GUÍA DE EXIGIBILIDAD JURÍDICA DE LOS DERECHOS

GUÍA DE EXIGIBILIDAD JURÍDICA
DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS
EN LAS DECISIONES DE LA
COMUNIDAD ANDINA
EN MATERIA DE MIGRACIONES
Luis Enrique Aguilar
Esther Anaya
Cécile Blouin
Un programa de
GUÍA DE EXIGIBILIDAD JURÍDICA
DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS
EN LAS DECISIONES DE LA
COMUNIDAD ANDINA
EN MATERIA DE MIGRACIONES
Luis Enrique Aguilar
Esther Anaya
Cécile Blouin
Un programa de
Aguilar, Luis Enrique; Anaya, Esther; Blouin, Cécile.
Guía de exigibilidad jurídica de los derechos reconocidos en las decisiones de
la Comunidad Andina en materia de migraciones.- Lima: Comisión Andina de
Juristas, Mayo 2015.
114 p.
ISBN: 978-612-4028-30-4
MIGRACIONES / MIGRANTES / TRABAJADORES MIGRANTES / DERECHOS SOCIALES
/ DERECHOS LABORALES / LIBERTAD DE CIRCULACIÓN / COMUNIDAD ANDINA.
Guía de exigibilidad jurídica de los derechos reconocidos en las Decisiones de la
Comunidad Andina en materia de migraciones.
© Comisión Andina de Juristas
Los Sauces 285, Lima 27
Teléfono: (51-1) 440-7907
Fax: (51-1) 202-7199
www.cajpe.org.pe/vertice/
Primera edición Mayo 2015
1,000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2015-06643
Corrección de estilo: Luis Santiago Naters Lanegra
Diagramación é impresión MR impresores
Teléfono: 661-6015
Huaycan UCV.82 Lt.31 Zona E Ate - Lima
Mayo 2015
CONTENIDO
PRESENTACIÓN7
INTRODUCCIÓN9
PARTE I: LA EXIGIBILIDAD DE LAS DECISIONES DE LA COMUNIDAD ANDINA
ALCANCES GENERALES13
1. Introducción sobre el ordenamiento jurídico comunitario andino 13
2. La exigibilidad de las decisiones comunitarias
15
3. La interpretación prejudicial16
PARTE II: DERECHOS RECONOCIDOS EN LAS DECISIONES DE LA CAN EN MATERIA
DE MIGRACIONES Y SU EJERCICIO EN LOS PAÍSES MIEMBROS
19
1. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario
19
1.1. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario: ingreso
de personas20
1.2. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario:
permanencia temporal24
2. Derechos sociolaborales comunitarios de las y los trabajadores de
los países miembros de la comunidad andina
27
2.1. Derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso
al empleo al tener la condición de trabajadora o trabajador migrantes andinos 30
2.2. Derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso a
la salud y seguridad en el trabajo
36
2.3. Derecho a la libertad sindical y negociación colectiva
39
2.4. Derecho a la unidad familiar41
2.5. Derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el
acceso a la seguridad social y sumatoria de cotizaciones al seguro
en los países miembros de la CAN
43
2.6. Derecho a la igualdad y no discriminación por situación migratoria
en el acceso al juez laboral47
2.7. Normativa jurídica nacional supletoria que facilita el ejercicio de
los derechos sociolaborales de las y los trabajadores de los países miembros
de la CAN en el espacio intracomunitario
49
3. Exigibilidad jurídica de los derechos de protección y asistencia consular
3.1. Derecho a la asistencia consular en caso de catástrofes naturales,
estados de guerra o de delitos internacionales tales como la trata de
seres humanos, en casos de indigencia o desaparición
54
55
3.2. Derecho a la asistencia consular en caso de detención
3.3. Normas nacionales de aplicación supletoria que facilitan el ejercicio de
los derechos vinculados a la protección y asistencia consular
PARTE III: EXIGIBILIDAD ANTE INSTANCIAS NACIONALES DE LOS DERECHOS
RECONOCIDOS EN LAS DECISIONES DE LA CAN EN MATERIA DE MIGRACIONES
1. Quejas ante instancias nacionales de los países miembros
1.1. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto del
derecho a la libre circulación de las y los nacionales de los países miembros
de la CAN en el espacio intracomunitario en la modalidad de ingreso
1.2. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto del derecho
a la libre circulación intracomunitaria en la modalidad de permanencia
temporal en otro país miembro de la CAN
1.3. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto de los
derechos comunitarios sociolaborales de las y los trabajadores de los países
miembros de la CAN en la subregión
1.4. Queja ante la autoridad consular competente en el respeto de los
derechos fundamentales de las y los nacionales de los países miembros
de la CAN a los cuales otro país miembro debe brindar protección y asistencia
consular en ciudades de terceros países en los cuales su país de origen
no tiene representación diplomática ni consular
1.5. Queja ante las Defensorías del Pueblo de los países miembros de la CAN
56
57
61
61
62
63
67
71
73
2. Recursos administrativos nacionales 73
2.1. Recursos administrativos nacionales para la exigibilidad del derecho
a la libre circulación de las y los nacionales de los países miembros de
la CAN en el espacio intracomunitario, en la modalidad de permanencia
temporal reconocida en la Decisión 503 de la CAN 75
2.2. Recursos administrativos nacionales para la exigibilidad de
los derechos sociolaborales de las y los trabajadores migrantes andinos
en el espacio comunitario77
3. Recurso jurisdiccional nacional86
PARTE IV: LA EXIGIBILIDAD ANTE INSTANCIAS COMUNITARIAS DE
LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN LAS DECISIONES EN MATERIA MIGRATORIA
1. Recurso administrativo supranacional ante la Secretaría General de la
Comunidad Andina: fase prejudicial de la acción de incumplimiento
2. Recurso jurisdiccional supranacional ante el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina: fase judicial de la acción de incumplimiento BIBLIOGRAFÍA
89
89
95
103
LISTA DE ABREVIACIONES USADAS
AECID
Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo
CAJ
Comisión Andina de Juristas
CANComunidad Andina
CEBAF
Centros binacionales de atención en frontera
COLPENSIONES
Administradora Colombiana de Pensiones
ESSALUD
Seguro Social de Salud (Perú)
IESS
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
INASES
Instituto Nacional de Seguros de Salud de Bolivia
INDECOPI Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú)
MTPE Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo del Perú
ONP
Oficina de Normalización Previsional (Perú)
SAI
Sistema Andino de Integración
SBS
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (Perú)
SGCAN
Secretaría General de la Comunidad Andina
TAM
Tarjeta Andina de Migración
TJCAN
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
ZIF
Zonas de Integración Fronteriza
7
PRESENTACIÓN
Los procesos de integración tienen como objetivo principal mejorar el nivel de vida de
los habitantes de una región a través de procesos graduales de unificación que abarcan
desde aspectos netamente económicos y tributarios hasta elementos sociales y políticos.
El proceso de integración económico-social de carácter supranacional llamado Comunidad
Andina (en adelante CAN) fue iniciado con la finalidad expresa de mejorar la calidad de
vida de los habitantes de la subregión. Cuarenta y cinco años después, la CAN ha creado un
conjunto de derechos relacionados con la migración que ha logrado superar jurídicamente
la clásica dicotomía nacional-extranjero; esto ha sido posible gracias al desarrollo de normas
que facilitan el ejercicio del derecho a la libre circulación de ciudadanos comunitarios.
No obstante, estos derechos son desconocidos no únicamente por la ciudadanía
comunitaria, sino, también, por los propios funcionarios de los países miembros de la
CAN, responsables de aplicarlos directamente. En los últimos años, si bien organizaciones
intergubernamentales y órganos de la propia CAN hicieron un esfuerzo considerable por
visibilizar estos derechos, no se ha logrado construir una herramienta para su exigibilidad.
Identificado este reto, la Comisión Andina de Juristas, a través el Programa Vértice,
“Programa Regional de Derechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”, desarrolla
la presente guía para brindar herramientas a los nacionales de los países miembros de la
CAN y a las organizaciones que los representan para la exigibilidad jurídica de los derechos
reconocidos en las Decisiones de la CAN en materia de migraciones. La guía tiene los
siguientes tres objetivos específicos:
i) Visibilizar los derechos reconocidos en las Decisiones de la Comunidad Andina en materia
de migraciones
ii) Conocer los recursos nacionales y supranacionales disponibles para la exigibilidad
jurídica de estos derechos
iii) Identificar las normas jurídicas nacionales supletorias que facilitan la aplicación de las
Decisiones de la CAN en el territorio de sus países miembros
Cabe resaltar las razones por las que la presente guía resulta innovadora. Por un lado,
presenta las decisiones por derechos, de modo que se evita la habitual clasificación
por decisión; por otro lado, describe los mecanismos de exigibilidad de estos derechos
teniendo en cuenta la particularidad de las características de la exigibilidad en un
proceso de integración.
9
Esperamos que esta guía cumpla con sus objetivos e impulse, de forma progresiva, debates
acerca de la creación de derechos en los procesos de integración y su exigibilidad tanto a
nivel interno como comunitario.
Queremos agradecer a la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo
(AECID), sin cuyo apoyo, a través del Programa Vértice, no se hubiera podido realizar la
presente guía.
Finalmente, los reconocimientos correspondientes a los autores de la presente guía:
Luis Enrique Aguilar, Jefe de Proyectos y Coordinador de la presente guía; Cécile Blouin,
especialista en Derecho, Gestión Pública y Migración y Esther Anaya, consultora del
programa, a cargo de la elaboración del documento preliminar de la guía. Asimismo,
agradecemos a Jessica Estrada, especialista en Derecho, Gestión Pública y Género,
integrante del equipo técnico del Programa Vértice, que estuvo a cargo de la revisión
de la guía.
ENRIQUE BERNALES
Director Ejecutivo
10
INTRODUCCIÓN
La Comunidad Andina es una organización internacional de integración supranacional
cuyo derecho comunitario se aplica directamente, con efecto inmediato y
prevalentemente, en el territorio de sus países miembros: Bolivia, Colombia, Ecuador y
Perú. Tiene como último fin contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas en la
región.16 Para lograrlo, en el transcurso de sus más de 45 años de existencia, ha adoptado
normas jurídicas comunitarias que contribuyen a la realización de los derechos humanos,
especialmente en materia migratoria.
Las Decisiones 397,17 502,18 503,19 526,20 545,21 548,22 58323 y 58424 reconocen un conjunto de
derechos directamente vinculados con los derechos humanos de las personas migrantes
que, para efectos de la presente guía, dividimos en tres categorías:
• Derecho humano a la libre circulación de las personas nacionales de los países
miembros de la Comunidad Andina en el espacio intracomunitario, en las modalidades
de ingreso y permanencia temporal (Decisiones 397, 502, 503 y 526)
• Derechos sociolaborales comunitarios de las personas trabajadoras de los países
miembros de la Comunidad Andina en la subregión, reconocidos en las Decisiones
545, 583 y 584 de la CAN.
• Derecho a recibir protección y asistencia consular en ciudades de terceros países
en las cuales su país de origen no tiene representación diplomática ni consular, en
conformidad con lo dispuesto por la Decisión 548 de la CAN.
La relevancia del reconocimiento de los mencionados derechos por el derecho
comunitario andino radica en su exigibilidad en el marco del sólido Sistema Andino de
16 17
18
19
20
21
22
23
24
Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1969.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 1996.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2001b.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2001c.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2002.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004a.
Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004b.
11
Solución de Controversias, cuya estructura no se limita a instancias supranacionales,
sino, también, incluye a las instancias nacionales en virtud de las características
que tienen las normas del derecho comunitario andino: aplicación directa, efecto
inmediato y prevalencia.25
Por supuesto, la guía también puede ser de utilidad para las personas funcionarias públicas
con competencia en la materia, para comprender mejor la normativa comunitaria y
los derechos que los Estados andinos han establecido para las personas, así como para
entender las implicancias del derecho comunitario y las obligaciones que genera al Estado.
En ese sentido, tanto la sociedad como el Estado pueden beneficiarse de su contenido.
La presente guía se divide en cuatro bloques o secciones que han sido definidas para organizar
la compleja información que existe sobre el tema. Estas secciones son las siguientes:
SECCIÓN
CONTENIDO
Parte I
La exigibilidad de
las decisiones de la
comunidad andina:
alcances generales
La primera parte presenta algunos puntos
introductorios en relación con la exigibilidad
de las decisiones de la Comunidad Andina. Se
divide en tres bloques:
1. Introducción sobre el ordenamiento jurídico
comunitario andino
2. La exigibilidad de las decisiones comunitarias
3. La interpretación prejudicial
Parte II
Los derechos reconocidos
en las decisiones de
la CAN en materia de
migraciones y su ejercicio
en los países miembros
La segunda parte está dedicada a identificar los
derechos reconocidos en las decisiones de la CAN en
materia de migraciones y las autoridades nacionales
de los países miembros ante las cuales son ejercidos.
Para tal efecto, esta primera parte está subdividida en
tres bloques:
1. Derecho a la libre circulación de las y los nacionales
de los países miembros de la CAN en el espacio
intracomunitario, en las modalidades de ingreso
y permanencia temporal
2. Derechos sociolaborales comunitarios de las y
los trabajadores de los países miembros de la
comunidad andina
3. Exigibilidad jurídica de los derechos de protección
y asistencia consular
25 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: artículos 2, 3 y 4.
12
Parte III
Exigibilidad ante
instancias nacionales
de los derechos
reconocidos en las
decisiones de la CAN en
materia de migraciones
La tercera parte está dedicada a identificar los
mecanismos nacionales disponibles para la
exigibilidad de derechos reconocidos en las decisiones
de la CAN en materia de migraciones, los cuales están
divididos en las siguientes partes:
1. Quejas ante instancias nacionales de los
países miembros
2. Recursos administrativos nacionales
3. Recurso jurisdiccional nacional
Parte IV
La exigibilidad ante
instancias comunitarias de
los derechos reconocidos
en las decisiones en
materia migratoria
La última parte está dedicada a identificar los
mecanismos comunitarios disponibles para la
exigibilidad de derechos reconocidos en las decisiones
de la CAN en materia de migraciones, los cuales están
divididos en dos:
1. Recurso administrativo supranacional ante la
Secretaría General de la Comunidad Andina: fase
prejudicial de la acción de incumplimiento
2. Recurso jurisdiccional supranacional ante el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: fase
judicial de la acción de incumplimiento
13
PARTE I
LA EXIGIBILIDAD DE LAS DECISIONES DE
LA COMUNIDAD ANDINA. ALCANCES
GENERALES
1. Introducción sobre el ordenamiento jurídico comunitario andino
La Comunidad Andina (CAN) es un proceso de integración económico y social de carácter
supranacional cuyo ordenamiento jurídico tiene especiales características que son
especialmente importantes de conocer. Estas características son tres:
i. Las decisiones del derecho comunitario andino son de aplicación directa;
ii. Las decisiones de la CAN tienen efecto inmediato; y
iii. Las decisiones de la CAN son de aplicación prevalente.
¿Qué significan estas características? El cuadro siguiente lo explica:
Cuadro 1: Las características de las decisiones de la CAN 16 17
Aplicación directa
Efecto inmediato
• No necesitan ser
aprobadas a nivel
interno.
• Son exigibles ante el
Tribunal
de
Justicia
de la CAN, órganos e
instituciones del SAI y los
Tribunales nacionales e
instancias administrativas
de los países miembros.
Aplicación
prevalente
• Prevalecen sobre la
norma interna en
caso sea contraria.
16 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: artículos 2, 3 y 4.
17 Los artículos 5 y 6 del Acuerdo de Cartagena crean el Sistema Andino de Integración (SAI), conformado por
el Consejo Presidencial Andino; el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; la Comisión de la
Comunidad Andina; la Secretaría General de la Comunidad Andina; el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina; el Parlamento Andino; el Consejo Consultivo Empresarial; el Consejo Consultivo Laboral; la
Corporación Andina de Fomento; el Fondo Latinoamericano de Reservas; el Convenio Simón Rodríguez; los
convenios sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco
del mismo; la Universidad Andina Simón Bolívar; los consejos consultivos que establezca la Comisión; y
los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1969: artículos 5 y 6).
15
Efectivamente, estas tres características hacen que las decisiones de la CAN no sean como
cualquier otra norma surgida en el derecho internacional (por ejemplo, los tratados), en
tanto que no necesitan de aprobaciones adicionales al interior de los Estados (por ejemplo,
la ratificación del órgano legislativo) para ser exigibles y prevalecer sobre otras normas
del país. Así lo ha recordado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante,
TJCAN) en la sentencia 3-AI-96, en la que, además, detalló lo siguiente:
Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión
estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los países
miembros tiene como efecto inmediato que los ciudadanos de la Subregión se
sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran. Es la
forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias
nacionales. (TJCAN 1997: 14)
Asimismo, es importante señalar que, si bien las decisiones suelen establecer la necesidad
de una reglamentación a nivel andino, aún a falta de esta son exigibles ante los órganos
competentes de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino
(Interpretación Prejudicial 100-IP-2011 del 8 de febrero de 2012, relativa a la vigencia de la
Decisión 583), que ha señalado:
[...] Si bien no se ha expedido el Reglamento de la Decisión 583, que regule la
correcta aplicación de las disposiciones consagradas en la Decisión 583 y que la
haga operativa, es posible aplicar de modo directo la Decisión 583 de la Comisión
de la Comunidad Andina a los migrantes laborales que, siendo nacionales de
cualquiera de los países miembros, realicen sus actividades de índole laboral en
otro país miembro de la Comunidad Andina. Para lo anterior, se debe adecuar la
legislación interna del país miembro a la comunitaria. (TJCAN 2012a: 10)
Es más, el TJCAN ha señalado que la omisión de los órganos responsables de su
reglamentación no puede afectar la efectividad de los derechos reconocidos en una
Decisión andina:
La inactividad en la que ha incurrido la Secretaría General en la emisión del
Reglamento que regule la Decisión 583 no puede afectar la efectividad de los
derechos que consagra la normativa comunitaria, pues los derechos sustantivos
de las personas, en este caso los derechos a la seguridad social, no pueden ser
desatendidos por la falta de actividad de los órganos del sistema. Máxime si el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debe velar por la efectividad de
los derechos de las personas, conforme lo indica el artículo 35 de su Estatuto al
recalcar que “Los procedimientos previstos en el presente Estatuto tienen por
objeto asegurar: la efectividad de los derechos sustantivos de las personas sujetas
a su jurisdicción […]. (TJCAN 2012a: 10)
16
De esta manera, el TJCAN ha sentado también su posición de garante de los derechos de
las personas en el marco del derecho comunitario andino. Esta posición, acorde con el
desarrollo de otros procesos de integración como el europeo, permite tener al TJCAN como
un espacio de control de la exigibilidad de los derechos reconocidos a nivel comunitario
andino. Por supuesto, no es el único órgano con atribuciones y obligaciones en la materia,
como veremos en otras secciones de esta guía.
2. La exigibilidad de las Decisiones comunitarias
La aplicación directa y el efecto inmediato son la base jurídica para conferir el carácter
exigible de las Decisiones comunitarias. Sin embargo, otra particularidad importante del
ordenamiento jurídico comunitario andino es que sus Decisiones son exigibles tanto ante
instancias nacionales como supranacionales o comunitarias. El artículo 31 del Tratado de
Creación del TJCAN claramente señala:
Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales
nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho
interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del
presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho
incumplimiento. (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: 7)
Y el artículo 4 dispone lo siguiente:
Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias
para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni
emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo
obstaculice su aplicación. (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: 2)
Cuadro 2: La exigibilidad de las Decisiones de la CAN
Instancias nacionales
Reclamos
Procedimiento
administrativo
Procedimiento
jurisdiccional
Instancias comunitarias
Recurso
administrativo
supranacional
Recurso
administrativo
judicial
17
De acuerdo con el artículo mencionado, el respeto de los derechos reconocidos en la
normativa andina se exige ante instancias nacionales de los países miembros de la CAN
a través de reclamos, recursos administrativos o procesos jurisdiccionales (sin importar
la denominación que internamente reciban), en razón de la naturaleza prevalente de la
normativa andina. En este sentido, toda autoridad nacional está obligada a garantizar el
cumplimiento de dicha normativa en el ámbito de su competencia.
Asimismo, para exigir el respeto de sus derechos comunitarios además de la alternativa de
los recursos nacionales disponibles en cada país miembro de la CAN, las personas nacionales
de los países miembros de la CAN cuentan con recursos supranacionales disponibles
únicamente en los casos que decidan no utilizar recursos nacionales por la misma causa.
Los recursos supranacionales disponibles son el administrativo y el jurisdiccional. Este
último recurso, el jurisdiccional, está disponible únicamente en el caso en el que se haya
agotado el recurso administrativo supranacional.
Esta guía brindará información sobre las instancias y los procedimientos que sirven para la
protección de los derechos reconocidos en la CAN en materia migratoria. Las secciones III y
IV de la guía abordarán ambos aspectos.
3. La interpretación prejudicial
Si bien propiamente no es un recurso para exigir los derechos reconocidos en la CAN
en materia migratoria, una competencia muy importante del TJCAN es la interpretación
prejudicial de la normativa andina, pues, gracias a esta, puede asegurar la aplicación
uniforme del derecho comunitario andino en la subregión a través de los Tribunales
nacionales de los países miembros de la CAN18 y, por lo tanto, fortalecer la exigibilidad de los
derechos en los procesos judiciales. Como ha indicado el TJCAN, la labor del juez nacional:
[…] no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su
actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico
subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con
la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados
por la misma. (TJCAN 2011b: 25)
Para poder ejercer su labor frente al derecho comunitario, la jueza o el juez tienen la
posibilidad de solicitar interpretaciones de las normas comunitarias a cargo del TJCAN, que
según el artículo 23 del tratado que crea este órgano implica que:
Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se
controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
18 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: artículo 32.
18
Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal
acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos
en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere
recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos
los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho
interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a
petición de parte la interpretación del Tribunal. (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú
y Venezuela 1996: 5)
Este artículo establece algunas cuestiones importantes sobre las interpretaciones prejudiciales:
• Solo pueden solicitarse en el marco de un proceso judicial.
• En general, el juez tiene la potestad de decidir si solicita la interpretación del TJCAN.
Sin embargo, cuando el caso se presenta ante una instancia jurisdiccional de
única o última instancia, la interpretación prejudicial es obligatoria, por lo que se
debe suspender el proceso judicial hasta que se reciba la interpretación prejudicial
solicitada (Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2001a: artículo 124).
• En el caso de los jueces nacionales que no son de única o última instancia, la solicitud
de interpretación prejudicial al TJCAN que, como dijimos, es facultativa puede
ser presentada directamente de oficio o a solicitud de parte sin que se requiera, para
ello, ni suspender el proceso ni esperar hasta que se adopte la interpretación.
La falta de solicitud de interpretación prejudicial en los casos en los que es obligatoria
constituye una vulneración del derecho al debido proceso y, con ello, la sentencia sería
susceptible de nulidad en la jurisdicción nacional. Asimismo, si la normativa interna lo
permite, el particular podría entablar acciones constitucionales como la tutela, amparo,
acción de protección, etcétera, pues la sentencia dictada estaría vulnerando el derecho
fundamental a un debido proceso.19 Al respecto, la abogada María Antonieta Gálvez Krüger
ha señalado lo siguiente:
Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca
del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando
que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta).
Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una
resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un
debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia
también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para
resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCAN
(Gálvez Krüger 2001: 142-143).
19 Cfr. TJCAN 2011b.
19
De no solicitar la interpretación prejudicial en los casos en los cuales es obligatoria, la
persona nacional del país miembro afectado en sus derechos comunitarios estará facultado
para denunciar, ante la Secretaría General de la CAN, durante la fase prejudicial de la Acción
de Incumplimiento; de agotarse esta vía administrativa supranacional, el particular estará
facultado para acudir directamente ante el Tribunal de Justicia de la CAN, cuya sentencia
de incumplimiento será título legal suficiente para demandar, ante el juez nacional
competente, la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.20
Cuadro 3: El procedimiento de la cuestión prejudicial
Toda solicitud de interpretación judicial que un juez nacional dirija al
Tribunal de Justicia de la CAN, obligatoria o facultativa, debe contener
los siguientes requisitos:
a. Nombre e instancia del juez o Tribunal nacional consultante
b. Relación de las normas del ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina cuya interpretación se requiere
c. Identificación de la causa que origine la solicitud
d. Informe sucinto de los hechos que el solicitante considere
relevantes para la interpretación
e. Lugar y dirección en que el juez o Tribunal recibirá la respuesta
a su consulta
Admitida la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria o
facultativa, el Tribunal de Justicia de la CAN debe dictar sentencia
dentro del término de treinta (30) días calendarios, la cual tiene que
limitarse a precisar el contenido y alcance de la normativa andina
referida al caso concreto, sin calificar los hechos materia del proceso
jurisdiccional interno. Recibida la interpretación prejudicial del
Tribunal de Justicia de la CAN, el juez nacional solicitante está obligado
a adoptarla en su sentencia. Por consiguiente, el juez nacional no debe
remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia únicamente,
sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el
sentido de la misma. (Ver artículos 126 y 127 del Estatuto del TJCAN).
20 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996, y Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores 2001a.
20
PARTE II
DERECHOS RECONOCIDOS EN LAS
DECISIONES DE LA CAN EN MATERIA DE
MIGRACIONES Y SU EJERCICIO EN LOS
PAÍSES MIEMBROS
1. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario
El derecho comunitario andino reconoce el derecho a la libre circulación en el espacio
intracomunitario andino en dos modalidades: el ingreso y la permanencia temporal.
Cuadro 4: Modalidades del derecho a la libre circulación en el espacio
comunitario andino
Modalidad
Derecho
Ingreso
El derecho comunitario permite viajar sin visa entre los países
miembros de la Comunidad Andina, presentando únicamente
el documento nacional de identidad y la tarjeta andina de
migración (TAM), y utilizando ventanillas únicas o controles
integrados especialmente habilitados.
Permanencia
temporal
El derecho comunitario andino establece que las personas, una
vez autorizadas a ingresar a un país, pueden permanecer en su
territorio hasta por un plazo de 90 días con la calidad migratoria
de turistas.
Asimismo, se reconoce el derecho a utilizar el documento
nacional de identificación para todo efecto migratorio y civil,
incluyendo trámites administrativos y judiciales, portando,
para ello, siempre la tarjeta andina de migraciones sellada
por migraciones.
Ambos aspectos de este derecho están regulados en decisiones de la CAN, que, como
indicamos, son directamente aplicables en cada país miembro sin necesidad de la
21
adopción de norma nacional alguna. En materia de libre circulación, las decisiones de la
CAN adoptadas hasta la fecha son las siguientes:
• Decisión 397: Tarjeta Andina de Migración (TAM), vigente desde septiembre
de 1996. 16
• Decisión 503: Reconocimiento de Documentos Nacionales de Identificación, vigente
desde enero de 2002.17
• Decisión 502: Centros Binacionales de Atención en Frontera (CEBAF) en la Comunidad
Andina, vigente desde junio de 2001.18
• Decisión 526: Ventanillas de Entrada en Aeropuertos para Nacionales y Extranjeros
Residentes en los países miembros, vigente desde enero de 2003.19
A continuación, se profundiza en el contenido de ambos aspectos y en la regulación
establecida en las decisiones. Asimismo, se enumerará la normativa jurídica nacional
que facilita la aplicación de la referida normativa andina para concluir con un caso
sobre la materia.
Antes de continuar, es necesario señalar que estos aspectos pueden tener otra regulación
en el derecho interno o a través de otras normas de derecho internacional (es el caso del
Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Chile y
Bolivia). En estos casos, deberá aplicarse la norma que resulte más favorable al ejercicio
del derecho de la persona, conforme al principio pro homine de los derechos humanos. En
ese sentido, si alguna norma brinda un mejor derecho frente a la normativa comunitaria
andina, debe aplicarse dicha norma.
1.1. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario: ingreso
de personas
El derecho humano a la libre circulación en el espacio intracomunitario andino en la
modalidad de ingreso ha sido reconocido en la CAN a las personas nacionales20 de sus
países miembros. Este se ejerce de tres maneras:
16 Cfr. Comisión del Acuerdo de Cartagena 1996.
17 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2001c.
18 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2001b.
19 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2002.
20 Es preciso hacer hincapié en que, si bien la Decisión 503 amplía la titularidad de este derecho a las y los
residentes extranjeros en los países miembros de la CAN, al reconocérsele el carné o cédula de extranjería,
este reconocimiento se limita a quienes sean nacionales de terceros países a los cuales no se les exija visa
para ingresar al país miembro de destino; con ello, se limita el ejercicio de este derecho para toda y todo
extranjero residente en los países miembros de la CAN. Asimismo, en la práctica, los países miembros de la
CAN estarían incumpliendo, hasta la fecha, la norma de la Decisión 503 que dispone el reconocimiento del
carné de extranjería para los referidos residentes, en concordancia con la Resolución 1559 de la Secretaría
General de la CAN que actualiza a marzo de 2013 los documentos de viaje reconocidos por la Decisión 503.
22
• Al viajar sin visa presentado únicamente el documento nacional de identidad y la
tarjeta andina de migración (Decisión 503).21
• Al ingresar a otro país de la región a través de ventanillas andinas (Decisión 526),
instaladas en los principales aeropuertos internacionales de las ciudades andinas (sin
que quede impedido el uso de las demás ventanillas habilitadas para el ingreso de
pasajeros de cualquier nacionalidad del mundo).22
• Al utilizar el control migratorio integrado de los Centros Binacionales de Atención
en Frontera (CEBAF). Estos centros, ubicados en las Zonas de Integración Fronteriza
(ZIF) de la Comunidad Andina23 y que se están adoptando progresivamente,24 son un
conjunto de instalaciones donde uno o más países de la región realizan un control
integrado en el tránsito bidireccional de personas, equipajes, mercancía y vehículos
que se canaliza por los pasos de frontera.
El derecho humano a la libre circulación en el espacio intracomunitario andino en la
modalidad de ingreso se ejerce en cada país miembro de la CAN mediante trámite gratuito
y calificación automática ante la autoridad migratoria nacional competente25 ubicada
en los puestos de control migratorio aeroportuarios, los CEBAF o los puestos de control
migratorio fronterizos; para efectos de la presente guía, se han considerado únicamente
los puestos fronterizos ubicados entre países miembros de la CAN y se han excluido los
trifronterizos con terceros países, así como los fluviales. No obstante, en estos, el ingreso
de las y los ciudadanos andinos responde al mismo criterio que en los puestos de control
migratorio fronterizos terrestres exclusivos entre países miembros de la Comunidad Andina.
21Cfr. Comisión del Acuerdo de Cartagena 1996. Las Repúblicas de Colombia, Ecuador y Perú vienen
cumpliendo con la aplicación de la Decisión 526 de la CAN, al haber instalado ventanillas andinas en los
aeropuertos El Dorado, en Bogotá; Mariscal Sucre, en Quito; y Jorge Chávez, en Lima. No obstante, hasta
la fecha, el Estado Plurinacional de Bolivia aún incumple la Decisión 526 al no haber incorporado las
ventanillas andinas de entrada en ninguno de sus aeropuertos internacionales dispuestos en la referida
norma supranacional.
22 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2002.
23 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2001b.
24 Los CEBAF cuya construcción ha sido culminada hasta la fecha de la elaboración de la presente guía y
que, actualmente, se encuentran en funcionamiento están ubicados en las ZIF ecuatoriano-peruana y
colombo-ecuatoriana.
En la primera ZIF mencionada, existe uno construido en Huaquillas (El Oro, Ecuador) y otro en Aguas Verdes
(Tumbes, Perú), con lo cual, al ingresar a Ecuador, se requiere el registro solamente en el CEBAF Huaquillas,
donde un funcionario de migraciones de Perú registra la salida de este país miembro y un funcionario de
migraciones de Ecuador registra el ingreso correspondiente. En este mismo sentido, al ingresar a Perú, se
requiere solo del registro en el CEBAF Aguas Verdes, lugar en el cual se ubican funcionarios de migraciones
de Ecuador y Perú para realizar los trámites de salida e ingreso, respectivamente.
En la ZIF colombo-ecuatoriana, se ha construido el CEBAF de San Miguel en Sucumbíos (Ecuador), en cuya
sede funcionarios de migraciones de Colombia y Ecuador registran, en un mismo ambiente, las salidas e
ingresos desde y hacia estos países miembros de la CAN.
25 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2001c: artículo 1.
23
24
País
Instancias
Bolivia
Este derecho comunitario andino se ejerce en Bolivia ante las autoridades
migratorias ubicadas en los siguientes puestos de control migratorio a
cargo de la Dirección General de Migración, perteneciente al Ministerio
de Gobierno:
• Puesto de control migratorio fronterizo terrestre de Desagüadero
(La Paz)
• Puesto de control migratorio fronterizo terrestre de Kasani (La Paz)
• Puesto de control migratorio fronterizo terrestre de Carancas
(La Paz)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional El Alto
(La Paz)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional Viru Viru
(Santa Cruz de la Sierra).
Colombia
Cuadro 5: Instancias nacionales frente a
las cuales se ejerce este derecho comunitario
Este derecho comunitario andino se ejerce en Colombia ante las
autoridades migratorias ubicadas en los siguientes puestos de control
migratorio a cargo de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores:
• Centro binacional de atención en frontera de la CAN - CEBAF San
Miguel (Sucumbíos)
• Centro nacional de atención fronteriza en Rumichaca (Nariño).
• Ventanillas andinas en el control migratorio aeroportuario
internacional El Dorado (Bogotá)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional Rafael
Nuñez (Cartagena)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional José
María Córdoba (Medellín)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional Alfonso
Bonilla Aragón (Cali).
País
Instancias
Ecuador
Este derecho comunitario andino se ejerce en Ecuador ante las autoridades
migratorias ubicadas en los siguientes puestos de control migratorio a
cargo del Servicio de Migración, adscrito al Ministerio del Interior:
• Centro binacional de atención en frontera de la CAN - CEBAF San
Miguel (Sucumbíos)
• Centro binacional de atención en frontera de la CAN - CEBAF
Huaquillas-Aguas Verdes (El Oro-Tumbes)
• Puesto de control migratorio terrestre fronterizo de Jimbura (Loja)
• Puesto de control migratorio terrestre fronterizo de Lalamor (Loja)
• Puesto de control migratorio terrestre fronterizo de Macará (Loja)
• Puesto de control migratorio terrestre fronterizo de Zapotillo (Loja)
• Centro nacional de atención fronteriza de Rumichaca (Carchi).
• Ventanillas andinas en el control migratorio aeroportuario
internacional Mariscal Sucre (Quito)
• Puesto de control migratorio aeroportuario internacional José
Joaquín de Olmedo (Guayaquil)
Perú
Este derecho comunitario andino se ejerce en Perú ante las autoridades
migratorias ubicadas en los siguientes puestos de control migratorio
a cargo de la Superintendencia Nacional de Migraciones, adscrita al
Ministerio del Interior:
• Centro binacional de atención en frontera de la CAN - CEBAF
Tumbes-El Oro
• Puesto de control migratorio fronterizo de Espíndola (Piura)
• Puesto de control migratorio fronterizo de El Alamor (Piura)
• Puesto de control migratorio fronterizo de La Tina (Piura)
• Puesto de control migratorio fronterizo de La Balsa (Cajamarca)
• Puesto de control migratorio fronterizo de Kasani (Puno)
• Puesto de control fronterizo de Desagüadero (Puno)
• Puesto de control fronterizo de Carancas (Puno)
• Ventanillas andinas en el control migratorio del Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez (Lima)
• Puesto de control migratorio del Aeropuerto Internacional Velasco
Astete (Cusco)
• Puesto de control migratorio del Aeropuerto Internacional
Francisco Secada Vigneta (Iquitos)
25
1.2. Derecho a la libre circulación en el espacio intracomunitario:
permanencia temporal
El derecho comunitario también ha regulado la permanencia temporal de las personas
nacionales de los países miembros de la CAN. Este aspecto del derecho a la libre circulación
tiene las siguientes características:
• La permanencia puede alcanzar un máximo de 90 días prorrogables por única vez
durante el mismo período en el año.26
• Durante la permanencia temporal es posible usar el documento nacional de
identificación con el cual se ingresa a otro país miembro y de la TAM sellada por
migraciones para todo efecto civil y migratorio incluyendo trámites administrativos
y judiciales.
Este derecho humano se ejerce ante la entidad pública competente de los cuatro
países miembros de la CAN, así como ante las empresas que ofrecen servicios o
productos a las y los consumidores para todo efecto civil, como la contratación de
estos servicios o productos.
Cuadro 6:
Normativa que facilita el ejercicio a la libre circulación intracomunitaria en
las modalidades de ingreso y permanencia temporal
Bolivia
-Ley de Migración 370 (2013)
-Decreto Supremo 1923 (2014): Reglamento de la Ley de Migración
-Decreto Supremo 24423 (1996): Régimen Legal de Migración
-Ley de Procedimiento Administrativo 2341 (2002)
-Decreto Supremo 27113 (2003): Reglamento de la Ley de Procedimiento
Administrativo
-Decreto Supremo 0.065 (2009), regula la protección al consumidor y/o usuario
Colombia
-Decreto 4000 (2004), por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de
visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración
-Decreto 4062 (2011), por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia
-Decreto 0834 (2013), por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria
26 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2001c: artículo 5.
26
-Resolución 00684 (2012), por la cual se adapta la segunda versión del manual de
procedimientos del proceso de control migratorio
-Resolución 0004 (2012), por la cual se conforman Direcciones Regionales, Puestos
de Control Migratorio y Centros Facilitadores de Servicios Migratorios
- Ley 1437 (2011), por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
-Ley 1480 (2012): Estatuto del Consumidor
Ecuador
-Ley 2004-023 de Extranjería (2004)
-Decreto 1991 (1986): Reglamento de la Ley de Extranjería
-Ley 1897 (1971) Ley de Extranjería
-Decreto Ejecutivo 632 (2011): otorga la representación legal, judicial y extrajudicial
de la Institución Policial al Ministerio del Interior
-Decreto Ejecutivo 2428 (2002): Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva
-Ley 35 (1968) de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
-Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (2000)
Perú
-Decreto Legislativo 703 (1991): Ley de Extranjería
-Decreto Legislativo 1043 (2008): modifica la Ley de Extranjería aprobada por el
Decreto Legislativo 703
-Decreto Supremo 060-99 (1999): Disposiciones para la aceptación, ingreso,
permanencia, salida, reingreso y control de ciudadanos extranjeros sujetos a
calidades migratorias que son de competencia del Ministerio
-Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Interior Dirección General de Migraciones y Naturalización (enero de 2014)
-Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General
-Directiva 160-2011-IN/1601/UAA que aprueba el Libro de Reclamaciones de la
Dirección General de Migraciones y Naturalización
-Ley 29571 (2010): Código de Protección y Defensa del Consumidor
-Decreto Legislativo 807: Ley de Facultades, Normas y Organización del INDECOPI
27
CASO MODELO
María Gracia, nacional de Ecuador, llega a Perú conociendo los derechos comunitarios de
los cuales es titular al ser su Estado un país miembro de la CAN. Con esta información, María
Gracia ingresa a Perú presentando, en la ventanilla andina del Aeropuerto Jorge Chávez de
Lima, su documento nacional de identidad y la TAM sin inconveniente alguno. No obstante,
cuando llega a hospedarse en el hotel que eligió, en la recepción, le exigen su pasaporte
para registrarse y desconocen el documento nacional de identificación y TAM con el sello
de migraciones que María Gracia les presenta.
¿Qué puede hacer María Gracia ante la vulneración de su derecho comunitario?
En primer lugar, María Gracia debe insistir en el hotel en que su documento nacional de
identidad, con el cual ingresó a Perú, es válido para contratar cualquier servicio durante su
estadía, conforme lo dispone la Decisión 503 de la CAN. En consecuencia, lo único que le
pueden exigir es la presentación de la TAM con el sello de migraciones correspondiente.
Si las y los trabajadores hotel insisten en lo contrario, María Gracia debe exigir el Libro
de Reclamaciones que toda persona jurídica debe tener en el Perú y sentar, de manera
detallada, su denuncia. Acto seguido, debe pedir copia de su denuncia para presentar un
reclamo gratuito de conciliación en el Servicio de Atención al Ciudadano de INDECOPI,
disponible a través del siguiente link: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_
Interna.aspx?are=0&pfl=0&jer=1387
Si el hotel infringe la norma nacional que obliga a todo establecimiento tener el Libro
de Reclamaciones, María Gracia puede acudir directamente a INDECOPI, personal o
virtualmente, y especificar el motivo de su reclamo, el cual sería la vulneración de su derecho
comunitario a utilizar su documento nacional de identidad con el cual ingresó a Perú para
todo efecto civil, conforme lo dispone expresamente la Decisión 503 de la CAN.
Asimismo, debe detallar datos del hecho, y registrar sus datos y los del hotel. El formato virtual
para llenar estos requisitos está disponible en el link señalado anteriormente. Después de
5 o 6 días de presentado el reclamo, INDECOPI convocará a una reunión conciliatoria entre
María Gracia y el hotel.
Se recomienda a María Gracia seguir este procedimiento de reclamo conciliatorio al ser más
expeditivo que una denuncia a través de un procedimiento administrativo, lo cual es más
conveniente para su situación, ya que estará en Perú solo por dos semanas. No obstante,
si María Gracia decide optar por presentar una denuncia a través de un procedimiento
administrativo, puede solicitar la representación de su consulado en el procedimiento
iniciado o darle una carta poder para que la represente alguna persona de su confianza
cuando ya no se encuentre en el referido país.
28
2. Derechos sociolaborales comunitarios de las y los trabajadores de los
países miembros de la comunidad andina
Las normas internacionales en materia de derechos humanos que protegen a las y los
trabajadores migrantes son numerosas y diversas.27 En este contexto jurídico internacional,
el Acuerdo de Cartagena (Tratado Constitutivo de la Comunidad Andina) establece, como
su finalidad última, contribuir al mejoramiento persistente en el nivel de vida de los
habitantes de la subregión en un marco jurídico supranacional.28
El reconocimiento de derechos sociolaborales
comunitarios se encuentran limitados hasta la
fecha a las y los trabajadores de los países miembros
de la CAN en condición de dependencia; para tal
efecto, se ha creado la categoría de trabajador
migrante andino.
Para ello, la CAN ha adoptado decisiones que reconocen, en el espacio intracomunitario,
derechos sociolaborales. Estas decisiones regulan el estatus jurídico de las y los trabajadores
andinos bajo relación de dependencia y sus beneficiarios en la subregión; la finalidad es
que, como consecuencia de la migración intracomunitaria, no vean menoscabados sus
derechos humanos sociales y laborales. Estas decisiones son las siguientes:
• Decisión 545 que contiene el Instrumento Andino de Migración Laboral29
• Decisión 583 que contiene el Instrumento Andino de Seguridad Social30
• Decisión 584 que contiene el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo31
En relación con la Decisión 583, el TJCAN ha concluido que está vigente y es directamente
aplicable, aun a falta de reglamentación comunitaria, por lo que genera derechos y
27 Se puede citar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y su Protocolo
Facultativo de 1966; los Instrumentos Internacionales y Recomendaciones de la Organización Internacional
de Trabajo (OIT) sobre trabajadores migrantes, como su Convenio 97 relativo a los Trabajadores Migrantes
y el Convenio 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas, la promoción de la igualdad de
oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes; la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de la ONU de 1990; entre otros.
28 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1969.
29 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a.
30 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004a.
31 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004b.
29
obligaciones a sus destinatarios.32 En lo referente a la Decisión 545, Colombia, Ecuador y
Perú vienen aplicándola plenamente con la adopción de normativa interna para su cabal
operatividad hasta que se concrete su reglamentación comunitaria. Asimismo, en el caso
de la Decisión 583, Ecuador es el primer país miembro en adoptar una norma interna para
facilitar su aplicación hasta que se adopte la reglamentación comunitaria.33
Cuadro 7: Categorías de trabajador migratorio en la región andina
De acuerdo con la Decisión 545, los trabajadores migrantes andinos se clasifican del
siguiente modo:
a.
Trabajador con desplazamiento individual:
Nacional de un país miembro que migra a otro país miembro
con fines laborales, por: (a) haber suscrito un contrato de trabajo
bajo relación de dependencia; o, (b) tener o responder a una
oferta de empleo desde el País de Inmigración, bajo relación
de dependencia. (Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores 2003a: artículo 5)
b. Trabajador de empresa:
Nacional andino que se traslada a otro país miembro distinto
al país de su domicilio habitual por un período superior a 180
días y por disposición de la empresa para la cual labora bajo
relación de dependencia, sea que la misma ya esté instalada en
el otro país, tenga en curso legal un proyecto para establecerse
o realice un proyecto especial allí. (Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 6)
c.
Trabajador de temporada:
Nacional andino que se traslada a otro país miembro para
ejecutar labores cíclicas o estacionales, tales como: a) Labores
de carácter agrario, entre otras, las tareas de siembra, plantación,
cultivo y cosecha de productos agrícolas; b)Tareas relacionadas
con los procesos temporales propios de la actividad pecuaria;
c) Tareas relacionadas con los procesos temporales propios
de la actividad forestal; y, d) Otras actividades reguladas por
el régimen de trabajadores agrarios, pecuarios y forestales
cuya explotación sea de carácter cíclico o estacional.
32 Cfr. TJCAN 2012a.
33 Cfr. Ecuador IESS 2012.
30
El ingreso de trabajadores de temporada al País de Inmigración
requerirá la existencia de un contrato que ampare a uno o
varios trabajadores y determine con precisión la labor y el
tiempo en que la misma se desarrollará. En la contratación de
trabajadores de temporada, se garantizará a los mismos la
provisión de alojamiento adecuado, así como el pago de los
gastos de traslado por parte del empleador. Se garantizará
a los trabajadores de temporada la protección y facilidades
que requieran para sus actividades laborales y, en especial,
la libre movilidad para la entrada y salida a la iniciación y a la
terminación de las labores que van a desarrollar. (Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 5)
d.
Trabajador fronterizo:
Nacional andino que, manteniendo su domicilio habitual en un
país miembro, se traslada continuamente al ámbito fronterizo
laboral de otro país miembro para cumplir su actividad laboral.
Los trabajadores migrantes andinos están facultados para
realizar trabajos temporales de carácter agrícola, ganadero o
similares, dentro de un ámbito fronterizo laboral, sin necesidad
de obtener la visa correspondiente por un período de hasta
90 días, prorrogables por un período igual y por una sola vez
en un año calendario, para lo cual requerirán el registro en
la Oficina de Migración Laboral del País de Inmigración. De
requerirse un período superior a la prórroga, la o el trabajador
migrante andino fronterizo, deberá poseer un contrato de
trabajo por escrito registrado ante la Oficina de Migración
Laboral del País de Inmigración y solicitar ante las autoridades
competentes la obtención de la visa correspondiente
por el tiempo de duración del contrato. (Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 6)
31
Para la presente guía, se ha subdividido el contenido en distintos derechos reconocidos
en las decisiones mencionadas. Asimismo, se enumera la normativa jurídica nacional
supletoria que facilita el ejercicio de estos derechos comunitarios y se concluye con un
caso modelo sobre la materia.
2.1. Derecho a la igualdad y a la no discriminación por nacionalidad en el acceso al
empleo al tener la condición de trabajadora o trabajador migrantes andinos
La Decisión 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral” incorporó el término
“trabajador migrante andino” para referirse a toda y todo nacional de un país miembro de la
CAN que opte por trasladarse a otro país miembro a laborar en situación de dependencia.
De esta manera, se creó una categoría jurídica que contribuye a garantizar en la subregión
andina el derecho humano a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso
al empleo, entre otros derechos sociolaborales. 34
En este sentido, todas y todos los trabajadores migrantes andinos son consideradas y
considerados trabajadoras y trabajadores nacionales para el cálculo de las proporciones en
la contratación y remuneraciones de trabajadores extranjeros.35
La simplificación de procedimientos administrativos para que las y los ciudadanos andinos
adquieran la condición de trabajadores migrantes andinos sin salir del país miembro de
inmigración dentro de los 180 días calendarios de haber ingresado adquiere especial
relevancia para las y los trabajadores andinos con desplazamiento individual que ingresan
a otro país miembro por una oferta de empleo.36 Al respecto, es preciso hacer hincapié en
que Bolivia es el único país miembro que aún tiene pendiente la implementación de la
Decisión 545 hasta que se apruebe la reglamentación comunitaria.
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
• Bolivia: Como ya se dijo, Bolivia es el único país miembro que aún tiene pendiente
la implementación de la Decisión 545; en ese sentido, Bolivia no cuenta con una
normativa específica para la implementación de la decisión. Este derecho comunitario
se ejerce ante la Dirección General de Migración, órgano desconcentrado del
Ministerio de Gobierno, y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.
A pesar de que Bolivia es el único país miembro de la CAN que aún no ha
implementado mediante norma interna específica la Decisión 545, el artículo 49.9
34 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículos 2 y 3.
35 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 10.
36 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 21.
32
de su Ley de Migración 370, promulgada el año 2013, reconoce expresamente a las y
los trabajadores migrantes los demás derechos reconocidos en acuerdos regionales
ratificados en materia laboral y de seguridad social.37
Conforme a lo dispuesto por su normativa nacional, el procedimiento a seguir
por las personas migrantes que quieran trabajar en Bolivia se presenta en el
siguiente cuadro:
BOLIVIA
Paso 1: Solicitud de
autorización para
permanencia
transitoria por fines
laborales
La autorización se tramita
ante la Dirección General de
Migración: oficina central,
administraciones departamentales o en puestos
fronterizos migratorios; para
acceder a la permanencia
temporal de 1, 2 o 3 años y
sus respectivas renovaciones,
dependiendo del tiempo de
la actividad que realizará.
La normativa interna dispone
la concesión de esta autorización de permanencia según
los acuerdos y convenios
internacionales, ratificados
por el Estado. En tal sentido,
esta autorización debe ser
entregada a las personas
nacionales de los países
miembros de la CAN en
conformidad con lo dispuesto por la Decisión 545.
Cambio de condición
migratoria
Paso 2: Visado de
contrato de trabajo
Este visado se tramita ante el
Ministerio
de
Trabajo,
Empleo y Previsión Social, el
cual verificará que el contrato de trabajo cumpla con la
normativa laboral y social
vigente, y dará seguimiento
a su cumplimiento y
ejecución.
El Ministerio de Trabajo,
Empleo y Previsión Social, a
la hora de realizar el visado
de contratos de trabajo de
personas
extranjeras,
verificará que el contrato
cumpla con la normativa
laboral y social vigente, y
dará seguimiento a su
cumplimiento y ejecución.
Paso 3: Obtención de
cédula de identidad de
extranjero
Se debe obtener la cédula
de identidad de extranjero
de acuerdo con el tiempo
de permanencia temporal
otorgado, de 1, 2, o 3 años,
ante el Servicio General de
Identificación Personal SEGIP.
El artículo 19 del Decreto Supremo 1923 de 2014 dispone que,
previo cumplimiento de los requisitos establecidos, podrán
cambiar su condición migratoria a una permanencia transitoria o
temporal por motivos de trabajo las personas extranjeras que
hayan ingresado por motivo de turismo o visita. En este sentido, la
norma interna estaría conforme a lo dispuesto sobre la materia
por la Decisión 545.
37 Cfr. Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013.
33
• Colombia: Este derecho comunitario es ejercido ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores (Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y Dirección de
Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano) y el Ministerio del Trabajo.
Al respecto, conforme lo dispone la Decisión 545 de la CAN, en concordancia con lo
dispuesto por el Decreto 0046 (2013) del Ministerio de Trabajo que implementa esta
decisión andina (artículo 6.2): “La legislación nacional, las decisiones comunitarias
andinas y los convenios internacionales ratificados por Colombia, establecen que el
Trabajador Migrante Andino tiene derecho a […] cambiar su condición migratoria
en el país cuando tenga o responda a una oferta laboral”. El procedimiento a seguir
para ejercer este derecho comunitario, conforme lo precisa la citada norma interna
de Colombia, es el siguiente:38
COLOMBIA
Paso 1: Ante el Puesto de
Control Migratorio de la Unidad
Administrativa Especial
Migración, adscrita al Ministerio
de Relaciones Exteriores
Paso 2: Ante la Dirección de
Asuntos Migratorios, Consultores y Servicio al Ciudadano del
Ministerio de Relaciones
Exteriores
Al realizar el registro de
entrada ante el Puesto de
Control Migratorio de la
Unidad
Administrativa
Especial Migración
De no haberse tramitado
previamente al ingreso al país el
visado laboral en las Misiones
Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia, se inicia el
trámite de visado ante la
Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al
Ciudadano del Ministerio de
Relaciones Exteriores, presentando formulario de solicitud,
documento de identificación y
copia del contrato firmado o
carta de intención del empleador.
El Ministerio de Relaciones
Exteriores otorga el visado que
debe ser presentado al Ministerio de Trabajo para que expida la
constancia que acredita la
condición de trabajador migrante andino.
38 Cfr. Colombia. Presidente de la República de Colombia 2013.
34
Paso 3: Ante el Ministerio
de Trabajo
La o el ciudadano andino con la
constancia
correspondiente
otorgada, acude al Ministerio de
Trabajo para solicitar el certificado que lo acredite como trabajador migrante andino, presentando lo siguiente:
- Formulario de Registro debidamente diligenciado
- Documento de identificación
- Contrato de trabajo firmado o
Carta de Intención del empleador que lo pretende vincular.
- Registro de ingreso ante la
Unidad Administrativa Especial
Migración
- Visa cuando sea necesaria.
El Ministerio de Trabajo verifica la
información ingresada, registra
el contrato y expide la constancia
que acredita la condición de
trabajador migrante andino.
En lo referente a la proporción de contratación y remuneraciones de trabajadores
extranjeros, es preciso destacar que, con la entrada en vigencia de la Ley 1429 de
2010, en Colombia, se eliminó la obligación de cumplir con la proporcionalidad entre
trabajadores nacionales y extranjeros en las empresas.39
• Ecuador: Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante andino
ante el Ministerio de Relaciones Laborales (Unidad de Migración Laboral en
Quito o en el resto del país en la Dirección Regional del Trabajo y Servicio Público
correspondiente), y el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana
(Dirección de Asuntos Migratorios).
Al respecto, conforme lo dispone la Decisión 545 de la CAN, en concordancia con lo
dispuesto por el Acuerdo Interministerial 000054 que implementa el Instrumento
Andino de Migración Laboral (Decisión 545 de la CAN) entre los Ministerios de
Relaciones Laborales y de Relaciones Exteriores, el procedimiento a seguir para
ejercer este derecho comunitario, conforme lo instrumentaliza la citada norma
interna de Ecuador, es el siguiente:40
39 Cfr. Colombia. Congreso de Colombia 2010.
40 Cfr. Ecuador. Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio de Relaciones Exteriores 2012.
35
ECUADOR
Paso 1: Ante el Ministerio de
Relaciones Laborales: registro de
contrato y acreditación de la
condición de trabajador
migrante andino
Existen dos posibilidades
1) Acceder al Sistema de Migraciones
Laborales en línea (implementado en el
sitio web del Ministerio de Relaciones
Laborales), adjuntando el contrato de
trabajo legalizado ante el inspector de
trabajo, con la especificación del número
de RUC del empleador y optar en el menú
de trámites migratorios laborales al
correspondiente a la “Solicitud de autorización para actividad laboral y carné
ocupacional acreditación 545 (Bolivia Colombia - Ecuador y Perú)”.
2) También puede presentarse ante la
Unidad de Migración Laboral (en Quito) o
en la Dirección Regional del Trabajo y
Servicio Público de la localidad más
cercana, para la posterior remisión de su
expediente a la Unidad de Migración
Laboral del Ministerio de Relaciones
Laborales.
La Unidad de Migración Laboral del
Ministerio de Relaciones Laborales es la
responsable de verificar y registrar el
contrato de trabajo para la emisión del
carné ocupacional que lo acredita como
Trabajador(a) Migrante Andino(a). El plazo
máximo para la aprobación o rechazo del
registro del contrato es de 30 días.
Paso 2: Ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana: otorgamiento de visa
La o el Trabajador Migrante Andino, con
la acreditación del Ministerio de
Relaciones Laborales, acude al Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana para solicitar su visa laboral.
EL Ministerio de Relaciones Exteriores y
Movilidad Humana informará a la Unidad
de Migración Laboral del Ministerio de
Relaciones Laborales sobre su decisión
de aprobación o negación de la visa al
Trabajador Migrante Andino por el
tiempo que dure el contrato. Finalizado
el contrato de trabajo autorizado, la
duración de la condición migratoria del
trabajador migrante andino se extiende
hasta por 60 días adicionales, pasado
este tiempo se aplicará la legislación
general interna.
En caso de negación de la visa por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y
Movilidad Humana, este indicará los
motivos de la negativa para que el
solicitante subsane las observaciones a
través de una nueva solicitud. En caso
contrario, el migrante deberá retornar a
su país de origen en un plazo máximo de
90 días.
En Ecuador, las funciones designadas a la Oficina de Migración Laboral por la Decisión
545 son ejercidas por la Unidad de Migración Laboral, dependencia del Ministerio de
Relaciones Laborales que ha sido creada por el Acuerdo Interministerial 000054 que
implementa el Instrumento Andino de Migración Laboral (Decisión 545 de la CAN)
entre los Ministerios de Relaciones Laborales y de Relaciones Exteriores.41
41 Cfr. Ecuador. Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio de Relaciones Exteriores 2012.
36
• Perú: Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante andino ante
la Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, y la Superintendencia Nacional de Migraciones. Al
respecto, conforme lo dispone la Decisión 545 de la CAN, en concordancia con lo
dispuesto por la Resolución Ministerial 318-2010-MTPE que implementa el Sistema
Virtual del Trabajador Migrante Andino que aprueba la Directiva General 001-2010MTPE: “Instructivo para la aplicación de la Decisión 545, Instrumento Andino de
Migración Laboral y Regulación del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino”,
el procedimiento a seguir para ejercer este derecho comunitario es el siguiente:42
PERÚ
Paso 1: Ante el Ministerio
de Trabajo y Promoción
del Empleo: registro y
constancia del
trabajador migrante
andino
El empleador(a) accede al Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino ubicado
en el portal del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo utilizando su clave
SOL entregada por la Sunat correspondiente a su Registro Único del Contribuyente (RUC) e ingresa los datos del trabajador migrante andino, de su empresa y del
contrato, dentro de los quince (15) días naturales de firmado el contrato. Debe
adjuntar: (i) Copia del contrato (escaneado en formato PDF), previa firma entre el
empleador y el trabajador, según los anexos dispuestos para cada modalidad del
trabajador migrante andino (anexo 01-A, 01-B, 01-C, 01-D), disponibles en: http://mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2010-12-21_318-2010-TR_1199.pdf
(ii) Copia del pasaporte o copia de la cédula de identificación del trabajador
migrante andino (escaneado en formato PDF). El trámite es gratuito y está disponible virtualmente en el siguiente link: http://www.mintra.gob.pe/migrante/sivitma.php
Con la emisión automática de la
constancia del trabajador migrante
andino, el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo registra en su
base de datos al trabajador migrante
andino. Esta constancia se emite por el
plazo estipulado en el contrato de
trabajo.
Paso 2: Ante la
Superintendencia
Nacional de Migraciones
otorgamiento de calidad
migratoria al trabajador
migrante andino
El trabajador migrante andino, con
la constancia que lo certifica, acude
a la Superintendencia Nacional de
Migraciones (Migraciones) para
solicitar su visa laboral, presentando
copia de pasaporte o documento
nacional de identidad y copia
legalizada notarialmente o autenticada por el fedatario de Migraciones
del contrato de trabajo registrado
en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Enviada la información requerida por
el Sistema Virtual del Trabajador
Migrante Andino, el empleador debe
grabar los datos y podrá imprimir la
“Constancia de Trabajador Migrante
Andino”, dado que la emisión de la
constancia es automática, sujeta a
fiscalización posterior. Esta constancia también será enviada a los correos
electrónicos del empleador y trabajador migrante andino.
Migraciones otorga visa laboral al
trabajador migrante andino por el
tiempo que dure el contrato.
42 Cfr. Perú. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2010.
37
En lo referente a la proporción de contratación y remuneraciones de trabajadores
extranjeros que podrán contratar las empresas, el Decreto Legislativo 689 que
dispone la exigencia de porcentajes máximos de contratación y de remuneración
en lo que respecta a los trabajadores extranjeros es inaplicable para las y los
trabajadores andinos.
En Perú, las funciones designadas a la Oficina de Migración Laboral por la Decisión
545, son ejercidas por la Dirección de Migración Laboral, dependencia del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, creada mediante el Decreto Supremo 004-2010TR (2010), a través del cual se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones
del MTPE (artículo 67).
2.2. Derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso a la
salud y seguridad en el trabajo
Este derecho humano es incorporado en el Derecho Comunitario Andino con el objetivo de
garantizar su respeto para todas y todos los nacionales de los países miembros de la CAN
que optan por realizar actividades laborales bajo relación de dependencia en la Subregión
a través de la Decisión 584 “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”.43
La referida decisión está reglamentada en el ámbito comunitario mediante la Resolución
957 de la Secretaría General de la CAN y es directamente aplicable en los cuatro países
miembro de la CAN para garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación por
nacionalidad en el acceso a la salud y seguridad en el trabajo.44
A través de la referida normativa andina, se dispone la responsabilidad solidaria de los
empleadores para la aplicación de medidas de prevención y protección frente a los riesgos
del trabajo cuando dos o más empresas o cooperativas desarrollan simultáneamente
actividades en un mismo lugar de trabajo. Igual procedimiento se sigue con contratistas,
subcontratistas, enganchadores y demás modalidades de intermediación laboral
existentes en los países miembros, conforme lo detalla el artículo 2 de la reglamentación
de la Decisión 584.45
Es preciso hacer hincapié en que la normativa andina obliga a los países miembros a
adoptar medidas que sean necesarias para el establecimiento de los Servicios de Salud en
el Trabajo con carácter preventivo, a fin de brindar asesoría al empleador y los trabajadores
en los siguientes rubros: (i) establecimiento y conservación de un medio ambiente de
43 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2004b.
44 Cfr. SGCAN 2005.
45 Cfr. Consejo Andino de Relaciones Exteriores 2004b: artículo 2.
38
trabajo digno, seguro y sano que favorezca la capacidad física, mental y social de las y los
trabajadores temporales y permanentes; y (ii) adaptación del trabajo a las capacidades de
las y los trabajadores, habida cuenta de su estado de salud físico y mental.46
Asimismo, en conformidad con lo dispuesto en el literal p del artículo 1 de la Decisión 584,
se dispone la creación de un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, órgano bipartito y
paritario constituido por representantes del empleador, y de las y los trabajadores, con las
facultades y obligaciones previstas por la legislación y la práctica nacionales. Dicho comité
es responsable de actuar como instancia de consulta regular y periódica de las actuaciones
de la empresa en materia de prevención de riesgos y apoyo al desarrollo de los programas
de seguridad y salud en el trabajo.
La obligación de implementar este comité es solo para las empresas que alcancen el número
mínimo de trabajadores establecido para este fin en las correspondientes legislaciones
nacionales. Aquellas empresas que no alcancen el número mínimo de trabajadores
establecido deben designar un Delegado de Seguridad y Salud en el Trabajo, elegido
democráticamente por los trabajadores, de entre ellos mismos, para colaborar al interior
de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales.
Es preciso señalar que, en observancia de las legislaciones nacionales, los trabajadores no
deberán sufrir perjuicio alguno cuando, por ejemplo, (i) hayan formulado una queja por
lo que consideran ser una infracción a las disposiciones reglamentarias o una deficiencia
grave en las medidas tomadas por el empleador en el campo de la seguridad y la salud de
los trabajadores y el medio ambiente de trabajo; o (ii) juzguen necesario interrumpir una
situación de trabajo por creer, por motivos razonables, que existe un peligro inminente que
pone en riesgo su seguridad y salud o las de otros trabajadores.47
Cuando la autoridad nacional competente en seguridad y salud en el trabajo compruebe
el incumplimiento de la normativa nacional sobre prevención de riesgos laborales,
impondrá las medidas correctivas y sanciones, conforme a lo establecido en la legislación
correspondiente de cada país miembro.48 De no llevar a cabo estas acciones, el país
miembro estará incumpliendo la Decisión 584 de la CAN y, por consiguiente, sería pasible
de la denuncia correspondiente ante instancias nacionales o supranacionales por vulnerar
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
46 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004b: artículo 5 y SGCAN 2005: artículo 3 de su
reglamento.
47 Cfr. SGCAN 2005: art 15.
48 Cfr. SGCAN 2005: art. 20.
39
40
País
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Bolivia
Es preciso resaltar que Bolivia es el único país miembro que aún tiene
pendiente la implementación de la Decisión 545 y, en ese sentido, Bolivia
no cuenta con una normativa específica para la implementación de la
Decisión. Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante
andino ante todo empleador y de darse el caso, ante el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Previsión Social (autoridad nacional competente en
seguridad y salud), conforme lo dispone la Decisión 584 de la CAN, en
concordancia con el artículo 48 de la Ley de Migración 370 (2013), el cual
dispone que: “Los empleadores están obligados al cumplimiento estricto
de la legislación laboral vigente y no se afectarán los derechos adquiridos
ni los beneficios sociales que correspondan a las personas migrantes
extranjeras, por el trabajo que habrían prestado, cualquiera sea su
condición migratoria”. (Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013)
Asimismo, el artículo 12 de la referida Ley dispone que: “Las personas
migrantes extranjeras gozarán en igualdad de condiciones que las
nacionales, de los derechos reconocidos en la Constitución Política del
Estado, las leyes y los Instrumentos Internacionales de los cuales el Estado
Boliviano sea parte”. (Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013)
Colombia
Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante andino
ante todo empleador y de darse el caso, ante el Ministerio del Trabajo
(autoridad nacional competente en seguridad y salud); conforme lo
dispone la Decisión 584 de la CAN, en concordancia con lo dispuesto
por el Decreto 0046 (2013) del Ministerio de Trabajo que implementa
la Decisión 545 (artículo 6.2m), al disponer que: “El Trabajador Migrante
Andino tiene derecho a laborar en condiciones que respeten su dignidad,
salud, seguridad y bienestar personal y familiar y a gozar como mínimo,
de los siguientes derechos y garantías, de conformidad con lo establecido
en la Decisión Andina 545: (…) Seguridad Social y Salud en el Trabajo,
conforme a lo regulado por la normativa comunitaria y la legislación
nacional vigente”. (Colombia Presidente de la República de Colombia 2013)
País
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Ecuador
Este derecho comunitario se ejerce ante todo empleador y de darse el
caso, ante el Ministerio de Relaciones Laborales: Unidad de Migración
Laboral; conforme lo dispone la Decisión 584 de la CAN, en concordancia
con lo dispuesto por el artículo 2 del Acuerdo Interministerial 000054
del 26 de julio de 2012, entre el Ministerio de Relaciones Laborales y el
Ministerio de Relaciones Exteriores, al señalar que: “Todo trabajador
migrante andino goza, tanto fuera como al interior del centro de
trabajo, de sus derechos fundamentales, individuales y sociales, según la
normativa legal nacional e internacional vigente; especialmente a laborar
en condiciones que respeten su dignidad, salud, seguridad y bienestar
social y familiar”( Ecuador. Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio
de Relaciones Exteriores 2012) (el subrayado es propio).
Perú
Este derecho comunitario se ejerce ante todo empleador y de darse el
caso, ante el Ministerio del Trabajo (autoridad nacional competente
en seguridad y salud), específicamente por su Dirección de Migración
Laboral que tiene entre sus funciones supervisar la situación laboral
de las y los Trabajadores Migrantes Andinos; conforme lo dispone
la Decisión 584 de la CAN, en concordancia con lo dispuesto por el
artículo 6.7 de la Resolución Ministerial 318-2010-MTPE del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo que implementa el Sistema Virtual del
Trabajador Migrante Andino y dispone que: “La Dirección de Migración
Laboral de la Dirección General de Promoción del Empleo coordinará con
las Direcciones de Inspección del Trabajo de las Direcciones Regionales
de Trabajo y Promoción del Empleo para que se supervise la situación
laboral del trabajador migrante andino, en lo referente a las condiciones
del trabajado y cumplimiento de normas laborales por parte de los
empleadores”. (Perú Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2010)
2.3. Derecho a la libertad sindical y negociación colectiva
El derecho a la libertad sindical y negociación colectiva se encuentra reconocido
en la Decisión andina 545, la cual en su artículo 11, dispone expresamente que: “El
trabajador migrante andino tendrá derecho a la sindicalización y negociación colectiva,
de conformidad con la legislación nacional vigente en la materia y los Convenios
Internacionales del Trabajo ratificados en el País de Inmigración” (Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores 2003a)
41
49 50 51 52
49
50
51
52
42
Bolivia
Es preciso hacer hincapié que Bolivia es el único país miembro que aún
tiene pendiente la implementación de la Decisión 545 y en ese sentido
Bolivia no cuenta con una normativa específica para la implementación
de la Decisión. Este derecho comunitario es ejercido por la o el trabajador
migrante andino ante todo empleador y de darse el caso, ante el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; en conformidad con lo
dispuesto por la Decisión 545 de la CAN y en concordancia con el artículo
49 de la Ley de Migración 370 (2013) que reconoce a las y los trabajadores
extranjeros el derecho a participar en igualdad de oportunidades en
asociaciones laborales y sindicatos, excepto en situaciones que pudieran
afectar la seguridad del Estado o el orden público.49
Colombia
Este derecho comunitario es ejercido por la o el trabajador migrante
andino ante todo empleador y de darse el caso, ante el Ministerio del
Trabajo. Lo referido, conforme lo dispuesto en la Decisión 545 de la
CAN, en concordancia con el artículo 6.2d del Decreto 0046 (2013) del
Ministerio de Trabajo que implementa la Decisión 545 y expresamente
reconoce la sindicalización y asociación colectiva como derechos del
trabajador andino.50
Ecuador
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante andino
ante todo empleador y de darse el caso, ante el Ministerio de Relaciones
Laborales: Unidad de Migración Laboral; conforme lo dispone la Decisión
584 de la CAN, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 2 del
Acuerdo Interministerial 000054 del 26 de julio de 2012, entre el Ministerio
de Relaciones Laborales y el Ministerio de Relaciones Exteriores.51
Perú
País
Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante
andino ante todo empleador y de darse el caso, ante el Ministerio
del Trabajo, específicamente por su Dirección de Migración Laboral
que tiene entre sus funciones supervisar la situación laboral de las y
los Trabajadores Migrantes Andinos; conforme lo dispone la Decisión
584 de la CAN, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 6.7
de la Resolución Ministerial 318-2010-MTPE del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo que implementa el Sistema Virtual del
Trabajador Migrante Andino.52
Cfr. Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013
Cfr. Colombia. Presidente de la República 2013
Cfr. Ecuador Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio de Relaciones Exteriores 2012
Cfr. Perú. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2010
2.4. Derecho a la unidad familiar
La Decisión 545 de la CAN en su artículo 12 reconoce el derecho de las y los trabajadores
migrantes andino a la unidad familiar, al disponer expresamente que los países miembros
de la CAN adopten medidas apropiadas para proteger a la familia del trabajo migrante
andino y para tal efecto: “permitirán la libre movilidad para la entrada y salida del trabajador
migrante y de su cónyuge o la persona que mantenga una relación que, de conformidad
con el derecho aplicable en cada País de Inmigración, produzca efectos equivalentes a los
del matrimonio, de los hijos menores de edad no emancipados, y de los mayores solteros
en condición de discapacidad, y de sus ascendientes y dependientes, a los fines de facilitar
su reunión y de conformidad con la legislación nacional del País de Inmigración”. (Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a)
53
País
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Bolivia
Como ya se resaltó, Bolivia es el único país miembro que aún tiene
pendiente la implementación de la Decisión 545; por ello, Bolivia no
cuenta con una normativa específica para la implementación de la
decisión. El derecho comunitario es ejercido por el familiar de la o el
trabajador migrante andino ante la Dirección General de Migración,
conforme lo dispone la Decisión 545 de la CAN, en concordancia con el
artículo 12 de la Ley de Migración 370 (2013) que reconoce el derecho de
las y los migrantes a la reunificación familiar con sus padres, cónyuges,
hijos dependientes o hijos mayores con discapacidad.53
En este sentido, la referida ley nacional boliviana dispone, en su artículo
36, como excepción a la cancelación de la permanencia que:
La autoridad migratoria, previa constatación del vínculo
familiar hasta el primer grado de consanguinidad, filiación,
adopción o tutela legal, no podrá cancelar la permanencia
de la persona extranjera bajo el principio de unidad familiar,
debiendo ésta como consecuencia del incumplimiento de lo
dispuesto en esta normativa, renovar su permanencia cada
año según los requisitos establecidos en el reglamento de la
presente Ley. (Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013:
artículo 36 I)
53 Cfr. Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013.
43
Bolivia
Asimismo, agrega que “Ninguna persona migrante extranjera o sus
familiares, que formen parte de una agrupación podrán ser objeto de
salida obligatoria colectiva, cada caso será examinado individualmente”
(Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013: artículo 36 III). Por este
motivo, el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Migración dispone
la permanencia temporal de la familia, dirigida a personas extranjeras
que se encuentren en territorio boliviano por vínculos de parentesco
consanguíneo, civil o de adopción, por dependencia económica, afinidad
o por matrimonio, cuya vigencia se otorga de acuerdo a una solicitud
debidamente fundamentada.54
Colombia
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Este derecho comunitario es ejercido por la o el familiar de la o el
trabajador migrante andino ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
El Decreto 0046 del Ministerio de Trabajo, que implementa la Decisión
545, en su artículo 6.2, establece que el trabajador migrante andino
tiene el derecho a la protección de su familia y dependientes. Define
a los dependientes como “el cónyuge o la persona que mantenga una
relación que, de conformidad con el derecho aplicable en cada país de
inmigración, produzca efectos equivalentes a los del matrimonio, de los
hijos menores de edad no emancipados y de los mayores solteros en
condición de discapacidad y de sus ascendientes” (Colombia. Presidente
de la República 2013: artículo 6.2 e). También dispone la libre movilidad
del trabajador migrante y su familia.55
Ecuador
País
Este derecho comunitario es ejercido por la o el familiar de la o el trabajador
migrante andino ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana. Lo referido es conforme a lo dispuesto por la Decisión 545 de
la CAN, en concordancia con el artículo 3 del Acuerdo Interministerial
000054 del 26 de julio de 2012, celebrado entre el Ministerio de Relaciones
Laborales y el Ministerio de Relaciones Exteriores, al establecer que “Los
miembros de la familia del trabajador migrante andino deberán solicitar
la Visa de amparo, por la cual gozarán del mismo tiempo de permanencia
autorizado al trabajador migrante andino del que dependan, el cual,
dependiendo de las circunstancias podrá ser ampliado”. (Ecuador
Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio de Relaciones Exteriores
2012: artículo 3)
54 55
54 Cfr. Bolivia. Consejo de Ministros 2014.
55 Cfr. Colombia. Presidente de la República 2013: artículo 6.2 f.
44
País
¿Ante cuáles instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Perú
En el caso de Perú, no se ha previsto el reconocimiento de este derecho
de manera específica para los trabajadores andinos. Este derecho
comunitario es ejercido por la o el familiar de la o el trabajador migrante
andino ante la Superintendencia Nacional de Migraciones. El artículo 4 del
Decreto Legislativo 703, Ley de Extranjería, dispone expresamente que:
“Para los efectos de la presente Ley todo extranjero constituye una unidad
migratoria. Su calidad migratoria se extiende a los miembros de su familia,
constituida por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres
y dependientes, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Extranjería”
(Perú. Presidente de la República 1991: artículo 4). Es importante precisar
que la Ley de Extranjería no ha sido reglamentada a la fecha, por lo cual no
existe un procedimiento claro para ejercer este derecho.
2.5. Derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso
a la seguridad social y sumatoria de cotizaciones al seguro en los países
miembros de la CAN
Este derecho humano está incorporado al derecho comunitario andino a través de sus
Decisiones 545 y 583.56 Es importante recordar que, si bien hasta la fecha ninguna de
estas normas andinas tienen una reglamentación comunitaria, ello no restringe su plena
exigibilidad de acuerdo al principio de aplicación directa y la jurisprudencia del Tribunal
Andino de Justicia.57
56 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004a y Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores 2003a.
57 Acerca de este tema, se debe considerar, incluso, que el artículo 5 de la Decisión 583, al determinar la
legislación aplicable, dispone expresamente que “El migrante laboral estará sometido a la legislación de
seguridad social del país miembro en cuyo territorio efectúe su actividad laboral, de acuerdo a la legislación
del país donde se encuentre” (Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004a: artículo 5); es
decir, prescribe el inmediato cumplimiento y aplicación de los derechos de seguridad social reconocidos en
las leyes nacionales de los países miembros a las y los trabajadores migrantes andinos. Al respecto, el TJCAN
ha agregado lo siguiente:
“La supremacía de los derechos de las personas está sobre toda consideración (principios de preeminencia
y subsidiariedad) y la aplicación e interpretación de la norma que les alcance se podrá ampliar pero
nunca restringir (principio pro homine) […]. Al ser la Seguridad Social un derecho social, de obligatorio
cumplimiento, de aplicación inmediata y que por estas consideraciones se ha de aplicar incluso a falta de
ley en los países miembros, el Tribunal estima que la Decisión 583 debe ser aplicada en ausencia de su
Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el interés superior que ampara.” (Tribunal de Justicia de
la CAN 2012a: 10)
45
En relación con la vigencia de la Decisión 583, cabe destacar el caso de Ecuador, por ser,
a la fecha de la elaboración de la presente guía, el único país miembro que ha adoptado
una reglamentación interna con el fin de facilitar la aplicación de la Decisión 583 hasta su
reglamentación comunitaria.
La normativa andina, en su Decisión 583, establece la sumatoria de la cotización de los
períodos de seguro previsional realizados en los distintos países miembros, para lo
cual dispone que “Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un país
miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás países miembros”
(Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2004a: 8). Es decir, la norma prevé
que aquellos períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un país miembro se
sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás países miembros de la CAN, con
la finalidad de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de
las prestaciones sanitarias o económicas.58
País
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Bolivia
Asimismo, si la o el trabajador migrante andino o sus beneficiarios no hubieran adquirido
el derecho a las prestaciones mediante su cotización en otro u otros países miembros, le
serán también computables los aportes realizados en otro país extracomunitario con el
cual se han celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social en los que
se prevea el cómputo recíproco de períodos de seguro. Asimismo, los períodos de seguro,
aportados o cotizados antes de la vigencia de la Decisión 583, son considerados, cuando
sea necesario, para su totalización, siempre que aquellos no hubieran sido utilizados
anteriormente en el reconocimiento de prestaciones económicas en otro país miembro.59
Este derecho comunitario es ejercido por la y el trabajador migrante
andino ante el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) y la
Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros. Lo referido es conforme
a lo dispuesto por las Decisiones 545 y 583 de la CAN, en concordancia
con el artículo 12 de la Ley de Migración 370 (2013) que establece que
“El Estado garantiza a las personas migrantes extranjeras, el ejercicio y
goce de los siguientes derechos: […] 4. Al trabajo, a la seguridad social,
a los servicios y prestaciones sociales básicas; a ejercer una actividad
remunerada por cuenta propia o ajena, de acuerdo a lo previsto en esta
Ley.” (Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013: artículo 12 II). El
artículo 48 agrega que:
58 Cfr. Tribunal de Justicia de la CAN 2012a.
59 Cfr. Tribunal de Justicia de la CAN 2012a.
46
Bolivia
País
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Las personas migrantes extranjeras admitidas y autorizadas en
el Estado Plurinacional de Bolivia, con permanencia transitoria,
temporal o definitiva, podrán desarrollar toda tarea o actividad
remunerada o lucrativa, por cuenta propia o en relación de
dependencia, gozando de la protección y derechos de las leyes
que rigen el régimen laboral y de seguridad social. (Bolivia.
Asamblea Legislativa Plurinacional 2013: artículo 48 I)
Asimismo, el artículo 49.9 de la citada Ley de Migración dispone
expresamente el reconocimiento de los demás derechos incorporados en
acuerdos regionales en materia laboral y de seguridad social.60
Colombia
Este derecho comunitario es ejercido por la y el trabajador migrante andino
ante COLPENSIONES, vinculada el Ministerio del Trabajo. Lo referido se
encuentra en conformidad con lo dispuesto por las Decisiones 545 y 583
de la CAN, en concordancia con el Decreto 0046 (2013) del Ministerio
de Trabajo que implementa la Decisión 545 de la CAN y establece, en su
artículo 6.2i, que el trabajador migrante andino tiene derecho a disfrutar
de las prestaciones sociales previstas en el derecho comunitario y la
legislación nacional.61 Para el ejercicio de este derecho comunitario, el
empleador está en la obligación de afiliar a la o el trabajador migrante
andino ante las mencionadas instituciones.
Ecuador
Para el ejercicio de este derecho comunitario, el empleador está
en la obligación de afiliar a la o el trabajador migrante andino a las
mencionadas instituciones.
Este derecho comunitario se ejerce ante el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social (IESS), conforme lo disponen las Decisiones 545 y 583
de la CAN, en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo Interministerial
000054 del 26 de julio de 2012 entre el Ministerio de Relaciones Laborales
y el Ministerio de Relaciones Exteriores, al establecer que todo trabajador
migrante andino goza, tanto fuera como al interior del centro de
trabajo, de sus derechos fundamentales, individuales y sociales, según la
normativa legal nacional e internacional vigente.62
60 61 62
60 Cfr. Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013.
61 Cfr. Colombia. Presidente de la República 2013.
62 Cfr. Ecuador. Ministerio de Relaciones Laborales y Ministerio de Relaciones Exteriores 2012.
47
63 64 65
País
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Ecuador
Asimismo, con la adopción de la Resolución CD 403 del Consejo Directivo
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), de fecha 11 de enero
de 2012: “Normas de Aplicación del Instrumento Andino de Seguridad
Social”, con miras a facilitar la aplicación de la Decisión 583 de la CAN
hasta su reglamentación comunitaria, Ecuador se convirtió en el primer
país miembro en promulgar una norma interna de esta naturaleza y, con
ello, amplió los alcances de la norma andina a los trabajadores migrantes
andinos sin relación de dependencia laboral.63
Al respecto, es preciso destacar que el IESS concede las prestaciones
correspondientes contra los riesgos de enfermedad, maternidad, riesgos
del trabajo, vejez, invalidez, muerte y cesantía a las y los trabajadores
migrantes andinos afiliados al Seguro General Obligatorio. Así, en
conformidad con el artículo 3 de la citada resolución del IESS, las y los
trabajadores migrantes andinos con dependencia laboral serán afiliados
por sus empleadores al Seguro General Obligatorio administrado por
el IESS desde el primer día de trabajo.64 La afiliación se hará a través de
la página web del IESS para las y los trabajadores con y sin relación de
dependencia. Estos últimos lo harán directamente.65
Perú
Luego de registrado la o el trabajador migrante andino como afiliado
al Seguro General, tendrá derecho a las prestaciones y beneficios
que concede cada seguro especializado, como cualquier trabajador
nacional afiliado.
Este derecho comunitario se ejerce ante el Seguro Social de Salud
(ESSALUD) en lo correspondiente a la seguridad social en salud. En
lo referente a la seguridad previsional para el acceso a una pensión
durante la vejez, este derecho se ejerce indistintamente ante la
Oficina de Normalización Previsional (ONP, sistema público) o ante la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones (SBS, sistema privado) en conformidad con lo
dispuesto por las Decisiones 545 y 583 de la CAN.
Para el ejercicio de este derecho comunitario, el empleador está en
la obligación de afiliar a la o el trabajador migrante andino ante las
mencionadas instituciones.
63 Cfr. Ecuador. IESS 2012.
64 Cfr. Ecuador. IESS 2012: artículo 3.
65 Cfr. Ecuador. IESS 2012: artículo 4.
48
2.6. Derecho a la igualdad y no discriminación por situación migratoria en el
acceso al juez laboral
Este derecho humano reconocido en tratados internacionales sobre la materia es
incorporado al ordenamiento jurídico de la CAN a través del artículo 15 de la Decisión
545 al disponer que “En ningún caso la situación migratoria de un nacional andino ni la
posible repatriación del mismo menoscabará sus derechos laborales frente a su empleador.
Estos derechos serán los determinados en la legislación nacional del País de Inmigración”
(Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003a: artículo 15).
País
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Bolivia
Este derecho comunitario es ejercido por la y el trabajador migrante andino
ante el Juez de Trabajo y Seguridad Social, en conformidad con lo dispuesto
por la Decisión 545 de la CAN y en concordancia con el artículo 48 de la
Ley de Migración 370 (2013), el cual establece que “Las empleadoras y los
empleadores están obligados al cumplimiento estricto de la legislación laboral
vigente y no se afectarán los derechos adquiridos ni los beneficios sociales que
correspondan a las personas migrantes extranjeras, por el trabajo que habrían
prestado, cualquiera sea su condición migratoria” (Bolivia. Asamblea Legislativa
Plurinacional 2013: artículo 48 II).
Al respecto, el artículo 36 de la citada ley agrega que la salida obligatoria no vulnera
los derechos que haya adquirido el migrante, de conformidad con la legislación
nacional y, a través del artículo 49.6, dispone que, en caso de salida obligatoria del
país, la trabajadora o el trabajador migrante deberá recibir el pago de los salarios
devengados, beneficios sociales y otras prestaciones que se le adeude.66
Colombia
66 67
Este derecho comunitario es ejercido por la o el trabajador migrante andino
ante la o el juez laboral. Lo referido se encuentra en conformidad con lo
dispuesto por la Decisión 545 de la CAN y en concordancia con el artículo 6.2j
del Decreto 0046 (2013) del Ministerio de Trabajo que implementa la Decisión
545 de la CAN y establece que el trabajador migrante andino tiene derecho
a que, en ningún caso, su situación migratoria ni su posible repatriación
menoscaben sus derechos laborales frente a su empleador.67
66 Cfr. Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013.
67 Cfr. Colombia. Presidente de la República 2013.
49
País
¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Perú
Ecuador
Este derecho comunitario es ejercido por la o el trabajador migrante
andino ante la o el juez del trabajo. Lo referido está en conformidad con lo
dispuesto por la Decisión 545 y en concordancia con el artículo 8 del Acuerdo
Interministerial 000054 (2012), celebrado entre el Ministerio de Relaciones
Laborales y el Ministerio de Relaciones Exteriores para facilitar la aplicación
de la Decisión 545 de la CAN, que establece lo siguiente:
50
Sin perjuicio de los plazos previstos en la legislación nacional para
ejercer acciones laborales, si el trabajador migrante andino inicia un
procedimiento administrativo o proceso judicial motivado en una
pretensión generada en el contrato de trabajo, dentro de los 30 días
siguientes a la terminación de dicho contrato, la unidad competente
del Ministerio de Relaciones Exteriores, previa solicitud de la parte
interesada, prorrogará la condición migratoria del trabajador y
sus dependientes conforme el artículo 12 de la Decisión 545 por
un plazo de 90 días, teniendo el empleador, deudor solidario o la
institución de seguridad social correspondiente que cumplir con
sus obligaciones, de acuerdo con la normativa laboral vigente en
el plazo establecido. (Ecuador. Ministerio de Relaciones Laborales y
Ministerio de Relaciones Exteriores 2012)
Este derecho comunitario lo ejerce la o el trabajador migrante andino ante
los Juzgados Especializados de Trabajo conforme lo dispone la Decisión 545
de la CAN y en concordancia con el artículo 6.8 de la Resolución Ministerial
318-2010-MTPE del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que
implementa el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, el cual
establece que “Los trabajadores migrantes andinos deben tener un trato igual
que un trabajador nacional, debiendo por tanto sujetarse a la normatividad
laboral vigente aplicable a nuestros nacionales” (Perú. Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo 2010: artículo 6.8).
2.7. Normativa jurídica nacional supletoria que facilita el ejercicio de los derechos
sociolaborales de las y los trabajadores de los países miembros de la CAN en
el espacio intracomunitario
La siguiente normativa es relevante en cuanto a la regulación y tratamiento de la persona
trabajadora de un país miembro de la CAN:
Bolivia
- Ley General del Trabajo (1942)
- Decreto Supremo 224 (1943), Reglamento de la Ley General del Trabajo
- Ley 3352 (2006), Fuero Sindical
- Ley que incorpora el Código de Seguridad Social (1956)
- Decreto Ley 16896 (1979), Código Procesal del Trabajo
- Ley del Órgano Judicial, Ley 025 (2010)
- Ley de Migración 370 (2013)
- Decreto Supremo 1923 (2014): Reglamento de la Ley de Migración
- Decreto Supremo 24423 (1996): Régimen Legal de Migración
- Ley 2341 de Procedimiento Administrativo (2002)
- Decreto Supremo 27113 (2003): Reglamento de la Ley de Procedimiento
Administrativo
- Decreto Supremo 23716 (1994), “Que crea el Instituto Nacional de Seguros de
Salud (INASES)”
- Ley que incorpora el Código de la Seguridad Social (1956)
- Ley 065 (2010), Ley de Pensiones
- Ley de Pensiones 1732 (1996)
- Resolución Ministerial 131 (2009), “Que crea la Unidad de Recursos Jerárquico,
dependiente del Viceministro de Pensiones y Servicios Financieros”
- Resolución Ministerial 0786: Reglamento Específico de Afiliación, Desafiliación
y Reafiliación
51
Colombia
- Decreto 0046 del Ministerio de Trabajo (2013), “Por el cual se adopta la Guía para
la Implementación de la Decisión 545 de la Comunidad Andina (CAN): Instrumento
Andino de Migración Laboral”
- Decreto 4000 (2004): “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de
visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”
- Decreto 2622 (2009), “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 4000 del 30 de
noviembre de 2004 sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan
otras disposiciones en materia de migración”
- Resolución 4700 (2009) del Ministerio de Relaciones Exteriores, “Que regula los
requisitos para la expedición de las visas”
- Decreto 0834 (2013): “Por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria”
- Decreto 4108 (2011), “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del
Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo;
- Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social – Decreto Ley 2158 (1948);
- Ley 362 (1997) que modifica el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo;
- Ley 1429 (2010), Código Sustantivo del Trabajo;
- Ley 1437 (2011), Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo;
- Ley 100 (1993), por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan
otras disposiciones;
- Ley 1562 (2012), por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan
otras disposiciones en materia de salud ocupacional”
- Decreto 4248 (2007), “Por el cual se establecen las reglas para garantizar la
afiliación y la prestación del servicio de salud de los pensionados del Sistema
General de Pensiones”
- Ley 1480 (2012), Nuevo Estatuto del Consumidor
52
Ecuador
- Acuerdo Interministerial 000054 (2012) entre el Ministerio de Relaciones Laborales y
el Ministerio de Relaciones Exteriores, “Mediante el cual se adoptan las disposiciones
necesarias para la implementación del Instrumento Andino de Migración Laboral,
Decisión 545 de la Comunidad Andina”
- Resolución CD 403 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
(IESS) (2012): Normas de Aplicación del Instrumento Andino de Seguridad Social
- Ley 2004-023 de Extranjería (2004)
- Decreto 1991 (1986): Reglamento de la Ley de Extranjería
- Decreto Ejecutivo 2428 (2002): Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva
- Ley 35 (1968) de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
- Codificación 17 del Código del Trabajo (2013);
- Ley de Seguridad Social Obligatoria.
Perú
- Resolución Ministerial 318-2010-MTPE, implementación del Sistema Virtual del
Trabajador Migrante Andino “Que aprueba la Directiva General 001-2010-MTPE:
Instructivo para la aplicación de la Decisión 545, Instrumento Andino de Migración
Laboral y Regulación del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino”
- Decreto Supremo 004-2010-TR “Que crea la Dirección de Migración Laboral, con las
competencias de la Oficina de Migración Laboral dispuesta por la Decisión CAN 545”
- Ley Procesal del Trabajo. Ley 29497
- Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General
- Decreto Legislativo 689, Ley para la contratación de trabajadores extranjeros
- Ley 28449 (2004), “Que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del
Decreto Ley 20530”
53
- Ley 29783 y su Decreto Supremo 005-2012-TR, Reglamento de la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo
- Resolución Ministerial 107-2013-TR (2013): Texto Único de Procedimientos
Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
- Resolución 3082-2011: TUPA de la Superintendencia de Banca y Seguros
- Resolución 842-2012, “Que modifica la autoridad competente para resolver
procedimientos administrativos del TUPA relacionados con los sistemas asegurados
y previsional”
- Decreto Supremo 251-2012-EF: TUPA de la Oficina de Normalización Previsional (ONP)
- Decreto Supremo 003-2012-IN: TUPA del Ministerio del Interior-Migraciones
- Decreto Legislativo 807, Ley sobre facultades, normas y organización del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)
CASO MODELO
El señor Carlos Caballero, nacional de Colombia, trabajó durante 10 años en Perú,
luego de los cuales regresó a su país de origen a continuar trabajando por 5 años
más; con ello, completa el número mínimo de años que se requieren para jubilarse
en Colombia, razón por la cual procede a solicitar, ante COLPENSIONES, la asignación
de la pensión correspondiente.
No obstante, COLPENSIONES, mediante la Resolución 402393, le deniega la solicitud
al no cumplir con el número de años mínimos que todo trabajador requiere aportar
en Colombia para acceder a este derecho sociolaboral, pues COLPENSIONES no ha
incorporado, a la sumatoria, los años cotizados al régimen de pensiones peruano
durante el tiempo que Carlos Caballero laboró en este otro país miembro de la CAN,
contra lo que dispone expresamente la Decisión 583 de la CAN: “Instrumento Andino
de Seguridad Social”.
Ante el desconocimiento de su derecho sociolaboral andino por parte de
COLPENSIONES, Carlos interpone un recurso de reposición y, al confirmarse lo
dispuesto por la resolución impugnada, Carlos procede a interponer un recurso
de apelación ante el Gerente de COLPENSIONES. No obstante, en esta segunda
instancia, se continúa desconociendo el derecho comunitario de Carlos.
54
Al haber agotado la vía administrativa, Carlos demanda a COLPENSIONES ante el
juez laboral competente para que se respete su derecho sociolaboral comunitario
reconocido mediante la Decisión 583 de la CAN. Sin embargo, este juez de primera
instancia continúa desconociendo el derecho comunitario de Carlos. Por esta
razón, apela la sentencia hasta llegar al Consejo de Estado, instancia jurisdiccional
de Colombia que agota esta vía en los procesos contencioso-administrativos.
El Consejo de Estado, instancia última, al demandarse el respeto de un derecho
originado en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, solicita
interpretación prejudicial al TJCAN, al ser juez de última instancia y, por lo tanto,
estar obligado por la normativa andina a suspender el proceso judicial hasta recibir
la interpretación prejudicial del TJCAN. Al respecto, es preciso destacar que, si bien
el Consejo de Estado reconoce que la Decisión 583 origina el derecho de toda y
todo trabajador migrante andino a la sumatoria de sus cotizaciones realizadas
en los países miembros de la CAN para efectos de su jubilación, también tiene
conocimiento de que la Decisión 583 aún no ha sido reglamentada, por lo que
aún no podría ser exigible en los países miembros de la CAN. Por ello, orienta su
solicitud ante el TJCAN, máximo garante de la aplicación uniforme de la normativa
andina en el espacio intracomunitario.
Ante la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el Consejo de Estado
de Colombia, el TJCAN inicia el proceso y, dentro de los 30 días siguientes, concluye
que la Decisión 583 es una norma plenamente vigente en los países miembros de
la CAN, aunque se encuentre pendiente su reglamentación comunitaria, conforme
también lo concluyó este tribunal supranacional en el Proceso 100-IP-2011. Por
consiguiente, los derechos subjetivos originados en la Decisión 583 son exigibles
al ser directamente aplicables, tener efecto inmediato y ser prevalentes en el
ordenamiento jurídico nacional de los países miembros de la CAN.
Por este motivo, el Consejo de Estado procede a incorporar plenamente la
interpretación prejudicial del TJCAN y dicta sentencia que reconoce el derecho
sociolaboral comunitario de Carlos. Por consiguiente, mediante sentencia del
Consejo de Estado, se obliga a COLPENSIONES a considerar los aportes realizados
por Carlos en Perú, país miembro de la CAN, en la sumatoria de cotizaciones al
seguro para efectos de la asignación de su pensión.
55
3. Exigibilidad jurídica de los derechos de protección y asistencia consular
Los derechos comunitarios andinos reconocidos en la Decisión 548 de la CAN se ejercen al
no existir representación diplomática o consular del país miembro de origen en la ciudad
de un tercer país; esto tiene la finalidad de que no se vulneren los derechos fundamentales
de los titulares al verse impedidos de trasladarse a otra ciudad de este tercer país donde su
país miembro de origen sí tiene representación. La Decisión 548 ha creado el mecanismo de
protección y asistencia consular comunitaria teniendo en cuenta los siguientes principios:
a. El respeto a los principios y normas del derecho internacional y en particular de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963, ratificada
por los cuatro países miembros de la CAN;
b. La solidaridad y la cooperación entre los países miembros;
c. La defensa y promoción de los derechos humanos;
d. La consolidación de una identidad común andina; y
e. La flexibilidad y gradualidad para abordar progresivamente las acciones conforme a
las posibilidades de los servicios consulares de los países miembros. (Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b: artículo 6)
En este marco jurídico, los países miembros de la CAN están obligados a informar,
oportunamente y por vía diplomática, a los terceros países en cuyos territorios se ejercerá
la cooperación consular materia de la Decisión 548, con el fin de obtener previamente el
consentimiento expreso del país receptor de conformidad con lo dispuesto en la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (artículo 8 de la cita norma andina).68 De no
hacerlo, estarían incumpliendo la Decisión 548 y, por lo tanto, se convertirían en pasibles
de demanda ante el TJCAN por parte de los particulares que verían afectados sus derechos
reconocidos por dicha decisión.
Debe tenerse en cuenta que existen consulados de los países miembros de la CAN sin
funciones comunitarias al haber representaciones consulares de todos los países miembros
en la misma ciudad. Asimismo, en conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, los consulados en las ciudades de terceros países en las cuales existen más de
dos representaciones de los país miembro de la CAN, al requerirse la designación del que
ejercerá funciones comunitarias, no sería aplicable la Decisión 548 si los países miembros
no han alcanzado este acuerdo.
No obstante, existen consulados ubicados en ciudades de terceros países en los cuales son
la única representación consular de todos los países miembros de la CAN. En estos casos,
tienen la obligación de aplicar la Decisión 548 en conformidad con lo dispuesto por el
artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN. A partir de este:
68 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b.
56
Este artículo establece claramente las obligaciones de HACER por parte de los
países miembros, ya que están obligados a adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. También se refiere
a las de NO HACER, ya que se comprometen a no adoptar medidas contrarias
al Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino o medidas que de algún modo
obstaculicen su aplicación. (TJCAN 2010a: 17)69
Para tal efecto, es suficiente consultar el registro de las representaciones diplomáticas
y consulares habilitadas para el ejercicio de las acciones de cooperación en materia
de asistencia y protección consular, publicado periódicamente conforme lo dispone
la Decisión 548 y su reglamento aprobado mediante Resolución 1546 de la Secretaría
General de la CAN y vigente desde enero de 2014. Este registro se encuentra disponible
en el siguiente link del sitio web de la SGCAN: http://intranet.comunidadandina.org/
Documentos/DEstadisticos/SGde591.pdf
Para concluir, es preciso resaltar que, con miras a facilitar la asistencia y protección consular
comunitaria de los derechos fundamentales a la vida, integridad y libertad personal de
las y los nacionales de los países miembros de la CAN en terceros países, la Decisión 548
dispone la legalización de firmas u otorgamiento de salvoconducto que faciliten el retorno,
previa autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores del país de origen.70 En el
salvoconducto, debe aparecer el nombre “Comunidad Andina” y ser expedido a nombre
del país miembro del cual es nacional la persona asistida.
3.1. Derecho a la asistencia consular en caso de catástrofes naturales, estados de
guerra o de delitos internacionales tales como la trata de seres humanos, en
casos de indigencia o desaparición
• ¿En qué consiste este derecho?
En aplicación de la Decisión 548 de la CAN, las y los nacionales de los países miembros
de la CAN deben recibir protección y asistencia consular de otro país miembro en
ciudades de terceros países en las cuales su país de origen no tiene representación
diplomática ni consular a través de asistencia humanitaria en casos de ser víctimas
de catástrofes naturales, estados de guerra o de delitos internacionales tales como la
trata de seres humanos (Decisión 548, artículo 7.d), en casos de indigencia (Decisión
548, artículos 7.c y g) o desaparición (Decisión 548, artículo 7.e). En este último caso, la
localización del paradero de la o el nacional de países miembro de la CAN deberá ser
solicitada por los familiares o las autoridades pertinentes del país miembro de origen.71
69 Las cursivas son nuestras.
70 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b: artículo 7.k y l.
71 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b : artículo 7.
57
• ¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Este derecho se ejerce ante los consulados generales de carrera o secciones
consulares de las embajadas de los países miembros de la CAN acreditados en
terceros países en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos de otro u
otros países miembros. Para ello, es suficiente identificarse con el pasaporte andino
o hacer referencia a este de no contar con él físicamente.
Para tal efecto, en conformidad con lo dispuesto por la Decisión 548 y su reglamento,
la SGCAN está obligada a publicar, en su página web, la lista actualizada de
Embajadas y Consulados de los países miembros en el mundo. Está lista puede ser
consultada en el siguiente link: http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/
DEstadisticos/SGde591.pdf
3.2. Derecho a la asistencia consular en caso de detención
• ¿En consiste este derecho?
Las y los nacionales de los países miembros de la CAN, en aplicación de la Decisión
548 de la CAN, deben recibir protección y asistencia consular de otro país miembro
en ciudades de terceros países en las cuales su país de origen no tiene representación
diplomática ni consular a través de orientación legal (Decisión 548, artículo 7.b),
defensa de oficio en caso de detención (Decisión 548, artículo 7.b), representación
ante tribunales y otras autoridades del Estado receptor en caso de estar impedido
de ejercer esta facultad (Decisión 548, artículo 7.h) y la vigilancia del bienestar y
las condiciones adecuadas de detención de quienes se encuentren encausados,
procesados, detenidos o sentenciados, así como por la aplicación del debido proceso
y el derecho a la defensa (Decisión 548, artículo 7.f ).72
• ¿Ante qué instancias nacionales se ejerce este derecho comunitario?
Este derecho se ejerce ante los consulados generales de carrera o secciones
consulares de las embajadas de los países miembros de la CAN acreditados en
terceros países en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos de otro u
otros países miembros. Para ello, es suficiente identificarse con el pasaporte andino
o hacer referencia a este de no contar con él físicamente.
Para tal efecto, en conformidad con lo dispuesto por la Decisión 548 y su
reglamento, la SGCAN está obligada a publicar, en su página web, la lista
72 Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2003b: artículo 7.
58
actualizada de embajadas y consulados de los países miembros en el mundo. Esta
lista puede ser consultada en el siguiente link: http://intranet.comunidadandina.
org/Documentos/DEstadisticos/SGde591.pdf
3.3. Normas nacionales de aplicación supletoria que facilita el ejercicio de los
derechos vinculados a la protección y asistencia consular
A continuación, se ha sistematizado la normativa jurídica nacional supletoria que facilita
el ejercicio de los derechos fundamentales de las y los nacionales de los países miembros
de la CAN a los cuales otro país miembro debe brindar protección y asistencia consular
en ciudades de terceros países en las cuales su país de origen no tiene representación
diplomática ni consular:
Bolivia
-Ley de Migración 370 (2013)
-Decreto Supremo 1923 (2014): Reglamento de la Ley de Migración
-Decreto Supremo 24423 (1996): Régimen Legal de Migración
-Ley 3108 (2005), que establece la Ley de Gestión Consular
-Ley 263 (2012), Integral Contra la Trata y Tráfico de Personas
-Decreto Supremo 1486 (2013), que reglamenta la Ley 263, Integral Contra la Trata y
Tráfico de Personas
-Ley de Procedimiento Administrativo 2341 (2002)
-Decreto Supremo 27113 (2003): Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo
59
Colombia
-Ley 991 (2005), sobre protección de comunidades colombianas en el exterior
-Decreto 3086 (2004), que crea la Tarjeta de Registro Consular
-Ley 649 (2001), por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política
de Colombia
-Decreto 1974 (1995), por medio del cual se crea el Comité Interinstitucional para la
Asistencia a los Colombianos en el Exterior
-Ley 76 (1993), por medio de la cual se adoptan medidas de protección a los colombianos
en el exterior a través del Servicio Consular de la República
-Ley 985 (2005), por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y
normas para la atención y protección de las víctimas de la misma
Ecuador
-Ley Orgánica de Servicio Exterior (2009)
-Codificación 2005-015 de la Ley de Derechos Consulares
-Decreto sobre la Repatriación de ecuatorianos indigentes
-Plan Nacional para combatir la Trata de Personas, Tráfico Ilegal de Migrantes,
Explotación Sexual Laboral y Otros Modos de Explotación y Prostitución de Mujeres,
Niños, Niñas y Adolescentes, Pornografía Infantil y Corrupción de Menores (2006)
-Decreto Ejecutivo 2428 (2002): Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva
Perú
-Decreto Supremo 076-2005-RE, modificado mediante Decreto Supremo 091-2011-RE,
Reglamento Consular
-Decreto Supremo 091-2011-RE, que modifica el Reglamento Consular del Perú
-Ley 28950 (2007), Ley de Tráfico de Migrantes
-Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General
60
CASO MODELO
Ángela, de nacionalidad boliviana, se conoce en La Paz con Muntari, nacional
de Ghana. Se casaron en la mencionada capital andina y viajaron a vivir a
Accra, capital de Ghana. No obstante, a los 2 años de casados, el maltrato
físico y psicológico al cual sometía Muntari a Ángela aumentaba día a día,
lo que afectaba gravemente su integridad personal. La ciudadana andina
había soportado esta situación, porque Muntari, al mes de llegar a Accra,
le sustrajo su pasaporte: sin identificación, y sin embajada o consulado de
Bolivia en Accra, se veía sin alternativas para regresar a su país.
No obstante, al encontrarse en muy grave riesgo su integridad personal,
opta por escapar lo más lejos posible y, dos semanas después, se encuentra
en situación de indigencia. Entonces, se le acerca Karla, ciudadana
colombiana que la identifica como sudamericana y quiere ayudarla,
pero, como Ángela no tiene la nacionalidad colombiana, teme que en el
Consulado de Colombia en Accra no le pueda brindar asistencia consular. A
pesar de ello, Karla acompaña a Ángela al referido consulado.
Al llegar Karla y Ángela al Consulado de Colombia, el Cónsul les informa
que sí pueden brindarle asistencia al amparo de la Decisión 548 de la CAN.
Conforme lo dispone la norma andina y su reglamento, se requiere que
los cuatro países miembro acuerden en qué ciudades cada país ejercerá la
protección consular comunitaria a fin de no vulnerar la Convención de Viena
cuando más de un país miembro tiene representación consular en la misma
ciudad; sin embargo, hasta la fecha, los países de la CAN no lo han hecho.
A pesar de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, al tener
noticia de que, en Accra, era el único consulado de los países miembros
de la CAN, diligentemente cumplió con su obligación andina de solicitar
el beneplácito de Ghana para ejercer funciones de asistencia y protección
consular comunitaria conforme lo dispone la Decisión 548 de la CAN y, de
inmediato, lo notificó a la SGCAN.
De esta manera, el Consulado de Colombia en Accra cumplió con su
obligación comunitaria de brindar asistencia consular a Ángela para proteger
su derecho humano a la integridad. Para tal efecto, en coordinación con el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, emitió el salvoconducto de la
CAN que permitió a Ángela retornar a Bolivia.
61
PARTE III
EXIGIBILIDAD ANTE INSTANCIAS
NACIONALES DE LOS DERECHOS
RECONOCIDOS EN LAS DECISIONES DE
LA CAN EN MATERIA DE MIGRACIONES
Toda autoridad nacional y supranacional está obligada a garantizar el cumplimiento de
la normativa andina en el ámbito de su competencia73, al ser esta directamente aplicable,
tener efecto inmediato y ser prevalente en todo el espacio comunitario conformado por el
territorio de los países miembros de la CAN.
En este sentido, los derechos reconocidos en la normativa andina a las y los nacionales de
los países miembros de la CAN son exigibles por sus titulares o representantes a través de
las siguientes vías:
• Quejas ante instancias nacionales de los países miembros;
• Recursos administrativos nacionales;
• Recursos jurisdiccionales nacionales y solicitud de interpretación prejudicial al
TJCAN; y
• Recursos supranacionales.
A continuación, se desarrolla cada una de estas opciones de exigibilidad.
1. Quejas ante instancias nacionales de los países miembros
Las quejas o reclamos son los medios más accesibles, sencillos y rápidos para exigir
el respeto de todo derecho comunitario ante (i) la autoridad nacional ante la cual se
ejerce el derecho, (ii) las Defensorías del Pueblo de los países miembros de la CAN o (iii)
el consulado del país de origen, de darse el caso.
73 Véase el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: «Los países miembros están obligados
a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear
medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación». (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: artículo 4)
63
En los casos en los cuales la institución correspondiente no haya implementado un modelo
de formato específico de queja, se sugiere incluir en toda queja la siguiente información:
• Nombres y apellidos completos del denunciante o reclamante;
• Domicilio, número telefónico y correo electrónico;
• Copia del documento de identidad;
• Exposición clara de los actos o hechos denunciados, y las circunstancias de tiempo,
lugar y modo que permitan su constatación;
• Individualización (identificación de manera individual) de los implicados o de quienes
participaron en los hechos o actos denunciados o reclamados;
• Aporte de evidencia o pruebas que permitan su comprobación; y • Lugar, fecha, firma y/o huella digital.
Las quejas o reclamos son los medios más accesibles, sencillos y rápidos para exigir
el respeto de todo derecho comunitario ante (i) la autoridad nacional ante la cual se
ejerce el derecho, (ii) las Defensorías del Pueblo de los países miembros de la CAN o (iii)
el consulado del país de origen, de darse el caso.
1.1. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto del derecho a la
libre circulación de las y los nacionales de los países miembros de la CAN en
el espacio intracomunitario en la modalidad de ingreso
64
País
Mecanismo
Bolivia
Este reclamo se presenta ante la autoridad del puesto de control migratorio del país miembro
de destino en los casos en los cuales se vulnere el derecho humano a la libre circulación
de las y los nacionales de los países miembros de la CAN en el espacio intracomunitario
en la modalidad de ingreso; ello se produce al exigirse visa, pasaporte o cualquier otro
documento que no sea la TAM o el documento nacional de identificación para ingresar.
En Bolivia, el reclamo debe presentarse por escrito en la mesa de
partes del puesto de control migratorio para que sea remitido al
superior jerárquico del quejado. En la queja, debe citarse el derecho
comunitario vulnerado y la decisión de la Comunidad Andina que lo
reconoce, en este caso, la Decisión 503.
Colombia
En Colombia, el reclamo se presenta por escrito en la mesa de partes del
puesto de control migratorio correspondiente para que sea remitido al
superior jerárquico del quejado. En el reclamo, debe citarse el derecho
comunitario vulnerado y la decisión de la Comunidad Andina que lo
reconoce, en este caso, la Decisión 503.
Asimismo, es posible presentar virtualmente el reclamo a través del
Centro Virtual de Atención al ciudadano, disponible en la página web
de la Unidad Administrativa Especial Migración del siguiente link:
http://201.234.79.10/cvac/pqrs/registro/login.aspx
Ecuador
En Ecuador, el reclamo se presenta por escrito en la mesa de partes
del puesto de control migratorio para que sea remitido al superior
jerárquico del quejado. En el reclamo, debe citarse el derecho
comunitario vulnerado y la decisión de la Comunidad Andina que lo
reconoce, en este caso, la Decisión 503.
Perú
En Perú, el reclamo se presenta por escrito en la mesa de partes
del puesto de control migratorio para que sea remitido al superior
jerárquico del quejado y este dé respuesta en un plazo máximo de 3
días hábiles, bajo responsabilidad administrativa. En el reclamo, debe
citarse el derecho comunitario vulnerado y la decisión de la Comunidad
Andina que lo reconoce, en este caso, la Decisión 503.
Asimismo, es posible presentar virtualmente el reclamo a través del
siguiente link disponible en la página web de la Superintendencia
Nacional de Migraciones: http://www.migraciones.gob.pe/index.php/
contacto/denuncias/
1.2. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto del derecho a la
libre circulación intracomunitaria en la modalidad de permanencia temporal
en otro país miembro de la CAN
Este reclamo se presenta ante las instituciones públicas de defensa de las y los
consumidores en los casos en que empresas que brinden servicios o productos vulneren
el derecho humano a la libre circulación de las y los nacionales de los países miembros
de la CAN en el espacio intracomunitario en la modalidad de permanencia temporal. Ello
se genera al no reconocer el documento nacional de identificación con el cual se ingresó
al país y la TAM sellada por migraciones para todo efecto civil, como contratar bienes o
servicios ofrecidos por empresas que operan en la subregión.
65
País
Mecanismo
El reclamo por la vulneración de este derecho comunitario debe ser
presentado en territorio boliviano ante el Viceministerio de Defensa
de los Derechos del Usuario y del Consumidor, del Ministerio de
Justicia, citando el derecho comunitario vulnerado y la normativa de
la Comunidad Andina que lo exige. En este caso, es la Decisión 503
de la CAN.
Bolivia
Este reclamo puede ser presentado presencialmente por escrito o
virtualmente a través de las reclamaciones en línea disponibles en el
siguiente link: http://www.consumidor.gob.bo/index.php/reclameaqui; y cuyo formato a ser llenado es el que se presenta a continuación:
Asimismo, esta institución pública dispone de una línea telefónica
gratuita para absolver consultas, llamando al 800 10 02 02.
66
País
Mecanismo
El procedimiento de reclamo previsto ante esta institución pública es
conciliatorio y se resume en los siguientes pasos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Presentación de la reclamación
Análisis y orientación en el caso
Presentación de pruebas en la reclamación
Registro en formulario de reclamaciones
Invitación a reunión conciliatoria
Reunión de conciliación
Acuerdo y compromiso entre partes
Cierre del caso
Colombia
El reclamo por la vulneración de este derecho comunitario en territorio
colombiano debe ser presentado ante el área de Protección al
Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, adscrita
al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; se debe citar el derecho
comunitario vulnerado y la normativa de la Comunidad Andina que lo
exige, en este caso, la Decisión 503 de la CAN.
Este reclamo debe ser presentado por escrito, presencialmente o
virtualmente a través de una denuncia para proteger el interés general
sin pretender ningún tipo de reconocimiento de carácter particular ni
obtener la solución de su particular caso.
A través de este reclamo la o el ciudadano andino pretende que
la Superintendencia inicie una investigación administrativa que
podría conllevar a la imposición de una sanción administrativa
(una multa) a la empresa que estaría desconociendo este derecho
comunitario andino.
El formato para denunciar está disponible en línea a través del siguiente
link: http://www.sic.gov.co/denuncias-y-reclamos.
Asimismo, esta institución pública dispone de una línea telefónica para
absolver consultas: 587-0000.
67
País
Mecanismo
El reclamo por la vulneración de este derecho comunitario debe ser
presentado en territorio ecuatoriano ante la Defensoría del Pueblo,
ente público competente en la defensa del consumidor, citando el
derecho comunitario vulnerado y la normativa de la Comunidad
Andina que lo exige, en este caso, la Decisión 503 de la CAN.
Ecuador
Este reclamo puede ser presentado presencialmente por
escrito o virtualmente a través del formulario correspondiente
disponible en: http://www.dpe.gob.ec/index.php?option=com_
content&view=article&id=340&Itemid=106; y cuyo formato a ser
llenado es el que se presenta a continuación:
Asimismo, esta institución pública dispone de dos líneas para absolver
consultas: 02-3829670 y 02-3303431.
68
País
Mecanismo
El reclamo contra empresas por la vulneración de este derecho
comunitario debe ser presentado ante la Comisión de Protección al
Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI); se debe citar
el derecho comunitario vulnerado y la normativa de la Comunidad
Andina que lo exige, en este caso, la Decisión 503 de la CAN.
Perú
Este reclamo deber ser presentado por escrito, presencial o
virtualmente a través de un reclamo gratuito de conciliación en el
Servicio de Atención al Ciudadano que está disponible en línea a
través del siguiente link: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/
JER_Interna.aspx?are=0&pfl=0&jer=1387.
Asimismo, esta institución pública dispone de la siguiente línea
telefónica para absolver consultas: 224-7777.
Lo que se requiere para presentar un reclamo gratuito de conciliación
en el Servicio de Atención al Ciudadano se resume en cuatro secciones:
1.
2.
3.
4.
Datos del reclamante
Datos del proveedor reclamado
Motivo de reclamo
Datos del hecho
El procedimiento a seguir para el reclamo de conciliación es el más
expeditivo y el promedio de días que se utiliza para convocar a una
reunión de conciliación es entre 5 y 6 días
1.3. Queja ante la autoridad nacional competente en el respeto de los derechos
comunitarios sociolaborales de las y los trabajadores de los países miembros
de la CAN en la subregión
El respeto de los derechos sociolaborales comunitarios de las y los trabajadores de los
países miembros de la CAN en la subregión es exigible a través de la presentación de una
queja ante las autoridades sociolaborales competentes, como se verá a continuación.
69
País
Mecanismo
En Bolivia, el reclamo se presenta por escrito ante el Ministerio
de Trabajo, Empleo y Previsión Social en los casos en los que
los derechos vulnerados sean (i) derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso al empleo (Decisión
545), (ii) derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad
en el acceso a la salud y seguridad en el trabajo (Decisión 584),
(iii) derecho a la libertad sindical y negociación colectiva (Decisión
545), (iv) derecho a la unidad familiar (Decisión 545), y (v) derecho
a la igualdad y no discriminación por situación migratoria en el
acceso al juez laboral (Decisión 545).
Bolivia
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://www.mintrabajo.gob.bo/Denuncias.asp
En el caso en el que se vulnere el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso a la seguridad social,
el reclamo se presenta ante el Instituto Nacional de Seguros de Salud
(INASES), entidad desconcentrada del Ministerio de Salud y Deportes
(Decisiones 545 y 583).
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
[email protected]
En el caso en el que se vulnere el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso a la sumatoria de
cotizaciones al seguro en los países miembros de la CAN, el reclamo
se presenta ante el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros,
perteneciente al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
(Decisiones 545 y 583).
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://w w w.economiayfinanzas.gob.b o/index.
php?opcion=com_contactos&ver=ver_formulario&tarea=env_
formulario&c=VPSF&id_item=406
En todos los reclamos, debe citarse el derecho comunitario vulnerado
y la normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisiones
545, 583 o 584).
70
País
Mecanismo
En Colombia, el reclamo se presenta por escrito ante la Dirección de
Inspección, Vigilancia y Gestión Territorial del Ministerio del Trabajo
en los casos en los que los derechos vulnerados sean (i) derecho a
la igualdad y no discriminación por nacionalidad en el acceso al
empleo (Decisión 545), (ii) derecho a la igualdad y no discriminación
por nacionalidad en el acceso a la salud y seguridad en el trabajo
(Decisión 584), (iii) derecho a la libertad sindical y negociación
colectiva (Decisión 545), (iv) derecho a la unidad familiar (Decisión
545), y (v) derecho a la igualdad y no discriminación por situación
migratoria en el acceso al juez laboral (Decisión 545).
Colombia
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://pqrd.mintrabajo.gov.co/index.php?/Tickets/Submit
Por medio de este link, se podrá presentar la queja correspondiente
ante las conductas irregulares de los funcionarios del Ministerio de
Trabajo en cumplimiento de su labor (denominada “queja”) o ante
las acciones u omisiones irregulares de la o el empleador hacia la o
el trabajador migrante andino en desarrollo de la relación laboral
(llamada “reclamación laboral”).
El reclamo se presenta ante COLPENSIONES en el caso en el que se
vulnere el derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad
en el acceso a la seguridad social y sumatoria de cotizaciones al
seguro en los países miembros de la CAN (Decisiones 545 y 583).
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://www.colpensiones.gov.co/p_q_r.aspx
Ecuador
En todos los reclamos, debe citarse el derecho comunitario vulnerado
y la normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisiones
545, 583 o 584).
En Ecuador, el reclamo se presenta por escrito ante la Unidad de
Migración Laboral del Ministerio de Relaciones Laborales en los casos
en los que los derechos vulnerados sean (i) derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso al empleo (Decisión
545), (ii) derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad
en el acceso a la salud y seguridad en el trabajo (Decisión 584),
71
País
Mecanismo
(iii) derecho a la libertad sindical y negociación colectiva (Decisión
545), (iv) derecho a la unidad familiar (Decisión 545), y (v) derecho a la
igualdad y no discriminación por situación migratoria en el acceso al
juez laboral (Decisión 545).
Ecuador
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://www.tramitesciudadanos.gob.ec/tramite.php?cd=4462
En el caso en el que se vulnere el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso a la seguridad social
y sumatoria de cotizaciones al seguro en los países miembros de la
CAN, el reclamo se presenta ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social (Decisiones 545 y 583).
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://www.iess.gob.ec/es/web/guest/denuncia-de-no-afiliacion/
Perú
En todos los reclamos, debe citarse el derecho comunitario vulnerado
y la normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisiones
545, 583 o 584).
En Perú, el reclamo se presenta por escrito ante la Dirección de Migración
Laboral del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo en los casos
en los que los derechos vulnerados sean (i) derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso al empleo (Decisión
545), (ii) derecho a la igualdad y no discriminación por nacionalidad
en el acceso a la salud y seguridad en el trabajo (Decisión 584), (iii)
derecho a la libertad sindical y negociación colectiva (Decisión
545), (iv) derecho a la unidad familiar (Decisión 545), y (v) derecho a la
igualdad y no discriminación por situación migratoria en el acceso al
juez laboral (Decisión 545).
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://www.mintra.gob.pe/SDL/
En el caso en el que se vulnere el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en el acceso a la seguridad social,
el reclamo se presenta ante el Seguro Social de Salud (ESSALUD)
(Decisiones 545 y 583).
72
País
Mecanismo
Perú
El link virtual para presentar este reclamo es el siguiente:
http://ww3.essalud.gob.pe:8080/defensoria/index_portal.html
En el caso en el que se vulnere el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad en la sumatoria de cotizaciones
al seguro en los países miembros de la CAN, el reclamo se presenta
ante la Oficina de Normalización Previsional (ONP, sistema público) o
a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS, sistema privado)
(Decisiones 545 y 583).
El link virtual para presentar un reclamo ante la ONP es el siguiente:
http://www.onp.gob.pe/inicio.do
El link virtual para presentar un reclamo ante la SBS es el siguiente:
h t t p : / / w w w. s b s . g o b. p e / 0 / m o d u l o s / J E R / J E R _ I n t e r n a .
aspx?ARE=0&PFL=1&JER=2539
En todos los reclamos, debe citarse el derecho comunitario vulnerado y la normativa de la
Comunidad Andina que lo reconoce (Decisiones 545, 583 y 584).
1.4. Queja ante la autoridad consular competente en el respeto de los derechos
fundamentales de las y los nacionales de los países miembros de la CAN a
los cuales otro país miembro debe brindar protección y asistencia consular
en ciudades de terceros países en los cuales su país de origen no tiene
representación diplomática ni consular
País
Mecanismo
Bolivia
El respeto de estos derechos es exigible a través de la presentación de una queja ante la
autoridad consular del país miembro de la CAN que estaría negándose a cumplir con lo
dispuesto por la Decisión 548 de la CAN.
El reclamo se presenta ante el consulado general de carrera o sección
consular de la Embajada de Bolivia, acreditada en la ciudad de un tercer
país en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos de otro u
otros países miembros de la CAN. Para ello, es suficiente identificarse con
el pasaporte andino o hacer referencia a este de no contar físicamente
con él. En el reclamo, debe citarse el derecho comunitario vulnerado y
la normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisión 548).
73
74
Colombia
El reclamo se presenta ante el consulado general de carrera o sección
consular de la Embajada de Colombia, acreditada en la ciudad de un
tercer país en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos
de otro u otros países miembros de la CAN. Para ello, es suficiente
identificarse con el pasaporte andino o hacer referencia a este de
no contar físicamente con él. En el reclamo, debe citarse el derecho
comunitario vulnerado y la normativa de la Comunidad Andina que lo
reconoce (Decisión 548).
Asimismo, es posible presentar el reclamo virtualmente, a través la
página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia,
disponible en el siguiente link:
http://www.cancilleria.gov.co/help/requests
Ecuador
El reclamo se presenta ante el consulado general de carrera o sección
consular de la Embajada de Ecuador, acreditada en la ciudad de un tercer
país en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos de otro u
otros países miembros de la CAN. Para ello, es suficiente identificarse con
el pasaporte andino o hacer referencia a este de no contar físicamente
con él. En la queja, debe citarse el derecho comunitario vulnerado y la
normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisión 548).
Asimismo, es posible presentar el reclamo virtualmente, a través la página
web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Ecuador, disponible en el
siguiente link:
http://cancilleria.gob.ec/contactos-cancilleria/
Perú
Asimismo, es posible presentar el reclamo virtualmente, a través la
página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, disponible
en el siguiente link: http://www.cancilleria.bo/node/319
El reclamo se presenta ante el consulado general de carrera o sección
consular de la Embajada de Perú, acreditada en la ciudad de un tercer
país en cuya jurisdicción no concurren consulados homólogos de otro u
otros países miembros de la CAN. Para ello, es suficiente identificarse con
el pasaporte andino o hacer referencia a este de no contar físicamente
con él. En la queja, debe citarse el derecho comunitario vulnerado y la
normativa de la Comunidad Andina que lo reconoce (Decisión 548).
Asimismo, es posible presentar virtualmente el reclamo a través la
página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Perú, disponible
en el siguiente link:
https://apps.rree.gob.pe/portal/FormWeb.nsf/Reclamaciones.xsp
1.5. Queja ante las Defensorías del Pueblo de los países miembros de la CAN
La persona nacional de un país miembro de la CAN, cuyos derechos comunitarios sean
vulnerados, podrá solicitar la intervención de la Defensoría del Pueblo del país miembro en
el cual se encuentra mediante la presentación de una queja que será atendida en el menor
plazo posible. Este trámite no requiere firma de abogado y es gratuito.
Los enlaces virtuales relacionados con la presentación de quejas en las Defensorías
del Pueblo de cada país miembro de la CAN y sus números telefónicos se detallan
a continuación:
Canales para la presentación de quejas
ante las Defensorías del Pueblo de los países miembros de la CAN
Defensoría del
Pueblo
Defensoría
del Pueblo de
Bolivia
Defensoría
del Pueblo de
Colombia
Acceso virtual
Acceso telefónico
gratuito
www.defensoria.gob.bo/sp/preguntas.asp
800 10 8004
[email protected]
01 8000 914814
Defensoría
del Pueblo de
Ecuador
http://www.dpe.gob.ec/
index.php?option=com_
content&view=article&id=340&Itemid=106
02 3829670
02 3303431
(no son gratuitos)
Defensoría del
Pueblo de Perú
http://www.defensoria.gob.pe/form-queja.php
800 170
2. Recursos administrativos nacionales
Los recursos administrativos nacionales están disponibles en conformidad
con lo dispuesto por el derecho interno de cada país miembro de la CAN. Por
consiguiente, no están necesariamente disponibles para la exigibilidad de todo
derecho comunitario en cualquier país miembro.
Se debe recordar que la interposición de un recurso administrativo nacional
excluye la posibilidad de interponer simultáneamente un recurso supranacional.
El acto administrativo que afecta derechos comunitarios de las o los nacionales de los
países miembros de la CAN es susceptible de impugnación mediante la interposición de
recursos administrativos nacionales.
75
Los cuatros países miembros de la CAN tienen previsto en su derecho interno la
interposición de recursos contra los actos administrativos de sus autoridades nacionales;
estos se detallan a continuación:
• Recursos de reconsideración (Perú), reposición (Ecuador y Colombia) o revocatoria
(Bolivia): se interpone ante la misma autoridad administrativa que dictó el primer
acto materia de impugnación y debe sustentarse en nueva prueba.74 Este recurso
es opcional y su falta de interposición no impide la presentación de otro tipo de
recurso administrativo.
• Recurso de apelación (Perú, Ecuador y Colombia) o jerárquico (Bolivia): se interpone
cuando la impugnación se sustenta en una interpretación distinta de las pruebas o
cuando se trata de cuestiones de puro derecho;75 debe dirigirse a la misma autoridad
que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado a su superior jerárquico.
En los países miembros de la CAN, los recursos administrativos se interponen por escrito
reuniendo los siguientes requisitos mínimos: (i) nombre y dirección del recurrente, (ii)
norma andina que reconoce el derecho comunitario que estaría siendo afectado, (iii)
detalle concreto de los motivos de inconformidad, y (iv) solicitud y/o aporte de pruebas
que se pretenden hacer valer, de ser estas requeridas.
Los recursos administrativos nacionales están disponibles en los países miembros de la
CAN para la exigibilidad de los siguientes derechos comunitarios:
• Derecho a la libre circulación de las y los nacionales de los países miembros de la CAN
en el espacio intracomunitario en la modalidad de permanencia temporal reconocida
la Decisión 503 de la CAN (únicamente en Colombia y Perú).
• Derechos sociolaborales de las y los trabajadores migrantes andinos en el
espacio intracomunitario.
En lo referente a la exigibilidad del derecho a la libre circulación de las y los nacionales
de los países miembros de la CAN en el espacio intracomunitario en la modalidad
de ingreso, la interposición de estos recursos administrativos están expresamente
excluidos por los derechos nacionales.76 Tampoco son viables estos recursos
74 Ello implica que el recurrente debe aportar una nueva prueba para presentar el recurso de reconsideración,
reposición o revocatoria según el país, es decir, una prueba adicional a las ya presentadas.
75 Es decir, no trata de los hechos, sino de cuestiones de interpretación del derecho, o de una interpretación
distinta de las pruebas mismas.
76 En relación con la modalidad de ingreso, la vía del recurso administrativo es descartada, porque Bolivia,
Colombia y Perú la excluyen en su derecho interno. En el caso de Ecuador, no se regula esta vía. En el caso de
Bolivia, la norma que descarta literalmente esta vía es la contenida en el artículo 26 de la Ley de Migración
370 (2013), el cual dispone expresamente que: “La prohibición de ingreso al territorio nacional de una
persona migrante extranjera es la decisión administrativa por la que la autoridad migratoria, al efectuar
el control migratorio, niega el ingreso por las causales establecidas en el parágrafo II del presente Artículo,
ordenando su inmediato retorno al país de origen o a un tercer país que lo admita. Contra esta decisión no
76
administrativos para la exigibilidad de los derechos comunitarios reconocidos en la
Decisión 548 de la CAN.
2.1. Recursos administrativos nacionales para la exigibilidad del derecho a la
libre circulación de las y los nacionales de los países miembros de la CAN
en el espacio intracomunitario, en la modalidad de permanencia temporal
reconocida en la Decisión 503 de la CAN
En los casos en los cuales las autoridades administrativas adopten actos que restringen el
ejercicio del derecho a la libre circulación de las y los nacionales de los países miembros de la
CAN en el espacio intracomunitario en la modalidad de permanencia temporal reconocida
en la Decisión 503 de la CAN, únicamente dos países miembros de la CAN, Colombia y Perú,
disponen en su derecho interno la interposición de recursos administrativos impugnatorios.
Colombia
País
Mecanismo
Los recursos administrativos de reposición y apelación son interpuestos
en Colombia ante el Grupo de Defensa del Consumidor de la
Superintendencia de Industria y Comercio, adscrita al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo. Ello se realiza cuando esta autoridad
administrativa no garantiza el ejercicio del derecho a la libre circulación
de las y los nacionales de los países miembros de la CAN en el espacio
comunitario al utilizar el documento nacional de identificación con el
cual ingresaron para todo efecto civil, como lo es contratar bienes o
servicios durante su permanencia temporal.
Este procedimiento se efectúa cuando la o el nacional del país miembro
de la CAN afectado ha presentado la demanda77 prevista para solicitar
indemnización de perjuicios ocasionados por la vulneración de este
derecho comunitario y ha recibido una respuesta negativa, parcialmente
satisfactoria o no haberla recibido ante el reclamo directo presentado a
la empresa infractora.
procede recurso ulterior alguno” (Bolivia. Asamblea Legislativa Plurinacional 2013: artículo 26) (las cursivas
son nuestras). En Colombia, esta exclusión está regulada en el artículo 72 del Decreto 4000 (2004), el cual
dispone expresamente que: “La inadmisión o rechazo es la decisión administrativa por la cual la autoridad
migratoria, al efectuar el control de inmigración, le niega el ingreso a un extranjero por cualquiera de las
causales señaladas en el artículo siguiente del presente decreto, ordenando su inmediato retorno al país de
embarque, de origen o a un tercer país que lo admita. Contra esta decisión no proceden los recursos de la
vía gubernativa” (Colombia. Ministerio de Relaciones Exteriores y Presidente de la República de Colombia
2004: artículo 72) (las cursivas son nuestras). En el caso del Perú, la exclusión de la vía administrativa está
contemplada en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del InteriorDirección General de Migraciones y Naturalización. (Cfr. Perú. Ministerio del Interior-Dirección General de
Migraciones y Naturalización 2014: 107).
77
Colombia
País
Mecanismo
Al respecto, es preciso anotar que el modelo de reclamo directo por
presentar ante una empresa se encuentra disponible en el siguiente
link: http://www.sic.gov.co/drupal/modelo-de-reclamo-directo
Asimismo, la demanda contra la empresa que estaría vulnerando el
derecho comunitario andino en cuestión se hace mediante escrito que
debe ser presentado presencial o virtualmente a través del siguiente
link: http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Demandas/
Perú
Los recursos administrativos de reconsideración y apelación son
interpuestos en Perú ante el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI),78 cuando esta autoridad administrativa no garantiza el
ejercicio del derecho a la libre circulación de las y los nacionales de
los países miembros de la CAN en el espacio comunitario al utilizar
el documento nacional de identificación con el cual ingresaron
para todo efecto civil, como contratar bienes o servicios durante su
permanencia temporal.
El trámite referido se efectúa al haber presentado la o el nacional del
país miembro de la CAN afectado una denuncia contra la empresa que
estaría vulnerando el derecho comunitario andino en cuestión.
Cabe anotar que la referida denuncia se interpone mediante escrito
que se presenta presencial o virtualmente a través del siguiente link:
http://w w w.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_I nter na.
aspx?are=0&pfl=0&jer=1387 y cuyos formatos que deben ser
llenados están disponibles a partir de la información que se
detalla a continuación:
77 78
77 Cfr. Colombia. Código de Procedimiento Civil y Congreso de Colombia (2012a): artículo 58.
78 Cfr. Perú. Presidente de la República 1996.
78
País
Mecanismo
Perú
Denuncia a través de un procedimiento administrativo
-
Evaluación de hechos denunciados
-
Sanción al proveedor infractor
-
Medidas correctivas a favor del consumidor
-
Trámite formal sin necesidad de abogados
De no estar conforme con el acto administrativo que adopte la
Comisión de Protección al Consumidor de INDECOPI, el o la nacional
del país miembro de la CAN afectado podrá interponer recurso de
reconsideración para exigir el respeto de su derecho comunitario.
Asimismo, podrá interponer recurso de apelación ante la Sala
Especializada en Protección al Consumidor de INDECOPI conforme lo
dispone el Decreto Legislativo 807.
2.2. Recursos administrativos nacionales para la exigibilidad de los derechos
sociolaborales de las y los trabajadores migrantes andinos en el
espacio comunitario
En los casos en los cuales las autoridades administrativas adopten actos que vulneren
derechos comunitarios sociolaborales de las y los trabajadores migrantes andinos, los cuatro
países miembros de la CAN contemplan en su derecho interno recursos administrativos
impugnatorios que se detallan a continuación.
a. Recurso de reconsideración (Perú), reposición (Ecuador y Colombia) o
revocatoria (Bolivia)
Las autoridades administrativas nacionales ante las cuales se presenta este recurso por la
posible vulneración de un derecho comunitario sociolaboral son las siguientes:
79
Derechos sociolaborales
comunitarios
Bolivia
Derecho a la igualdad
y no discriminación
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
por nacionalidad en el
Ministerio de Gobierno - Dirección General de Migración
acceso al empleo
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
Derecho a la igualdad
y no discriminación
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
por nacionalidad en
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
sindical y negociación
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
colectiva
Derecho a la unidad
familiar
Dirección General de Migración
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso a la seguridad
social y sumatoria de
cotizaciones al seguro
en los países miembros
de la CAN
80
Instituto Nacional de Seguros de Salud
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 0786
Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros:
Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros
Fuente jurídica: Ley de Pensiones 1732
Derechos sociolaborales
comunitarios
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
sindical y negociación
colectiva
Derecho a la unidad
familiar
Colombia
Ministerio del Trabajo
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio de Relaciones Exteriores-Dirección de
Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio del Trabajo-Direcciones Territoriales
relacionadas con el Sistema de Riesgos
Profesionales
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio del Trabajo-Dirección de Inspección,
Vigilancia, Control y Gestión Territorial
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio de Relaciones Exteriores-Dirección
de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al
Ciudadano
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
Ministerio de Trabajo-COLPENSIONES
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
acceso a la seguridad
social y sumatoria de
cotizaciones al seguro
en los países miembros
de la CAN
81
Derechos sociolaborales
comunitarios
Ecuador
Ministerio de Relaciones Laborales-Unidad de
Migración Laboral
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana-Dirección de Asuntos Migratorios
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
sindical y negociación
colectiva
Derecho a la unidad
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso a la seguridad
social y sumatoria de
cotizaciones al seguro
en los países miembros
de la CAN
82
Ministerio de Relaciones Laborales-Unidad de
Migración Laboral
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Ministerio de Relaciones Laborales-Unidad de
Migración Laboral
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana-Dirección de Asuntos Migratorios
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)
Fuente jurídica: Resolución CD 403 del IESS; Acuerdo
Interministerial 000054 y Decreto Ejecutivo 2428
Derechos sociolaborales
comunitarios
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Perú
Ministerio del Trabajo y Promoción del EmpleoDirección de Migración Laboral
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR y
Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Superintendencia Nacional de Migraciones-Director
de Inmigración y Naturalización
Fuente jurídica: Decreto Supremo 003-2012-IN
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
sindical y negociación
Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo:
Dirección de Migración Laboral
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR
y Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Ministerio del Trabajo y Promoción del EmpleoDirección de Migración Laboral
colectiva
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR
y Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Derecho a la unidad
Superintendencia Nacional de MigracionesDirector de Inmigración y Naturalización
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
Fuente jurídica: Decreto Supremo 003-2012-IN
Ministerio de Trabajo y Promoción del EmpleoOficina de Personal
Fuente jurídica: Ley 28449
acceso a la seguridad
Oficina de Normalización Previsional
Subdirector de Calificaciones
social y sumatoria de
Fuente jurídica: TUPA ONP
cotizaciones al seguro
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)Superintendente Adjunto de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones y Seguros
en los países miembros
de la CAN
(ONP)-
Fuente jurídica: Resolución 842-2012
83
b. Recurso de apelación o jerárquico
Las autoridades administrativas nacionales ante las cuales se presenta este recurso por la
posible vulneración de un derecho comunitario sociolaboral son las siguientes:
Derechos sociolaborales
comunitarios
Bolivia
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
Ministerio
Migración
de
Gobierno-Dirección
General
de
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
Derecho a la igualdad
y no discriminación
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
por nacionalidad en
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social
sindical y negociación
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
colectiva
Derecho a la unidad
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
Fuente jurídica: Decreto Supremo 27113 y Ley de
Migración 370
Instituto Nacional de Seguros de Salud
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 0786
social y sumatoria de
Superintendencia de Pensiones, Valores y SegurosViceministro de Pensiones y Servicios Financieros
(Unidad de Recursos Jerárquicos)
cotizaciones al seguro
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 131
acceso a la seguridad
en los países miembros
de la CAN
84
Dirección General de Migración
Derechos sociolaborales
comunitarios
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Colombia
Ministerio del Trabajo
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio de Relaciones Exteriores
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en
Ministerio del
Profesionales
Trabajo-Dirección
de
el acceso a la salud y
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Riesgos
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
sindical y negociación
colectiva
Derecho a la unidad
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
Ministerio del Trabajo
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio de Relaciones Exteriores
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
Ministerio de Trabajo-Gerente de COLPENSIONES
Fuente jurídica: Decreto 0046 y Ley 1437
acceso a la seguridad
social y sumatoria de
cotizaciones al seguro
en los países miembros
de la CAN
85
Derechos sociolaborales
comunitarios
Ecuador
Ministerio de Relaciones Laborales
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Derecho a la igualdad
y no discriminación
Ministerio de Relaciones Laborales
por nacionalidad en
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
Ministerio de Relaciones Laborales
sindical y negociación
colectiva
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Derecho a la unidad
Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso a la seguridad
social y sumatoria de
cotizaciones al seguro
en los países miembros
de la CAN
86
Fuente jurídica: Acuerdo Interministerial 000054 y
Decreto Ejecutivo 2428
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
Fuente jurídica: Resolución CD 403 del IESS, Acuerdo
Interministerial 000054 y Decreto Ejecutivo 2428
Derechos sociolaborales
comunitarios
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
acceso al empleo
Perú
Ministerio del Trabajo y Promoción del EmpleoDirección General de Promoción del Empleo
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR
y Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Superintendencia Nacional de MigracionesDirector General de Migraciones y Naturalización
Fuente jurídica: Decreto Supremo 003-2012-IN
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en
el acceso a la salud y
seguridad en el trabajo
Derecho a la libertad
sindical y negociación
Ministerio del Trabajo y Promoción del EmpleoDirección General de Promoción del Empleo
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR
y Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Ministerio del Trabajo y Promoción del EmpleoDirección General de Promoción del Empleo
colectiva
Fuente jurídica: Resolución Ministerial 107-2013-TR
y Resolución Ministerial 318-2010-MTPE
Derecho a la unidad
Superintendencia Nacional de MigracionesDirector General de Migraciones y Naturalización
familiar
Derecho a la igualdad
y no discriminación
por nacionalidad en el
Fuente jurídica: Decreto Supremo 003-2012-IN
Ministerio de Trabajo y Promoción del EmpleoOficina de Personal
Fuente jurídica: Ley 28449
acceso a la seguridad
Oficina de Normalización
Director de Producción
social y sumatoria de
Fuente jurídica: TUPA ONP
cotizaciones al seguro
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)Superintendente Adjunto de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones y Seguros
en los países miembros
de la CAN
Previsional
(ONP)-
Fuente jurídica: Resolución 842-2012
87
3. Recurso jurisdiccional nacional
El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN dispone, en su artículo 31, que
los particulares tienen derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de
conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando sus derechos resulten
afectados por el incumplimiento de los países miembros de sus obligaciones a adoptar las
medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman
el ordenamiento jurídico de la CAN. Ello también se realiza cuando adopten o empleen
alguna medida que sea contraria al ordenamiento comunitario o que, de algún modo,
obstaculice su aplicación.79
Al respecto, los cuatro países miembros de la CAN tienen previsto, en su derecho
interno, el control jurisdiccional de la actividad administrativa a través del proceso
contencioso administrativo. Por consiguiente, todo nacional de un país miembro
está facultado para demandar la nulidad de un acto administrativo que afecte sus
derechos originados en la normativa andina, directamente aplicable y con efecto
inmediato en la subregión, ante el juez nacional competente,80 quien actuará como
juez comunitario, al tener la obligación de garantizar el cumplimiento del derecho
comunitario andino en cada país miembro de la CAN.81
No obstante, para demandar directamente ante la instancia jurisdiccional nacional la
nulidad de un acto administrativo, se debe haber agotado previamente el procedimiento
administrativo interno mediante acto expreso, silencio administrativo o cuando las
autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos
administrativos previstos por el derecho interno.
Lo que diferencia a cada país miembro de la CAN es la instancia jurisdiccional ante la cual
se inicia el proceso contencioso-administrativo, la cual varía de acuerdo con el derecho
comunitario afectado.
En lo referente a la exigibilidad del derecho de las y los nacionales de los países miembros de
la CAN a la libre circulación en el espacio intracomunitario en la modalidad de permanencia
temporal, las instancias jurisdiccionales de Colombia y Perú dispuestas por su derecho
interno son las siguientes:
79 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996.
80 Al respecto, el TJCAN ha señalado: “El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en
virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto
automático en el sistema jurídico interno de los países miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos
internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente”. (TJCAN 2012b: 6)
81 Cfr. TJCAN 2012b.
88
Colombia
Perú
- Tribunales administrativos
y/o juzgados administrativos
- Juez de Primera Instancia
especializado en la materia
Fuente jurídica: artículo
122 de la Ley 1437,
por la cual se expide el
Código de Procedimiento
Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo
Fuente jurídica: artículo 218 de
la Ley 2744 del Procedimiento
Administrativo General
En lo relativo a la exigibilidad de los derechos comunitarios sociolaborales de las y los
trabajadores migrantes andinos, las instancias jurisdiccionales de los países miembros de
la CAN dispuestas por su derecho interno son las siguientes:
Bolivia
Juez de Trabajo
y Seguridad
Social
Fuente jurídica:
artículo 73 de la
Ley del Órgano
Judicial, Ley 025
Colombia
Ecuador
Juez Laboral
Juez del Trabajo
Fuente jurídica:
artículo 4 del
Código Procesal
del Trabajo y
de la Seguridad
Social – Decreto
Ley 2158
Fuente jurídica:
artículo 568 de
la Codificación
17 del Código
de Trabajo
Perú
Juzgados
Especializados
de Trabajo
Fuente jurídica:
artículo 2 de la
Ley Procesal del
Trabajo 29497
RECUERDA
Las y los nacionales de los países miembros de la CAN, al acudir ante
un Tribunal nacional para exigir el respeto de sus derechos comunitarios,
están facultados para pedir al juez nacional que solicite interpretación
prejudicial al TJCAN. En única o última instancia jurisdiccional, esta
solicitud del juez nacional es obligatoria.
89
PARTE IV:
LA EXIGIBILIDAD ANTE INSTANCIAS
COMUNITARIAS DE LOS DERECHOS
RECONOCIDAS EN LAS DECISIONES EN
MATERIA MIGRATORIA
Para exigir el respeto de sus derechos comunitarios, las y los nacionales de los países miembros
de la CAN cuentan, también, con recursos supranacionales disponibles únicamente en los
casos en que decidan no utilizar recursos administrativos y jurisdiccionales nacionales por
la misma causa.82
Los recursos supranacionales disponibles son el administrativo y jurisdiccional. Este último
recurso, el jurisdiccional, está disponible únicamente en el caso en el cual se haya agotado
el recurso administrativo supranacional.
De manera similar que en el ámbito nacional de casa país miembro de la CAN, en
el ámbito supranacional la conducta del país miembro objeto de denuncia podrá
estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento
jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho
ordenamiento, o por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al
mismo o que, de alguna manera, dificulten u obstaculicen su aplicación.83
A continuación, se detallarán el recurso administrativo supranacional ante la SGCAN y el
recurso jurisdiccional supranacional ante el TJCAN.
1. Recurso administrativo supranacional ante la Secretaría General de la
Comunidad Andina: fase prejudicial de la acción de incumplimiento84
La Secretaría General, institución ejecutiva de la CAN que actúa exclusivamente en función
de los intereses comunitarios, tiene entre sus principales funciones velar por el cumplimiento
82 El artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN excluye, expresamente, la posibilidad
de un particular de acudir, simultáneamente, a instancias nacionales y comunitarias por la misma causa.
(Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996: artículo 25)
83 Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996, y Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores 2001a.
84 Esta parte presenta el procedimiento previsto en los artículos 24 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal
de Justicia de la CAN (Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996) y de lo establecido en el
Reglamento de la SGCAN (Cfr. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 2005a).
91
del ordenamiento jurídico andino. Para tal efecto, es la instancia administrativa comunitaria
competente para iniciar de oficio o a petición de parte el inicio de una investigación contra
un país miembro por su posible incumplimiento del derecho comunitario andino.
En este sentido, un particular afectado en sus derechos comunitarios por el incumplimiento
de un país miembro de la CAN a sus obligaciones originadas en el derecho comunitario
andino que decida reclamar ante instancias supranacionales y no nacionales por la misma
causa deberá, primero, denunciar el caso ante la SGCAN. Este recurso administrativo ante
la SGCAN es gratuito, no requiere de abogado y se caracteriza por su celeridad, eficacia y
economía procesal. Es posible resumirlo en los siguientes pasos:
IMPORTANTE
Presentación del reclamo
A diferencia de los recursos administrativos y jurisdiccionales
nacionales, los recursos supranacionales están disponibles para
exigir el cumplimiento de todo derecho reconocido en el Ordenamieto Jurídico de la CAN y se interponen con una simple denuncia
enviada incluso por correo electrónico a la Secretaría General de la
CAN desde cualquier parte del mundo, siempre y cuando no se
utilicen simultáneamente los recursos administrativos o jurisdiccionales nacionales para el mismo fin.
Admisión del reclamo e
inicio de investigación
Envío del reclamo al país
miembro reclamado
Respuesta del país
miembro reclamado
Dictamen de la Secretaria
General de la CAN
Fin de la fase prejudicial
de la acción de
incumplimiento
92
a. Presentación de la denuncia
La o el nacional del país miembro afectado en sus derechos comunitarios debe
presentar su denuncia mediante escrito simple ante la SGCAN, físicamente, a la
siguiente dirección de su sede: Av. Paseo de la República 3895, San Isidro, Lima
27-Perú. Virtualmente, se puede enviar a su dirección electrónica: contacto@
comunidadandina.org. La denuncia debe cumplir los siguientes requisitos mínimos
exigidos por la normativa andina:85
• Identificación completa del reclamante, con indicación de la dirección del lugar
donde se harán las notificaciones pertinentes, así como el número de teléfono,
telefax y/o correo electrónico. Asimismo, debe acreditar su condición de persona
natural afectada en sus derechos.
• Expresión de que actúa conforme al artículo 25 del Tratado del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina al tratarse de un reclamo formulado por un particular
afectado en sus derechos.
• Declaración de que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante
un tribunal nacional.
• Identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante
considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información
que resulte pertinente.
• Identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la CAN que estarían
siendo objeto de incumplimiento.
• Razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de
un país miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento
jurídico de la CAN identificadas.
• Las razones que sustenten dicha consideración, en el caso de que el reclamante
considere que el incumplimiento tiene el carácter de flagrante.
b. Admisión de la denuncia e inicio de investigación
La SGCAN analiza la documentación presentada por el particular para determinar
si cumple con los requisitos mínimos que permitan iniciar la investigación por
incumplimiento del país miembro denunciado. De lo contrario, notifica por escrito
al particular reclamante sobre cualquier omisión o insuficiencia en el escrito, y
le otorga un plazo de 15 días hábiles para su corrección. Transcurrido este plazo
sin respuesta del reclamante o siendo insuficiente la corrección, la SGCAN, dentro
85 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 14.
93
de los 5 días hábiles siguientes, podrá declarar inadmisible el reclamo y notificarlo
inmediatamente al reclamante.86
c. Envío de la denuncia al país miembro reclamado
Admitida la denuncia, la SGCAN envía al país miembro reclamado una comunicación
a la cual adjunta copia de la denuncia presentada por la o el nacional del país
miembro afectado en sus derechos comunitarios. El reclamo del particular es
enviado simultáneamente a los demás países miembros para que, en el mismo plazo,
presenten los elementos de información que consideren pertinentes.87
d. Respuesta del país miembro reclamado
El país miembro reclamado debe responder a la comunicación de la SGCAN dentro
del plazo que se le ha otorgado en conformidad con la gravedad o urgencia del
caso, el cual puede variar entre 10 días hábiles y 60 días calendarios. De existir un
posible incumplimiento flagrante, el plazo que otorga la SGCAN varía entre los días
10 y 20 días hábiles como máximo.88
Asimismo, las personas naturales o jurídicas podrán proporcionar información sobre
el asunto materia de la investigación en la fase prejudicial, dentro del plazo para
contestar otorgado al país miembro reclamado o para realizar gestiones dirigidas
a subsanar el incumplimiento. La SGCAN remitirá la información recibida para el
conocimiento del país miembro al cual se dirige el reclamo.89
e. Dictamen de la Secretaría General de la CAN
La SGCAN, dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo
otorgado al país miembro reclamado, debe emitir un dictamen motivado sobre el
estado de cumplimiento de las obligaciones emanadas de normas que conforman el
86 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 15.
87 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 16.
88 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 16.
89 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 25.
94
ordenamiento jurídico de la CAN.90 La resolución de la SGCAN que emite el dictamen
debe contener los siguientes elementos:91
• Relación de las actuaciones del procedimiento
• Identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia
del reclamo
• Relación de los argumentos del reclamo y de la contestación
• Exposición de los motivos de la SGCAN sobre el estado de cumplimiento de
las obligaciones comunitarias sobre la base de los argumentos del reclamo y
la contestación
• Conclusión de la SGCAN sobre el estado de cumplimiento de las
obligaciones comunitarias
• Indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para
corregir el incumplimiento
• Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del
caso no menor de 15 ni mayor de 30 días calendarios para que el país miembro
informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su
posición en relación con el dictamen
f. Fin de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento
Si el dictamen fuere de incumplimiento y el país miembro requerido persistiere
en la conducta objeto del reclamo luego del plazo otorgado para la cesación del
incumplimiento, la SGCAN debe solicitar el pronunciamiento del Tribunal a la brevedad
posible92 y dar por concluida la fase prejudicial de la acción de incumplimiento.
Contra el dictamen de incumplimiento emitido por la SGCAN, no procede recurso
de reconsideración. Únicamente el reclamante o el país miembro al cual se dirige
el dictamen, dentro de los 15 días calendarios siguientes a su notificación, podrá
solicitar una aclaración, a la cual la SGCAN debe dar respuesta en un plazo máximo
de 15 días calendarios.93
90 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 20.
91 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 21.
92 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 23.
93 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 22.
95
La fase prejudicial de la acción de incumplimiento ante la secretaría general se rige por los
principios de legalidad, economía procesal, celeridad, eficacia, igualdad de trato a las partes,
transparencia, uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los
objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa, los cuales se detallan
a continuación94:
i. En virtud del principio de legalidad, la SGCAN deberá someterse, en su actuación,
a las normas del ordenamiento jurídico de la CAN.
ii. En virtud del principio de economía procesal, la SGCAN tendrá en cuenta que las
normas de procedimiento se utilicen para agilizar la adopción de resoluciones,
que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, y que no se exijan más documentos y
copias que los estrictamente necesarios.
iii. En virtud del principio de celeridad, la SGCAN tendrá el impulso oficioso de los
procedimientos, suprimirá los trámites innecesarios, utilizará formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello
releve a sus funcionarios de la obligación de considerar todos los argumentos y
pruebas de los interesados.
iv. En virtud del principio de igualdad de trato a las partes, la SGCAN deberá asegurar
y garantizar los derechos de todos los interesados, incluyendo el de poder
participar activamente en todo procedimiento que les concierna, sin ningún
género de discriminación.
v. En virtud del principio de transparencia, los actos y documentos oficiales de la
SGCAN, salvo aquellos que tengan carácter confidencial, estarán disponibles al
público y los interesados.
vi. En virtud del principio de uso de los procedimientos y formalidades para lograr
el cumplimiento de los objetivos de la norma y de racionalización de la actividad
administrativa, la SGCAN deberá asegurarse de que las exigencias normativas en
materia de procedimientos administrativos y de formalidades sean interpretadas
en forma razonable y usadas solo como instrumentos para alcanzar los objetivos
de la norma.
Asimismo, el artículo 2 de la Decisión 623, que contiene el Reglamento de la Fase Prejudicial
de la Acción de Incumplimiento, dispone la colaboración de las autoridades de los países
miembros y de las personas naturales o jurídicas en las investigaciones, y las solicitudes de
información o convocatorias que realice la SGCAN en el desarrollo de esta fase prejudicial.
94 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 425. Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General de la Comunidad Andina: artículo 5.
96
En lo referente a los plazos previstos para esta fase prejudicial, se calculan en días calendarios,
salvo que se indique expresamente que corresponde a días hábiles; cuando el último día
del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al día hábil siguiente.95
RECUERDA
El Reclamo puede ser presentado ante la Secretaría General de la CAN
(SGCAN) por la o el afectado con el envío de un simple correo electrónico a
la siguiente dirección: [email protected]
La denuncia ante la SGCAN es gratuita y no requiere de representante legal.
2. Recurso jurisdiccional supranacional ante el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina: fase judicial de la acción de incumplimiento 96
El TJCAN es la instancia comunitaria máxima para exigir el respeto de los derechos
comunitarios de las y los nacionales de los países miembros de la CAN, por ser el órgano
jurisdiccional de carácter supranacional y comunitario instituido para declarar el derecho
andino, dirimir las controversias que surjan del mismo y asegurar su aplicación e interpretación
uniforme en el territorio de todos los países miembros, con absoluta imparcialidad e
independencia.97 Lo anterior se genera al disponer el artículo 35 del Estatuto del TJCAN lo
siguiente: “Los procedimientos previstos en el presente Estatuto tienen por objeto asegurar:
la efectividad de los derechos sustantivos de las personas sujetas a su jurisdicción […]”.
El TJCAN funciona en la ciudad de Quito, Ecuador y está integrado por cuatro magistrados,
quienes deben ser nacionales de origen de los países miembros, gozar de alta consideración
moral y reunir las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más altas
funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia. Los magistrados son
designados por un período de seis años, se renuevan parcialmente cada tres años y pueden
ser reelegidos por una sola vez.98
95 Cfr. Comunidad Andina. Decisión 623. Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento:
artículo 32.
96 Esta parte presenta el procedimiento previsto en los artículos 24 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina (Cfr. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1996)
97 Cfr. Comunidad Andina. Fuente jurídica: Acuerdo de Cartagena, y Tratado de Creación y Estatuto del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina.
98 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 6.
97
La o el nacional de un país miembro de la CAN está facultado para presentar directamente su
demanda por incumplimiento ante el TJCAN contra el país miembro que estaría vulnerando
sus derechos comunitarios únicamente si se presentan los siguientes tres supuestos:99
a. Si dentro de los 75 días siguientes a la fecha de presentado el reclamo por el
particular, la Secretaría General no cumple con emitir dictamen.
b. Si dentro de los 60 días siguientes de emitido el dictamen de incumplimiento contra
el país miembro denunciado, la SGCAN no cumple con demandar ante el TJCAN.
c. Si concluido el procedimiento administrativo por incumplimiento ante la Secretaría
General, esta institución comunitaria dictamina el cumplimiento del país miembro,
no obstante lo denunciado por el particular.
El proceso judicial ante el TJCAN no tiene costo alguno, excepto por los gastos en que el
Tribunal deba incurrir para la expedición de copias, la práctica de inspecciones judiciales o por
la actuación de peritos, según arancel, tarifa o costo que aprobará el Tribunal.100
Las sentencias del TJCAN tienen fuerza obligatoria y carácter de cosa juzgada a partir del día
siguiente de su notificación, y son aplicables directamente en el territorio de los países
miembros sin necesidad de homologación o exequátur.101 102
Asimismo, la sentencia de incumplimiento dictada por el TJCAN en acción promovida por
un particular constituye título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez
nacional competente la indemnización por daños y perjuicios que correspondiere.103
Otro beneficio que otorga a los particulares el TJCAN para garantizar la exigibilidad de sus
derechos comunitarios son las medidas cautelares. A través de estas, el TJCAN, antes de
dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo
considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente
infractora, si esta causare o pudiere causar al demandante o a la subregión perjuicios
irreparables o de difícil reparación.104
La fase judicial por acción de incumplimiento ante el TJCAN, grosso modo, puede dividirse en
los siete pasos que se detallan a continuación y que se grafican en el siguiente diagrama.105
99 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 24.
100 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículo 38.
101 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 41 y Estatuto del Tribunal de
Justicia: artículo 91.
102 El exequátur se refiere al reconocimiento de sentencias extranjeras con los mismos efectos que una
sentencia dictada por un juez nacional (Cabello 2000).
103 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 30 y Estatuto del Tribunal de
Justicia: artículo 110.
104 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 28 y Estatuto del Tribunal de
Justicia: artículo 109.
105 Para más información, se sugiere revisar el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y su Estatuto.
98
Demanda
Contestación de la demanda
Resolución de excepciones previas
Alegados de conclusiones de las partes
Audiencia
Alegados de conclusiones de las partes
Sentencia
99
a. Demanda106
La demanda dirigida al Presidente del TJCAN debe ser suscrita por la o el nacional del
país miembro afectado en sus derechos comunitarios o su representante legal y una
abogada o abogado identificado con matrícula de un Colegio de Abogados de los
países miembros de la CAN con firmas debidamente reconocidas ante notario o juez
competente del respectivo país miembro.
La demanda debe ser presentada ante el Secretario del TJCAN en original y tres
copias, que pueden ser enviadas vía facsímil, por correo o por medios electrónicos,
con el debido soporte de confirmación de recibo por parte del Tribunal. En este caso,
el demandante tendrá un plazo de 3 días para remitir, por correo físico, el original de
la demanda y sus anexos. De lo contrario, la demanda se tendrá por no presentada.
Toda demanda deberá contener los siguientes requisitos:
• Nombres y domicilios del actor, y de la parte demandada, así como su
naturaleza jurídica (en el caso de los países miembros, la indicación de la
autoridad nacional competente)
• Identificación de la o el abogado de la o el demandante
• Objeto de la demanda
• Hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción
• Fundamentos de derecho de las pretensiones de la acción
• Ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y se practiquen las
mismas si fuere el caso
• Copia del dictamen motivado emitido por la SGCAN (de ser el caso, la demostración
de que han transcurrido más de 75 días desde la fecha de presentación del reclamo y
la manifestación de que la SGCAN no ha emitido su dictamen)
• Declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos
ante ninguna jurisdicción nacional
• Poder conferido a quien actúe como mandatario judicial de la o el demandante
Si la demanda no reuniere alguno de los requisitos generales exigidos, el Tribunal
otorgará 15 días calendarios a fin de que el demandante regularice la demanda.
Vencido este término sin que el demandante lo hubiere hecho, el Tribunal rechazará
la demanda. Asimismo, el Tribunal rechazará de plano la demanda cuando carezca de
jurisdicción o de competencia, o cuando se encuentre vencido el término de caducidad
de la acción.
A través de un auto de admisión, el Tribunal admite la demanda que reúne los
requisitos legales y notifica al demandado.
106 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos 45-55.
100
b. Contestación de la demanda107
El país miembro demandado dispone de 40 días calendarios contados a partir de
la fecha de notificación de la demanda para contestarla, mediante escrito dirigido al
Tribunal, firmado por la parte demandada y su abogado, y deberá contener:
• El nombre y domicilio de la parte demandada, y los de su representante legal y de
su abogada o abogado
• Una exposición detallada sobre los hechos de la demanda y las razones de
la defensa
• La proposición de las excepciones que se invoquen contra las pretensiones
del demandante
• El ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y practiquen
las mismas si fuera el caso
• La indicación del lugar donde podrán hacerse las notificaciones al demandado y
a su apoderado judicial
El TJCAN, mediante auto, da por contestada la demanda y dispone que se remita
copia de la contestación de la demanda al demandante.
c. Resolución de excepciones previas
El TJCAN resuelve, con carácter previo, las siguientes excepciones formuladas junto
con el escrito de contestación de la demanda:
• Falta de jurisdicción
• Falta de competencia del TJCAN
• Incapacidad o indebida representación de las partes
• Inexistencia del demandante o demandado
• Falta de requisitos formales de la demanda
• Indebida acumulación de pretensiones
• Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto
• Cosa juzgada
• Caducidad de la acción
• Falta de agotamiento de la vía administrativa comunitaria previa ante la SGCAN
• Indebida naturaleza de la acción
• Falta de objeto de la demanda
107 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos 56-62.
101
Una vez admitidas a trámite las excepciones previas formuladas, el TJCAN da traslado
a la otra parte por el término de 10 días calendarios, concluidos los cuales dicta el
auto que corresponda.
El TJCAN declarará de oficio o a solicitud de parte la nulidad insubsanable del proceso
en los siguientes casos:108
• Cuando corresponda a distinta jurisdicción
• Cuando el Tribunal carezca de competencia
• Cuando no se hayan cumplido los trámites previos necesarios para acudir
ante el Tribunal
d. Período probatorio109
Dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término previsto para la
contestación de la demanda, se abre el período probatorio, se decretan las pruebas
que se consideren procedentes y conducentes, y, de ser necesario, se fija el término
para practicarlas, que no excederá los 30 días contados a partir de la ejecutoria del
auto que las decrete sin perjuicio de que, por causas justificadas, el TJCAN pueda
extenderlo hasta por un lapso igual.
El Tribunal, cuando lo considere necesario para el cumplimiento de sus funciones,
podrá solicitar directamente a los jueces nacionales u otras autoridades de los
países miembros, la colaboración para la práctica de pruebas y el cumplimiento
de otras diligencias judiciales.110
Si el Tribunal estima que no hay lugar a la práctica de pruebas, así lo declarará
mediante auto. Si lo considerare procedente, en el mismo auto fijará día y hora para
la audiencia y dispondrá para el efecto la convocatoria de las partes.
e. Audiencia111
A la expiración del término de prueba si lo hubiere, o al darse por contestada la
demanda, el Tribunal definirá, si es del caso, la celebración de la audiencia y dispondrá
la convocatoria a las partes; en su defecto, dispondrá la emisión del auto para que
108 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos 64 y 65.
109 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos de 73 al 81.
110 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 44 y Estatuto del Tribunal de
Justicia: artículo 44.
111 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos de 82 al 85.
102
estas presenten sus alegatos de conclusiones. Las audiencias son públicas, a menos
que, por motivos especiales, el Tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva
realizarlas en privado.
La audiencia se celebra con las partes que concurran, quienes podrán, dentro de los
8 días siguientes a ella, presentar su escrito de conclusiones. Las partes solo podrán
intervenir en la audiencia por medio de su abogado. La inasistencia de una de las partes
no anula lo actuado en la audiencia. En caso de inasistencia de ambas partes, la
audiencia se tendrá por realizada. El acta de cada audiencia se agrega al expediente.
En caso de que la audiencia sea privada, el acta respectiva se mantiene en cuaderno
separado sometido a reserva.
f. Alegados de conclusiones de las partes112
En los procesos en los que no se haya convocado audiencia, vencido el término
probatorio, o en firme o ejecutoriado el auto que decide no abrir a prueba el
proceso, según el caso, se ordena poner el expediente a disposición de las partes
en la Secretaría del Tribunal, por un término común de 15 días calendarios, para que
formulen, por escrito, sus alegatos de conclusión.
Vencido el término para alegar, el TJCAN procede a dictar la sentencia correspondiente
dentro de los 60 días siguientes.
g. Sentencia113
Las sentencias del TJCAN contienen los siguientes elementos:
• Expresión de que ha sido dictada por el Tribunal
• Fecha y lugar en que ha sido dictada
• Identificación de las partes
• Exposición sumaria de los hechos
• Resumen de las alegaciones de las partes
• Considerandos o motivos que la fundamentan
• Fallo
La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre
que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación.
112 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículo 86.
113 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia: artículos del 90 al 97.
103
Dentro del término de los 15 días siguientes al de la notificación de la sentencia, las
partes pueden solicitar la aclaración de los puntos que, a su juicio, resultaren ambiguos o
dudosos. Contra una sentencia firme, únicamente cabe demanda de revisión por quienes
hayan sido parte en el proceso, siempre que esté fundada en algún hecho que hubiere
podido influir decisivamente en el resultado del mismo y hubiere sido desconocido
en la fecha de la expedición de la sentencia por quien solicita la revisión. La demanda
de revisión debe ser presentada dentro de los 90 días siguientes a aquel en el que el
demandante conoció del hecho en que la fundamenta y, en todo caso, dentro del año
siguiente a la fecha de la sentencia de incumplimiento. Su interposición no interrumpe
la ejecución de la sentencia.114
Si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el país miembro cuya conducta
haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias
para su cumplimiento en un plazo no mayor de 90 días siguientes a su notificación.115
Si dicho país miembro no cumpliere con lo dispuesto en la sentencia, el TJCAN,
mediante procedimiento sumario por desacato a la sentencia y previa opinión de
la Secretaría General, determinará los límites dentro de los cuales los demás países
miembros podrán restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del
Acuerdo de Cartagena que beneficien al país miembro remiso, u otra medida que
considere más adecuada116 al estar vulnerándose el derecho comunitario y no solo
un interés particular.
Asimismo, conforme se ha hecho referencia anteriormente, la sentencia del TJCAN
es título legal y suficiente para que el particular demande indemnización de
daños y perjuicios ante el juez nacional competente sin que se requiera, para ello,
homologación o exequátur alguno.
114 Cfr. Comunidad Andina. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: artículo 95.
115 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 27 y Estatuto del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina: artículo 111.
116 Cfr. Comunidad Andina. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia: artículo 27 y Estatuto del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina: artículos 117 y 119.
104
BIBLIOGRAFÍA
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resolver procedimientos administrativos del TUPA relacionados con los sistemas
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Sitio web oficial de la Defensoría del Pueblo de Perú. Contiene información sobre la
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116
Esta guía presenta, a las personas nacionales de los países
miembros de la Comunidad Andina y a las organizaciones que los
representan, las herramientas jurídicas necesarias para la
exigibilidad de los derechos en materia de migración reconocidos
en las decisiones de la Comunidad Andina. Para ello, se exponen y
explican dichas decisiones organizadas por derechos; de este modo,
se evita la habitual clasificación por decisión. Además, se describen
los mecanismos de exigibilidad de estos derechos teniendo en
cuenta la particularidad de las características de la exigibilidad en
un proceso de integración.
Esperamos que este documento cumpla con los objetivos trazados
e impulse, de forma progresiva, debates acerca del reconocimiento
de derechos en los procesos de integración y su exigibilidad tanto a
nivel interno como comunitario.
Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de
ISBN: 978-612-4028-30-4
9 786124 028304