió olvidar los hechos pasados, siempre que
sociedades investigadas adquirieran el compromiso de cambiar
comportamiento.
los
De
las
su
La garantía aceptada en este caso, es de comportamiento porque el compromiso
que asumen las empresas es principalmente el de suspender la conducta que dio
origen a la investigación, a través de una fijación de condiciones equitativas y
objetivas para los terceros que mantengan relaciones comerciales con ellas. Esto
se garantiza con la obligación que recae sobre el máximo órgano social de cada
una de las investigadas de implementar una política sobre la materia, de manera
independiente, de tal forma que lo único a lo que se están comprometiendo es al
cumplimiento de la ley.
Al igual que en las resoluciones anteriores, para el efectivo cumplimiento de las
garantías, son importantes tanto las pólizas, como el esquema de seguimiento.
Las primeras serían del 100% del valor máximo de la sanción determinada para
esos casos, tanto para la entidad como para el representante legal. Es importante
anotar que el valor de las pólizas no fue el ofrecido por todas las investigadas, ya
153
que solo una de ellas ofreció el 100% y las demás ofrecieron porcentajes
menores. No obstante lo anterior, la SIC les exigió lo mismo, imponiéndoles a
todas el mismo valor.
c. Resolución 1616 de enero 29 de 2003
Mediante esta resolución, se decidió sobre la terminación anticipada de la
investigación que se había iniciado en contra de Asomedios por la fijación de
condiciones discriminatorias de comercialización, a través de acuerdos entre sus
miembros.
La asociación investigada se comprometió a suspender la conducta, lo que implica
que la garantía que ofreció es principalmente de comportamiento, en la medida en
que se comprometió a que en su próxima reunión de junta directiva, se anularía y
se ordenaría dejar sin efecto cualquier tipo de conducta por la cual se hubiera
iniciado la investigación. Las agencias investigadas se comprometieron a dejar sin
efecto cualquier determinación que se hubiera tomado, violatoria del derecho de la
competencia.
Las compañías investigadas se comprometieron a constituir una póliza de
cumplimiento por el 20% del valor máximo, con vigencia de un año, prorrogable
por otro año más. A su vez Asomedios y su representante legal debían constituir
una póliza por $61.000.000. Resulta notorio el hecho de que Asomedios y su
representante legal asumieran una póliza en conjunto, si se tiene en cuenta que la
responsabilidad es diferente, que el monto máximo es diferente y que en
resoluciones anteriores sobre el mismo tema se especificó que la póliza debería
ser asumida de manera independiente.
d. Resolución 3351 de febrero 12 de 2003
La Federación Nacional de Cafeteros fue investigada por varias conductas, entre
ellas los acuerdos discriminatorios. Al igual que en las anteriores resoluciones,
para la aceptación de garantías fue necesario que los investigados aceptaran los
supuestos de hecho por los cuales se les abrió la investigación. De esta manera la
SIC pudo clausurarla, bajo el compromiso de suspender la conducta
anticompetitiva, que en este punto específico se concretó con permitir el libre
acceso y permanencia en el mercado a aquellos que cumplan con los
requerimientos de calidad establecidos.
Como garantía colateral, la Federación debió constituir una póliza correspondiente
al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente, con vigencia
de un año, prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. Es un valor muy
bajo, si se tiene en cuenta que en ocasiones previas se había impuesto el 100%
de la mencionada sanción como monto de constitución de dicha póliza, y que en
154
este caso la Federación Nacional de Cafeteros tiene una influencia significativa en
la economía nacional.
Finalmente se estableció un esquema de seguimiento para que la SIC pudiera
constatar efectivamente el cumplimiento de la garantía ofrecida, es decir que la
federación se sometiera a la ley y suspendiera realmente la conducta
anticompetitiva. Para tal efecto, la investigada debería poner a disposición de la
SIC todos los documentos e informes necesarios, por un término de dos años.
e. Resoluciones 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003
Con el fin de que la investigación por diversas conductas anticompetitivas
terminara anticipadamente, Asoexport y Uniexport ofrecieron garantías, que
fueron aceptadas por la SIC. Entre otras se les acusaba de hacer acuerdos
exclusivos de suministro con compradores, generando así una limitación al libre
acceso y comercialización del producto, violando claramente las normas de
competencia. El ofrecimiento de garantías se basó principalmente en la aceptación
de los supuestos de hecho y el compromiso que adquirieron las asociaciones
investigadas de suspender la conducta objeto de la investigación. De tal manera
que se trata nuevamente de un compromiso a cumplir la ley.
Las pólizas que deben ser constituidas, tanto por las asociaciones investigadas,
como por sus representantes legales son del 50% de la sanción máxima. Este
porcentaje mantiene coherencia con el aceptado por la SIC en la resolución 3351
de 2003, antes mencionada, pero es un porcentaje muy bajo si se compara con
otras resoluciones, en las cuales la motivación del fallo de la SIC es prácticamente
el mismo.
El esquema de seguimiento impuesto para este caso fue de dos años, durante los
cuales las asociaciones deberían remitir toda la información pertinente a la SIC.
De esta forma, las investigadas supieron de antemano el término por el cual
tendrán la carga de informar a la SIC sobre los comportamientos que dieron origen
a la investigación.
En los casos aquí analizados es posible observar que la SIC no fue consistente al
momento de establecer su decisión, en la medida en que en un comienzo (al
rededor del año 2001) exigía de los investigados, con el fin de terminar
anticipadamente la investigación, la constitución de pólizas de cumplimiento por
montos bastante altos y tan sólo dos años después estaba exigiendo montos
inferiores tales como el 20% de la máxima sanción que esta entidad estaría en la
posibilidad de imponer en el caso hipotético de culminar la investigación y
encontrar culpable a la o las investigada o investigadas. Una situación como esta
podría aclararse si la motivación expresada por la SIC en las mencionadas
resoluciones fuera variada y se expusieran motivos que permitieran establecer de
manera más clara el por qué de la adopción de cada una de las decisiones. No
155
obstante lo anterior, ocurre nuevamente que las resoluciones son bastante
similares en su parte motiva por lo que no encontramos un criterio diferenciador
que permita esclarecer el por qué de la decisión de la SIC en cada caso.
C. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de
repartición de mercados.
a. Resolución 12855 de junio 15 de 2000.
Se abrió investigación en contra de Abrigrands Purina de Colombia y de sus
distribuidores, debido a que estos estaban incurriendo en prácticas comerciales
restrictivas al repartirse territorialmente el mercado de Bogotá, D.C., lo cual quedó
consignado en un acta. Entre los agentes del mercado hubo la intención de actuar
coordinadamente para alterar las condiciones normales de la competencia.
Los investigados ofrecieron a la SIC la suscripción de un acta en la cual
declararían que dejarían sin efecto el acuerdo al que habían llegado, y se
comprometían a la suscripción de nuevos contratos entre ellos, con lo que
reconocieron la existencia de un acuerdo y que este fue contrario a las leyes de la
libre competencia. Así mismo, al dejar sin efecto el mencionado acuerdo y
comprometerse a la suscripción de nuevos contratos, los agentes involucrados
demuestran a la SIC un verdadero compromiso de cambio. Frente a esa propuesta
particular que constituye una garantía de comportamiento, la SIC encuentra que
Purina y sus distribuidores dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de
sustento para la apertura de investigación.
Para el año 2000 ya era obligatorio ofrecer pólizas de cumplimiento para
garantizar los compromisos. Así, la persona jurídica ofreció una póliza por el 20%
de la sanción máxima que podía imponer esta entidad a las personas jurídicas y
del 10% para su representante legal. De la misma forma, cada uno de sus
distribuidores ofreció una póliza por el 10% de la sanción máxima económica que
puede imponer esta entidad a las personas jurídicas y por el 5% para cada uno de
sus representantes legales, para obtener como suma asegurada el 80% de la
sanción máxima, por un año, prorrogable por otro año más a criterio de la SIC
En esta decisión se debe resaltar el hecho de que la SIC haya decidido investigar
a los representantes legales y los haya obligado a constituir pólizas con el fin de
evitar que reincidieran en la conducta de autorización, ejecución y tolerancia,
proscrita por el Decreto 2153 de 1992.
En cuanto al esquema de seguimiento impuesto por la SIC, es preciso destacar
que no señaló un lapso durante el cual se debía cumplir con la obligación de
información. Lo anterior constituye una carga excesiva para las investigadas, en la
medida en que la SIC podrá solicitar información en cualquier momento.
156
b. Resolución 19644 de agosto 15 de 2000.
Entre las empresas embotelladoras Panamco, Postobón y Bavaria se realizó un
acuerdo para la repartición de mercados, con el fin de establecer zonas en las
cuales las gaseosas de cada empresa serían las únicas que podrían adquirirse
durante 1997 y 1998. Aquí vemos como el elemento de coordinación y
cooperación puede ser valorado, ya que efectivamente se produjo una restricción
de la competencia, así no existiera prueba escrita del acuerdo.
Cada uno de los fabricantes de gaseosas ofreció constituir una póliza por una
suma equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a las
personas jurídicas. Así mismo, cada uno de los distribuidores investigados, ofreció
constituir una póliza equivalente al 10% de la misma sanción. Estas pólizas debían
constituirse por el término de un año, prorrogable por otros tres (3) años, a criterio
de la entidad.
La SIC otorgó las garantías con la condición de cumplir, a cabalidad, un esquema
de seguimiento, pero no estableció el término de duración del mismo, dejando a su
total discreción el momento en que dicho esquema debiera dejar de cumplirse por
parte de los agentes económicos investigados.
No cabe duda que la SIC considera en la actualidad, que cada uno de los
participantes en la fase de producción de bienes y en la prestación de servicios
debe establecer las zonas en las cuales venderá sus productos en forma
autónoma e independiente, sin sujetarse a la voluntad de otros agentes
económicos.
c. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001.
En la presente resolución, se acordó la repartición de mercados, mediante un
documento denominado “Política de Transparencia Total”, en el cual, las
compañías arroceras investigadas establecieron las zonas en las cuales
comprarían el arroz, al igual que las zonas en las que cada empresa podría
vender, de manera exclusiva, el arroz empaquetado.
Hubo una aceptación expresa por parte de los investigados de los supuestos de
hecho que dieron inicio a la investigación, ya que se comprometieron a suspender
las conductas, así como a la no aplicación del convenio “Políticas de
Transparencia Total”. Lo anterior conllevó a la implantación de parámetros
individuales para la determinación de zonas de compra, y venta del arroz.
Cada una de las compañías arroceras ofreció separadamente pólizas de
cumplimiento que oscilaron entre el 60% y el 75% de la sanción económica
máxima posible. Sin embargo, la SIC ordenó a cada uno de los investigados, así
como a sus respectivos representantes legales, constituir pólizas de cumplimiento
157
por un valor igual al 88,6% del monto máximo de la sanción, valor mayor al que
ofrecieron cada una de las investigadas. Además, estas pólizas se establecieron
con vigencia de dos años, un término más amplio que el de anteriores
resoluciones, en las que las garantías son por un año, prorrogable por otro año
más.
De igual forma, la SIC impuso a las investigadas el cumplimiento de un esquema
de seguimiento por un tiempo indefinido, pues no se estableció un término por el
cual las involucradas en la investigación tuvieran que reportar sus operaciones,
haciendo más gravosos los compromisos adquiridos con la entidad.
d. Resolución 34700 de octubre 26 de 2001.
Mediante la inclusión de un escrito en el que se consagraban obligaciones
adicionales al contrato de venta de acciones de las empresas De La Col y De La
Rue Transportadora de Valores S.A., denominado “second agreement”, las
empresas mencionadas acordaron comprometerse a no competir directa o
indirectamente, mediante la repartición de mercados con miras a la prestación de
sus servicios.
Las investigadas ofrecen conjuntamente garantías, manifestando su compromiso
de no volver a incorporar la referida cláusula, ni ninguna de alcance similar, en los
contratos que independiente o conjuntamente celebren. Por medio de esta
garantía de comportamiento, se amplía el campo de aplicación de las garantías,
pues no sólo se está refiriendo a la cláusula del contrato que generó la
investigación, sino a cualquier otro acuerdo posterior de alcance similar. Esta
garantía se extiende a cualquier acuerdo suscrito entre las empresas involucradas
y un tercero ajeno a la investigación.
Los agentes económicos investigados, para asegurar el cumplimiento de sus
compromisos, ofrecieron constituir pólizas de cumplimiento correspondiente al
30% de la sanción máxima que el Superintendente puede imponer, por el término
de un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC. Se ofrecieron a
constituir tal póliza de manera conjunta o separada. La SIC aceptó la póliza de
cumplimiento ofrecida y ordenó a los investigados constituirla separadamente. Así
mismo, ordenó a los representantes legales, constituir por separado pólizas de
cumplimiento por un monto equivalente al 30% de la sanción máxima que puede
ser impuesta por la SIC a las personas naturales.
e. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001.
Entre Dicsa S.A. y los ingenios azucareros investigados se suscribió un acuerdo,
en virtud del cual se estableció la repartición de mercados, a través de la
distribución equitativa de los negocios que se lograran concretar por parte de
Dicsa S.A.
158
Las empresas investigadas aceptaron la comisión de la conducta y se
comprometieron a suspenderla, así como dejar sin efectos el acuerdo suscrito
entre ellas. Como garantía del cumplimiento de los anteriores compromisos,
ofrecieron la modificación de los contratos vigentes y la constitución de una póliza
de cumplimiento por un valor igual al 10% de la máxima sanción que puede ser
impuesta por el Superintendente a las personas jurídicas y a las personas
naturales, por el término de un año, renovable por un periodo igual.
Sin embargo, la SIC decidió no aceptar el ofrecimiento inicial y solicitar a cada una
de las empresas investigadas constituir una póliza por un monto equivalente al
40% de la máxima sanción que la mencionada entidad puede imponerle a las
personas jurídicas, por el término de un año, prorrogable por un periodo igual. Así
mismo, ordenó a los representantes legales de las sociedades investigadas, la
constitución de pólizas por el 40% de la máxima sanción que el Superintendente
puede imponer a una persona natural.
En relación con el esquema de seguimiento, la SIC impuso a las investigadas la
entrega de determinados informes por un término de dos años (2), lo que
demuestra incoherencia de la entidad al aceptar las garantías, pues en algunos
casos, como el presente, establece un término para cumplir con el esquema de
seguimiento y en otros no lo establece, imponiendo, en el primer caso, una carga
mayor a los agentes económicos involucrados en la investigación.
f. Resolución 32216, octubre 1 de 2002.
Por medio de esta resolución se otorgaron garantías a diversas ladrilleras y a la
sociedad Cademac S.A., comercializadora de las primeras, por haber incurrido en
la conducta de repartición de mercados, al acordar informarle a sus clientes cuál
sería la ladrillera encargada de entregarles el producto y al pactar la cantidad de
ladrillos cada una de las ladrilleras debería suministrarle al comprador.
Las empresas investigadas aceptaron la realización de la conducta y, con el fin de
que la SIC decretara la cesación de la investigación, decidieron ofrecer la
suspensión de la misma. Como colateral, para asegurar el cumplimiento del
compromiso anterior, ofrecieron la constitución de una póliza a favor de la SIC,
que comprendiera a todas las empresas investigadas, por el doble de la sanción
más alta que puede ser impuesta por la SIC en el evento de ser sancionadas. La
SIC aceptó las garantías en la misma forma en que fueron propuestas.
El esquema de seguimiento aceptado por la SIC debía cumplirse por un periodo
de dos años y en los términos contenidos en la resolución en lo referente a la
periodicidad con que debían allegarse a la entidad los documentos requeridos
para tal fin.
159
Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de
julio 18 de 2003 105.
Se abrió investigación contra la Federación Nacional de Cafeteros, Asoexport, y
Uniexport por haber suscrito un acuerdo tendiente a repartir el mercado de
exportación de café. La Federación Nacional de Cafeteros reconoció su
participación en la celebración de un acuerdo para la ordenación de la actividad
exportadora, consistente en el establecimiento de un porcentaje de exportación del
30% para la Federación y del 70% para Asoexport y Uniexport, lo cual constituye a
la vista un elemento anticompetitivo.
La Federación ofreció suspender la conducta, comprometiéndose a determinar en
forma individual y autónoma los mercados en los cuales participaría su producto y
la constitución de una póliza de cumplimiento correspondiente al 50% de la
máxima sanción que puede imponer el Superintendente, con vigencia de un año
prorrogable por otro año más, a criterio de la entidad. La SIC aceptó las garantías
en la misma forma en la que fueron planteadas.
Seguidamente, Uniexport y Asoexport ofrecieron garantías con el fin de que se
terminara anticipadamente la investigación por presuntamente haber suscrito un
pacto de repartición de los mercados de exportación y por haber realizado
acuerdos exclusivos de suministro con compradores de café en el mundo,
limitando el acceso y la libre comercialización de este producto e incurriendo, del
mismo modo, en la realización de prácticas comerciales restrictivas.
La adjudicación de cuotas de exportación de café en que participaron los
investigados, implica una repartición del mercado de la exportación de café. Las
investigadas ofrecieron la no realización en el futuro de conductas que coincidan
en sus elementos normativos y fácticos con los hechos invocados como
fundamento de la apertura de la investigación. Tanto Uniexport como Asoexport y
sus respectivos representantes legales se comprometen a la suspensión de la
conducta.
Cada asociación ofreció constituir, independientemente, una póliza de
cumplimiento por un monto equivalente al 50% de la máxima sanción. La SIC
aceptó el ofrecimiento de garantías, pero impuso la obligación de constituir dicha
póliza por el término de un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la
entidad.
De esta manera, consideró la SIC que el cumplimiento de las obligaciones
adquiridas, quedaría suficientemente garantizado, adquiriendo confianza, en
105
Se hace necesario el estudio de estas tres resoluciones conjuntamente, ya que se fueron
desarrollando seguidamente a partir de los mismos eventos.
160
cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido y que, en tal virtud, cesarían
los supuestos de hecho que ameritaron el inicio de la investigación.
La SIC impuso como esquema de seguimiento al cumplimiento de las garantías, la
obligación de enviar reportes sobre las conductas que se comprometieron a
suspender, por el término de dos años, definiendo, por lo tanto, el término de
cumplimiento de esta carga.
g. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005 106.
En estas resoluciones, se abrió investigación contra las empresas Agafano
Fábrica Nacional de Oxigeno S.A., AGAFANO, Oxígenos de Colombia Ltda.,
OXICOL, y Gases Industriales de Colombia S.A., CRYOGAS y contra sus
respectivos representantes legales por la repartición de mercados
Cada una de las empresas investigadas ofreció dos pólizas de cumplimiento: una
por el 100% de la sanción máxima que la SIC puede imponer a la empresa
investigada y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad puede
imponer al representante legal. En este caso no sólo respondió la persona jurídica
por la comisión de conductas anticompetitivas, pues también lo hizo el
representante legal en su calidad de persona natural involucrada en la ejecución,
autorización o tolerancia de tales conductas.
El esquema de seguimiento planteado por la SIC en esta decisión es uno de los
más gravosos, dentro del conjunto de resoluciones que estamos analizando, en la
medida en que al no tener que aceptar la comisión de las conductas, la
supervisión ejercida por la SIC sobre las investigadas debió ser mayor y, por este
motivo, el término que se impuso para el mencionado esquema fue de tres años.
El anterior análisis arroja como resultado las siguientes consideraciones respecto
de la aceptación de garantías como mecanismo de terminación anticipada de
investigaciones por la realización de acuerdos para la repartición de mercados.
Sin un motivo claro expuesto por la SIC, es posible observar como a medida que
transcurrieron los años las exigencias en cuanto a los montos de constitución de
las pólizas de cumplimiento fueron disminuyendo. Es importante anotar, que aún
cuando dichos porcentajes se hicieron cada vez menores, la SIC se ocupó de
establecer esquemas de seguimiento por términos mayores a los de otros casos,
lo cual demuestra prudencia en la toma de sus decisiones, pues es claro que el
ofrecimiento de garantías debe proporcionarle a la SIC certeza y seguridad
106
En las investigaciones que llevaron a la expedición de las presentes resoluciones, no se dio
aplicación al principio de economía procesal, ya que la SIC, hace una copia idéntica de un mismo
evento en tres decisiones diferentes, donde incluso decidió exactamente lo mismo. Por esta razón,
se estudiarán de forma conjunta
161
respecto del cumplimiento de lo ofrecido en cada caso, y una de las mejores
maneras para hacerlo es el mecanismo de esquemas de seguimiento. Lo anterior
en virtud de que la póliza solo se haría efectiva en caso de reincidencia de las
investigadas en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Estas
pólizas sólo representan un porcentaje de la máxima sanción que les sería
impuesta a los agentes económicos involucrados en caso de que las
investigaciones no terminaran anticipadamente y fueran encontradas culpables,
mientras que los esquemas de seguimiento, como los aceptados en estas
resoluciones, proporcionan una supervisión constante que restringe a las
infractoras en su actuación como agentes del mercado inhibiéndolas de forma más
efectiva, aunque temporal, para evitar conductas perjudiciales para el mercado.
D. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de
asignación de cuotas de producción o suministro.
De acuerdo al numeral 4 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, están
prohibidos los acuerdos “que tengan por objeto o tengan como efecto la
asignación de cuotas de producción o de suministro”. Por ser un acuerdo
anticompetitivo que hace parte de las prácticas restrictivas, la SIC tiene
competencia para investigarlo y sancionarlo cuando lo considere necesario. Hay
varias resoluciones al respecto que analizaremos.
a. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001
Mediante esta resolución se decidió sobre la terminación de una investigación que
se había iniciado contra las empresas y sus respectivos representantes legales,
por la suscripción de un acuerdo que asignaba cuotas de producción de arroz y de
suministro del mismo.
Lo curioso de esta decisión es que al referirse a la constitución de pólizas de
cumplimiento, sólo menciona a las personas jurídicas en cuestión. La SIC no
aclara por qué el representante legal no debe constituir una póliza, a diferencia de
otras resoluciones en las que si tiene que constituirla. Lo anterior refleja la
discrecionalidad de la decisión tomada por el Superintendente.
Las sociedades involucradas aceptaron los supuestos de hecho que dieron origen
a la investigación y su ofrecimiento principal fue la suspensión de la conducta,
siendo entonces una garantía de comportamiento que se limitaba a cumplir la ley.
En este caso también se estipuló un esquema de seguimiento sin término definido,
y se impuso como monto de la póliza el equivalente al 99.65 % del máximo de la
sanción que puede imponer la SIC, cifra bastante exacta que carece de motivación
por parte de la SIC. Nos encontramos ante un caso más en el que la SIC acepta
garantías, sin dar mayor motivación al respecto, por lo menos en lo que al caso
particular se refiere.
162
b. Resolución 25153 de julio 31 de 2001
La investigación que se terminó anticipadamente por medio de esta resolución, se
abrió contra varias sociedades, entre otras conductas, por acordar cuotas de
producción. Todas ofrecieron garantías, pero a diferencia de gran parte de las
resoluciones de la SIC, en este caso las investigadas no tuvieron que aceptar los
supuestos de hecho.
Las investigadas ofrecieron garantías por separado, pero la SIC les impuso la
misma póliza y el mismo esquema de seguimiento. Como garantía principal se
comprometieron a suspender la conducta. Hubo una sociedad, tal vez la más
involucrada en la realización de la conducta anticompetitiva, que ofreció disolver y
liquidar la compañía, así que el esquema de seguimiento que se le impuso fue
diferente. Para todas las demás investigadas, las garantías aceptadas fueron de
conducta, porque se limitaron a cumplir la ley. Esto es bastante significativo, en la
medida en que casi todas las garantías ofrecidas a la SIC por prácticas
anticompetitivas son de conducta. Es extraño encontrar una garantía estructural,
pues, a diferencia de las garantías de comportamiento, son medidas más
drásticas.
Lo anterior se refleja claramente en el esquema de seguimiento, ya que las
investigadas se comprometieron a enviar a la SIC trimestralmente informes sobre
los hechos relacionados con la investigación, mientras que la sociedad que optó
por su disolución, basa su esquema de seguimiento en el compromiso de enviar
dentro de los 30 días siguientes, la información acerca de su disolución. Las
investigadas debían constituir, además, una póliza de cumplimiento por el 100%
de la máxima sanción, porcentaje que la SIC no explica.
c. Resolución 3351 de febrero 12 de 2003
La Federación Nacional de Cafeteros ofreció garantías a la SIC, después de que
le abrieran una investigación por varias conductas, entre las cuales estaba la
asignación de cuotas de producción.
La garantía principal ofrecida fue la suspensión de la conducta objeto de dicha
investigación, convirtiéndose este ofrecimiento en una garantía de conducta que
consistía básicamente en el cumplimiento de la ley, comprometiéndose a no volver
a realizar acuerdos de ese tipo y reconociendo los hechos por los cuales se inició
la investigación.
Así mismo, y con miras a un control efectivo de dicho ofrecimiento, la Federación
debía constituir una póliza equivalente al 50% de la máxima sanción que puede
imponer el Superintendente a los agentes que infrinjan las normas sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con vigencia de
un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. De la misma manera,
163
se ofreció a cumplir con un esquema de seguimiento, con el fin de poner a
disposición de la SIC todos los documentos e informes necesarios para que la SIC
tuviera certeza sobre el cumplimiento de la garantía.
d. Resoluciones 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003
La SIC abrió investigación contra Asoexport y Uniexport por varias conductas
anticompetitivas, entre las cuales se encuentra la asignación de cuotas. La entidad
no individualiza las conductas, para precisar por qué acepta determinadas
garantías. Por esta razón, el análisis de ésta resolución es igual con respecto a
todas las conductas investigadas.
Las asociaciones involucradas tuvieron que reconocer los hechos por los cuales
se les abrió investigación y se comprometieron a suspender la conducta
anticompetitiva. Se trata por lo tanto de una garantía de comportamiento.
Adicionalmente, se obligaron a constituir una póliza por el 50% de la máxima
sanción impuesta por el Superintendente, tanto para la persona jurídica como para
su representante legal, con vigencia de un año, prorrogable por otro más.
En este caso, la SIC tampoco argumenta su decisión de aceptar las garantías
ofrecidas, más que de una manera formal. Es muy parecida a las demás
resoluciones en la medida en que no especifica su motivación para el caso
concreto, de tal forma que el porcentaje señalado es totalmente discrecional.
El esquema de seguimiento tiene una duración de dos años, término que es
común con el de otras resoluciones. De acuerdo con este esquema, debe remitirse
trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado
de las asociaciones y copia de las actas de las juntas directivas de las mismas. La
SIC obliga a los investigados a poner bajo su conocimiento cualquier conducta que
coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de la
investigación.
e. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005 107.
En este caso, la SIC aceptó el ofrecimiento realizado por las empresas
involucradas, en virtud de la investigación abierta por la realización de acuerdos
para la asignación de cuotas de producción. A pesar de no haber tenido que
admitir la comisión de dicha conducta, las empresas se comprometieron a cesar
definitivamente el comportamiento que dio origen a la investigación, la
conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas, por
el término de tres (3) años, y la constitución de pólizas de cumplimiento.
107
Se hace una análisis conjunto de estas resoluciones por corresponder a la misma investigación
abierta por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Número 07736 del
31 de Marzo de 2004.
164
Cada una de las empresas investigadas debió comprometerse a la constitución de
dos (2) pólizas de cumplimiento, una por el 100% de la máxima sanción contenida
en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 para las personas
jurídicas y otra por el 100% de la misma sanción para las personas naturales, con
vigencia de un (1) año prorrogable hasta por dos (2) años más a criterio de la SIC.
Esta es una de las garantías más altas aceptadas por la SIC, teniendo en cuenta
que no sólo se constituyeron pólizas por parte de las empresas sino también de
sus representantes legales en la cuantía más alta posible, las cuales solamente se
harían efectivas en caso de reincidencia.
En este caso no se puede hablar de un perdón por parte de la SIC, en tanto que
las investigadas no admitieron la realización de los hechos. Simplemente se trató
de una negociación con miras a evitar una sanción, mediante la adquisición de un
compromiso de comportamiento por parte de los agentes económicos
involucrados.
Es posible observar como en los casos aquí analizados no hubo una tendencia por
parte de la SIC a disminuir los porcentajes por los cuales se debían constituir las
pólizas de cumplimiento, como si sucedió en investigaciones terminadas
anticipadamente por la comisión de otras conductas. En general, y como se
puede observar en el análisis precedente, la exigencia en la constitución de
pólizas de cumplimiento se mantuvo alta. Por lo tanto, siendo la adopción de
estas medidas una decisión discrecional por parte de la SIC, y a pesar de la falta
de motivación en la adopción de cada una de las decisiones en concreto, es
posible ver en este caso una constante en cuánto a la exigencia de las garantías.
Es importante resaltar que a partir de 2004, la SIC se volvió más estricta en cuanto
a los esquemas de seguimiento, dado que los investigados ya no aceptan la
infracción a las normas de promoción de la libre competencia como requisito
indispensable para el otorgamiento de garantías, razón por la cual la supervisión
realizada por la entidad debe ser más amplia.
E. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de ventas
atadas.
Los acuerdos de ventas atadas son aquellos que “tengan por objeto o tengan
como efecto subordinar la venta de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (...)”
(artículo 47 numeral 7 del decreto 2153 de 1992). Con respecto a este tema la SIC
ha proferido dos resoluciones.
a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994
En cuanto a la práctica de ventas atadas, es importante resaltar que, a pesar de
que la SIC consideró que “el acuerdo se sale de la órbita de la prohibición
165
legal” 108, decidió aceptar el ofrecimiento de garantías efectuado. Aunque no es
claro por qué la entidad decide aceptar garantías sobre una conducta no
considerada como práctica restrictiva de la competencia, de la lectura de la
resolución es posible deducir que lo hace con el fin de evitar futuros
comportamientos de las investigadas que podrían violar este tipo de normas.
Esto tiene sentido si se tiene en cuenta que una vez abierta la investigación, las
empresas involucradas en la misma pasan a ser observadas desde un ángulo
diferente y sus actuaciones deben mirarse con mayor cuidado desde el momento
en que cesa la investigación y en adelante. Además porque al ser una de las
primeras resoluciones, la SIC debía sentar un precedente respecto de futuras
decisiones sobre la misma materia. Las garantías aceptadas que permitieron el
cese anticipado de la investigación fueron, principalmente, el estudio de calidad e
idoneidad de los productos en la SIC y su posterior registro.
Esta resolución, tal vez por ser de las primeras, no se pronuncia acerca de actos
de autorización, ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales de
las empresas investigadas, ni hace mención sobre la constitución de pólizas de
cumplimiento y la observancia de esquemas de seguimiento.
El ofrecimiento realizado por las empresas investigadas, constituye una garantía
de comportamiento y de sometimiento a la ley, en virtud de la cual se
comprometen a actuar conforme a lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992,
evitando realizar actos que impliquen la violación de las normas sobre prácticas
comerciales restrictivas. Es importante anotar que en ningún momento se exigió a
las empresas el reconocimiento de los actos por los cuales se les investigaba.
b. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001
En esta resolución, se aceptaron las garantías ofrecidas por las empresas
investigadas, siempre y cuando se aceptaran los supuestos de hecho que dieron
origen a la investigación y se comprometieran a suspender la conducta, con la
observancia de un esquema de seguimiento por el término de dos años y una
póliza de cumplimiento del 70% de la sanción máxima del artículo 4º del decreto
2153 de 1992.
La resolución no individualiza las conductas para efectos de imponer las
sanciones, ni tampoco plasma la motivación de la decisión, lo que impide
diferenciar los criterios que emplea la SIC para aceptar garantías en determinados
casos y negarlas en otros.
108
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución Número 0843. Mayo 6 de
1994
166
Con respecto a estas dos resoluciones, es posible observar una evolución en las
decisiones de la SIC, ya que en la de 1994 no se menciona a los representantes
legales ni tampoco se imponen garantías colaterales que respalden el posible
incumplimiento por parte de las empresas investigadas. Sin embargo, en
decisiones posteriores respecto de las mismas prácticas, tanto la responsabilidad
de los representantes legales como la constitución de pólizas de cumplimiento se
convierten en elementos esenciales para la aceptación de las garantías. A pesar
de haber una notable diferencia, la SIC no argumenta por qué hubo ese cambio
tan importante, ni tampoco explica concretamente la razón de ser de los
porcentajes. Lo anterior muestra cómo la SIC con los años, se fue tornando más
exigente en cuanto a la aceptación de garantías se refiere.
F. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de
colusión en licitaciones públicas.
Los acuerdos de colusión en licitaciones públicas están totalmente prohibidos. Son
aquellos acuerdos en virtud de los cuales, los competidores pactan que ofrecen
una suma muy alta para la licitación y que sólo uno de ellos ofrecerá una más
baja, de tal forma que al ganar la licitación, repartirán las ganancias entre todos los
que suscriben el acuerdo.
a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994
En esta resolución la SIC decide terminar anticipadamente la investigación en
virtud del ofrecimiento de garantías realizado por las empresas investigadas.
Respecto de los acuerdos para la colusión en licitaciones públicas, la garantía
ofrecida se reduce al compromiso de cada una de las investigadas de decidir de
manera libre e independiente los términos bajo los cuales participará en esta clase
de concursos.
Estamos frente a un ofrecimiento de garantías de mero comportamiento, sin que
para su aceptación haya sido necesario que las investigadas aceptaran la
comisión de los hechos por los cuales se dio inicio a tal investigación. Tampoco se
impusieron las condiciones relativas a la constitución de pólizas de cumplimiento y
a la observancia de un esquema de seguimiento, lo que deja un vacío, puesto que
al no establecer la manera en que se verificará el cumplimiento del compromiso
ofrecido, no queda más que preguntarse de que forma se comprobará el
sometimiento de las investigadas a la ley.
La resolución no se pronuncia respecto de la responsabilidad de los
representantes legales por actos de autorización, ejecución o tolerancia.
167
b. Resolución 22514 de julio 10 de 2001
Por medio de esta resolución, cesó la investigación a una empresa en estado de
liquidación, que infringió las normas de competencia, por realizar acuerdos que
tenían por objeto la colusión en licitaciones públicas. Cuando la SIC abrió la
investigación, la empresa ofreció garantías, para lo cual fue indispensable que
aceptara los supuestos de hecho por los que se originó dicha investigación.
Esta garantía suponía suspender inmediatamente la conducta y constituir una
póliza de cumplimiento a favor de la SIC, equivalente al 10% de la sanción
máxima que puede imponer, para garantizar así el cumplimiento de los
compromisos adquiridos. Es evidente que estamos frente a una garantía de
comportamiento, cuyo objeto principal consiste en cumplir la ley. Además, la
póliza de cumplimiento tiene un porcentaje muy bajo y la SIC no argumenta por
qué acepta las garantías.
Igualmente, la empresa involucrada debe cumplir con un esquema de seguimiento
que busca mantener informada a la SIC acerca del proceso de liquidación,
enviando balances generales e inventarios, estado del proceso y una vez en firme
la liquidación, la respectiva escritura pública. Este esquema de seguimiento es
bastante completo, porque le permite a la SIC verificar realmente que se cumpla lo
prometido.
En estas dos resoluciones también es posible observar una evolución respecto de
las decisiones adoptadas por la SIC en el tema de aceptación de garantías. En la
resolución de 1994 no se menciona a los representantes legales, ni se exige la
constitución de pólizas de cumplimiento o de esquemas de seguimiento. Es
evidente la falta de experiencia que la SIC tenía al respecto, ya que las garantías
colaterales, tanto la póliza como el esquema de seguimiento, constituyen
elementos fundamentales en la actualidad, con miras a la verificación efectiva de
los compromisos adquiridos por los investigados.
La SIC ha manifestado en
diversas resoluciones el hecho de que las garantías solamente podrán ser
aceptadas cuando le brinden la seguridad suficiente de que las investigadas
cesarán definitivamente las conductas por las cuales se les investiga, y esta
seguridad solamente podrá ser adquirida cuando la implementación de las
garantías contemple mecanismos, tales como los aquí referidos respecto de
esquemas de seguimiento y constitución de pólizas, que aseguren el
cumplimiento, a cabalidad, de tales compromisos.
G. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de
obstrucción de acceso al mercado o a los canales de comercialización.
a. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001
La SIC abrió investigación contra los ingenios azucareros por la obstrucción de
168
acceso a los canales de comercialización. Los investigados aceptaron los
supuestos de hecho y ofrecieron garantías que se basaron en la suspensión de la
conducta, lo que se concretaría a través de una fijación de canales de
comercialización basada en parámetros objetivos. La garantía ofrecida es de
conducta y consiste en cumplir la ley.
Al igual que en las demás resoluciones, se estipuló un esquema de seguimiento
por un término de dos años para que la SIC pudiera comprobar que la garantía
ofrecida realmente se cumplía. También se estableció la constitución de unas
pólizas de cumplimiento, que se harían efectivas en caso de que las empresas
investigadas incurrieran nuevamente en la conducta anticompetitiva. El monto de
la póliza es el equivalente al 70% de la máxima sanción y tanto la sociedad
acusada como su representante legal, debían tomarla por el término de un año,
prorrogable por otro más.
Es importante anotar que esta resolución es la única sobre el tema, y por lo tanto
no tiene un punto de comparación. Sin embargo, si se mira dentro del conjunto de
las resoluciones proferidas por la SIC para la terminación anticipada de las
investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, es posible observar que es
bastante similar. A pesar de ser una decisión discrecional de la SIC, no es claro
por qué el monto de constitución de la póliza es del 70% y no otro, ni por qué es el
mismo para la sociedad y para el representante legal. Sería necesario observar si
en futuras resoluciones sobre el tema, la SIC continúa decidiendo de la misma
manera o si dentro de su evolución cambia su forma de aceptar garantías al
respecto, explicando el por qué de su decisión.
3.2.2 Actos
A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con la negativa a
contratar.
a. Resolución 4374 de noviembre 25 de 1998.
La Cooperativa de Trabajo Asociado de Especialidades Quirúrgicas del Llano
decidió vetar a ciertas empresas, lo que conllevó a la suspensión de relaciones
comerciales con las mismas, en retaliación a una política de precios. La
investigación se originó en la presunta negativa a contratar, en tanto que la
investigada no pudo demostrar una razón comercial independiente de su intención
de monopolizar el mercado, para negarse a contratar con esas empresas.
Es extraño que en esta resolución no se haya concretado ningún ofrecimiento
sobre la suspensión del comportamiento de la investigada, con el fin de
despojarse del elemento anticompetitivo. Así mismo, la SIC no estableció la
constitución de una póliza ni la observancia de un esquema de seguimiento por
parte del agente investigado, lo que resulta extraño, dado que en la mayoría de las
169
resoluciones del tema que estamos tratando, se emplean estas herramientas
como seguridad de que el mercado se va a ver librado de comportamientos
anticompetitivos. Por lo anterior, la SIC no tiene una seguridad que justifique
terminar la investigación, pues no existe certeza de que se erradicará de forma
permanente el comportamiento ilegal de negativa a contratar.
b. Resolución 13466 de junio 23 de 2004
Almacenes Éxito S.A., Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour, Carulla
Vivero S.A. y Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., incurrieron en la utilización
de medios coercitivos para limitar la comercialización de determinados productos,
con el fin de que sus proveedores accedieran a las condiciones desfavorables de
contratación que pretendían imponer.
Existen quienes consideran que la negativa unilateral a contratar, es lícita en
Colombia, siempre que exista una justificación objetiva. Sin embargo, en este caso
la SIC acepta las garantías ofrecidas, ya que los investigados estaban incurriendo
en un acto anticompetitivo, al negarse de manera injustificada a contratar con
ciertos proveedores.
Es preciso señalar que en este caso, los supermercados no aceptaron la comisión
de las conductas, pero ofrecieron como garantías, la creación de un manual que
regiría las relaciones comerciales con sus proveedores, lo cual constituye una
garantía de comportamiento. De igual forma y dando cumplimiento a lo ofrecido,
las empresas investigadas manifestaron su intención de adherirse al “Acuerdo
Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del
Consumidor”, suscrito entre ANDI, FENALCO y ACOPI.
Como garantía al cumplimiento de los anteriores compromisos, ofrecieron el
otorgamiento de una póliza de cumplimiento por un valor igual al 80% de la
máxima sanción, por el término de un año que cubriría al respectivo representante
legal. Sin embargo, la SIC señaló que cada una de las empresas debería constituir
dos pólizas de cumplimiento, equivalentes al 100% de la máxima sanción que el
Superintendente puede imponer, una para la persona jurídica y otra para el
representante legal.
Es preciso mencionar que en esta resolución, la SIC exige la implementación de
un estricto esquema de seguimiento, al señalar que los supermercados deberán
realizar un envío de los documentos que soporten las relaciones con sus
proveedores, por un término de tres (3) años.
Vemos por parte de la SIC, una actitud bastante previsiva, ya que aumentó el valor
de la póliza de cumplimiento y su término de vigencia, así como el periodo del
esquema de seguimiento, pues para el presente caso, se hace necesaria una
170
prórroga de dos años, a criterio de la entidad, y una supervisión más amplia para
verificar el cumplimiento de los compromisos.
Debido a las escasas resoluciones en las que se ofrecen garantías por conductas
relacionadas con la negativa a contratar, resulta difícil poder establecer los
criterios específicos que llevan a la SIC a decidir en la forma en que lo hizo. Las
decisiones sobre ofrecimiento de garantías por la realización de actos
relacionados con la negativa a contratar, contienen las mismas consideraciones
generales presentes en las resoluciones referentes a las demás prácticas
restrictivas de la competencia. Sin embargo, resulta pertinente resaltar la
evolución evidenciada al realizar un análisis comparativo entre las dos
resoluciones aquí estudiadas, pues son palpables las falencias de la resolución de
1998 al no consagrar elementos que permitan observar una efectiva seguridad del
cumplimiento de los compromisos adquiridos, como si se evidencia en la
resolución de 2004.
3.2.3 Abuso de posición dominante
A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con el abuso de la
posición dominante
a. Resolución 1736 de noviembre 15 de 1995.
Es importante tener en cuenta que este fue uno de los primeros casos en que la
SIC aceptó garantías para la suspensión de una investigación iniciada por abuso
de la posición dominante. La investigación es iniciada por discriminación vertical
realizada por dos empresas que tenían posición dominante en el mercado, así
como contra sus representantes legales.
Las empresas aceptan que cometieron la conducta y, a cambio de ello, la SIC no
las sanciona sino que suspende la investigación, bajo el entendido que cesen la
conducta que implica discriminación vertical y lleven un esquema de seguimiento
que permita comprobarlo. En otras palabras, la investigación es suspendida en
razón de que las empresas aceptaron la infracción, lo que se ve reflejado en el
perdón de la sanción a cambio del compromiso de no volver a abusar de la
posición dominante mediante la discriminación vertical.
De la lectura de esta resolución se puede decir que, para el año de 1995, la SIC
no era muy exigente con respecto a la aceptación de las garantías, pues la
palabra de las empresas era considerada garantía suficiente para suspender la
investigación. Tanto así que no se exigía ningún respaldo económico para
comprobar el cumplimiento de lo ofrecido y el representante legal no debía
constituir ninguna garantía.
171
b. Resolución 44344 de diciembre 28 de 2001
El presente es un caso en el cual, por un acto que constituye abuso de la posición
dominante, se cometen conductas de ventas atadas, precios predatorios y
obstrucción de acceso a los mercados, lo que implica que una sola conducta
contiene varias prácticas restrictivas de la competencia por tener una posición
dominante en el mercado. La SIC abre investigación contra la empresa y contra su
representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar la conducta.
La sociedad investigada acepta la conducta por la cual se inicia la investigación.
Por esta razón, se puede afirmar que estamos en presencia de un perdón y olvido,
pues la SIC no sanciona a la empresa investigada, a cambio de que se
comprometa a no volver a realizar las conductas que implican ventas atadas,
precios predatorios y obstrucción de acceso a los mercados, lleven un esquema
de seguimiento por un término de dos años y constituyan una póliza de
cumplimiento por un valor equivalente al 50% de la sanción máxima que puede
imponer la SIC, por un año, prorrogable por un año más. Dicha póliza también
debe ser constituida por el representante legal.
En este caso vemos que la SIC comienza a ser más exigente con respecto al
otorgamiento de garantías en los casos de abuso de la posición dominante, pues
ya exige la constitución de una póliza para garantizar el cumplimiento de los
compromisos ofrecidos y, adicionalmente, exige que dicha póliza sea constituida
por el representante legal. Además, el esquema de seguimiento debe cumplirse
por el término de dos años, lo que demuestra que la SIC comenzó a ser más
estricta con respecto a la aceptación de las garantías.
La principal razón por la cual la investigación es clausurada se fundamenta en que
la empresa investigada se compromete a eliminar completamente las conductas
que implicaban ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los
mercados.
A pesar de que la investigación también fue iniciada contra el representante legal,
éste no es obligado a constituir una póliza de cumplimiento como garantía de los
compromisos adquiridos por la empresa.
c. Resolución 4323 de febrero 15 de 2002
Se inicia una investigación por un acto de abuso de la posición dominante que
implica discriminación, ventas atadas y obstrucción de acceso a los mercados. Se
investiga a la empresa y a su representante legal.
La empresa investigada acepta que cometió la conducta, razón por la cual la SIC
decide clausurar la investigación. Nuevamente podemos afirmar que estamos en
presencia de perdón y olvido, pues a pesar de que la SIC sabe que la empresa
172
cometió la conducta por la cual se le investiga, decide no sancionarla sino
simplemente confía en que cumpla con los compromisos adquiridos, lleve un
esquema de seguimiento por dos años y constituya una póliza de cumplimiento
equivalente al 60% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, por un año,
prorrogable según criterio de la SIC, póliza que también debe constituirse por
parte del representante legal investigado.
La póliza de cumplimiento ofrecida por la empresa investigada fue inferior a la
aceptada por la SIC, lo que muestra la necesidad de aumentar el respaldo
económico del compromiso y en cierto modo cierta desconfianza, pues la SIC se
reserva el término por el cual se debe prorrogar la póliza de cumplimiento. De lo
anterior se puede inferir que, para el momento en que otorgo garantías, la entidad
no tenía los instrumentos suficientes para determinar el tiempo por el cual debía
estar vigente la póliza de cumplimiento. El problema es que la SIC no expone los
motivos por los cuales se reserva el término por el que se debe prorrogar la póliza,
lo cual constituye insuficiencia de motivación en la decisión tomada.
Adicionalmente, las garantías ofrecidas se basan no solamente en no infringir lo
dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 respecto del abuso de la posición
dominante, sino que también implica el compromiso de cumplir con lo dispuesto en
una resolución del Ministerio de Agricultura aplicable al caso.
d. Resolución 41801 de diciembre 24 de 2002
Esta resolución presenta una situación muy curiosa debido a que la investigación
es iniciada por un acto que constituye abuso de la posición dominante, y que
implica ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los
mercados. Lo curioso consiste en que la investigación que se pretende sea
clausurada es la misma de que trata la resolución 44344, proferida un año antes.
Estamos en presencia de una situación bajo la cual en una misma investigación se
presentaron garantías totalmente distintas con un año de diferencia.
De la lectura de la resolución se puede ver porque a la empresa investigada y a su
representante legal, les convenía volver a ofrecer garantías, pues con base en una
resolución de la CRT, la conducta por la que se había iniciado la investigación, y
que un año antes supuestamente se había clausurado por un ofrecimiento de
garantías, dejaba de considerarse como práctica restrictiva de la competencia y
simplemente demandaba la protección al consumidor.
Por esta razón, las garantías ofrecidas en esta resolución son mucho menos
onerosas que las ofrecidas en el 2001, simplemente se basan en proteger al
consumidor proporcionándole la información suficiente y brindándole otras
opciones, y, como la conducta que un año antes se habían comprometido a
eliminar ya no es considerada una práctica restrictiva, ésta puede permanecer
bajo el entendido que se proteja al consumidor. Adicionalmente, la póliza
173
constituida por la empresa y por el representante legal es del 20%, un valor
considerablemente inferior al otorgado un año antes.
Desafortunadamente, la SIC no expone las razones bajo las cuales acepta esta
situación, pero se podría llegar a pensar que en aquellos eventos en que se
presente una situación por la que la conducta investigada deja de ser restrictiva de
la competencia, es posible reabrir la investigación para que la investigada ofrezca
garantías distintas, con arreglo a las disposiciones que permiten desarrollar la
conducta investigada, que antes se consideraba restrictiva de la competencia. Lo
anterior con base en que las facultades de la SIC en investigaciones de prácticas
restrictivas de la competencia son administrativas, por lo cual sus decisiones no
constituyen cosa juzgada y son esencialmente revocables.
Sin embargo, vemos como las garantías otorgadas en esta resolución tienen una
dirección totalmente distinta a las aceptadas un año antes y en general, a las
garantías otorgadas para la suspensión de investigaciones sobre conductas que
constituyan prácticas restrictivas, debido a que las garantías otorgadas en esta
resolución están encaminadas a garantizar la protección al consumidor y no la
libre competencia.
La situación en cuestión puede ser discutida en la medida en que el otorgamiento
de garantías para la suspensión de las investigaciones está previsto en el Decreto
2153 de 1992 para los casos de prácticas restrictivas, no para investigaciones
sobre protección al consumidor. Esto sin perjuicio de que, el artículo 48 del
decreto 2153 de 1992 considera contrario a la libre competencia todo acto que
infrinja las normas sobre publicidad contenidas en el Estatuto del Consumidor. El
problema es que en este caso la investigación no se inicio por infringir las normas
sobre publicidad impuestas por el Decreto 3466 de 1982 sino por abuso de la
posición dominante, razón por la cual resulta extraño el cambio del bien jurídico
que se pretende tutelar en el ofrecimiento de garantías, cual es el consumidor, y el
que se pretendía tutelar al abrirse la investigación.
e. Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923
de julio 18 de 2003.
Es afortunado analizar estas tres resoluciones en conjunto debido a que las tres
tienen por objeto el otorgamiento de garantías por la misma investigación, pero
como cada una de las investigadas y sus respectivos representantes legales
hicieron un ofrecimiento de garantías individualmente, se profirió una resolución
por cada ofrecimiento.
La investigación se inició contra una agremiación y dos de sus asociadas, por
cometer conductas que constituyen abuso de la posición dominante en la medida
en que, cuando varias empresas de un mismo gremio se unen, adquieren la
posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado,
174
por lo cual, si incurren en alguna práctica restrictiva están abusando de su
posición de dominio en el mercado.
Las investigadas aceptaron los hechos por los cuales se inicio la investigación. A
cambio de ello, la SIC les otorgó el beneficio de suspender la investigación, sin
sancionarlas, con base en unas garantías de comportamiento, pues lo ofrecido por
ellas está dirigido a cumplir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 respecto del
abuso de la posición dominante.
A pesar de que cada una de las empresas investigadas realizó un ofrecimiento de
garantías independiente, lo ofrecido por cada investigada es igual. De lo que se
puede inferir que, tanto la SIC como las investigadas, tomaron como base el
primer ofrecimiento realizado y aceptado con ocasión a la suspensión de la
investigación común a las tres empresas.
Las garantías aceptadas por la SIC se basan en que las empresas se
comprometen a suspender la conducta que dio origen a la investigación, a llevar
un esquema de seguimiento por un término de dos años, y a constituir una póliza
que garantice la eventual sanción que podría imponerles la SIC, equivalente al
50% de la máxima sanción legal, con vigencia de un año, prorrogable por un año
más.
A pesar de que el otorgamiento de garantías es igual para los tres casos, es
curioso ver como en el primer caso en que se aceptan garantías no es necesario
que el representante legal constituya la póliza del 50%, a la que si se obliga al
representante legal de los dos ofrecimientos posteriores.
Lo anterior demuestra que el criterio que emplea la SIC para aceptar garantías no
es uniforme y como no explican los motivos por los cuales hay diferencia en la
constitución de las pólizas de las empresas investigadas, es difícil determinar las
razones por las cuales hay diferencia en lo que se exige a compañías que son
investigadas por conductas idénticas.
f. Resolución 14100 de mayo 26 de 2003.
La investigación clausurada por esta resolución consiste en una empresa que,
aprovechando su posición dominante, realiza actos de discriminación vertical. La
investigación también fue iniciada contra su representante legal.
Para obtener la clausura de la investigación, la empresa reconoce los hechos por
los cuales se originó la misma y se compromete, no sólo a suspender la conducta,
sino también a fijar unos parámetros objetivos que aseguren que la discriminación
vertical por abuso de la posición dominante, prohibida por el Decreto 2153 de
1992, no se volverá a presentar. Adicionalmente, debe llevar un esquema de
seguimiento por dos años que permita comprobar lo anterior y constituir una póliza
175
que garantice el incumplimiento de los compromisos adquiridos, equivalente al
50% de la sanción máxima que pueda imponer la SIC por un año, prorrogable por
un año más, póliza que también debe ser constituida por el representante legal.
En este caso las garantías ofrecidas no se limitan a suspender la conducta sino
que van más allá, pues al determinar las condiciones objetivas que van a utilizar
en adelante para todo acto que implique negociaciones verticales, existe una
mayor seguridad con respecto al cumplimiento de la norma que el simple hecho de
comprometerse a modificar la conducta.
g. Resolución 19414 de julio 11 de 2003.
En este caso, se aceptan garantías para suspender una investigación por abuso
de la posición dominante mediante ventas atadas. La sociedad investigada acepta
las conductas por las cuales se inició la investigación, y, a cambio de ello, la SIC
decide clausurar la investigación si la empresa se compromete a suspender la
conducta y no volver a incurrir en ella, es decir que estamos en presencia de un
perdón y olvido por parte de la SIC.
Bavaria no sólo ofrece un compromiso general de cumplir la norma, sino además
una reestructuración de los contratos, lo cual garantiza que la conducta será
eliminada de raíz. También deberá observar un esquema de seguimiento y, tanto
la empresa como su representante legal, constituirán una póliza de cumplimiento
equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a una
empresa y del 66,66% de la sanción máxima que puede imponer la SIC al
representante legal.
La póliza exigida al representante legal en el presente caso, es inferior al monto
exigido a la empresa investigada, lo que no sucede siempre, pues en la mayoría
de los casos el porcentaje exigido a la empresa y a su representante legal es
igual, lo que no quiere decir que sea el mismo valor debido a dicho porcentaje es
sobre el valor máximo de la sanción que puede imponer la SIC a cada uno de
ellos, monto que es sustancialmente diferente.
h. Resolución 13466 de junio 23 de 2004.
Esta resolución acepta garantías para suspender una investigación a varias
compañías y a sus respectivos representantes legales, que, aprovechando su
posición dominante en el mercado, realizan actos de discriminación vertical que
implican obstrucción de acceso a los mercados y ventas atadas.
Para este caso en particular, es importante tener en cuenta que las empresas
investigadas son supermercados, pues de la lectura de la resolución se puede
decir que la SIC es muy exigente con este gremio debido a que las garantías
aceptadas son más onerosas que las impuestas a las demás empresas.
176
Las investigadas no aceptan la conducta, pero se comprometen a suspender los
hechos que dieron origen a la investigación. Adicionalmente, se someten a
contratar bajo parámetros objetivos, previamente establecidos, que son garantía
de que realmente no volverán a abusar de su posición por la comisión de las
conductas por las cuales se inició la investigación. Además se comprometen a
llevar un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un
término de tres años, periodo sustancialmente superior al aceptado en otras
resoluciones.
La póliza de cumplimiento ofrecida por las sociedades investigadas era de un
monto bastante alto, pero, a pesar de ello, la SIC decidió aumentarlo al 100% de la
sanción máxima que pueda imponer esa Superintendencia, con vigencia de un
año prorrogable por dos años más y que también debe constituir el representante
legal de cada una de las compañías. Esta situación evidencia la desconfianza que
la SIC tiene a los supermercados, pues ésta es la póliza más alta que ha impuesto
y el término de duración es bastante extenso así como la exigencia respecto al
esquema de seguimiento, pues en la mayoría de los casos se exige llevar por dos
años pero para el caso concreto exige tres años, lo cual muestra la necesidad, por
parte de la SIC, de estar vigilando el cumplimiento del compromiso de no volver a
abusar de su posición dominante.
Se puede decir que la exigencia tan alta para las empresas que tienen una
posición dominante tan fuerte frente a sus proveedores, como los supermercados,
se debe a que éstas son un instrumento muy importante para la comercialización
de cualquier producto razón por la cual pueden tomar ventaja de esta situación
mediante prácticas restrictivas de la competencia.
i. Resolución 14886 de junio 29 de 2004.
Al igual que en el caso anterior, la empresa investigada no acepta que cometió la
conducta, sino que simplemente se compromete a suspender los hechos que
dieron origen a la investigación. Nuevamente estamos en presencia de un
supermercado, razón por la cual la póliza exigida y el término de vigencia de ésta
son muy altos.
La empresa investigada se compromete a someterse a unas condiciones que
garantizaran la objetividad en el trato con sus proveedores, desapareciendo así el
elemento que podría constituir barreras de acceso a los mercados, a llevar un
esquema de seguimiento por un término de tres años y a constituir una póliza
equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponerles la SIC, con
vigencia de un año prorrogable por dos años más, póliza que también deberá ser
constituida por su representante legal.
177
En un principio, eran muy pocas las investigaciones que iniciaba la
Superintendencia de Industria y Comercio por abuso de la posición dominante,
situación que se evidencia por el hecho de que en los años 90 solamente haya
existido un ofrecimiento de garantías por abuso de la posición dominante.
De esta situación se deriva que en un principio, la SIC era inocente pues al otorgar
garantías no exigía ningún respaldo económico de éstas, así como tampoco
investigaba al representante legal de cada una de las compañías. Situación que
fue cambiando con el tiempo, de lo cual se puede deducir que no era conveniente
ni adecuado para la libre competencia manejar un criterio laxo con respecto a la
aceptación de garantías para suspender las investigaciones iniciadas por abuso
de la posición dominante.
Razón por la cual en todos los casos posteriores a 1995 exigen un respaldo
económico a través de la constitución de una póliza de cumplimiento, póliza que
varía en cada una de las resoluciones analizadas pero que, por la insuficiente
motivación de los actos administrativos que aceptan las garantías, no es
identificable el criterio bajo el cual se establece el monto de las mismas.
La evolución en las decisiones de la SIC en el otorgamiento de garantías por
abuso de la posición dominante, a medida que ha ido transcurriendo el tiempo, se
puede ver reflejada en el hecho de iniciar investigación a los representantes
legales de las investigadas por autorización tolerancia o ejecución de la conducta.
Desafortunadamente no es claro por que en ciertos casos si se obliga al
representante legal a constituir una póliza de cumplimiento y en otros no. De la
lectura de las resoluciones analizadas se podría llegar a pensar que la SIC decide
exigir una póliza de cumplimiento a los representantes legales que autorizaron o
ejecutaron la conducta, y a los que simplemente toleraron la conducta no les exige
ningún respaldo económico respecto de los compromisos adquiridos.
Un cambio importante se basa en que en un principio, las garantías se otorgaban
bajo el entendido de que las investigadas aceptaran el abuso de la posición
dominante, por lo que estaríamos en presencia de un perdón y olvido, que hace
que se evite la investigación. Se puede decir entonces que se incentivaba el
reconocimiento de los hechos, pues la SIC no los sancionaba a cambio de que se
comprometieran a cumplir con la norma infringida.
Pero esto dejó de ser así, pues vemos como en las garantías ofrecidas en los
últimos años, las empresas no aceptan que cometieron abuso de la posición
dominante sino que simplemente se comprometen a suspender los hechos que
dieron origen a la investigación, por lo cual se puede decir que ya no estamos en
presencia de un perdón y olvido sino de un mecanismo de negociación entre la
SIC y las empresas investigadas con el ánimo de suspender las investigaciones a
cambio de adquirir y cumplir ciertos compromisos.
178
Es importante tener en cuenta que hay un factor que no ha cambiado, y es el
hecho que los compromisos adquiridos por las empresas para obtener la
suspensión de la investigación por abuso de la posición dominante, en la mayoría
de los casos, son muy generales pues se comprometen simplemente a cumplir la
norma supuestamente infringida, lo cual, en la mayoría de los casos es difícil de
verificar. Si bien es cierto hay algunas empresas que además del compromiso
general de cumplir la norma que prohíbe incurrir en abuso de la posición
dominante se comprometen también a realizar ciertos compromisos más
específicos que garantizan el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto
2153 de 1992, la realidad es que la regla general consiste en adquirir una garantía
de cumplimiento de la norma supuestamente infringida, de lo que se deriva que la
suspensión de la investigación por el ofrecimiento de garantías sólo implica que no
se incurrirá en el abuso de la posición dominante, lo que no quiere decir que se
vaya a cumplir todo lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992.
3.2.4 Integraciones empresariales
A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con operaciones de
integración empresarial
a. Resolución 1139 de junio 1 de 1994.
Las sociedades William Piedrahita Ltda. y Fametales Ltda. se fusionaron,
omitiendo el deber de información previo a la realización de la operación. Estas
sociedades ofrecieron modificar la conducta objeto de investigación, anulando la
escritura pública donde se protocolizó la fusión que motivó la actuación.
No hubo ofrecimiento de pólizas, ya que para la época no se requería un respaldo
económico que asegurara el cumplimiento de los compromisos adquiridos para
terminar anticipadamente la investigación. Así mismo, la SIC no estableció la
implementación de un esquema de seguimiento como requisito para el
otorgamiento de las garantías
De esto se deriva que la SIC encontró que el compromiso de deshacer la
integración, realizada sin observancia de la obligación de avisar a la entidad
competente, satisfacía los requerimientos necesarios para otorgar las garantías.
Es importante destacar que la SIC suspendió la investigación bajo el entendido de
que las investigadas entendieron erróneamente que la información de la operación
no debía preceder a la misma, sino que debía suministrarse una vez ésta hubiera
concluido, es decir que no conocían la obligación de informar antes de realizarla,
lo cual evidencia un desconocimiento del principio según el cual “la ignorancia de
la ley no sirve de excusa.”
179
b. Resoluciones 5195 de febrero 26 de 2001 y 9405 de marzo 31 de 2003 109.
Se abrió investigación en contra de la Caja de Compensación Familiar Compensar
y la Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A., así como contra sus representantes
legales por la suscripción de un contrato en el que se establecía que la segunda
prestaría sus servicios de agencia de viajes a la primera.
En cada una de las resoluciones, la empresa investigada formuló respectivamente
ofrecimiento de garantías y solicitó la clausura de la investigación. La SIC aceptó
como garantía la constitución de un patrimonio autónomo encargado del manejo
del contrato celebrado entre las investigadas, cuya administración sería entregada
a una entidad fiduciaria.
Aviatur S.A. ofreció como garantías varias opciones, dejando a criterio de la SIC,
la adopción de la que considerara suficiente. La SIC aceptó que, tanto la sociedad
investigada como su correspondiente representante legal, constituyera una póliza
por una suma equivalente al 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año,
prorrogable por otro año más.
Por su parte, Compensar ofreció constituir una póliza que garantizara el
cumplimiento de los compromisos adquiridos, por la suma señalada por la SIC y
en todo caso, por un monto que cubriera hasta la sanción máxima que el
Superintendente puede imponer. La SIC aceptó la constitución de una póliza, tanto
para la persona jurídica como para su representante legal, por un monto
equivalente al 100% de la sanción máxima, con vigencia de un año, prorrogable
por un año más, a criterio de la entidad.
Como parte de la garantía también se estableció la observancia de un esquema
de seguimiento, el cual se haría efectivo, mediante el envío a la SIC de toda la
información relacionada con el proceso de integración.
Al haber aceptado las garantías de Aviatur, la SIC sentó las bases para que
Compensar pudiera tener en cuenta los términos de la decisión al ofrecer
garantías, ya que las dos resoluciones se desprenden del mismo hecho, de tal
forma que haber tratado dos situaciones análogas de forma diferente, hubiera
atentando contra el principio de igualdad.
c. Resoluciones 11711 de abril 24 de 2002 y 14289 de mayo 10 de 2002.
Estas resoluciones se analizarán conjuntamente, pues versan sobre conductas del
mismo agente económico. Además, cada una de las decisiones desarrolla casos
109
Estas dos resoluciones merecen un análisis conjunto en razón de la relación íntima que existe
entre la una y la otra.
180
bastante similares, donde lo único que varía es la persona natural o jurídica con
quien se celebra el contrato.
En ambas resoluciones, la SIC investiga la celebración de contratos por parte del
investigado que involucraban la adquisición de establecimientos de comercio. La
empresa investigada ofreció garantías para terminar la investigación
anticipadamente, pero la SIC las modificó por no considerarlas suficientes.
El supermercado investigado ofreció la constitución de una póliza de cumplimiento
por el equivalente al 50% de la máxima sanción que puede imponer el
Superintendente. Sin embargo, la SIC obligó al agente investigado a constituir una
póliza por el 100% del monto máximo de la mencionada sanción, con vigencia de
un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC.
Al igual que en las resoluciones anteriores, el esquema de seguimiento que debía
seguir la investigada consistía en el envío a la SIC de toda la información
relacionada con la operación de integración, lo que muestra coherencia en la
posición de la SIC con respecto al otorgamiento de garantías en los casos en que
se omita el deber de información.
d. Resolución 1789 de enero 30 de 2004.
Las sociedades Granja Santa Anita y Avícola Nápoles, omitieron el deber de
información previa al haber realizado una operación de integración para el
suministro de huevos. Las investigadas solicitaron a la SIC realizar el análisis
sobre dicha operación con el fin de suspender o reanudar sus relaciones
comerciales, dependiendo de la improbación o aprobación de la integración por
parte de la SIC.
Las empresas investigadas ofrecieron como colateral la constitución de una póliza
de cumplimiento por separado, por un valor del 10% de la sanción máxima que el
Superintendente puede imponer. La SIC aceptó las garantías y la póliza de
cumplimiento en los términos planteados por los investigados. Adicionalmente,
señaló una vigencia de seis meses para la póliza ofrecida, lo que implica un
periodo corto, si se tiene en cuenta que, respecto de los mismos hechos, las
vigencias exigidas en las resoluciones anteriores eran por un año.
Siguiendo el esquema de seguimiento impuesto en los anteriores casos, la SIC
dispuso que las empresas investigadas debían remitir a la entidad toda la
información relacionada con el cumplimiento de los compromisos adquiridos.
Es preciso resaltar que el otorgamiento de garantías que ha realizado la SIC en
los casos de omisión del deber de información sobre operaciones de integración,
no ha sido uniforme en la medida en que en el primer caso estudiado, se exigió al
agente investigado que deshiciera la operación de consolidación empresarial para
181
suspender la investigación y proceder a determinar si la misma era viable,
mientras que en los demás casos no se exigió tal comportamiento por parte de los
investigados. Sin embargo, en lo referente a esquemas de seguimiento, se
observa cierta regularidad por parte de la SIC, al implementar esquemas
relativamente iguales. No ocurre lo mismo respecto de las pólizas de
cumplimiento, puesto que en algunos casos la exigencia es mayor que en otros, lo
que no permite determinar cual es el criterio que la SIC acoge para imponer los
porcentajes de dichas pólizas.
182
4. CONCLUSIONES
Después del estudio de las resoluciones que ha expedido la SIC para otorgar
garantías a los agentes económicos que han incurrido en la realización de
prácticas comerciales restrictivas, es preciso destacar algunos aspectos que se
desprenden del precedente análisis.
En lo referente a las diversas clases de acuerdos analizados, las motivaciones que
da la SIC en las resoluciones, por lo general son iguales, pues en ninguna de ellas
aclara las razones por las cuales adopta este tipo de decisiones. Esto es, en sus
inicios la entidad no era tan exigente al aceptar los ofrecimientos de garantías,
pero con el paso del tiempo, se fue volviendo más estricta al implantar como
requisitos esenciales la constitución de pólizas de cumplimiento, la observancia de
un esquema de seguimiento y la determinación de la responsabilidad de los
representantes legales de las empresas involucradas. Así mismo, la posición de la
SIC frente a estas conductas fue evolucionando en la medida en que los términos
de duración de las garantías colaterales se fueron ampliando. Es preciso resaltar
que en las distintas resoluciones, la SIC ha señalado que las garantías solamente
podrán ser aceptadas cuando le brinden la seguridad suficiente de que las
investigadas cesarán definitivamente las conductas que dieron origen a la
investigación.
Con relación a los actos de negativa a contratar, al igual que en el caso de los
acuerdos, resulta difícil establecer los criterios que llevan a la SIC a tomar la
decisión de aceptar garantías, pues contienen las mismas consideraciones de
otras resoluciones. No obstante, es preciso indicar que en esta conducta se
evidencia cierto avance, pues, en un principio, la SIC no imponía obligaciones que
aseguraran el cumplimiento de los compromisos y, posteriormente, se ocupó de
señalar las condiciones que debían verificarse para aceptar el ofrecimiento de
garantías.
En lo relativo al abuso de la posición dominante, es importante anotar que
inicialmente eran muy pocas las investigaciones que se originaban por esta
conducta, pero con el paso del tiempo, se fueron incrementando. Por esta razón,
se explica el hecho de que, en sus primeros años, la SIC no fuera muy exigente en
cuanto a las garantías colaterales, situación que fue cambiando a lo largo de los
años. Una vez más, es necesario mencionar que el criterio bajo el cual la SIC
toma sus decisiones no es identificable en la medida en que las resoluciones
tienen una motivación deficiente que no permite determinarlo.
Vale la pena destacar que dentro del análisis del ofrecimiento de garantías en los
casos en que se inicia investigación por abuso de la posición dominante, se
presenta una situación curiosa entre las resoluciones 44344 de diciembre de 2001
183
y 41801 de 2002, pues ambas contienen un ofrecimiento de garantías con el
objeto de clausurar la misma investigación. Desafortunadamente, la SIC no
expone las razones bajo las cuales acepta esta situación de realizar dos
ofrecimientos distintos en una misma investigación, pero se podría llegar a pensar
que en aquellos eventos en que se presente una situación por la que la conducta
investigada deja de ser restrictiva de la competencia, es posible reabrir la
investigación para que la investigada ofrezca garantías distintas, con arreglo a las
disposiciones que permiten desarrollar la conducta, que antes se consideraba
restrictiva de la competencia. Lo anterior con base en que las facultades de la SIC
en investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia son administrativas,
por lo cual sus decisiones no constituyen cosa juzgada y son esencialmente
revocables.
Adicionalmente, las garantías que termina aceptando la SIC se basan en proteger
al consumidor, lo que implica una gran diferencia con respecto a las garantías
generalmente otorgadas por la SIC para la suspensión de investigaciones sobre
conductas que constituyan prácticas restrictivas, debido a que las aceptadas
estaban encaminadas a garantizar la protección al consumidor y no la libre
competencia, situación que puede ser discutida en la medida en que el
otorgamiento de garantías para la suspensión de las investigaciones está previsto
en el Decreto 2153 de 1992 para los casos de prácticas restrictivas, no para
investigaciones sobre protección al consumidor, razón por la cual resulta extraño
el cambio del bien jurídico tutelado en el ofrecimiento de garantías finalmente
aceptado por la SIC.
En cuanto a los casos en los que se han ofrecido garantías por la omisión del
deber de informar sobre las operaciones de integración empresarial, vale la pena
destacar que los pronunciamientos de la SIC no han sido uniformes, pues en
algunas ocasiones se muestra más exigente que en otras, en la medida en que no
en todos los casos exige pólizas de cumplimiento. Adicionalmente, la entidad toma
una posición, en nuestro concepto equivocada, al no sancionar a los agentes
investigados por desconocer la ley, pues “la ignorancia de la ley no sirve de
excusa” y, sin embargo, acepta garantías con base en que las investigadas
omitieron el deber de informar porque no conocían de la existencia de la
obligación consagrada en la ley.
Es importante resaltar que en algunos casos, las garantías exigidas por la SIC
para suspender la investigación por omitir el deber de información fueron de tipo
estructural, pues la integración se debía deshacer, para luego iniciar todo el
trámite con miras a obtener la autorización para realizar la operación de acuerdo
con lo establecido por la ley. Lo que, a nuestro criterio, es afortunado en la medida
en que la ley exige que la autorización sea obtenida antes de realizar la operación.
Sin embargo, esta posición cambió y la SIC ya no exige que se deshaga la
integración para analizar si la operación es procedente, sino que permite que las
empresas permanezcan integradas mientras determina su viabilidad y
184
conveniencia, lo que a nuestro juicio resulta equivocado en la medida en que la ley
es clara al señalar que la operación debe ser autorizada antes de ser realizada.
Vemos como la mayoría de las garantías otorgadas en las investigaciones
iniciadas responden a lo que se conoce como una garantía de comportamiento, en
la medida en que los agentes económicos investigados se comprometieron a
suspender la conducta objeto de la investigación, sin que ello implicara un cambio
en la estructura de la compañía. Sólo en un caso específico, el investigado se
comprometió a cumplir con una garantía estructural, disolviendo y liquidando el
ente investigado.
Por regla general, las personas jurídicas ofrecieron como garantía la suspensión
de la conducta y el compromiso de cumplir la ley. Lo anterior es difícil de
comprender, si se tiene en cuenta que la ley es obligatoria para todos y que
comprometerse a cumplirla no es algo que pueda entenderse como una mera
liberalidad, sino que es un deber, cuyo desconocimiento puede acarrear sanciones
jurídicas. Parecería, entonces, que las garantías fueran un simple llamado de
atención, lo que se puede deducir del hecho que todos los investigados hayan
aceptado los supuestos fácticos que originaron la apertura de la investigación,
como requisito indispensable para aceptar el ofrecimiento de garantías.
Finalmente, los agentes investigados quedan comprometidos con la SIC a no
volver a incurrir en ninguna conducta que coincida en sus elementos normativos o
fácticos con los hechos materia de la investigación.
En relación con la póliza de cumplimiento, hay que señalar la dificultad que existe
para determinar porqué en algunos casos la exigencia en cuanto a su constitución
es mayor que en otros, en la medida en que, como ha quedado establecido a lo
largo de esta investigación, las motivaciones que da la SIC en sus decisiones,
generalmente, son iguales. Como puede observarse en el análisis precedente, son
más los casos en los que la SIC acepta el ofrecimiento sin realizar mayores
requerimientos, que aquellos en los que solicita la constitución de una póliza por
un monto superior al ofrecido, pero las razones por las cuales adopta este tipo de
decisiones, no son claras.
Es necesario resaltar que las pólizas son por un tiempo determinado, así que sería
muy fácil dejar de incurrir en la conducta por ese lapso y después volverla a
cometer, en la medida en que siempre está la posibilidad de ofrecer garantías. Por
esta razón, podría decirse que las garantías no son una medida drástica.
Adicionalmente, la diferencia notable en los porcentajes de las pólizas y la
carencia de parámetros objetivos para determinar los mismos, dependiendo del
caso que se encuentre bajo estudio, muestra la falta de uniformidad con la que se
ha manejado este mecanismo. La SIC no explica en cada caso por qué acoge
unas garantías determinadas, o por qué es suficiente un monto de póliza de
cumplimiento. Por esta razón, se presentan porcentajes que pueden variar del
185
10% al 100%, pasando por porcentajes como el 88,6% de la máxima sanción que
el Superintendente puede imponer.
De conformidad con lo anterior y tomando como base las subreglas desarrolladas
en el presente trabajo, se puede ver que la aparición de porcentajes que no son
exactos impide reflejar una política clara, por parte de la SIC, para uniformar los
montos exigidos como respaldo económico para el cumplimiento de los
compromisos, de lo que se deriva que la intención de la entidad no es aplicar el
mismo criterio en todos los casos, sino decidir a su arbitrio cual es el monto
necesario para respaldar el cumplimiento de lo ofrecido.
De la misma manera, no es claro por qué algunas resoluciones no se pronuncian
acerca de la responsabilidad de los representantes legales y otras, a pesar de
hacerlo, omiten exigirles a estas personas la constitución de pólizas de
cumplimiento, teniendo en cuenta que en diversos pronunciamientos la SIC ha
establecido que “…como resultado del ejercicio de la representación legal, se
infiere que quienes ostentan dicha calidad en las empresas involucradas, habrían
autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado las conductas” 110. Es claro que
las decisiones de la SIC son discrecionales, pero la omisión de pronunciarse
respecto de puntos como este implica una contradicción y un descuido
injustificado, que permite que la conducta de los representantes legales quede sin
ningún compromiso que asegure su sujeción a lo ofrecido. De la lectura de las
resoluciones analizadas se podría llegar a pensar que la SIC decide exigir una
póliza de cumplimiento a los representantes legales que autorizaron o ejecutaron
la conducta, y a los que simplemente la toleraron, no les exige ningún respaldo
económico respecto de los compromisos adquiridos.
Con relación a la supervisión que se ejerce después de haber otorgado las
garantías, la SIC ha exigido la implementación de un esquema de seguimiento por
parte del agente económico al que se le terminó la investigación de forma
anticipada, con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos
por el mismo. No es claro qué parámetros permiten a la SIC determinar el término
de duración de este esquema, pues en la mayoría de las resoluciones este tiempo
es de dos años, pero a partir de 2004, los esquemas de seguimiento se imponen a
los investigados por un periodo de tres años, incrementando de esta forma el
tiempo durante el cual la SIC va a supervisar al agente involucrado.
Como lo hemos afirmado anteriormente, la SIC impone estas medidas, pero sin
motivar su decisión, por lo cual se infiere que el incremento en la duración de los
esquemas de seguimiento se debe a que las empresas involucradas, a partir de
febrero de 2004, no deben aceptar la comisión de conductas anticompetitivas para
que le sean aceptados sus ofrecimientos, razón por la cual se considera
110
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 32216 de octubre 1º de
2002.
186
indispensable realizar una supervisión más amplia, previniendo que los
investigados vuelvan a ejecutar los hechos que dieron origen a la investigación,
los cuales pueden tomarse como infracciones al Decreto 2153 de 1992.
En cuanto a la evolución de las garantías, en un comienzo, es decir en 1994, y
como se puede desprender del análisis de las resoluciones, para la SIC no era tan
importante la constitución de una póliza de cumplimiento, como lo era el que las
investigadas se comprometieran a cumplir la ley, que en un principio violaron.
Posteriormente, al exigir la constitución de dicha póliza y la observancia de un
esquema de seguimiento, la entidad se conformó con los ofrecimientos realizados,
los cuales eran bastante altos, llegando incluso a representar el 100% de la
máxima sanción, tornándose más importante la constitución de la póliza que la
suspensión de la conducta. Más adelante, y a pesar de aceptar pólizas por valores
inferiores en los años precedentes, la SIC se mostró severa en el momento de
aceptar las garantías, exigiendo mayores cuantías que las inicialmente ofrecidas
por los investigados y esquemas de seguimiento no tan severos. Las resoluciones
más recientes muestran una tendencia a aumentar nuevamente los porcentajes de
constitución de las pólizas, no sólo para las personas jurídicas sino también para
las personas naturales, a quienes, inicialmente, no se les exigía la constitución de
una póliza, y el término de observancia del esquema de seguimiento, siendo los
de los últimos años los más altos. Sin embargo, y como se dijo anteriormente, no
existen razones claras en las resoluciones que permitan determinar cuál es
efectivamente el elemento que motiva a la SIC para adoptar estos cambios.
De la situación antes expuesta, se puede colegir que, en un principio, la SIC era
inocente al otorgar garantías porque no exigía ningún respaldo económico que
asegurara el cumplimiento de las mismas, así como tampoco investigaba al
representante legal de cada una de las compañías. Esta situación fue cambiando
con el tiempo, en la medida en que se hizo evidente que no era conveniente ni
adecuado para la libre competencia manejar un criterio laxo, con respecto a la
aceptación de garantías para suspender las investigaciones iniciadas por prácticas
restrictivas. Estas razones llevaron a la SIC a volverse más estricta, lo que se
puede ver en todos los casos posteriores a 1995, donde se obliga a los
involucrados a obtener un respaldo económico, a través de la constitución de una
póliza de cumplimiento que varía en cada una de las resoluciones analizadas.
Un cambio muy importante en esta evolución consiste en que antes de febrero de
2004, para otorgar garantías era necesario que la empresa investigada aceptara
haber incurrido en la práctica restrictiva, por lo que podríamos afirmar que
estábamos en presencia de un perdón y olvido, que evitaba la investigación. Se
puede aseverar que se incentivaba el reconocimiento de las conductas, pues la
SIC no sancionaba a las personas naturales o jurídicas involucradas, a cambio de
que se comprometieran a cumplir nuevamente con la norma infringida. Pero esto
dejó de ser así, pues vemos como en las garantías ofrecidas en los dos últimos
años, las empresas no aceptan que cometieron la conducta sino que simplemente
187
se comprometen a suspender los hechos que dieron origen a la investigación, por
lo cual se puede decir que ya no estamos en presencia de un perdón y olvido, sino
frente a un mecanismo de negociación entre la SIC y las empresas investigadas,
con el ánimo de suspender las investigaciones, a cambio de adquirir y cumplir
ciertos compromisos, lo que no impide actualmente que un agente económico
investigado pueda aceptar la comisión de una práctica restrictiva en el
ofrecimiento de garantías.
Hay algunas empresas que además de la garantía general de cumplir la norma se
comprometen también a realizar cambios más específicos que garantizan el
efectivo cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992. La realidad es
que la regla general consiste en adquirir una garantía de cumplimiento de la norma
supuestamente infringida, de lo que se deriva que la suspensión de la
investigación por el ofrecimiento de garantías sólo implica que no se incurrirá en la
conducta por la cual se dio inicio a la investigación, lo que no asegura que se vaya
a cumplir con todo lo dispuesto por el mencionado decreto. Lo anterior no está
garantizando que, realmente, las sociedades o asociaciones, objeto de
investigación, se estén acogiendo al marco normativo de la libre competencia, lo
que a nuestro parecer evidenciaría que las garantías no son una herramienta
idónea para promover el libre acceso al mercado, tanto para productores como
para consumidores.
La SIC ha señalado que “resulta vital el momento en el cual los investigados
presentan su solicitud, pues, mal podría pensarse que los particulares cuenten con
una alternativa de perdón para sus infracciones cuando la investigación esté por
terminar y los esfuerzos de la administración se encuentren a punto de acreditar la
existencia de una contravención” 111, lo cual tiene perfecto sentido. A pesar de lo
anterior, resulta cuestionable que la SIC acepte el ofrecimiento de garantías y
decrete la terminación anticipada de la investigación cuando los involucrados en la
misma aceptan la realización de las conductas por las cuales se les investiga. Bajo
estas circunstancias y, estando acreditada la existencia de la infracción, el
mecanismo de ofrecimiento de garantías, como se vio en el análisis precedente,
constituye un “perdón” para los infractores, lo cual podría llegar a ser una
contradicción con la manifestado por la misma entidad.
Es importante anotar que las garantías, tal y como quedó establecido, se
configuran como un compromiso por parte de los involucrados en la investigación
de cumplir la ley. Lo anterior podría interpretarse como una segunda oportunidad
para actuar dentro del régimen de la libre competencia. Es como si se les diera
una segunda oportunidad para actuar dentro del mencionado régimen. En esta
medida, quienes compiten en el comercio podrían, eventualmente, llegar a la
conclusión de que les es permitido infringir la ley una vez, ya que la exigencia de
su cumplimiento solo será realmente efectiva en el evento en que se les abra una
111
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 843 de mayo 6 de 1994.
188
investigación y deban ofrecer garantías de su sometimiento a la misma, lo cual
consideramos un aspecto negativo de la figura bajo estudio que se percibe
claramente en las investigaciones iniciadas por la omisión del deber de informar a
la SIC las operaciones de integración empresarial.
En este orden de ideas, el mecanismo de ofrecimiento de garantías podría
constituirse en una “ley de perdón”, bajo la cual pueden cobijarse las sociedades
investigadas, mediante el compromiso de cumplir la ley que antes habían
infringido sin ser sancionadas por haberlo hecho, en la medida en que la sanción
solo se hará efectiva en caso de reincidencia, y teniendo una segunda oportunidad
para actuar dentro del marco legal de la competencia.
Paralelo al anterior análisis, surgió la inquietud frente a qué puede hacer una
persona que sufrió perjuicios a causa de las conductas que no fueron sancionadas
por la SIC, en virtud del otorgamiento de garantías. Si bien es cierto que el
perjudicado no se queda sin herramientas para reclamar la indemnización de
perjuicios con ocasión de la comisión de conductas anticompetitivas, también es
cierto que el hecho de terminar anticipadamente el procedimiento sin llevar a cabo
toda la investigación, hace más oneroso para el perjudicado reclamar perjuicios
ante la jurisdicción ordinaria, en la medida en que deberá entrar a probar el hecho
dañoso, mientras que si la investigada hubiera sido sancionada, estaría acreditado
el hecho dañoso y al perjudicado sólo le restaría demostrar el nexo causal y los
perjuicios.
Es de suma importancia tener en cuenta que no existe un criterio uniforme por
parte de la SIC con respecto al otorgamiento de garantías, pues como se
evidencia de la lectura de las resoluciones, es claro que la entidad no hace un
mayor esfuerzo en motivar, pues simplemente toma un concepto 112, que carece de
efecto vinculante para los administrados, y lo copia en el acto administrativo que
va a expedir, sin siquiera citar de dónde provienen las acotaciones que realiza en
el mismo. De igual manera, es claro que no existe ningún parámetro regular en lo
relacionado con la vigencia, las prórrogas y los porcentajes de las pólizas, al igual
que ocurre con los esquemas de seguimiento y el término de duración de los
mismos.
Si bien es cierto que la facultad de otorgar garantías, por parte del
Superintendente, es discrecional, también es cierto que nos encontramos en un
Estado Social de Derecho donde todas las autoridades deben motivar sus
decisiones, así se encuentren en uso de sus facultades discrecionales 113, con el
fin de obtener seguridad jurídica. Si no se cumpliera con el postulado anterior,
112
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 98013991 del 29 de abril de
1999.
113
Artículo 35, Código Contencioso Administrativo.
189
estaríamos volviendo a los tiempos en los que las autoridades tomaban decisiones
arbitrarias.
Por lo anterior, estamos convencidos que las resoluciones de la SIC que otorgan
garantías, no permiten la aplicación del principio de la seguridad jurídica, en la
medida en que después de haber realizado un estudio cronológico de las mismas,
hemos llegado a la conclusión de que no existen reglas claras y objetivas a las
cuales pueda atenerse cualquier persona que desee ofrecerlas en el momento en
que se abra una investigación en su contra. Esto demuestra que son un
mecanismo de negociación, donde las reglas del juego pueden variar, según lo
decida el Superintendente, y no el cumplimiento de una facultad discrecional, es
decir, una función administrativa en cabeza de la máxima autoridad de la entidad,
que debe acogerse a la ley, incluyendo la obligación de motivar sus decisiones,
“así sea de forma sumaria” 114.
No obstante lo anterior, consideramos que existe un aspecto positivo en la figura
mencionada que consiste en eliminar de forma rápida y eficaz cualquier elemento
que pueda distorsionar el mercado, ya que el compromiso principal que adquieren
los agentes económicos involucrados es el de la cesación o modificación de la
conducta por la cual se originó la investigación, cumpliendo de esta forma con la
finalidad del derecho de la competencia, cual es mantener el mercado libre de
distorsiones que puedan afectar a quienes participan en él.
Para terminar, consideramos necesario mencionar que los aspectos negativos de
las garantías no radican en la figura misma, sino por el contrario, en el manejo que
se le ha dado a ésta por parte de la SIC. Creemos que de cambiar la forma en que
se ha venido desarrollando el otorgamiento de garantías, es posible lograr una
estructura de las mismas que sea segura, eficaz y adecuada a los fines del
Decreto 2153 de 1992 y, por ende, del derecho de la competencia.
114
Ibid.
190
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