R°4 F° 478 T° 14 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 4
Folio: 478
Tomo: 14
En la ciudad de Santa Fe, a los
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días del mes de Febrero del año dos mil catorce, se
reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Abraham L. Vargas, Edgardo I. Saux y
Armando L. Drago, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación
letrada de la Sra. Selva Leónida Solís (v. fs. 238) contra la resolución de fecha 19.12.2012
(v. fs. 231/236), dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de la Octava Nominación en los autos caratulados “CARRANZA, ROQUE
BLAZ S/ SUCESORIO” (Expte. Sala I N° 63 – Año 2013), que fuera concedido en
relación y con efecto suspensivo (v. fs. 239). Acto seguido el Tribunal estableció el orden
de votación conforme con el estudio de los autos -Vargas, Saux y Drago- y se planteó para
resolver las siguientes cuestiones:
1era.: ¿Es ella justa?
2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?
Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera
cuestión, el Dr. Vargas dijo:
I. Que mediante la resolución atacada el Juez A quo resolvió denegar el derecho de
habitación viudal reclamado y rechazar el pedido de declaración de legítimo abono del
crédito insinuado por la misma, con costas.
Para así decidir consideró que “Argumenta la incidentista que convivió en aparente
estado matrimonial con el causante, Sr. Carranza, Roque Blaz, durante aproximadamente
treinta años sin tener descendencia en la casa en la cual reside actualmente y que constituyó
el asiento del hogar sita en calle San Martín 442 de la ciudad de San Genaro. Agrega que el
causante había contraído matrimonio anteriormente a la convivencia invocada con su parte,
con la Sra. Sosa, María Elena, y con la cual tuvo tres hijas, llamadas Gregoria Marcela
Carranza, María Isabel Carranza y María de los Ángeles Carranza, las cuales han sido
declaradas herederas en autos. Añade que a raíz de desavenencias en el matrimonio
referido, el causante decidió separarse de su cónyuge y emprender una nueva vida con la
Sra. Solís, quien se hizo cargo de criar a sus tres pequeñas hijas, ya que su madre las
abandonó. Afirma que en el transcurso de los treinta años de convivencia con el Sr.
Carranza, su parte colaboró en la construcción que fuera el asiento de dicho hogar y en la
manutención del mismo, como todo proyecto de vida que se emprende de a dos; que con el
paso del tiempo se fortaleció esa unión afectiva entre el Sr. Carranza y su parte, por lo cual
el causante intentó regularizar y legalizar la convivencia, impetrando el divorcio respecto
de su esposa, Sra. María Elena Sosa, a los fines de adquirir aptitud nupcial y formalizar con
su compañera de vida, Sra. Solís. Ofrece acreditar el extremo invocado precedentemente
acompañando los antecedentes del divorcio iniciado, demostrando con ello que la voluntad
del causante era romper todo vínculo con su esposa y tratar de brindar seguridad y
protección a su concubina, pero que la sorpresiva muerte lo abrazó sin darle esa
oportunidad. Aduce que actualmente se halla gozando del beneficio de pensión por
concubina otorgada por ANSES y cuyos dos últimos recibos de haberes acompaña. Al fin,
que según los hechos descriptos hasta aquí resulta que a su parte le es menester hacer esta
presentación para resguardar sus derechos que se encuentran legalmente protegidos.
Asegura que el único bien que posee la concubina para vivir el que resulta el asiento del
hogar con el causante hasta sus últimos días de vida y que sigue siendo su actual domicilio,
solicitud que fundamenta en lo dispuesto por los arts. 3, 4 y cc de la Ley 14.394, tendiente a
que se le otorgue el derecho de habitación vitalicio y gratuito a su favor, impidiendo todo
posible acto de disposición que sobre el mismo bien pudieran intentar los herederos
declarados en autos en perjuicio de su parte. … En segundo orden manifiesta que su parte
se ha hecho cargo de los gastos derivados de última enfermedad y sepelio del causante … y
que además afrontó los gastos de traslados a los centros de salud, asistencia, medicamentos,
etc., circunstancias que ofrece acreditar, por las sumas de $5.800.- en concepto de sepelio y
de $2.500.- en concepto de gastos de última enfermedad, lo que hace un total de $8.100.-,
con más los intereses hasta su efectivo pago. Aduce que si bien su parte tenía el deber moral
de pagar los gastos efectuados, que lo era solamente en relación con su concubino y no con
los herederos a quienes hoy les reclama, reclamo que entiende se encuentra amparado por
la normativa vigente y jurisprudencia, que no cita. … Por su parte, las herederas
promotoras del sucesorio reconocen la convivencia invocada por la incidentista, pero que a
pesar del tiempo que esta invoca, señalan que no ha estado en el ánimo del causante
legalizarla, porque en tantos años no se esforzó en lograr la concreción del divorcio con la
Sra. Sosa, para así regularizar la situación de hecho invocada. Que tampoco existió
voluntad expresa del causante de amparar a la conviviente, atento a que pudo tomar los
recaudos necesarios para dejar plasmado, de manera escrita, su última voluntad, como pudo
haber sido una disposición testamentaria. Que la incidentista deberá probar que colaboró en
la construcción de la vivienda que fuera asiento del hogar conyugal y en la mantención del
mismo, porque el mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal no debe inducir de
suponer que implica por sí solo una sociedad entre los sujetos y que ambos hayan aportado,
por lo que debe ser probado por quien lo alega. Para resistir la pretensión ventilada señalan
que el mencionado inmueble no ha sido denunciado en autos como lo indica la contraria.
Que es preciso aclarar que no le corresponde a la concubina peticionar el mencionado
beneficio, porque de ninguna manera es equiparable a los derechos del cónyuge supérstite,
y que como bien lo indica la legislación vigente, corresponde al cónyuge supérstite solicitar
el mencionado beneficio. Que no es aplicable por analogía a las uniones de hecho, derechos
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surgidos del matrimonio, de lo contrario significaría otorgarlos -siguen- a los convivientes
mejores condiciones que a los matrimonios. Que si voluntariamente no ha querido acogerse
al orden jurídico contrayendo matrimonio, es contradictorio que luego recurran a la
normativa buscando solución a los conflictos que se plantean, con motivo de la finalización
de la relación por muerte del concubino como en el caso de autos, toda vez que han tenido
la oportunidad de sanear los impedimentos legales y formalizar en tiempo y forma la unión
de hecho invocada. Destacan que dos de las hijas del causante carecen de vivienda propia,
lo que ofrecen acreditar, como así también de ingresos suficientes para su subsistencia, por
lo que María Isabel Carranza trabaja realizando tareas de limpieza, por horas en casa de
familia y en negro, con ingresos escasísimos, y que Gregoria Marcela Carranza realiza
esporádicamente changas cuidando ancianos; y que la Sra. Solís es jubilada, en tanto a su
vez percibe también la pensión derivada del concubinato, es decir, del causante y trabaja en
el hogar de ancianos “Amor y Esperanza” … Que así las cosas, enfatizan que las herederas
del causante se encuentran en una situación económica desfavorable en relación a la
concubina, y que otorgarle el mencionado beneficio a esta última, por tratarse de una
situación de hecho no reglamentada por el ordenamiento jurídico, implicaría grave perjuicio
a su parte, quienes son en definitiva, los verdaderos sujetos de derecho, con todas las
prerrogativas y derechos que la ley les otorga … En relación al reconocimiento del crédito
como de legítimo abono, postula su rechazo teniendo en cuenta que los gastos funerarios y
de última enfermedad tienen el mismo carácter que las obligaciones alimentarias entre
concubinos, por lo que constituyen en obligaciones naturales, que a diferencia de la unión
matrimonial que impone esta obligación en forma recíproca, no existe norma expresa
respecto a la unión de hecho. Que la obligación natural no permite exigir la repetición de lo
pagado. Agrega que debe tenerse en cuenta la concubina percibió el Subsidio de
Contención Familiar que abona la ANSESS para los gastos de sepelio, teniendo en cuenta
que el causante se encontraba jubilado al momento del fallecimiento; además, que se debe
saber el destino que han tenido los haberes jubilatorios del causante durante el período de
enfermedad, los cuales han sido percibidos por la Sra. Solís por ser la apoderada con
derecho a percibir del Sr. Carranza desde marzo de 2009 … porque no ha rendido cuenta ni
ha dado explicaciones sobre el destino de los fondos percibidos. Por último, que desconoce
los gastos invocados de enfermedad, que no se han presentado comprobantes en tiempo y
forma y que desconoce si la Obra Social a la que pertenecía el causante ha cubierto los
gastos mencionados, o si realmente existieron y si fueron abonados por la Sra. Solís,
propiciando el rechazo de esta petición, sobre lo que se extiende. … A su turno, la Sra.
María Elena Sosa contesta el traslado en términos similares a los expuestos por sus hijas.
En particular afirma que la casa en cuestión se levantó durante el período en que su parte
convivía en matrimonio con el causante y sus hijas, y que fue con su ayuda y de las hijas de
ambos -que a pesar de sus cortas edades en ese entonces- colaboraron en la construcción.
Aclara que hasta el año 1990 sus hijas convivieron con el padre, y que continuaron
colaborando en el mantenimiento de la vivienda; que en ese año Gregoria Marcela Carranza
se va a vivir con la madre y que las otras dos continuaron varios años más conviviendo y
colaborando con el padre. II.- Acorde las partes han compuesto el debate, no se controvierte
en autos el carácter invocado por los contendientes, y la ocupación del único bien relicto
por parte de la incidentista, Sra. Selva Leónidas Solís, concubina del causante, Sr. Blaz
Roque Carranza, quien a su vez se encontraba separado de hecho de su cónyuge, Sra. María
Elena Sosa, habiendo éstos iniciado el Divorcio Vincular en fecha 16-05-2008 por ante el
Tribunal Colegiado N° 3, 2° Secretaría de esta ciudad … en los que no se dictó sentencia
respectiva hasta el deceso del causante ocurrido el 22-08-10 (fs. 9). Asimismo, del
matrimonio habido entre Blaz Roque Carranza y María Elena Sosa nacieron tres hijas …
las cuales han sido declaradas herederas en autos. Además, se encuentra reconocido que el
inmueble objeto de la pretensión ejercida en autos es de propiedad del causante … El art.
3573 bis del C. Civil prescribe que “si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas
para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria
o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma
vitalicia y gratuita...” … Cuadra consignar que el derecho real de habitación conferido por
el art. 3573 bis del C. Civil al cónyuge supérstite, debe ser reconocido judicialmente e
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, siendo oponible a terceros desde
entonces. Examinados los antecedentes sobre los que la incidentista sustenta su pretensión,
se aprecia que la Sra. Selva Leónida Solís no reviste la condición de cónyuge supérstite
exigida por la norma de aplicación, lo cual descarta el reconocimiento del derecho
pretendido. … Por otro lado, el proyecto de ley sobre concubinato sobre el que intenta la
incidentista sustentar el pedido, es tratado en cuatro artículos, otorgando al conviviente
supérstite la posibilidad de alegar el derecho real de habitación en caso de: a) fallecimiento
del conviviente propietario del inmueble; b) hubiera estado constituido el hogar conyugal;
c) si no hubo descendencia que la convivencia se hubiere prolongado por un tiempo no
inferior a 5 años. También establecen las causales por las que cesará el derecho real de
habitación … También el proyecto de modificación de la Ley 14394 incluye en el concepto
de familia al conviviente siempre que la convivencia fuere superior a cinco años o hubiere
hijos de la misma. Sin embargo, tales proyectos de reforma a la legislación resultan
insuficientes para sostener la pretensión incidental, en tanto estos no rigen y por ello no
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pueden ser considerados en lugar o en un plano de igualdad con el derecho positivo vigente
para reconocer o desplazar un derecho amparado por las normas que regulan el caso. …
III.- Por otra parte, la declaración de legítimo abono requiere el cumplimiento del
correspondiente traslado a todos los herederos declarados. En el supuesto que la
unanimidad reconozca el crédito, debe declararse la deuda como tal. … En la especie se
aprecia que los herederos declarados en autos se oponen expresamente al reconocimiento
del crédito. Asimismo y como bien lo señala la parte incidentada, los concubinos no están
jurídicamente obligados a pasarse alimentos, ni existe norma alguna que imponga esta
obligación, no puede aplicarse por analogía lo establecido para el matrimonio ni invocarse
obligaciones derivadas del parentesco … Por ello, la obligación asistencial que asumen los
concubinos es meramente moral, de conciencia, una obligación que nace de la convivencia
y no de una norma legal, siendo por tanto natural, de aquellas legisladas en los arts. 515 y
siguientes del C. Civil, siendo tales las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el
deudor, autorizar para retener lo que se ha dado en razón de ellas (art. cit.). El efecto de las
obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha
hecho voluntariamente porque tenía capacidad legal de hacerlo (art. 516 C. Civil). Tales
motivaciones justifican la inaplicabilidad en el caso del derecho invocado por la
incidentista para sustentar el reclamo económico, pues, no se trata el caso de gastos
realizados en utilidad de otra persona que permiten demandar por la utilidad que le
reportaron, sino del cumplimiento de obligaciones de naturaleza asistencia en el marco de
una relación de concubinato, ello, sin dejar de considerar las ventajas económicas que
benefician a la reclamante a partir de la acreditación misma de la relación concubinaria,
como es la percepción de la pensión derivada de la misma y el cobro del subsidio de
contención familiar de acuerdo a la informativa evacuada a fojas 110/116 por la ANSES.
Los argumentos traídos por la incidentista en esta parte se contraponen con los propios
cuando sostiene que '… en el transcurso de los treinta años de convivencia con el Señor
Carranza nuestra mandante colaboró en la construcción de la vivienda que fuera el asiento
de dicho hogar y en la mantención del mismo, como todo proyecto de vida que se
emprende de a dos' (fs. 64 vta.), posición esta que armoniza adecuadamente con la
naturaleza de las obligaciones de asistencia moral que uno al otro se prestan los
concubinos. Los testimonios rendidos en autos confirman que la realización de las tareas
cumplidas por la incidentista y que son reseñadas en el escrito pretensional, se manifestaron
en el ámbito del señalado deber moral mutuo de asistencia de se prestan los concubinos
para dar satisfacción a necesidades de orden material y que sirven de sustento para llenar
otras de naturaleza espiritual; y siendo la utilidad derivada de aquella convivencia
compartida en el seno de la familia, es insusceptible de generar una obligación civil sino
sólo una meramente natural …”.
Que, contra dicha resolución la incidentista dedujo recurso de apelación a fs. 238, el
cual fue concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 239.
Que, radicados los autos en esta sede, se le corrió traslado para expresar agravios a
la apelante a fs. 259, levantando dicha carga procesal a fs. 262/263, expresando que “a) El
pronunciamiento dictado es arbitrario por no constituir una derivación de la realidad social
y cultural en que nos encontramos inmersos actualmente en el país y por considerarse
totalmente lesivo del principio de igualdad ante la ley, inconstitucional por ser violatorio
del art. 16 de la Constitución Nacional y por ser indiscutiblemente discriminatorio de
derechos entre parejas de hecho y las surgidas de uniones matrimoniales. b) Asimismo, es
menester manifestar que dado que la pronunciación efectuada en primera instancia por V. S.
sólo contempla lo estipulado fríamente por el derecho normado, sin aplicar la analogía, sin
considerar las demás fuentes del derecho entre ellas los denominados 'usos y costumbres',
ni los proyectos de reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, ni la doctrina
imperante actualmente que contiene los grandes avances que se están logrando respecto de
las modificaciones legislativas y proyectos de reformas relativas a los derechos inherentes a
los integrantes de las uniones de hecho, … en cuanto se los equipara con los derechos que
le corresponden a los integrantes de las parejas surgidas de uniones matrimoniales en todos
los aspectos del derecho, sea previsional, asistencial, seguros, laboral, etc. c) Es de
considerar que en el caso que nos ocupa se trata de una pareja heterosexual que se mantuvo
durante aproximadamente treinta años unida en aparente estado matrimonial hasta el
fallecimiento del causante Carranza, Roque Blaz, y que toda la vida la dedicaron a trabajar
y a fuerza de sacrificios compartidos lograron construir su vivienda única familiar en la que
residieron durante todo el lapso de tiempo que duró su convivencia. d) Que en dicha
vivienda sigue residiendo la hoy 'agraviada', con la presión de eventual pérdida del derecho
de uso y goce del inmueble que a esta altura de su ancianidad y cuando más necesita
sentirse segura y protegida debe soportar de parte de los declarados herederos de su
concubino, que la llevaron a plantear el incidente en primera instancia y a apelar la
resolución ut supra mencionada que se ventila en esta segunda instancia. e) Que resulta
totalmente injusto que con toda una vida compartida con el causante … de un día para el
otro la agraviada pierda el derecho de uso y habitación de la propiedad que fuera de
titularidad de su concubino, siendo desplazada por los herederos incluida la cónyuge
supérstite del causante entre ellos cuando según nos remitimos en honor a la brevedad a las
constancias de autos, se entabló demanda de divorcio vincular entre el causante y la
cónyuge que no ha podido por desavenencias suscitadas por la enfermedad del causante en
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su oportunidad finiquitarse con los trámites de inscripción definitiva del divorcio en el
Registro Civil. Motivo por el cual, se encuentra agraviada la concubina con la resolución de
primera instancia, pues reconocerle derechos a la cónyuge supérstite por imperio de la
normativa vigente, es contrario a la voluntad del causante quien optó por convivir toda su
vida y anda más ni nada menos que aproximadamente treinta años con la concubina y por
impetrar la acción judicial que lo desvinculaba totalmente de esa unión matrimonial que
tuvo muy poca duración. f) Que la agraviada ha colaborado en igual porcentaje que el
causante en la construcción y mantenimiento de la vivienda, como si se tratase de un 'bien
ganancial', ya que fue logrado durante el tiempo en que convivieron; por ende, por analogía
debe serle reconocido el pretendido derecho de uso y habitación que le corresponden a las
viudas. g) Que es menester que los integrantes de esta Excelentísima Cámara analicen y
meritúen al respecto brindando protección a la parte más débil, la cual se encuentra
totalmente desamparada, y sometida al arbitrio de resoluciones que no innovan a favor de
reconocimientos de derechos justos como lo es el pretendido analógicamente por la
agraviada. h) Que además se encuentra agraviada por la resolución dictada en primera
instancia, en cuanto refleja el desapego y discordancia existente entre la letra 'muerta' e
ignorante de la legislación vigente con la realidad, la justicia y con los derechos
socialmente reconocidos y en vías de ser inminentemente contemplados por el Código Civil
… i) Que se encuentra asimismo agraviada por la resolución dictada en primera instancia
por considerar ser discriminada por su condición de 'concubina' del causante, y por no
existir imposibilidad física, moral, social, ni jurídica, que obstaculice el dictado de
sentencia a favor de lo peticionado vía incidental en los autos sucesorios, de tal manera que
admita y reconozca analógicamente el derecho de uso y habitación solicitado por la
concubina con el derivado de la unión matrimonial y que le corresponde por ley a la viuda;
máxime si tenemos presente el avance legislativo y de la codificación que permitió el
matrimonio homosexual y además les reconoció derechos a sus contrayentes evidenciando
un no rotundo a la 'discriminación' y un sí rotundo a la necesidad de adaptación de la
normativa vigente a la realidad social. j) … Por lo que esta parte solicita a los integrantes de
la Excelentísima Cámara de Apelación que al momento de emitir su voto apliquen la
analogía acorde a lo ut supra manifestado, en el sentido de otorgar el derecho de uso y
habitación vitalicio a favor de la concubina … y asimismo apliquen las fuentes del derecho
sentando jurisprudencia como fuente creadora de derechos.”.
Que a fs. 266/268 las herederas incidentadas contestan los agravios expresados,
quedando los presentes en estado de resolver.
II. Así las cosas, corresponde deslindar que la recurrente no se ha agraviado en
relación al rechazo de la declaración de legítimo abono de los dos créditos que insinuara
(uno por gastos de última enfermedad y otro por gastos de sepelio ambos aparentemente
sufragados de su peculio a favor del de cujus).
Ello así, la aplicación del principio de congruencia y lo dispuesto en el artículo 365
del C.P.C.C. impiden a este Tribunal abocarse a la revisión de lo decidido por el magistrado
de la anterior instancia.
No obstante ello y obiter dictum no es ocioso señalar –sintéticamente y a solo título
informativo- que aunque ambos créditos han sido reputados como “deberes morales” del
concubino (y, consecuentemente, caracterizados como “obligaciones naturales”) distinta es
la óptica que la doctrina otorga a su eventual “repetibilidad” (en éste caso, obviamente,
frente a los herederos declarados en éste proceso sucesorio).
En ese sentido y más allá de las cuestiones fácticas que esgrimió en su momento la
representación letrada de los causahabientes (obra social que cubrió gastos de sepelio,
gastos de internación y farmacéuticos no comprobados en el expediente, etc.) me apresuro
a destacar que uno de los autores que más ha dedicado sus esfuerzos en torno a la difícil
problemática de las “uniones convivenciales” (antes se utilizaba el término “concubinato”
hoy desestimado porque para algunos es peyorativo -cfr. Famá, María Victoria y Gil
Domínguez, Andrés; “El proyecto de ley de convivencia de parejas”, espigado en L.L:
2005-E-1507-) enseña que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2306, 2307 y
2308 del Código Civil “nuestros tribunales han resuelto en diversas oportunidades que un
concubino puede reclamar el pago de lo gastado por última enfermedad y entierro,
habiéndose hecho aplicación ‘de los principios inherentes a la gestión de negocios y al
empleo útil consagrados en los arts. 2288 y ss. del Cód. Civil, y asimismo las normas sobre
el pago por tercero que determina la subrogación en su favor de los derechos del acreedor,
establecidas en los arts. 727 y 768, inc. 3º del mismo cuerpo legal’” y adita –con apoyo en
Guastavino; “Gastos de última enfermedad y funerarios: recibos en poder del concubino”,
J.A. 1965-II-454- que “aún si se admitiera la existencia de una obligación natural entre los
concubinos, su cumplimiento voluntario privaría al solvens del derecho de reclamar al
acreedor lo pagado, pero podría exigir a las personas indicadas en el art. 2308 el reembolso
de las expensas. La irrepetibilidad consagrada en el art. 516 concierne a las relaciones entre
el solvens y el accipiens, pero no a las relaciones entre el solvens y los obligados por el art.
2308” que el razonamiento le parece válido “El deber moral vincula al solvens con su
concubino. Pero no con los herederos, cónyuge o parientes, y es a éstos a quienes se les
reclama” (Bossert, Gustavo A.; “Régimen jurídico del concubinato”, ed. Astrea, Buenos
Aires 1982, pág. 135).
Y, más adelante, indica que a pesar que el artículo 2308 del C.C. habla de “gastos
funerarios” el principio de repetibilidad alcanza también a los “gastos de última
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enfermedad” conforme su opinión conjuntamente con las de Díaz de Guijarro y Guastavino
(Bossert, Gustavo A., ob. cit., págs.. 135/136).
No obstante ello, reconozco también que –bien que de manera indirecta y con la
lúcida disidencia del ex Ministro Adolfo Roberto Vázquez que está en sintonía con la tesis
de Guastavino, Díaz de Guijarro y Bossert- la Corte Suprema de Justicia de la Nación
coincidió con el a quo en torno al carácter de irrepetibilidad de éstas obligaciones (a las
que se estimó “naturales” en las instancias anteriores y por ello se llegó a la vía
extraordinaria) en no muy conocido fallo del 17.9.1996 in re “B, E. O. c/R., M. L.”
(espigado en L.L. 1997-C-432 con comentario de Salerno, Marcelo Urbano; “Unión de
Hecho: la obligación de pagar los gastos de última enfermedad del concubino”).
III. Sentado lo expuesto e ingresando al tratamiento de los agravios referidos al
rechazo de la concesión del derecho real de habitación que ambiciona la ex pareja del
causante, he de señalar que, en mi entender, el presente “caso” (más especificaciones sobre
ésta caracterización en Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Introducción a la
metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales”, ed. Astrea, Buenos Aires 1987, págs. 51
y ss.) ostenta características definitorias de los que en “Teoría de la Decisión Judicial” se
conocen como “difíciles”.
Es que, más allá de lo que indicaré a continuación desde la perspectiva ius-filosófica
teórica, tengo para mí que los contornos fácticos del conflicto muestran el enfrentamiento
judicial de sujetos a los que se pueden denominar (sociológicamente) como “carenciados”:
por un lado, la actora -persona de la tercera edad, jubilada y pensionada que debe continuar
trabajando para satisfacer sus necesidades primarias y que, lamentablemente, vio fallecer a
su concubino por más de 30 años en pleno trámite de regularización de la situación
convivencial pues estaba iniciado el divorcio vincular del de cujus con la cónyuge ahora
supérstite que, incluso, reconoció la separación de hecho por el prolongado lapso aludidoy, por el otro, dos de las hijas del causante que, según su apoderada, carecen de vivienda
propia e ingresos suficientes para su subsistencia al punto una realizaría trabajos de
limpieza en casas de familia y la otra esporádicas “changas cuidando ancianos”.
Todos disputando por la “vivienda única y familiar” (de características comunes y
para nada suntuaria) que dejó como único bien relicto quien en vida se llamara Roque Blaz
Carranza.
Y por eso (entre otros motivos) es un “caso difícil”.
1. En efecto –como bien se ha señalado- toda decisión –y, obviamente, también la
jurisprudencial- implica una preferencia y en la base de toda preferencia hay “un
enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en algún sentido y, por tanto, una
valoración” (Alexy, Robert; “Teoría de la argumentación jurídica”, traducción de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, primera reimpresión, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
marzo 1999, págs. 26 y 27).
Ahora bien “La tesis de que la Jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones
no significa que no haya casos en los cuales no existe ninguna duda sobre cómo se debe
decidir, sea por razón de las normas vigentes presupuestas, sea por referencia a enunciados
de la dogmática o a precedentes. Puede incluso suponerse que estos casos son
considerablemente más numerosos que los dudosos” (ob. cit., pág. 29).
Precisamente, la conocida distinción (proveniente de la Filosofía del Derecho) entre
casos fáciles, difíciles y trágicos se edifica a partir de las coincidencias o discrepancias que
puede generar la valoración de las razones ofrecidas para decidir.
En efecto, en los casos fáciles “el Ordenamiento jurídico contiene una respuesta no
discutida” (De Asís Roig, Rafael; “Jueces y normas. La decisión judicial desde el
ordenamiento”, ed. Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 94. En el mismo sentido se pronuncia
Chaumet, Mario E.; “Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles”,
Cartapacio on line, 2003, Núm. 4, pág. 1, cuando expresa que los casos fáciles son aquéllos
en que “la solución está predeterminada por las normas, los hechos no ofrecen
inconvenientes en cuanto a su reconocimiento o calificación y el operador jurídico se
limita a realizar una simple deducción. Cualquier observador diría que otras soluciones son
equivocadas. El resultado es para todos concluyente”). En otras palabras, “se cuenta con
buenas razones para preferir una determinada hipótesis para ese caso, por sobre las demás
en competencia” (Díaz García, Iván; “Derechos fundamentales y decisión judicial”, tesis
doctoral, Universidad Carlos III Madrid, pág. 28).
En los casos difíciles, por su parte, “ya sea por razones normativas (ambigüedad,
indeterminación, antinomias) o fácticas (problemas de relevancia, prueba, calificación, etc.)
nos encontramos con que el operador jurídico no puede basarse exclusivamente en un
razonamiento deductivo” y, hay quienes piensan, se debe acudir también a otros parámetros
para justificar la decisión. Muchos creen que se trata de casos donde hay opciones en
conflicto y es imprescindible determinar cuál es la adecuada (Chaumet, Mario E., ob. cit.,
pág. 1). Dicho de otro modo, se cuenta con buenas razones a favor de las diversas hipótesis
en competencia (Díaz García, Iván; ob. cit., pág. 29).
En los casos trágicos, por último, o bien existen valores, principios o
requerimientos jurídicos mutuamente inderrotables, o bien la inclinación a favor de uno de
ellos tiene un muy elevado precio (dejar de lado al otro) [Lariguet, Guillermo, “Conflictos
trágicos genuinos, ponderación y límites de la racionalidad jurídica. En torno a algunas
ideas de Manuel Atienza”; en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México:
Instituto Tecnológico Autónomo de México, [on line, abril de 2006, Núm. 24, págs. 93 y
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94]. Esto significa que o bien se cuenta con buenas razones a favor de una de las hipótesis o
a favor de ambas, pero en ambos casos el sacrificio de una de ellas tiene un elevado valor
axiológico (Díaz García, Iván; ob. cit., pág. 29). Se supone que la adopción de una de las
posibles soluciones no significa ya enfrentarse con una simple alternativa sino con un
dilema (Asís Roig de, Rafael; “Jueces y Normas (La decisión judicial desde el
ordenamiento), ed. Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 68). No obstante, para algunos autores,
siempre, en “última instancia”, hay alguna respuesta “racional” posible para casos como los
trágicos. En especial, hay dos tesis que ponen en evidencia el contenido de este trasfondo.
Por un lado, la tesis de una “única” “respuesta correcta” defendida por Ronald Dworkin
(Dworkin, Ronald: “¿Pueden ser controvertibles los derechos?”, en Los Derechos en Serio,
trad. de Marta Guastavino, Planeta Agostini, Barcelona, 1993, Capítulo 13. También ver “Is
there no really rigtht answer in hard cases?”, en A Matter of Principle, Harvard University
Press, Cambridge, Massachusetts, 1985, pp. 119-145). Por el otro, y en conjunción con ella,
la tesis según la cual, ante conflictos entre principios o valores, es posible ejercitar una
“ponderación” racional, que “optimice” la relación de los valores sin generar costes
morales o jurídicos (como defiende Alexy) [Alexy postula la idea de que los principios
jurídicos deben reconstruirse como mandatos de optimización y piensa que una
ponderación es “racional” si alcanza el óptimo de Pareto. Ver Alexy, Robert: Teoría de los
Derechos Fundamentales, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés, Revisión de Ruth
Zimmerling, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 112; 164.
(nota pie de página 222) en “Derechos, Razonamiento Jurídico y Discurso Racional”, en
Derecho y Razón Práctica, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2002, p.
37, Alexy afirma que los “derechos como principios exigen óptimos de Pareto”] {Larriguet,
Guillermo; ob. cit.}.
A su vez –agrega Chaumet en el trabajo citado- se han tratado de señalar nuevas
categorías (Barak) como, por ejemplo, los casos intermedios que son aquellos en que
ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que apoya su situación aunque
sólo hay una solución posible, por lo que el juez carece de legitimidad (v. especialmente
“Judicial Discretion”, New Haven, Yale University Press, 1989 cit. por Chaumet, Mario;
ob. cit., pág. 2).
“Otros autores, sobre raíces aristotélicas, hablan de casos centrales y casos
periféricos o aguados. Entre nosotros, Andruet critica la clasificación de casos fáciles,
difíciles y trágicos, considerando que no atiende la materia a la cual está dirigida por lo que
no termina de serle útil a los abogados que defienden intereses de sus clientes o jueces que
resuelven derechos de los ciudadanos. Propone distinguir —de acuerdo con la mayor
presencia ideológica en los casos— entre casos sencillos, corrientes, difíciles y extremos
[entiende que los sencillos son los que tienen una matriz común, que resultan de un trámite
abreviado y no tienen contraparte, no tienen presencia ideológica. En los corrientes si bien
no son cartulares, existe una respuesta que no compromete de manera alguna la propia
cosmovisión del Tribunal ni generan modificación en el sistema. Tienen poca presencia
ideológica. Describe a los difíciles como aquellos en donde no existe un criterio anterior
que pueda referenciar la conducta del juez, teniendo las partes ante ellos una expectativa
incierta, por lo que tienen mayor presencia ideológica. Por último los extremos son aquellos
donde a lo anterior se le suma que, para la definición del caso, el juez tiene que definir su
propia personalidad, es decir queda implicado en la respuesta. Entiende que en estos casos
hay mayor presencia ideológica siempre. (v. “Teoría general de la argumentación forense”,
Córdoba, Alveroni, 2001)]. Varias han sido las razones invocadas para todas estas
diferenciaciones. Quizás una de las mayores polémicas radique en la posibilidad de arribar
a una única respuesta correcta aun en los casos difíciles, pero en el presente trabajo
queremos destacar la disparidad desde el punto de vista del razonamiento práctico. Es que
“las decisiones jurídicas son el resultado de complicados procesos de información y
razonamiento en los que inciden problemas de determinación fáctica; otros estrictamente
hermenéuticos derivados de la búsqueda de la norma o normas aplicables al caso y la
especificación de su significado a tenor del caso concreto y, por último, factores subjetivos
y contextuales de índole social, política e ideológica.” (García Calvo, Manuel; “Los
fundamentos del método jurídico: Una revisión crítica”, Madrid, Tecnos, 1994) Esto
significa que en muchos casos el operador del derecho y especialmente el juez no pueda
escudarse en el modelo mecánico de razonamiento deductivo. 1.1. En los casos difíciles y,
con mayor razón, en los trágicos se necesitará de una mayor carga en la justificación de las
decisiones. Por eso se ha dicho que en los casos difíciles el juez debe acudir también a
criterios de racionalidad práctica (Atienza, Manuel; ¿Qué puede hacer la teoría por la
práctica judicial?, en "La Teoría Jurídica desde la perspectiva de la aplicación judicial del
Derecho", Cuadernos y estudios de derecho judicial, 1995, Consejo General del Poder
Judicial). Ello impone que cuanto más difícil sea el caso (y más aún en los casos trágicos)
mayor será la carga de argumentación. Es más, dicho plus en el deber de justificación no
sólo le corresponde al juez sino también a quien pretende determinada decisión. Aun desde
la perspectiva de Dworkin, y más allá de la existencia de una solución correcta, el intérprete
debe hacer el esfuerzo para mostrar de la mejor manera posible el caso. Por eso se sostiene
que el razonamiento tradicional resulta insuficiente, no tiene nada que decir, cuando la
cuestión se vuelve difícil o interesante. Lo cierto, entonces, es que tanto el contexto de
descubrimiento como el de justificación de las decisiones judiciales adquiere una
complejidad mayor cuando se está frente a casos difíciles o trágicos. 1.2. Diversos son los
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criterios para distinguir entre casos fáciles y difíciles. Bien podría afirmarse que la
vaguedad del lenguaje marca la primera pauta. Así, para Hart la textura abierta de los
conceptos jurídicos determina que exista un núcleo de certeza y una zona de penumbra.
Esta última sería la principal causa de las dificultades que puede presentar un caso. Mac
Cormick, por su parte, sostiene que los casos difíciles pueden ser provocados por cuatro
tipos de problemas: de relevancia (se producen cuando existen dudas sobre cuál será la
norma aplicable al caso), de interpretación (surgen cuando existen dudas sobre cómo ha de
entenderse la norma o normas aplicables al caso), de prueba (se plantean cuando existen
dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar) y de calificación (se dan cuando
existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de
aplicación de cierto concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia
jurídica de la norma) [v. “Legal Reasoning and Legal Theory”, Oxford University Press,
1978]. Desde otra perspectiva, Iglesias Vila distingue los casos normativamente difíciles,
los epistémicamente difíciles, los pragmáticamente difíciles, los fácticamente difíciles y los
moralmente difíciles [Iglesias Vila, Marisa; “El problema de la discrecionalidad judicial”,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 110 y ss.]” (Chaumet,
Mario; ob. cit., págs. 1/3).
2. Desde ese mirador teórico y como lo anticipé, más allá de la aparente y
ostensible falta de “legitimación activa” de la ocurrente para ambicionar la concesión
judicial del “derecho real de habitación viudal” (que el artículo 3573 bis sólo concede a la
“cónyuge supérstite” y no a la concubina sobreviviente –“ Si a la muerte del causante éste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera
constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite
máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas
con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de
habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite
contrajere nuevas nupcias”-) no estimo aquí hacer uso de un mero razonamiento
“deductivo” (aplicando la norma –exclusiva- al caso concreto) para solventar la
confirmación que propicio del criterio seguido por el a quo.
Sería tratar al caso como “fácil” en base a la disposición jurídica de mención
(artículo 3573 bis del Código Civil) y, desde allí, eludir toda otra consideración.
En ese sentido no es superfluo señalar que –antes bien- esa forma de razonar (de
lege lata) ya fue utilizada en obras jurídicas señeras sobre la temática. Así por ejemplo,
Aída Kemelmajer de Carlucci señala que “El Código menciona sólo al cónyuge
supérstite. En consecuencia, el concubino no está legitimado para invocar el derecho real
de habitación. Tampoco lo titularizan los descendientes aunque sean hijos menores o
incapaces, no obstante su necesidad mayor o igual a la del cónyuge …” (ver su “Protección
jurídica de la vivienda familiar”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995, págs. 321 y también
387 donde señala que “El conviviente tampoco puede invocar el derecho real de habitación
del art. 3573 bis del Cód. Civil al momento de la muerte de su compañero”).
En el mismo sentido (y con cita jurisprudencial) Marcelo López Mesa (ver su
“Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia”, ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires 2007, Tomo IV, pág. 665), Lily Flah (“el concubino no está legitimado para
invocar el Derecho Real de Habitación”, ver su “Proyección de los Derechos Reales en el
Derecho de Familia”, J.A. 2007-I-1125), Jorge Oscar Perrino (v. su “Derecho de
Familia”, ed. Lexis, Tomo II, ed. Abeledo Perrot, págs.. 1667/1668), Nory Beatriz
Martínez (“¿Tiene el concubino protección de la vivienda asiento del hogar?”, L.L.
23.2.2006) y Julio Chiappini (“El derecho real de habitación de la concubina”, LLC, 2012,
julio, 591), entre otros.
3. Y creo que tampoco alcanza para decidir atenerme a la cita de las fuentes
jurisprudenciales de todo el país que, unánimemente, ante planteos semejantes al que nos
ocupa, desestimaron la pretensión de la concubina supérstite (CNCiv., Sala K, 13.10.1992
in re “Sternschein, Guillermo y otros v. Mercado, Mercedes T.”, J.A. 1994-II-70; CNCiv.,
Sala C., 28.10.2005 in re “D. F., J.A. s/suc”, 23.3.2006, pág. 7; CNCiv., Sala L., fallo del
17.7.1997 in re “Estrada Manzini, Ezequiel J. F.”, L.L.1998-B-493; C.C.C.Cba. 3ª. Nom.,
in re “M., M. del C. c. Sucesores de D. G. s/recurso apelación exped. Interior”, LLC 2012,
591; Cám. Apel. Corrientes, fallo del 14.8.2013 in re “G., D. y R. J. V. s/sucesión abintestato”, espigado en www.eldial.com; Juzg. Civil, Comercial y Minería Nro. 1 de
Cipolletti in re “Larroude, Harold Ernesto s/sucesión”, auto del 9.5.2011 espigado en
www.jusrionegro.gov.ar; etc.).
Es más, nuestra misma Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de
confirmar un fallo de la Sala Ia. de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario que no hizo lugar a una demanda en igual sentido a la aquí esbozada estimando
que la aplicación restrictiva (negando legitimación activa a la concubina supérstite) de lo
dispuesto en el artículo 3573 bis no sustenta ningún agravio constitucional (v. fallo del
3.7.2012 in re “Perrone, Lorenzo –Declaratoria de Herederos-”, A. y S. T. 245, págs..
231-215).
4. Es que, en su expresión de agravios, la apoderada de la ocurrente ha esgrimido
una inteligente argumentación que obliga a éste pretorio a considerar –aquí- si pueden
aplicarse
–hoy-
las
tendencias
doctrinarias
que
propician
el
otorgamiento
(jurisprudencialmente en éste caso) de –cada vez- más derechos a las personas que integran
las “uniones convivenciales” (sean éstas hetero u homosexuales) o, aún, las previsiones que
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–al respecto- contiene el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
República Argentina (2012) actualmente en trámite y debate legislativo (con media sanción
de la Cámara de Senadores).
Y, desde luego, efectuar a la norma civil citada (vigente) el debido “control de
constitucionalidad” y “convencionalidad”.
4.1. Particularmente la recurrente achaca a la decisión que critica que no constituye
una “derivación de la realidad social y cultural en que nos encontramos inmersos
actualmente en nuestro país” en cuanto para respetar el principio de igualdad ante la ley
debería otorgarse a “parejas de hecho” los mismos derechos de que gozan “las uniones
matrimoniales”.
Al respecto y en este contexto socio-cultural local (aunque lo propio podría decirse
a nivel provincial, nacional e incluso internacional –al menos en las naciones de occidente-)
entiendo que nadie puede negar como dato de la realidad sociológica la existencia de
múltiples tipos o formas de “familia” (v.gr. nuclear, monoparental, ensamblada, adoptiva,
etc.) entre las cuales destacan –cuantitativa y cualitativamente- las denominadas
actualmente “uniones convivenciales o de hecho” [otras denominaciones: “concubinato”,
“matrimonio aparente”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión de hecho”, “unión
extramatrimonial”,
“parejas
convivientes”,
“convivencias
estables
de
pareja”,
“convivencias more uxorio”, “familia de hecho”, “familia natural”, “familia no
matrimonial”; conforme, entre otros, Conf. Azpiri, Jorge O., "Uniones de hecho", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003; Grosman, Cecilia P., "Alimentos entre convivientes",
RDF 2002-23-45; "¿Debe regularse a las convivencias de pareja?"; JA 80° Aniversario
1998-240; Iñigo, Delia B., "Bien de familia y convivencias de pareja", RDF 2002-23-63;
"La convivencia de pareja (concubinato) en el Proyecto de Código Civil 2001", RDF 200118-169; "Nuevas formas familiares: uniones de hecho", ponencia presentada al X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998; "Algunas cuestiones patrimoniales
de las uniones de hecho", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, n. 13, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Guastavino, Elías P., "Bien
de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos (A propósito de un reciente
fallo), LLL 1998-1-407; Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico del concubinato", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección de la vivienda
familiar", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995; Belluscio, Augusto C., "La distribución
patrimonial en las uniones de hecho". LL 1991-C-958; Borgonovo, Oscar, "El concubinato
en la legislación y en la jurisprudencia", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987; Zannoni,
Eduardo A., "El concubinato", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970; Conclusiones del X
Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998; "Recomendaciones del
Congreso Hispanoamericano de profesores de Derecho de Familia", Salta, 1983;
"Recomendaciones de las Jornadas de Derecho Civil, en homenaje a la Dra. María Josefa
Méndez Costa", Santa Fe, 1990; "Conclusiones de las IV Jornadas Interdisciplinarias de
Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones", Morón, 9 al 11/11/1995, JA 1996-I-953;
Sydiana, Alejandro, "Adopción simultánea y uniones de hecho", LL del 22/1/2007, p. 1;
Basset, Úrsula C., "Familia, uniones de hecho y reconocimiento de efectos jurídico"; LL del
4/6/2009; Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, "Concubinato: ¿Supone la existencia
de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)", LL 1994-D-1023]
tanto hetero como homosexuales (es más, una avance definitorio en ésta equiparación lo
constituyó la sanción de la Ley 26618 de “matrimonio igualitario” que permite,
actualmente, la formalización de tal vínculo a dos personas del mismo sexo -ampliar en
Solari, Néstor E.; “Régimen legal de los convivientes a partir de la sanción de la ley
26618”, DfyP 2011, enero-febrero, 24.1.2011, pág. 8-) que no obstante haber adquirido
perfiles y caracteres perfectamente definidos por la doctrina especializada (1.
cohabitación, comunidad de vida y de hecho; 2. notoriedad; 3. singularidad y 4.
permanencia –y ya no se exige más la existencia de impedimentos matrimoniales, fidelidad
y diversidad de sexos-; ampliar eventualmente y entre otros en Pawlowski de Pose, Amanda
Lucía; “Tipificación del concubinato”, D.T. 1992-B-1949 y, de la misma autora, “Con
relación a las notas tipificantes de la relación de convivencia”, DT 1999-B-1634) aún no
obtienen una regulación legal autónoma y completa (eventualmente necesaria no solo
para aspectos extrapatrimoniales –v.gr. los deberes mutuos de fidelidad, cohabitación, etc.sino, fundamentalmente para los ribetes patrimoniales –v.gr. asistencia, alimentos,
responsabilidad por deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesidades del
hogar, crianza y educación de los hijos, protección de la vivienda familiar, guarda de los
hijos menores o incapaces, distribución de bienes a la ruptura, etc.-) más allá del
reconocimiento parcial de derechos y otras consecuencias jurídicas que se han ido
cimentando a través de una lenta evolución legislativa que tiene importantes mojones
históricos [en el Código Civil: a. el art. 210 establece la caducidad o cese del derecho
alimentario si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato. Igual sanción cabe en el caso
de divorcio vincular, de conformidad con lo establecido en el art. 218, C.C.; b. la ley
establece la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge separado personalmente que
conservó la vocación hereditaria si se configura una relación de hecho o concubinato -art.
3574, C.C.-, como así también la del cónyuge inocente de la separación de hecho o
separación provisional, decretada por juez competente, que viviere en concubinato -art.
3575, C.-; c. en el caso del matrimonio in extremis, a los fines sucesorios, el art. 3573,
C.C., en su texto actual, mantiene los derechos hereditarios del cónyuge supérstite cuando
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el matrimonio se hubiera realizado para regularizar una situación de hecho, aun cuando el
enfermo falleciere de esa enfermedad dentro de los 30 días de contraído el matrimonio; d.
el art. 223, inc. 1, C.C. establece que "si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe
por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los siguientes
efectos: 1) la unión será reputada como concubinato, 2) en relación a los bienes, se
procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren los
aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales"; e. el
adulterio y las injurias graves -que pueden configurarse en una situación de convivencia
estable o de hecho- constituyen causales subjetivas de separación personal y divorcio,
según se consigna en los arts. 202, incs. 1 y 4, y 214, inc. 1, C.C.; f. el art. 257, C.C.
incorpora la presunción de paternidad del hombre que hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época de la concepción; g. la ley 24779 de Adopción -incorporada al C.C.dispone que solamente los esposos pueden adoptar -el art. 315, CCiv. prescribe que "podrá
ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código, cualquiera
fuese su estado civil, debiendo acreditar, de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda". Asimismo, el art. 320 establece que "las personas casadas sólo podrán adoptar si lo
hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) cuando medie sentencia de
separación personal; b) cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá
oírse al curador y al Ministerio Público de Menores; c) cuando se declare judicialmente la
ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del
otro cónyuge"-. No obstante ello, se observan fallos en los que se ha autorizado la adopción
conjunta por convivientes - Juzg. Familia San Carlos de Bariloche, "G. P. E. A. s/ adopción
plena", 5/11/2008. Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, "O., A. y A., J. C. s/ adopción",
15/11/2006, Eldialexpress, 5/12/2006-, lo que describe una tendencia también en el
reconocimiento jurisprudencial de las uniones convivenciales. En leyes especiales: a. el art.
9, ley 23091 otorga el derecho a la continuación del arrendamiento por fallecimiento del
locatario a quien "acredite haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar";
b. el art. 53 de la Ley 24.241 concede el "beneficio de pensión" al conviviente por
fallecimiento del jubilado y, por Resolución 671/2008 de la Administración Nacional de la
Seguridad Social se declara a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances de
aquél art. 53, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del
beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional
Público o del Régimen de Capitalización. A tal efecto, la convivencia se acreditará según
los medios probatorios exigidos para los casos en que el causante se encontrare a su deceso
comprendido en dicho régimen; c. la ley 20.744 de Contrato de Trabajo en su art. 248
establece que cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, queda equiparada a la
viuda la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio,
durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. Esta misma ley equipara el
concubinato al matrimonio en materia de licencias por caso de muerte, concediendo tres
días corridos tanto si ha fallecido el cónyuge como si fue la persona con quien estuviese
unido en aparente matrimonio -art. 158-; d. la ley 24193 en su art. 15 permite la ablación de
órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, entre otros, a la persona
que sin ser cónyuge conviva con el donante en relación de tipo conyugal con una
antigüedad no menor de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. El lapso
se reducirá a dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos. También se contempla la
posibilidad del concubino de expedirse sobre la última voluntad del difunto respecto de la
donación de órganos de su pareja prevista por el art. 21, ley 24.193; e. la Ley de Violencia
Familiar 24.417 (con idéntica tendencia de regulación en las jurisdicciones provinciales)
equipara al unido/a de hecho con el esposo/a, a efectos de protegerlo de las situaciones de
violencia; f. La ley 26485-ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales- en el art. 6, al definir violencia doméstica, entiende por grupo familiar el
originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las
uniones de hecho y las parejas o noviazgos; g. la ley 24.374 en el art. 2 faculta al
conviviente a regularizar la situación dominial en los casos de ocupación de vivienda única
y permanente que no tuvieran título; h. los convivientes ("concubinos") pueden liquidar el
impuesto a la renta en forma individual, colocándolos en mejor situación que los cónyuges,
que sufren una carga impositiva, por un mecanismo de cálculo de alícuotas progresivas, que
le suma al marido ciertas rentas gananciales administradas por la esposa -ley 20628-].
Por ello quienes han realizado estudios de campo han concluido que “La realidad es
innegable. No puede desconocerse la importante cantidad de uniones convivenciales o de
hecho (tanto de heterosexuales como de homosexuales) que se han conformado en los
últimos tiempos. Otros datos demográficos hacen presumir, igualmente, el crecimiento del
número de convivencias: el aumento de la cantidad de hijos extramatrimoniales y el
descenso de la tasa de nupcialidad. Las convivencias de pareja constituyen una práctica
social que se ha extendido en nuestro país, y de manera acentuada en los sectores medios.
En tal sentido -como un punto de suma importancia- debe señalarse la creciente aceptación
social de dichas uniones. En la actualidad no se advierte negativamente que dos personas se
unan de hecho, sobre todo en las nuevas generaciones, que tienden a la convivencia previa
al casamiento, postergándose esta decisión indefinidamente en algunos casos. Si bien es
cierto que el debate de la regulación de este tipo de relaciones se torna difícil -por
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posiciones sectoriales divergentes-, lo real es que las uniones existen y son aceptadas
progresivamente por la comunidad” (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián;
Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-111203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Ahora bien, dichas “uniones convivenciales” ¿son iguales a las que se establecen a
través de la institución “matrimonial”?, ¿merecen ambas “la misma” “tutela legal”?, ¿es eso
lo que quieren los integrantes de las mismas?.
4.1.1. Las “uniones convivenciales” son una forma de familia distinta al
“matrimonio”.
Al contrario de la “informalidad” (mientras no se las “registre” –conforme
proyectos en tratamiento-) y “libertad” de las uniones convivenciales (en cualquier
momento puede romperse el compromiso que lejos de ser jurídico es meramente moral), el
“matrimonio” es “una institución social en cuanto está gobernado por normas
institucionalizadas, o sea, en tanto marido y mujer, y también los hijos, conceptualizan
posiciones sociales o roles -derechos y obligaciones- que constituyen expectativas del
sistema social íntegro para la consecución de funciones que le son propias. En tal sentido la
familia importa un subsistema funcional de la sociedad en la medida en que, a su través, el
sistema integral de la cultura satisface la tendencia a la conservación de la unidad
estructural” (Casas, Juan A.; “El concubinato: evolución y problemática”, J.A. 2001-IV1193).
Con la agudeza que lo caracterizaba, en su momento Morello se ocupó de distinguir
ambas formas de familia y, expresamente, indicó que “Deviene indudable que tales parejas
(de dos hombres o de mujeres) tienen derecho a que registren su unión y gocen de no pocos
de los beneficios sociales, jurídicos, impositivos, de asistencia social y hereditarios,
asociados al matrimonio. Planeadas sus vidas en común, sus miembros han de contar con
un ordenamiento de base, un status que reglamente esa convivencia, incluyendo el que
puedan separarse y resolver equitativamente los conflictos económicos que entre ellos
sobrevienen y ponerle fin con igual registración y publicidad. Pero no es un matrimonio. a)
Porque (del latín matrimonium) sólo se configura si se trata, de la unión de hombre y mujer.
b) A esa definición responden, además, las voces, cónyuges, esposos, consortes. c) Es una
caracterización ontológica; el ser de esa pareja -matrimonial- la forman un hombre y una
mujer; cada uno de sus integrantes es de sexo diferente y no del mismo. Lo que no significa
-insistimos- que a estas uniones permanentes se le nieguen los derechos que se van
reconociendo. Creemos que nadie puede negarlo y es explicable se valgan de normas
comparables a las del matrimonio, pero sin nominarlo matrimonio. d) Lo correcto es
identificar esas uniones con la figura jurídica de unión o convivencia registrada (la Lpart G,
alemana) u otras semejantes con las que acuñar el propósito legislativo sin violentar la
esencia del concepto de matrimonio, considerándolas una de las categorías o maneras de
familia. e) Insistir en la denominación de 'matrimonio' para las parejas que formalizan esas
uniones, es desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge,
esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor
que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa” (Morello, Augusto
Mario; “Desvirtuación del matrimonio”, espigado en L.L. 2005-D-1471).
Es que, esencialmente, el concubinato se diferencia del matrimonio porque sus
integrantes evitan expresamente dotar a la relación de convivencia de cualquier
“formalidad” y, menos aún, de una que le otorgue un status “matrimonial” (legal, con
todos sus derechos y, fundamentalmente, “obligaciones”) [Capparelli, Julio C., "¿Hacia una
equiparación del concubinato con el matrimonio?" en ED 175-223].
Por eso, bien se ha dicho que “La legitimidad de la unión matrimonial, desde el
punto de vista jurídico, se debe buscar a través de la ley que fija los caracteres propios de la
institución. Así el concepto de legitimidad es elástico, flexible y mutable porque depende,
en última instancia, de las formas matrimoniales. La legitimidad ostenta la juricidad del
acto constitutivo de la unión, subsumido en aquellas formas. A este acto debemos recurrir
ya que tanto la unión matrimonial como la concubinaria trasuntan un status relacional
similar. Ello porque respecto del matrimonio hay que distinguir el acto jurídico que implica
su celebración y la relación jurídica que se establece como consecuencia de ese negocio
jurídico (Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. II, vol. 1, 1962, p. 93 y nota 55.
"El problema de la esencia jurídica del matrimonio se refiere al primero, o sea, al acto
mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones jurídicas que se desprenden de
esa celebración, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya atañen al estado civil mismo de
casados... haciendo surgir los derechos-deberes personales y en nuestro derecho, el
régimen legal de la comunidad de gananciales"). Por ello, la doctrina contrapone el estado
conyugal de iure (matrimonio), al mero estado de facto o "aparente" (concubinato) en
función del acto constitutivo, verdadero acto jurídico. La atribución de legitimidad cualifica
pues, el estado conyugal frente al derecho (Zannoni, Eduardo A., "El concubinato", Ed.
Depalma, p. 107)” (Casas, Juan A.; ob. cit.)
4.1.2. Las “uniones convivenciales” tienen tutela constitucional (artículo 14 bis
C.N.) y, por tanto, merecen tutela legal autónoma pero ello no significa que el legislador
argentino esté obligado a otorgarle los “mismo derechos y obligaciones” que adjudica a
las parejas unidas a través de la institución matrimonial (Grisetti, Ricardo Alberto; “La
familia extramatrimonial, necesidad o no de su regulación legal”, D.J. 2005-2-305).
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En el ámbito Latinoamericano la mayoría de los países privilegian en sus
ordenamientos jurídicos la regulación de la “familia matrimonial” sin perjuicio de
reconocer algunas escasas consecuencias jurídicas a las “uniones de hecho” (v.gr. Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República Dominicana, Colombia, etc.); otros
tienen una postura abstencionista respecto del “concubinato” asignándole escasos efectos
(v.gr. Argentina, Chile, etc.) y, finalmente, solo tres equiparan las consecuencias legales
entre ambas instituciones familiares: Bolivia, Ecuador y Panamá (ver completos estudios
de Derecho Comparado a cargo de Basset, Úrsula Cristina; “Familia, uniones de hecho y
reconocimiento de efectos jurídicos”, L.L. 2009-C-1244 y Di Tella, Enzo Mario;
“Concubinato”, DJ on line exclusivo).
Como anticipamos, coincidimos con aquellos que sostienen que “Es evidente que la
legislación argentina actual -reglamentaria- con relación a las uniones convivenciales o de
hecho no cumple con el mandato constitucional de tutelar las diversas formas familiares;
no se adecua a la idea pluralista ni a los principios de responsabilidad y solidaridad que
nutren los tratados de derechos humanos de rango constitucional” y es también que “así
como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio (véase el art. 20,
CN y otros contenidos en los Tratados y Convenciones Internacionales -art. 75, inc. 22,
CN-) , existe también un derecho constitucional a "no casarse", por lo que se plantea el
problema -a dilucidar- sobre si la tutela que se dispense a estas convivencias estables de
pareja debe ser distinta a la que emana de la institución matrimonial” (Lloveras, Nora;
Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones
convivenciales en la Argentina y los aspectos patrimoniales: una visión legal y
jurisprudencial”, espigado en APC 2009-11-1203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Coincidentemente, no pocos especialistas estiman que “Ya no existe más la excusa
de la falta de divorcio vincular. Ante la existencia de éste, quienes optan por vivir en
concubinato lo hacen en función de una libre decisión que no es conveniente alterar por vía
legislativa. Por lo que no pretendamos equiparar el concubinato al matrimonio, ya que
fueron los concubinos quienes han decidido permanecer en dicha situación jurídica y no
casarse, razón por la cual la ley no puede autorizar la extensión de los efectos del
matrimonio en detrimento de dicha institución. No por ello se los está discriminando (JA
1995-A-26. Asimismo Delia Gutiérrez y María C. Braña en "Concubinato..." en LL 1999C-961), pues el principio de igualdad ante la ley de raigambre constitucional (conf. art. 16
CN.) impone que se dispense el mismo trato a quienes se encuentren en la misma situación
jurídica. Y ellos han ejercido libremente su derecho a entablar y permanecer en una
unión de hecho, situación totalmente distinta del matrimonio. Por ello, sin perjuicio del
reconocimiento de ciertos derechos a los concubinos fundados en razones de previsión,
seguridad social, laboral o habitacional, la pretensión de equipararlo al matrimonio debe
verse con disfavor” (Casas, Juan A.; ob. cit.).
4.1.3. Los integrantes de las “uniones convivenciales” no quieren -precisamente- ser
tratados legalmente de manera “igual” a los integrantes de un “matrimonio”
Como reiteradamente se ha dicho así como existe un derecho un derecho de
raigambre constitucional a contraer matrimonio, existe también un derecho constitucional a
"no casarse".
Por ello “no es posible equiparar el tratamiento legal de las convivencias de pareja
al régimen del matrimonio ... Y ello en tanto contraer matrimonio o no hacerlo -es decir,
someterse o no a un régimen con determinadas características de indisponibilidad- es una
opción vigente para todas las personas heterosexuales en el ámbito de su libertad de
intimidad (art. 19, Constitución Nacional). De lo contrario, estaríamos frente a una suerte
de paternalismo jurídico que no se condice con el principio de autonomía, el resguardo de
la biografía conjunta y la disponibilidad de los derechos patrimoniales. Si existe un
derecho fundamental a contraer matrimonio (art. 20, Constitución Nacional) existe también
un derecho constitucional a "no casarse" como parte de un proyecto de vida. En estos
términos, resulta claramente inconstitucional una disposición ... que atribuye a las parejas
de convivientes un régimen de ganancialidad análogo al de la sociedad conyugal, en la
medida que con ello se imponen a los interesados consecuencias legales de las que han
querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias. Dicho enunciado también afecta
el derecho fundamental de propiedad (art. 17, Constitución Nacional) por cuanto a pesar de
la falta de voluntad expresa de la persona opera una suerte de confiscación privada avalada
por la voluntad estatal. A esto se suma, la falta de razonabilidad del régimen (art. 28,
Constitución Nacional), por cuanto aquellos que no desean ser abarcados por ninguna clase
de afectación ganancial de sus bienes, tendrían como única alternativa evitar toda clase de
convivencia, y consecuentemente, con el objeto de impedir la interdicción estatal
desarrollar su biografía exclusivamente en soledad” (Famá, María Victoria y Gil
Domínguez, Andrés; ob. cit.).
Precisamente, hay muchos factores o causas que determinan el incremento de las
uniones convivenciales entre las cuales pueden mencionarse la relevante gravitación que en
la actualidad tiene el desinterés de la pareja por el revestimiento institucional de su vida
conjunta. “La fuente de legitimación, para muchos, ya no es el pasaje por el Registro Civil,
sino esencialmente la voluntad de consolidar un proyecto de vida compartido. Hoy,
centradas las funciones de la familia en los afectos y el bienestar de sus integrantes, soporte
del núcleo, cimiento de la vida cotidiana y socialización de los hijos, se han modificado las
representaciones sociales y el casamiento ha dejado de ser el único horizonte para la vida
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en común. Más que un rechazo al compromiso, la decisión de no casarse es el resultado de
la redefinición de la unión como una cuestión eminentemente privada. Este fenómeno se
debe a una multiplicidad de razones de orden cultural, económico, histórico, jurídico y
social. Culturalmente, en importantes sectores de la población, en mayor medida en las
zonas rurales y en el interior del país, las personas no tienen interiorizado el modelo de
familia matrimonial-legal. La forma ordinaria o habitual para constituir una pareja y
conformar una familia es "unirse" o "estar juntos", de donde provienen diferentes voces
populares. También en las grandes urbes argentinas este fenómeno se presenta de forma
creciente. Esto responde a valores propios, a decisiones de vida, a opciones de las personas,
a situaciones o pautas culturales. Además, junto con las causas culturales, mezcla de
historia, costumbres, tradición, pero también en parte de pobreza o carencia, se constatan
las personas que no se casan porque no pueden o no quieren. El aumento en la tasa de
divorcialidad ha contribuido también a ensanchar el volumen de las uniones de hecho. Las
nuevas parejas, ya sea por haber vivido una experiencia malograda o porque temen las
complicaciones que podría aparejarles un nuevo juicio de divorcio, se resisten a ingresar al
marco formal. Con frecuencia, en los casos de las segundas uniones, uno o ambos
integrantes de la pareja resiste casarse para no compartir los bienes o no perjudicar los
derechos de los hijos de un vínculo precedente. La experiencia negativa que viven las
personas cuando observan cómo a su alrededor se multiplican los matrimonios fracasados
es otro de los motivos que las llevan a pensar que para mantener el amor es mejor alejarse
de las imposiciones y los moldes preestablecidos. Las parejas piensan en la libertad no
tanto para poder terminar en cualquier momento la relación, sino porque imaginan
precisamente que esta libertad protegerá la unión. Las uniones convivenciales son una
forma de familia que, de acuerdo con los principios constitucionales, merece una tutela
jurídica que tenga en cuenta las múltiples causas sociológicas y jurídicas que generan el
incremento en número en la actualidad” (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián;
Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-111203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Ahora bien, creo que lejos estamos hoy de seguir convalidando la postura
“abstencionista” que tuvo su auge en décadas pasadas y, aún, siglos pasados (se adjudica a
Napoleón la siguiente cita: “así como los concubinos ignoran la ley; la ley también debe
ignorarlos”, cit. por Novellino, Norberto; “La concubina que pretendió no ser discriminada
pero se discriminó ella misma como tal”, espigado en L.L.C. 2000-1145, 2000).
Así por ejemplo, se decía en doctrina -y refrendaba en decisiones jurisprudencialesque ante la existencia de divorcio vincular, quienes optan por vivir en concubinato lo
hacen en función de una libre decisión, que no es dable alterar por voluntad legislativa,
ya que si quienes viven en concubinato quieren acceder a los derechos que la ley acuerda a
los matrimonios legítimamente constituidos no tienen más que celebrar nupcias de
consuno con las previsiones legales (conf. Gutiérrez, Delia M., y Braña, María C.,
"Concubinato: inconveniencia e innecesariedad de su regulación específica", La Ley, 1999C, 961-).
Y, menos aún, de compartir determinismos morales en la esfera legal al tipo de los
que esbozaron en su momento Guillermo Borda (quien dijo que "el concubinato es a veces
el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en
libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está legalmente impedido de
casarse; otras finalmente de la ignorancia o corrupción moral del medio en que viven.
Desde el punto de vista sociológico es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites
que confiere a los concubinos una situación fuera de derecho. Esta libertad extrema es
incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero
interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con
facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y
espiritual. Es contraria al interés de los hijos que corren el riesgo de ser abandonados
materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado, pues que es de
temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la carga más pesada,
la de los hijos... desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento
ético popular, la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa", ver su
“Tratado de Derecho Civil – Familia”, Tomo I, pág. 61) y Alberto Spota (que no trepidaba
en señalar que la legislación debe orientarse hacia una decidida consolidación de la familia
matrimonial porque, socialmente, resulta más apta para cumplir con las funciones éticas de
educar y mantener la prole "ya que la unión libre, al carecer de estabilidad, pudiendo tener
término por la sola voluntad de una de las partes, desconoce las exigencias de la regla
moral y de las buenas costumbres", ver su “Tratado de Derecho Civil – Derecho de
Familia”, Tomo II, Volumen 1, pág. 28)
Incluso merece nuestro respeto la sólida argumentación del siempre lúcido Emilio
A. Ibarlucía que recuerda que “Tal proliferación de las uniones de hecho hizo reverdecer en
los últimos tiempos el clamor de que de que algún tipo de protección sus integrantes debían
tener. En definitiva —he leído en alguna oportunidad —no tenían mayores diferencias con
el matrimonio ("es lo mismo", se dice). Pero el clamor no ha pasado por los derechos a
hacer valer frente a terceros —después de todo, distintas leyes y reglamentos, como ya
señalé, lo fueron contemplando—, sino por los eventuales reclamos de los ex convivientes
entre sí, con la consabida invocación de la "parte más débil" de la relación. La exigencia de
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previsión legal de la cuestión, a mi juicio, siempre soslayó el debate acerca de algo que está
subyacente en el problema, y que, por cierto, no es un tema menor. Me refiero al principio
de autonomía personal que consagra el art. 19 de la C.N., bajo esa magnífica formulación:
"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral
pública ni perjudiquen a terceros están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados". Llamado antiguamente "derecho a la privacidad", como dijo el Dr.
Petracchi en su voto en el conocido caso "Bazterrica" de 1986, ya en el siglo XIX, Thomas
Cooley lo definió como el "derecho a ser dejado a solas por el Estado"; o sea, el derecho a
ser dejado a solas, no por la religión, la moral o la filosofía, sino por el Estado para
asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones
requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales
de ella, "plan que le compete personalísticamente y excluye la intromisión externa y más
aún si es coactiva". "Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios —
añadió—, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía
excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual". Ese derecho a ser dejado a
solas generalmente se esgrime —como en el caso que motivara el fallo "Bazterrica"—
frente a la pretensión punitiva del Estado de determinadas conductas, pero su alcance es
mucho más amplio. En primer lugar puede implicar una exigencia al Estado a que
reconozca efectos jurídicos a determinadas decisiones individuales de las personas, que
hacen a su "plan de vida", como hemos comprobado recientemente con la sanción de las
leyes "de matrimonio igualitario" (26.618), de "identidad de género" (26.743), y de "muerte
digna" (26.742). Pero también comprende todo un haz de decisiones que el individuo
puede tomar sin que el Estado se entrometa en ellas mientras las mismas no afecten las
barreras fijadas por el art. 19 de la C.N., lo que no significa —reitero— sólo que no le
aplique penas sino también que no le imponga un régimen jurídico si no lo exige alguna de
tales limitaciones. Y es aquí, entonces, donde la cuestión se vincula con la regulación legal
de la "unión convivencial". ¿Si dos personas mayores de edad no se han sometido
voluntariamente a un régimen jurídico, es legítimo que el Estado se los imponga? ¿Afecta
esa imposición tal decisión que hace a su plan de vida libremente decidido? En definitiva,
¿afecta su autonomía personal amparada por la Constitución?” (Ibarlucía, Emilio A.;
“Unión convivencial y automomía personal en el Proyecto de Código”, espigado en L.L:
2013-A-773).
Y se responde distinguiendo si la unión convivencial está registrada o no: desde el
punto de vista constitucional “ninguna objeción puede tener que se aplique el régimen legal
a quienes inscriben su unión convivencial en el registro, dado que se trata de una clara
voluntad de someterse al mismo, y a lo que ello implica en caso de disolución (Aunque,
claro está, entiendo que el único motivo que puede llevarlos a inscribir la unión es sortear
una eventual ejecución del inmueble asiento de la vivienda familiar). El problema se
plantea, desde el punto de vista del principio de autonomía personal, con las parejas que
conviven sin casarse y sin inscribir en registro alguno su unión. Lo lógico es presumir que
han elegido vivir de esa manera, que, meditadamente o no, han decidido no someterse a
ningún régimen legal. Se trata de una opción de vida, respetable como tantas otras, que no
causa perjuicio a terceros. Desean no estar "atados a la ley" y están plenamente en su
derecho a hacerlo. Se trata, ni más ni menos, que del ejercicio de su autonomía personal,
que el art. 19 de la C.N. les garantiza. Es cierto que en muchos casos, uno de los dos quiere
casarse y el otro no (o, si el Proyecto se aprueba, uno querrá inscribir la unión y el otro no),
pero lo cierto es que estamos hablando de una decisión que necesariamente tiene que ser
conjunta. Si no hay voluntad coincidente de los dos, la voluntad de la pareja de someterse a
un régimen legal lisa y llanamente no existe. Así como nadie puede obligar a otro a casarse,
nadie puede obligar a otro a someterse a un régimen jurídico que regule su relación de
pareja si no quiere” (Ibarlucía, Emilio A.; ob. cit.).
Sin embargo, participo de la idea de que éstas “uniones convivenciales” deben tener
una “regulación legal” autónoma e integral (para así cumplir el mandato del artículo 14
bis de la Constitución Nacional pues la abstención legal implica desprotección total)
aunque, también entiendo que una norma “que les atribuya a los convivientes los mismos
efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio” no superaría el “test de
constitucionalidad” (conforme Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse,
Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los aspectos
patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-11-1203,
Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Es decir entre ambas regulaciones (de las uniones convivenciales y del matrimonio)
debe haber “diferencias” pero las mismas deben tener una justificación objetiva y
razonable, debiendo existir una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida, y ello debe implicar la igualdad de los iguales. “La legislación debería
contemplar aspectos mínimos que hacen a la tutela de los derechos humanos
fundamentales . En atención a la diversidad de causas que originan las convivencias de
pareja, debe plantearse en un esquema que considere las diversas situaciones, otorgando a
las convivencias de pareja entidad jurídica en el campo civil, darles legitimidad y
dignificarlas, con efectos propios, diferentes al matrimonio” (Lloveras, Nora; Orlandi,
Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales
en la Argentina y los aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado
en APC 2009-11-1203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
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5. Admitido entonces que las “uniones convivenciales” precisan que el legislador
nacional les otorgue la debida “tutela legal” (por mandato constitucional) autónoma e
integral pero nunca idéntica a la que se difiere a la institución “matrimonial”, podemos
ahora refrendar dicha conclusión a la luz del Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado actualmente en tratamiento legislativo.
El mismo, precisamente, contempla cambios significativos en el diseño de la
celebración, regulación y disolución del matrimonio, al tiempo que, incorpora todo un
capítulo exclusivo para la organización jurídica de las llamadas “uniones convivenciales”
(no es superfluo recordar que en las últimas décadas fueron varios los Proyectos de Ley que
se presentaron a tales fines; ver, entre otros, compilaciones a cargo de Di Tella, Enzo
Mario; “Concubinato”, DJ on line exclusivo; Famá, María Victoria y Gil Domínguez,
Andrés; “El proyecto de ley de conviviencia de parejas”, L.L. 2005-E-1507; Galli Fiant,
María Magdalena; “Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del
equilibrio entre la libertad y la equidad”, LLLitoral 2001, mayo, 409; Belluscio, Augusto
C.; “La distribución patrimonial en las uniones de hecho”, L.L. 1991-C-958, etc.).
En lo que nos interesa (pues es la base del planteo de la actora a decidir), no trata
igual a la “cónyuge supérstite” y a la “conviviente supérstite” en la relación de ambas con
la vivienda familiar única a la muerte del causante.
Respecto de la primera el artículo 2383 contempla (al igual que el actual artículo
3573 bis del Código Civil vigente) el derecho real de habitación en los siguientes términos
“El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y
que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante”.
En cambio, si bien otorga el mismo derecho a la “concubina supérstite”, lo limita no
solo con causas de extinción (que en el caso de la cónyuge supérstite no existen) sino,
fundamentalmente de una manera temporal (frente al otorgamiento “vitalicio” en el
hipótesis anterior): “ARTÍCULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de
uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable
o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad
del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores
del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión
convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a esta”.
Como se ve, la opinión jurídica prevaleciente (no olvidemos que éste último
proyecto contó con el aporte de los más destacados juristas ius-privatistas del país entre los
que es un orgullo destacar a mi distinguido colega y amigo de éste Tribunal, el Dr. Edgardo
I. Saux) en sintonía con la expresión de los representantes de la soberanía popular (toda
vez que –actualmente- tiene media sanción del Senado) sigue estimando que ambas formas
familiares no son idénticas y que, por tanto, no puede regularse de la misma forma sus
efectos.
Desbarra entonces la pretensión de la actora en cuanto (aún sin disposición legal que
la cobije) ambiciona en tanto “concubina supérstite” los mismos derechos que la “cónyuge
supérstite”.
Es más, puesto a intentar una solución “equitativa” al entuerto (como se sabe, la
equidad es parte del orden positivo y estará en la valoración del intérprete en todos los
casos, siendo elemento integrador ante lagunas o insuficiencias) podría simpatizar con la
idea de utilizar el remedio heroico (no olvidemos que anticipé que éste es un “caso difícil”
donde las opciones axiológicas son complicadas) de la “analogía” con lo dispuesto en,
nada más y nada menos que un Proyecto de Ley (que, por supuesto, no es –aún- fuente de
derecho alguno).
La “interpretación por analogía” es, precisamente, postulada en sus agravios por la
recurrente (recordemos, al paso, que la analogía es un procedimiento interpretativo
autorizado por el artículo 16 del C.C. y consiste en el recurso a una norma o grupo de
normas particulares relativas a materias análogas al caso a regular para sacar de ellas, con
un procedimiento de imitación, la norma específica necesaria).
Sin embargo y aunque alguna jurisprudencia ha avanzado en ese sentido [por
ejemplo, extendiendo los alcances de lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil a
los integrantes de las “uniones convivenciales” –opción que no comparto a salvo la
existencia de “hijos menores” en cuyo caso si lo acepto pero por aplicación de otras normas
superiores, por caso las del bloque de constitucionalidad federal que protegen no ya a la
cónyuge o a la concubina sino, precisamente a los niños, niñas y adolescentes-; ampliar en:
Comito, Carina Inés; “El art. 1277 C.Civ. y el principio de no discriminación de los hijos”
en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia 2007-I, ed.
Lexis Nexis, Abeledo Perrot, pág. 43; Famá, María Victoria; “Convivencia de pareja y
protección de la vivienda familiar: la aplicación analógica del artículo 1277 del Código
Civil”, L.L. 2006-D-604; Iñigo, Delia B.; “¿Es correcta la indisponibilidad del inmueble
prevista en el art. 1277 del Código Civil a favor de la co-titularidad y de los hijos
extramatrimoniales?”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, ed. Abeledo Perrot, Nº 15, pág. 234; Zannoni, Eduardo A.; “Derecho Civil –
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Derecho de Familia”, Tomo I, págs.. 575 y ss. y también en “La exigencia del
consentimiento de ambos cónyuges”, L.L. 133-339; Castro Mitarotonda, Fernando H.;
“Uniones de Hecho y atribución del hogar común”, espigado en Derecho y Ciencias
Sociales, abril 2009, págs.. 101-105 y tendencia jurisprudencial que lideran los siguientes
precedentes: CNCivil, Sala K, fallo del 31.5.2006 in re “V. S. S. v. A. N. del V.”, espigado
en Abeledo Perrot Nº 70038682 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 33,
fallo del 15.3.2005 in re “M., G. F. v. S., C. M.”, espigado en Abeledo Perrot Nº 35001405]
tal proceder no puede llegar al extremo de adjudicar (vía jurisprudencial y sin apoyo de
texto legal alguno) “todos los derechos” de que gozan los cónyuges a los concubinos sin
la correspondiente contrapartida de “todos los deberes u obligaciones” que la regulación
normativa matrimonial adjudica a los primeros (por caso, obligaciones alimentarias,
integración imperativa de una “sociedad conyugal”, deberes de fidelidad, cohabitación,
etc.).
De todas maneras y siempre en la senda de la “equidad” debo mencionar que de
“lege ferenda” el “remedio heroico” que mencionamos ut supra ya fue imaginado por
Gustavo Bossert bien que para un supuesto distinto al aquí analizado, esto es, para la
ruptura de la convivencia pero en vida de ambos integrantes de la pareja. En este caso,
decía el autor nombrado podría significar una enorme injusticia que tras muchos años de
concubinato el hombre exigiera a la mujer el desalojo de la vivienda que compartieron (por
más que fuera bien propio de aquél) propiciando –entonces- que la futura legislación
contemplara la posibilidad de que la mujer pudiera permanecer en el inmueble “sin abonar
suma alguna … durante un lapso suficiente (por ejemplo, un año) para resolver el
problema de la nueva vivienda y reordenar su vida, desde que el concubino le comunica su
decisión de terminar la relación” (Bossert, Gustavo A.; “Régimen jurídico del
concubinato”, ob. cit., pág. 176).
La idea fue recogida, años después, por Aída Kemelmajer de Carlucci (en su
“Protección jurídica de la vivienda familiar”, ob. cit., pág. 397).
Ahora bien, aún si así lo hiciera (en la expresión de agravios se nos pide a los jueces
de ésta Sala que recurramos a la “analogía” y apliquemos “las fuentes del derecho
sentando jurisprudencia como fuente creadora de derechos”), no podría ir más allá del
otorgamiento del pretendido “derecho real de habitación” por el término máximo de … 2
(DOS) AÑOS (conforme proyectado artículo 527 aludido) término que, computado desde
la muerte del Sr. Carranza, a la fecha se encuentra holgadamente vencido habilitando por
tanto la legítima expectativa de los herederos declarados en torno a recuperar (en realidad
tomar) la posesión del bien inmueble relicto.
Posesión que puede ser obtenida voluntariamente (a través del retiro de la Sra.
Solís) o, aún, a través de una pretensión de desalojo si es que se estima que ésta puede ser
objeto de la legitimación pasiva correspondiente (sobre ésta interesante polémica –en la que
hay posiciones en uno y otro extremo- puede ampliarse –entre otros- en las siguientes
monografías: Pujol de Zizzias, Irene; “Desalojo de un concubino”, LLBA 2011, abril, 262;
Flah, Lily R. y Smayevsky, Miriam; “Procedencia de la acción de desalojo contra el
concubino”, LL.L. 1990-D-140; Schneider, Mariel V.; “Acerca de la procedencia del
desalojo y de la posible configuración del delito de usurpación en caso de concubinato”,
LLBA 203, 33; Flah, Lily R. y Aguilar, Rosana I.; “Concubinato, desalojo y vivienda”, L.L.
2006-B-759; etc.).
Por último –en este apartado-, vale también acotar que la cada vez más potente
aceptación (por parte de la doctrina y la jurisprudencia) de la legitimación activa de la
concubina (o concubino en su caso) para reclamar indemnización por daño moral en caso
de muerte de su pareja conviviente no implica la utilización de las previsión de lo
dispuesto en el artículo 1078 “por analogía” sino, antes bien, o bien se ha echado mano de
la declaración de inconstitucionalidad de aquél dispositivo o bien se lo ha interpretado
“contextualmente” en su sintonía con lo dispuesto en los artículos 1079 ss. y cc. del
Código Civil en consonancia con el principio de igualdad de todos los damnificados
indirectos –art. 16 de la C.N.- (ampliar, eventualmente y entre otros en: Aranguren, Beatriz
E.; “Daño moral a favor de la concubina. Avances jurisprudenciales”, LLLitoral 2006,
marzo, 168; Bard, Grsielda Isabel; “Legitimación en materia de daños. Concubinato.
Criterio del Tribunal Provincial”, LLPatagonia 2011, 465; Capón Filas, Rodolfo;
“Inconstitucionalidad del art. 1078”, La Ley on line; Cornaglia, Ricardo J.; “La familia
llamada irregular y sus derechos constitucionales a la reparación integral de los daños”,
Sup. Const. 2012, 11.5.2012,53; F. S.; “Daño moral del concubino”, RCyS 2009-X-80;
Formaro, Juan J.; “Legitimación activa frente al daño moral. Derecho de los integrantes de
la unión convivencial”, LL 2012-C-453; Gallego, Richar F. y Delucchi, María Belén; “El
daño moral y la legitimación de la concubina”, LLPatagonia 2009, abril, 745; Humphreys,
Ethel y Tanzi, Silvia Y.; “Daño moral y concubinato. Legitimación para su reclamo”, LLBA
2005, 133; Jalil, Julián Emil; “La legitimación activa del concubino para el resarcimiento
del daño moral a la luz del art. 1078 del Código Civil”, LLPatagonia 2011, 22.2.2011, 109;
Kanesfck, Mariana; “Concubinato y acción de daños y perjuicios”, LLBA2001, 1182;
Lloveras, Nora y Monjo, Sebastián; “La legitimación activa de la unión convivencial para
reclamar por daño moral: art. 1078 Código Civil”, LLC 2009, 341; Méndez Costa, María
Josefa; “Daños y perjuicios por la muerte ilícita del concubino. Legitimación”, LL1987-D516; Méndez Sierra, Eduardo Carlos; “La legitimación activa en el daño mora. Crisis del
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art. 1078 C.C.”, LLC 2010-1204; Papillú, Juan M.; “La concubina y el resarcimiento del
daño moral”, RCyS 2010-V-133; Prevot, Juan Manuel; “Legitimación activa de los
concubinos y otros damnificados indirectos para reclamar daño moral por muerte”,
LLLitoral 2010-1045; Ritto, Graciela B.; “Acerca del daño moral de la concubina del
causante. Un fallo innovador en la Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil”, LL 2009-F-668; Ritto, Graciela B.; “Declaración de inconstitucionalidad del
artículo 1078 del Código Civil y legitimación activa de la concubina para el daño moral”,
LL 2008-C-553; Sagarna, Fernando Alfredo; “Daño moral a la concubina en la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires”, LL 2011-E-585; Saux, Edgardo I.; “El daño moral y la
concubina. ¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?”, RCyS 2008, 447; Solari, Néstor
E.; “El concepto de familia y el daño moral previsto en el artículo 1078 del Código Civil.
Situación de los convivientes”, DJ2008-II-1155, etc.).
6. Finalmente, postula la recurrente que al no ser equiparada al tratamiento legal
que se le discierne a la cónyuge supérstite se incurre en una “discriminación” a su respecto
lo que está expresamente vedado –por supuesto- por imperativos constitucionales.
La acusación –ahora- que se hace a la decisión de la primera instancia es grave y
atañe a los anunciados controles de constitucionalidad y convencionalidad.
En ese sentido, vale recordar que la disparidad de tratamiento implica una
desigualdad ante la ley y por ello -de existir- no debería superar el control de
constitucionalidad (artículo 16 de la Constitución Nacional) [Bueres, Alberto J. y Highton,
Elena I.; “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
ed. Hammurabi, Buenos Aires, primera edición, tomo III, A, pág. 181. Ampliar en Kiper,
Claudio; “La discriminación”, L.L. 1995-B-1025 y Gil Domínguez, Andrés; “La
discriminación: una cuestión constitucional”, espigado en L.L. 2001-B-897] y, menos aún,
el de “convencionalidad”.
En efecto, desde el primer punto de vista -control de constitucionalidad- la ley, tal
como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstancias (conf. C.S.J.N., Fallos 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312: 826; íd.
200:428).
A su turno, respecto del segundo -control de convencionalidad- bien se ha explicado
que “El principio de igualdad se encuentra plasmado en numerosos tratados
internacionales ya que se perfila como base para la construcción de otros principios
constitucionales. Se observa contenido en los arts. 1., 2., 6., 7., 8, 10, 16, 25, 26, 28 y 29 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Lloveras, Nora y Monjo, Sebastián; ob.
cit.).
La jurisprudencia de la Corte Suprema determinó las siguientes pautas en punto a la
conceptualización del término igualdad: 1) la igualdad exige que se trate del mismo modo a
quienes se encuentran en iguales situaciones; 2) por eso, implica el derecho a que no se
establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en
iguales circunstancias; 3) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a no
tomar en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden
presentarse a su consideración, lo que la regla establece es evitar las distinciones arbitrarias
u hostiles; 4) la razonabilidad es el parámetro evaluatorio que permite medir la igualdad; 5)
el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato
diferenciado entre habitantes con condición de que el criterio empleado sea razonable; 6)
las desigualdades son inconstitucionales cuando son arbitrarias, hostiles, persecutorias, etc.
(conf: Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria; Herrera, Marisa, “Derecho
Constitucional de Familia”, ed. Ediar, Bs. As., 2006, t. I, pág. 370).
Ahora bien, la garantía de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar
los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan
presentarse a su consideración, lo que la regla del art. 16 de la Carta Magna estatuye es la
obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la
categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u
hostiles sin que impida tratar de manera desigual a quienes se encuentren en desigual
situación, a condición que: a) la desigualdad sea coherente, es decir, abarque a todos los
sujetos a los cuales les sean aplicables los fundamentos invocados para establecer una
desigualdad; b) la desigualdad no vulnere la dignidad, incluyendo la autoestima, de los
grupos incluidos o excluidos del tratamiento desigual y c) el tratamiento desigual esté
adecuadamente justificado por la existencia de diferencias relevantes entre los individuos
(Pawlowski de Pose, Amanda Lucía; “Las previsiones del artículo 6º de la ley 23.570 frente
a la garantía de la igualdad”, D.T. 1995-A—1103).
También vimos que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dirige el
mandato de “protección integral de la familia” (en concordancia con el artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17.2 del Pacto de San José de
Costa Rica y el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), esta última puede adoptar múltiples formas que recibirán la debida –y
diferente- “tutela legal” en la medida que lo considere la voluntad política de los
representantes del pueblo y mientras no se afecte el principio de razonabilidad (art. 28 de
la Carta Magna).
Por eso hago mía la concluyente argumentación de María Victoria Famá en torno a
que “El reconocimiento constitucional de las diversas formas de vivir en familia no
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significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo grado de cobertura
legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede —y suele— ser objeto de
discusión doctrinaria y jurisprudencial. El punto neurálgico de esta discusión debe centrarse
en la determinación de cuándo la menor protección que se otorga a las familias que no
responden al modelo de familia conyugal configura un trato discriminatorio [recuérdese
que si bien las discriminaciones arbitrarias siempre estuvieron implícitamente prohibidas en
orden al principio de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución, luego de la
reforma de 1994, dicha prohibición ha sido explicitada a través de los instrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22°. Así, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 7); Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 2); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 24);
PIDESC (arts. 2 y 10); PIDCP (arts. 2 y 3); Convención Internacional sobre Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; CEDAW; Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adla, XLVI-B, 1107) (art. 1); y CDN
(arts. 2 y 30)] y cuándo no lo es, en tanto constituye una diferenciación razonable y
justificada. Para ello resulta útil recurrir a las pautas elaboradas por la jurisprudencia del
TEDH, en ocasión de la interpretación del art. 14 del Convenio de Roma —relativo al
principio de no discriminación—, a saber: a) la condición específica de "no
discriminación" no debe entenderse en el sentido de que éste prohíba el establecimiento
de diferenciaciones legítimas; b) una diferencia de trato vulnera el art. 14 cuando la
distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación
debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada,
considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las
sociedades democráticas; c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una finalidad
legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida; d) el derecho a la igualdad protege
a los individuos o grupos que se encuentren en una situación comparable (Fernandez
Segado, Francisco, "El Sistema Constitucional Español", Madrid, 1992, p. 198). En
definitiva, el principio de razonabilidad —superado en la doctrina comparada por el
denominado principio de proporcionalidad (ver Bernal Pulido, Carlos, "El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales", Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003)— plasmado en alguna medida por el art. 28 de nuestra
Constitución (en tanto dispone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamente su ejercicio") será
la herramienta de control de constitucionalidad de las leyes que nos permita determinar
cuándo resulta o no constitucional una limitación estadual a los derechos fundamentales y,
en el caso en particular, cuándo dicha limitación deviene o no discriminatoria” (Famá,
María Victoria; “Convivencias de pareja …”, ob. cit.).
Por supuesto que, ante determinadas situaciones, se puede incurrir en
“inconstitucionalidad por omisión” (así por ejemplo sucedió cuando no se otorgaba a los
concubinos el derecho a pensión u otros beneficios de la seguridad social) pero, de lo que
aquí se trata es de analizar si, al no concederse a la “concubina supérstite” el “derecho real
de habitación viudal” que el artículo 3573 bis del C.C. otorga a la cónyuge supérstite se
incurre –o no- en una “discriminación” que, como tal, debe ser reparada –en éste caso- por
la declaración judicial correspondiente.
En Argentina, que sepamos,
ningún
doctrinario ni
ninguna decisión
jurisprudencial ha llegado tan lejos en su razonamiento como para predicar que ambas
instituciones (el matrimonio y las uniones convivenciales) son ontológicamente similares
y que, por tanto, merecen la adjudicación de iguales “efectos o consecuencias jurídicas”.
En particular, en lo que nos interesa, que tanto “cónyuges supérstites” como
“concubinas supérstites” tengan los mismos derechos (siendo que –incluso- no tienen los
mismos “deberes” u “obligaciones”).
Es más, quienes se han ocupado de éstos temas, claramente han indicado que “La
diferencia irreductible entre matrimonio y concubinato es precisamente una diferencia
jurídica: el vínculo legalmente constituido que une al marido y la esposa, y que falta entre
el concubino y la concubina. Correlativamente, existen derechos-deberes, recíprocos entre
los cónyuges y no entre concubinos. De ninguna manera corresponde predicar para la
unión fáctica una consecuencia cualquiera extraída del régimen jurídico de la unión
conyugal. Los concubinos solamente pueden invocar los derechos que les han sido
expresamente otorgados” (Méndez Costa; María Josefa; ob. cit.).
“Desde una perspectiva constitucional se ha sostenido que no es correcta una
regulación que imponga a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se
regulan para el matrimonio, porque implicaría someterlas a las consecuencias legales de las
que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias” (Galli Fiant, María
Magdalena; “Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del equilibrio
entre la libertad y la equidad”, LLLitoral 2001, mayo, 409).
Por eso aunque “El concubinato trasciende al solo hecho de cohabitar y se eleva a
una categoría superior de la escala axiológica social, que evidencia la aspiración
coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo
común, cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena, lo que
significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir en todas sus facetas,
generando con tal comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de terceros,
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hechos o actos que por su condición, repercutirán en el plano social”. Ahora bien “ello no
implica equiparar el matrimonio con el concubinato” (Papillú, Juan M.¸ob. cit.).
Es más, alguna posición extremista sostiene que la equiparación de efectos
jurídicos, en realidad, implicaría “discriminar” negativamente a la “institución
matrimonial”. En esa tónica, predica que “Los principios y valores democráticos deben ser
protegidos de interpretaciones demagógicas o manipuladoras. Una sociedad democrática es
una sociedad pluralista, no una sociedad uniforme. Por esta razón, el principio de igualdad
y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, lejos de conllevar la imposición coactiva
de una uniformidad igualitarista en materia de uniones sexuadas, debe armonizar con el
principio democrático de justicia, que significa tratar lo igual como igual y lo desigual
como desigual, dando a cada uno lo suyo, esto es su derecho. La pluralidad de formas de
relación sexuada que los ciudadanos elijan constituir desde su libertad personal:
matrimonio, uniones de hecho o uniones civiles, exige un planteo fundamental básico en el
derecho de familia, planteo que requiere una actitud independiente de cualquier posición
ideológica o creencia religiosa. Ese planteo es el siguiente: ¿corresponde al legislador civil
una actitud de neutralidad respecto de dicha pluralidad a la manera de un simple
"registrador" de uniones, o, por el contrario, es clave para el orden social que el derecho
civil identifique la unión que tiene un interés público y la diferencie claramente en nombre
y derechos de otros tipos de unión que no revisten interés público aunque sean parte de la
realidad social?. El derecho civil debe fundamentarse en la racionalidad del reconocimiento
de las diferencias reales entre el matrimonio: unión de un hombre y una mujer con
compromiso solemne hacia las funciones sociales estratégicas (la procreación de las nuevas
generaciones de argentinos y la crianza, educación e integración social de esas nuevas
generaciones); y otras formas de relación sexuada basadas en el mero "hecho afectivo"
mientras dure, sean heterosexuales u homosexuales. Es esta diferencia real la que hace que
el matrimonio sea una institución de interés público y no lo sea en cambio la unión de
hecho o la unión civil sin perjuicio de su existencia en la realidad social. El fundamento del
carácter de orden público del matrimonio no radica en la consideración de los aspectos
afectivos de la relación de los cónyuges como no es de interés público las relaciones
afectivas de amistad que puedan entablar los ciudadanos en su vida privada. Tampoco
radica ese fundamento de orden público en la seguridad jurídica del matrimonio derivada
de la expresión del consentimiento con una forma solemne y su inscripción registral. El
matrimonio es una institución personalísima pero también de interés público, por el
compromiso jurídico de los contrayentes al desarrollo de las funciones sociales estratégicas
antes citadas sin las cuales una sociedad no es viable. En modo alguno se trata de
discriminar las convivencias de hecho o las uniones civiles. De lo que se trata es de no
discriminar al matrimonio, reconociendo sus concretas o reales contribuciones a cumplir
aquellas funciones sociales estratégicas, y sus aportaciones estables, permanentes y
responsables en derecho. Si el matrimonio, las convivencias de hecho y las uniones
meramente civiles sean heterosexuales u homosexuales no son iguales en sus compromisos,
funciones y servicios estratégicos al bien común de la sociedad, no pueden ser iguales en
nombre ni en derechos. Es injusto y discriminatorio por parte del legislador civil tratar lo
desigual como igual o lo igual como desigual. Sería un signo de dictadura ideológica, el
hecho de que el derecho de familia, bajo el pretexto de pluralismo democrático, otorgue un
tratamiento jurídico indiferenciado, que discrimine a la familia matrimonial en relación con
las convivencias de hecho y las uniones civiles heterosexuales y homosexuales, al margen
de sus contribuciones reales al cumplimiento de las funciones sociales estratégicas que
hacen al bien común de la sociedad” (Conen, Cristian; “Las uniones de hecho y civiles y el
principio de no discriminación del matrimonio”, espigado en LA LEY 02/01/2006,
02/01/2006, 1 - LA LEY2006-A, 1031).
En síntesis y como anticipamos, no solo que no puede convalidarse la pretendida
igualdad entre los “desiguales” aludidos (integrantes de las parejas matrimoniales y
concubinarias) sino que, precisamente, una norma jurídica que así lo hiciera no superaría
el “test de constitucionalidad” en la medida que impondría iguales consecuencias legales a
los integrantes de una unión convivencial que las que derivan del matrimonio civil y esto
es, precisamente, lo que aquellos quisieron evitar al no contraer nupcias conforme el
régimen vigente (conforme aquí con Lloveras, Nora, Orlandi, Olga Faraoni, Fabián,
Verplaetse, Susana y Monjo, Sebastián, “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, APC 2009-11-1203; Abeledo
Perrot Nº 0003/70055758-1).
Todo lo expuesto, determina – a mi juicio- la improcedencia de la apelación
intentada.
7. Con relación a las costas, por aplicación del principio objetivo de la derrota,
habrán de ser impuestas a la recurrente (arg. cfr. art. 251 CPCC).
8. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas,
cuanto corresponderá será rechazar el recurso de apelación deducido y, en consecuencia,
confirmar el resolutorio en crisis, con costas a la recurrente.
Así voto.
El Dr. Saux expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo
tanto, en igual sentido.
A la primera cuestión, el Dr. Drago dijo:
Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente
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concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda cuestión, los Dres. Vargas y Saux manifestaron, sucesivamente, que,
atento al resultado de la votación precedente cuanto corresponde es desestimar el recurso de
apelación deducido, con expresa imposición de costas a la vencida en la instancia
A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:
Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir
opinión.
Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de
apelación deducido, con expresa imposición de costas a la vencida en la instancia. 2) Los
honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley
6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.
Concluido el acuerdo, firmaron los señores Jueces de Cámara por ante mí, que
certifico.
Insértese, hágase saber, bajen.
VARGAS
SAUX
DRAGO
(En abstención)
PENNA
(Secretaria)