VI El despido nulo y la lesión de los derechos

VI
Informes Laborales
El despido nulo y la lesión de los derechos
constitucionales
Ficha Técnica
Autora: Carolina Fernández Huayta
Título: El despido nulo y la lesión de los derechos
constitucionales
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 335 - Segunda
Quincena de Setiembre 2015
Introducción
Cuando se despide a un trabajador, se
manifiesta la decisión unilateral del empleador de dar por extinguido el vínculo
laboral, haciendo uso del último mecanismo sancionador dada la gravedad de la
falta incurrida, falta cual hace realmente
inevitable la subsistencia del vínculo laboral. Sin embargo, muchas veces el despido
no es el resultado de la comisión de alguna
falta grave, siendo su origen la lesión de
un derecho fundamental del trabajador, la
denominación del despido que configura
este supuesto es la del despido nulo.
La Ley de productividad y competitividad
laboral regula esta clase de despido estableciendo los supuestos que configuran
la nulidad del mismo, otorgando dos
mecanismos de reparación al daño ocasionado, la indemnización y asimismo
la reposición al puesto de trabajo en el
cual se encontraba trabajando antes del
cese producido.
2. El despido nulo
Jorge Toyama Miyagusuku define la nulidad en el despido a través del siguiente
texto:
“Los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la
demanda de nulidad –reposición– o de
indemnización) importan casos graves de
afectación a derechos de los trabajadores,
prácticamente se trata de despidos lesivos
de derechos fundamentales y en algunos
casos se aprecia una represalia por el
ejercicio de derechos determinados (…)”1.
Asimismo, Pedro Corrales nos brinda la
siguiente definición de despido nulo: “En
efecto, frente al despido nulo, es decir,
aquel que viola derechos fundamentales
del trabajador, desarrollados en el artículo
29 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, la
reparación es la reposición, o reinstalación
del trabajador, con derecho a todos los
salarios caídos, salvo que este, en ejecución
de sentencia, opte por la reposición, en
cuyo caso, además de los salarios caídos
tendrá derecho a la indemnización que le
1. El despido en la Constitución
Política de 1993
Artículo 34.- (…) En los
casos de despido nulo, si
se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo,
salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida
en el artículo 38.
Artículo 23
El trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atención prioritaria del Estado, el
cual protege especialmente a la madre, al
menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial
mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador. Nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
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En este sentido, Carlos Blancas Bustamante precisa que “... en el despido nulo
“existe” una causa pero esta es recusada
por el ordenamiento jurídico por implicar
la vulneración de derechos fundamentales
que se reconocen al trabajador como tal
y como persona y ciudadano”3.
Y de acuerdo con lo señalado por Gustavo
Quispe” es aquel que tiene como causa
la afectación de determinados derechos
fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley4.
El despido nulo es la vulneración o la
afectación de los derechos fundamentales
reconocidos al trabajador como persona y
asimismo como ciudadano, derechos que
encuentran protección en la Constitución,
convenios y los tratados internacionales.
Ante este acto vulneratorio de derechos,
la ley estableció como mecanismos de
reparación: la indemnización y la reposición.
3. Marco normativo peruano
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier
otra índole
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro
de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador
de despedir por causa justa.
Sin embargo, ¿cuál es el mecanismo
que otorga adecuada protección al trabajador?, ¿la indemnización, es decir,
la reparación económica o la reposición
al puesto de trabajo? Es a través de las
siguientes líneas que se dará respuesta a
lo ya formulado.
Artículo 27
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
hubiera correspondido como si se tratase
de un despido injustificado o arbitrario”2.
1
2
3
4
RLFE - Artículo 53.- En
caso de despido nulo, si el
juez ordena la reposición, el
trabajador deberá ser reincorporado en el empleo, sin
afectar su categoría anterior.
En la oportunidad en que
se produzca la reposición
del trabajador, las partes
suscribirán un acta dejando
constancia de tal hecho, o
en su defecto cualquiera de
ellas podrá solicitar al juez
de la causa que la reposición
se efectúe con la intervención
del secretario cursor.
RLFE-Artículo 54.- El periodo dejado de laborar por el
trabajador en caso de despido
nulo, será considerado como de
trabajo efectivo para todos los
fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención
colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para
el récord vacacional.
El récord vacacional que quedó
trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador,
se pagará por dozavos o se
acumulará al que preste con
posterioridad a la reposición.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho Laboral, p. 506.
En: <http://sistemas.amag.edu.pe/biblioteca3/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/123-148.pdf>.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Lima: Ara Editores, p. 358.
QUISPE CHÁVEZ Gustavo y Federico MESINAS MANTERO El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. Primera Edición Enero 2009,
p. 58.
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De lo precisado, se infiere que la normativa
no dispone una definición taxativa del
despido nulo, sin embargo sí regula cuáles
son los supuestos para alegar la nulidad
del despido a través de lo enumerado en
el artículo 29 de la Ley de productividad
y competitividad laboral. En este sentido,
el Reglamento de la Ley de fomento del
empleo establece cuáles son las consecuencias de la reparación ante el daño
causado al trabajador, la reposición y la
indemnización, asimismo, se precisa que
de ser reincorporado al puesto de trabajo,
no tiene que afectar su categoría anterior,
y que dicha reposición debe ser acreditada
mediante un acta en donde se dé constancia respectiva a fin de dar cuenta de la
existencia del cumplimiento de lo resuelto,
y de no existir dicha acta, el trabajador o
el empleador pueden solicitar al juez que
la reposición se realice siempre y cuando
intervenga el secretario cursor.
Asimismo, el tiempo que el trabajador no
prestó servicios será considerado como
tiempo de trabajo efectivo, es decir, serán
considerados de forma excepcional como
días laborados para todos los fines, incluyendo aquellos incrementos que por ley o
convención colectiva se hubieren pactado,
es decir, acuerdos como resultado del
procedimiento de negociación colectiva
correspondientes a otorgar al trabajador.
Sin embargo, la norma difiere las vacaciones, precisando que no serán considerados como días efectivamente laborados,
en virtud de la naturaleza del beneficio
social.
4.Supuestos de despido
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la
participación en actividades sindicales
b)Ser candidato a representante de
los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad
La libertad sindical constituye uno de los
derechos fundamentales que tiene todo
trabajador desde el momento que ingresa
al centro de labores debido que es a través
de su ejercicio que se permite la defensa
de sus intereses comunes, la participación
en la negociación colectiva y el ejercicio
del derecho de huelga; por lo tanto, el
despedir a un trabajador por afiliarse al
sindicato del centro de labores es uno de
los supuestos que configuran la nulidad
del despido.
de despido ningún motivo válido para
su separación, y al contrario promovió al
actor, antes del despido, a otro puesto de
trabajo, con lo cual el desempeño laboral
del actor no parece haber influido en la
rescisión del contrato laboral; y teniendo en
cuenta además la serie de indicios que
muestran un animus de la empresa
contra el actor en virtud de su calidad
de dirigente sindical, y el hecho adicional
de que finalmente el actor es despedido
apenas un mes después de que culminó la protección brindada por el fuero
sindical, considero que el despido ha
ocultado un motivo discriminatorio en
razón a la actividad sindical del actor,
por lo que la demanda debe ser estimada
en este extremo.”
c) Presentar una queja o participar
en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del
artículo 25
Ante la existencia de alguna queja o
reclamo cual fuera planteado contra el
empleador ante las autoridades administrativas o judiciales con competencia
,precedido de actitudes del empleador
que evidencian la finalidad de impedir
los reclamos del trabajador, constituye
un supuesto de despido nulo, con la
excepción de que se evidencien actos
de violencia, grave indisciplina, injuria
y faltamiento de palabra verbal o escrita
en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de
otros trabajadores, que se realicen en el
centro de trabajo o fuera de él cuando
los hechos se deriven directamente de la
relación laboral.
Lo que se sanciona es la nulidad del
despido con motivo de la represalia del
empleador en contra del trabajador, por
la queja interpuesta ante las autoridades
judiciales o administrativas. Cabe indicar
que el trabajador debe acreditar que el
motivo del despido fue la interposición de
las quejas interpuestas ante el empleador
a fin de constituirse como prueba válida
en el proceso.
Es a través de la sentencia recaída en el
Expediente N.º 02762-2010-PA/TC, que
se determina lo siguiente:
El TC se manifestó en la siguiente sentencia Exp. N.° 03360-2011-PA/TC:
“En síntesis, dado que el empleador despidió al actor sin expresión de causa y no ha
mostrado a lo largo del proceso de nulidad
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“… dispositivos estos que amplían el abanico
del reclamo contra el empleador también
para asuntos judiciales, pudiendo encajar
en este supuesto el reclamo planteado
ante el Centro de Conciliación si este se
considera como un paso previo para un
futuro reclamo judicial, lo cual no habría
sido expuesto ni fundamentado por la Sala
Suprema. Por estas razones se deben revocar
las decisiones impugnadas, y ordenarse la
admisión a trámite de la demanda de amparo
con audiencia de los demandados y/o interesados, a efectos de verificar las vulneraciones
de los derechos alegados.”
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d) La discriminación por razón de
sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier
otra índole.
La discriminación es el acto mediante el
cual se establecen diferencias, distinción
o una notoria desigualdad en un grupo
de personas, vulnerando así lo dispuesto
en la normativa constitucional de la no
discriminación. Ante la discriminación
del empleador por motivos de sexo, raza,
religión, idioma, discapacidad o cualquier
otro motivo, se configura el supuesto
de la nulidad del despido. Asimismo,
el legislador dispone que cualquier otro
motivo de discriminación no establecido
en la norma, también es supuesto de
configuración del despido nulo.
En este sentido, el TC se pronunció así
a través de la sentencia recaída en el
Expediente N.º 05652-2007-PA/TC en lo
referido a la causal de nulidad establecida
en el artículo 29:
“Sin perjuicio de la conclusión antedicha,
este Tribunal considera que la SBLM también
ha vulnerado el derecho a la igualdad de la
demandante, pues se advierte claramente
que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda
probado con las cartas obrantes a fojas 6
y 16, mediante las cuales la demandante
le comunicó a la SBLM que se encontraba
embarazada; y esta, a pesar de conocer su
estado grávido, decidió despedirla bajo el
argumento de que el plazo de su contrato
había vencido.”
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestación o dentro de
los 90 (noventa) días posteriores al
parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo,
si el empleador no acredita en
este caso la existencia de causa
justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable
siempre que el empleador hubiere
sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del
empleador de despedir por causa
justa.
Configura una causal de nulidad de
despido, si se despide a la trabajadora
con motivo del embarazo cuando el
cese se realice durante el periodo de la
gestación de la trabajadora o dentro de
los 90 días que son posteriores al periodo
del postparto, sin embargo, la norma
indica que se presume la existencia del
despido con el motivo del embarazo, si el
empleador no señala cuál es la existencia
de la causa justa.
En virtud de lo dispuesto, la sentencia
recaída en el expediente N.º 0121482010-PA/TC expresa lo siguiente:
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“De otra parte, si bien la demandante afirma
que la emplazada ya tenía conocimiento de
su estado de gestación, debe señalarse que
en autos no obra documentación alguna
que acredite que la emplazada, antes de la
extinción de la relación laboral de la demandante haya tenido conocimiento en forma
indirecta de su embarazo, pues no existe
ningún medio de prueba que demuestre
que la recurrente haya solicitado permisos
o licencias por gestación. Por esta razón,
tampoco puede concluirse indubitablemente
que haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo”.
5.Mecanismos de reparación
ante el despido nulo
A fin de restituir el daño ocasionado al trabajador como consecuencia del despido
nulo, la ley regula el otorgamiento de dos
instrumentos de tutela ante la vulneración
del mismo, el pago de una indemnización
o la reposición al puesto de trabajo en
el cual se venía desempeñando. Sin embargo, es pertinente precisar lo siguiente:
¿cuál mecanismo es el más eficaz ante la
vulneración de un derecho fundamental?:
5.1.Indemnización. Es el resarcimiento
económico otorgado al trabajador
a fin de reparar el daño generado
al configurarse la vulneración del
derecho fundamental. Es un recurso jurídico a través del cual un
sujeto que ha sido víctima de un
daño, solicita el traslado del costo
del mismo a cargo de un tercero,
otorgando un monto pecuniario de
carácter resarcitorio a fin de tutelar
o reparar el daño producido por la
lesión del derecho vulnerado.
5.2.Reposición. Es un mecanismo jurídico mediante el cual se dispone
la reincorporación del trabajador
al puesto que venía desempeñando antes de la lesión del derecho
constitucional, lo que se busca es
el “retrotraer” los hechos al estado
anterior del acto vulneratorio de derechos fundamentales, lo cual puede
ser objeto de pretensión mediante el
amparo o el proceso judicial laboral,
Sin embargo, ¿las consecuencias
del despido nulo son realmente las
esperadas por el trabajador? En
este sentido, Víctor Ferro precisa lo
siguiente: “(…) se cuestiona, a su
vez, que la reposición constituye un
cumplimiento forzoso de una obligación de hacer —lo que entraña una
inconsistencia jurídica— y se destaca
que el esquema predominante en el
derecho comparado corresponde a la
denominada estabilidad relativa”5.
De acuerdo con lo expuesto, el trabajador
¿retornará con el mismo “espíritu” de tra5 FERRO Víctor, “La protección frente al despido en la evolución de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p. 473 DERECHO PUCP
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bajo y asimismo, el ambiente de trabajo
será el más idóneo? Considero que la respuesta es evidente, el ambiente de trabajo
será hostil debido a que la reposición no
fue producto de la “gentil” voluntad del
empleador de determinar la reposición al
puesto, sino es una mera imposición de
lo dispuesto por el órgano judicial. Es así
entonces que existen casos donde una vez
repuesto el trabajador, es despedido en
innumerables veces dada la inexistencia
de un adecuado clima laboral.
Asimismo, el Convenio OIT 158 establece
claros lineamientos para la protección contra el despido estableciendo la tutela restitutoria (reposición) como la opción preferente destinada a la cautela del derecho al
trabajo, mientras que la tutela resarcitoria
(indemnización) operará en defecto de la
anterior conforme haya sido regulada por
la legislación nacional. Así, y aun cuando
se otorgue preferencia a la readmisión en
el empleo, el artículo 10 del Convenio
OIT 158 preserva la posibilidad de que el
ordenamiento establezca distintos tipos de
reparación frente al despido, entre los que
se incluye la tutela resarcitoria6.
6. ¿El despido nulo se configura exclusivamente por los
supuestos establecidos en el
artículo 29 de la Ley de productividad y competitividad
laboral?
La lesión de los derechos constitucionales
encuentra margen legal en el artículo 29
del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, sin
embargo, la configuración del despido no
debería limitarse solo a la vulneración de
los derechos establecidos en dicha norma
sino al amplio abanico de derechos fundamentales del trabajador, debido a que se
estaría limitando el ejercicio del derecho de
defensa de los mismos, a fin de accionar
ante la vulneración ocasionada.
Lo expuesto es validado a través del Expediente N.º 1058-2004-AA/TC, donde
el máximo intérprete declara la nulidad
del despido pero no con base en una
causal estipulada en el artículo 29 sino
en la vulneración de los derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva
de sus comunicaciones, supuesto que no
encuentra margen legal en el artículo 29,
tal como se precisa en el siguiente texto:
“La demandada, por otra parte, tampoco ha
tenido en cuenta que en la forma como ha
obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva
de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos
dichos elementos. En efecto, conforme lo
establece la última parte del artículo 2, inciso
10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos
6 Ibidem
anteriormente señalados, no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que por la
forma como se han recabado los mensajes
que han sido utilizados en el cuestionado
proceso administrativo, su valor probatorio
carece de todo efecto jurídico, siendo, por
tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues,
en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan
desnaturalizar los derechos de la persona
ni, mucho menos, y como es evidente, que
generen efectos en su perjuicio.”
Es a través del presente pronunciamiento que el TC valida la protección de los
derechos constitucionales a través de un
supuesto no regulado en la norma, lo cual
otorga mayor protección y estabilidad en
lo que refiere a protección de derechos
fundamentales debido a que no se puede
limitar la protección a una lista taxativa,
sino que la protección debería extenderse
a los derechos reconocidos en nuestra
carta magna, es decir, la Constitución.
Conclusiones
• El despido nulo es el despido prohibido por nuestra legislación laboral
debido a que no solo se despide al
trabajador sin una causa justificada
en la normativa, sino que aunado a
este acto, existe la vulneración de un
derecho fundamental del trabajador
como tal y asimismo como ciudadano.
• La reposición y la indemnización son
los únicos mecanismos que la ley prevé
para la reparación del daño ocasionado. Sin embargo, considero que ninguno ocasiona el efecto resarcitorio del
mismo, debido a que la indemnización
es un monto pecuniario que no resarce
el daño, y es a través de la reposición,
que la reincorporación del trabajador
al centro de trabajo es impuesta por
el órgano jurisdiccional al empleador,
no otorgando la adecuada proteccion
a los derechos del trabajador.
Bibliografía
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los
contratos de trabajo y otras instituciones
del derecho Laboral, p. 506.
• En: <http://sistemas.amag.edu.pe/
biblioteca3/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/123-148.
pdf>.
• BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El
despido en el Derecho Laboral peruano.
Lima: Ara Editores, p. 358.
• QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y Federico
MESINAS MANTERO. El despido en la
jurisprudencia judicial y constitucional.
Primera Edición Enero 2009, p. 58.
• FERRO DELGADO, Víctor. La protección
frente al despido en la evolución de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 473, Derecho Pucp.
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