sentencias esenciales del bverfg en las encrucijadas del final del

LA DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
ALEMÁN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL CAMBIO DE MILENIO
Prof. Dr. Benito Aláez Corral
Prof. Dr. Leonardo Álvarez Álvarez
NOTA PREELIMINAR
I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO
1.- Delimitación del objeto de este libro
2.- Precisiones idiomáticas sobre la traducción de las decisiones seleccionadas
3.- El contexto histórico y político-constitucional del Tribunal Constitucional Federal
Alemán
4.- La organización del Tribunal Constitucional Federal alemán y sus competencias
de control de constitucionalidad
5.- Algunas encrucijadas jurídico-constitucionales del cambio de milenio
5.1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos de la Unión Europea
5.2. Política y derecho en la regulación de las fuerzas centrífugas y centrípetas
que afectan a la organización del Estado alemán
- Participación de los sujetos privados en ejercicio del poder público
- Parlamentarización y Federalización del Estado
5.3. Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada
vez más multicultural
- Multiculturalismo y ponderación de intereses en la resolución de los
conflictos de derechos fundamentales
- Multiculturalismo y delimitación del objeto, contenido y límites de los
derechos fundamentales
6.- Breve referencia bibliográfica española sobre las decisiones seleccionadas
II.- DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
ALEMÁN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO
1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos del derecho de la Unión Europea
1.1. Reforma constitucional y cláusulas de intangibilidad
- Sentencia sobre el espionaje acústico masivo, de 3 de marzo de 2004
(BVerfGE 109, 279)
1.2. Soberanía estatal, principio democrático y Unión Europea
- Sentencia sobre Maastricht, de 12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89,
155)
1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario
- Resolución sobre Ordenación del mercado del plátano, de 7 de junio de
2000 (BVerfGE 102, 147)
2. El Estado democrático de los partidos y los nuevos actores de la participación
política
2.1.
Prohibición de partidos políticos
- Resolución sobre el proceso del prohibición del NPD, de 18 de marzo
de 2003, (BVerfGE 107, 339)
2.2.
Financiación de los partidos políticos
Sentencia sobre la financiación de partidos II, de 9 de abril de 1992,
(BVerfGE 85, 264)
2.3. Barrera electoral
- Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania, de 29 de septiembre
de 1990 (BVerfGE 82, 322)
2.4. Participación del ejercito en misiones internacionales
- Sentencia sobre la utilización del ejército federal, 12.07.1994 (BVerfGE
90, 286)
2.5.
Soberanía popular y sufragio de los extranjeros
- Sentencia sobre el derecho de sufragio de los extranjeros [SchleswigHolstein], de 31 de octubre de 1990 (BVerfGE 83, 37)
3. Hacia la necesaria reforma del Estado federal
3.1. Estado federal-competencias concurrentes
- Sentencia sobre el personal de atención a personas mayores, de 24 de
octubre de 2002 (BVerfGE 107, 1)
4. Los derechos fundamentales en una sociedad multicultural
4.1. Dignidad humana y derecho a la vida (I)
- Sentencia sobre el aborto II, de 28 de mayo de 1993 (BVerfGE 88, 203)
4.2. Dignidad humana y derecho a la vida (II)
- Sentencia sobre la Ley de seguridad aérea, de 15 de febrero de 2006,
BVerfGE 115, 118
4.3.
Libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado
- Sentencia sobre el Crucifijo, de 16 de mayo de 1995 (BVerfGE 93, 1)
4.4. Libertad religiosa, cargos públicos y multiculturalismo
- Sentencia sobre el Velo Ludin, de 24. de septiembre de 2003 (BVerfGE
108, 282)
4.5.
Libertad de expresión e información y democracia
- Resolución sobre los soldados son asesinos, de 10 de octubre de 1995
(BVerfGE 93, 266)
4.6. Garantía constitucional del matrimonio y parejas de hecho
- Sentencia sobre la Ley de parejas de hecho, de 17 de julio de 2002
(BVerfGE 105, 313)
-
NOTA PRELIMINAR
Cuando hace aproximadamente un año, el Prof. Dr. Joaquín Varela Suanzes,
anterior director de la colección Textos y Documentos del Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, me propuso la elaboración de un volumen recopilatorio
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, en la línea de los ya
existentes sobre las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos
y del Tribunal Constitucional español, acogí la idea con entusiasmo, gratitud y cierto
cargo de responsabilidad por la envergadura del proyecto. Por supuesto, me halagó
su confianza en mí como conocedor de la jurisprudencia y la doctrina constitucional
alemana para dicha tarea, pero era consciente de las dificultades que planteaba un
encargo semejante. Después de meditarlo, decidí asumir la empresa con la
condición, rápidamente aceptada por el profesor Varela y por el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, de que la edición la hiciese conjuntamente con mi
amigo y compañero en el Área de Derecho Constitucional de la Universidad de
Oviedo, el Prof. Dr. Leonardo Álvarez Álvarez, cuya sólida formación académica y
trayectoria intelectual le avalaba también como conocedor no ya sólo de la lengua
alemana sino también de su doctrina y su jurisprudencia constitucional. Era el mejor
aliado para que la empresa triunfase, o si fracasaba, que el fracaso fuese lo menos
estrepitoso posible. Solo nos faltaba encontrar a quien realizase la traducción de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal seleccionadas, sin perjuicio de que
tanto el profesor Álvarez como yo mismo nos ocupásemos de supervisar dicha
traducción y hacer los retoques de estilo pertinentes. La Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, a quién tuve la suerte de conocer en uno de esos encuentros académicos
que organiza periódicamente el excelente Servicio Alemán de Intercambio
Académico
(conocido
popularmente
entre
nosotros
como
DAAD),
acepto
gustosamente el encargo de la traducción.
Nuestra idea no era la de presentar al público español una selección de toda
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de su cincuenta y seis
años de existencia, sino la de ofrecer una muestra representativa de las decisiones
de aquel Tribunal relativas a los principales problemas jurídico-constitucionales de
Alemania, comunes a los que pueden experimentar otros países de su entorno como
España en la época actual, es decir, en estos años de cambio del siglo XX al siglo
XXI. Al efecto seleccionamos las decisiones y se las remitimos a la traductora para
su traducción. Una vez que la profesora Faraldo nos entregó la traducción y
comprobamos la sobrada solvencia y calidad con la que lo había hecho, a pesar de
tratarse de documentos altamente técnicos, de muy diversos campos del derecho y
no exclusivamente del Derecho Penal que era el suyo, solo nos faltaba armar el libro
como tal. Para ello, creímos que lo mejor era que el profesor Álvarez se ocupase de
realizar una pequeño resumen crítico, de no más de cinco páginas, precedente a
cada una de las decisiones que integran el volumen, y yo realizase un estudio
introductorio general en el que situase tanto al órgano de la jurisdicción
constitucional alemana como las decisiones seleccionadas en su contexto jurídicoconstitucional.
E voilá, así nació este libro sobre “Las decisiones esenciales del Tribunal
Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio”. Si hemos
conseguido nuestro objetivo es algo que solo a los lectores corresponde valorar. En
nuestro descargo solo podemos decir que hemos puesto todo nuestro leal saber y
entender en el empeño, que no habría sido posible sin el excelente apoyo de las
instituciones públicas que, como la Fundación Alexander von Humboldt, el DAAD, el
Ministerio de Educación y Ciencia o la Universidad de Oviedo, han hecho posible
nuestro contacto intelectual con la Universidad alemana, ni tampoco sin la
magnánima comprensión del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales con
todas las incidencias que surgen en la elaboración de un trabajo como éste. A todos
ellos nuestro más sincero agradecimiento.
Oviedo, Octubre de 2007
I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO
1.- Delimitación del objeto de este libro
Comencemos por el título: Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional
Federal Alemán en las encrucijadas del cambio de milenio. Salta ya a la vista que a
diferencia de otros volúmenes de esta colección relativos a la jurisprudencia de
diversos Tribunales Constitucionales, éste no circunscribe la selección de la obra
jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht a sus Sentencias (Urteile), sino que
abarca también otras decisiones como las Resoluciones (Beschlüsse) adoptadas sin
una audiencia pública1, que son mayoría y en las que se incluye una parte relevante
de la doctrina de este alto tribunal sobre los problemas jurídico-constitucionales que
afectan al ordenamiento estatal en el cambio de milenio. De ahí que se utilice la
expresión decisiones y no sentencias, usual, por otra parte en las recopilaciones en
lengua alemana de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.
Este volumen pretende ser, además, una recopilación seleccionada de una
parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: la que afronta
algunos de los principales problemas jurídico-constitucionales a los que se enfrentan
los ordenamientos democráticos, particularmente el alemán, en el final del siglo XX y
el inicio de siglo XXI, algunos de los cuales han originado las más recientes crisis de
legitimación de dicha instancia jurisdiccional2. De todos es sabida la importancia que
esta alta instancia jurisdiccional ha tenido en el contexto continental europeo a la
hora de construir la garantía de la supremacía constitucional, y especialmente su
influencia en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional española3. Sus más de
cincuenta años de jurisprudencia, que han guiado por su riqueza dogmática los
cauces argumentativos de otros ordenamientos jurídicos para solventar muchos de
los problemas derivados de la teoría de la Constitución, se dejan compilar muy
difícilmente en un solo volumen, por muy extenso que éste sea. Además de la
1
Sobre los distintos tipos de decisiones del Bundesverfassungsgericht en detalle, véase
BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht. Ein Lehr- und Handbuch, C.F. Müller, München, 2001 (2ª
edición), pág. 128.
2
Un interesante análisis jurídico-político de los poco más de 50 años de vida del Tribunal Constitucional Federal alemán, con especial hincapié en cómo ha ido superando las diversas crisis de legitimidad social que ha experimentado a lo largo de su historia como consecuencia de lo controvertido de
algunas de sus decisiones, puede verse en WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesverfassungsgericht in der Geschichte der Bundesrepublik, Blessing, München, 2004.
3
Véanse algunas pruebas del uso de la doctrina jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht en la
jurisprudencia constitucional española o italiana en el reciente estudio de PERGORARO, Lucio, La
utilización del derecho comparado por parte de la Cortes Constitucionales: un análisis de derecho
comparado, Revista general de derecho público comparado, Nº 1, 2007, pág. 21-30.
compilación oficial completa de las “Decisiones del Tribunal Constitucional Federal
Alemán” (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE, J.C.B. Mohr,
Tübingen)4, y de diversas compilaciones seleccionadas y extractadas de algunas de
ellas5, todas en lengua alemana, nos constaba únicamente la existencia de un
volumen en español, editado por la Fundación Konrad Adenauer y Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez con el título “50 años de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán”, Montevideo/Bogotá, 2003, que en realidad no es
sino la traducción al español de algunos extractos de las sentencias contenidas en la
8ª
edición
de
la
compilación
de
Jürgen
Schwabe,
Entscheidungen
des
Bundesverfassungsgericht, Studienauswahl (Band 1-109), Selbstverlag, Hamburgo,
2004. De ahí que tanto nosotros mismos, como el propio Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, creyésemos necesaria
la edición de algún tipo de
compilación de estas sentencias en castellano, que acercase la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán al público español, pues, aunque el
conocimiento de las lenguas extranjeras ha crecido exponencialmente en los últimos
años en España –especialmente entre los investigadores del Derecho Público-, lo
cierto es que el alemán sigue siendo, por diversas razones, un idioma de difícil
acceso para una mayoría de juristas de nuestro país.
Dada la inabarcabilidad de la tarea de editar en español los 116 volúmenes de
la colección oficial de decisiones del Bundesverfassungsgericht, aparecía entonces
un doble y difícil dilema a resolver: de un lado, si debía tratarse de una compilación
generalista en la selección, tanto material como cronológicamente, o por el contrario
debía hacerse una recopilación especializada en la selección, limitada a ciertas
materias y a un período jurisprudencial determinado; de otro lado, también debíamos
decidir si la recopilación debía incluir extractos de las decisiones o debían recogerse
éstas a texto completo.
Respecto de la primera cuestión, se tuvo claro que cualquier selección
temática de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán podía ser fácil
objeto de crítica por haber dejado de considerar una u otra decisión relevante. No
obstante, desde un primer momento se optó por una recopilación selectiva
cronológica y materialmente. Las líneas maestras para hacer esa selección venían
4
Contiene las Sentencias y las Resoluciones de las Salas (Senate) desde 1951, no las decisiones de
las Secciones (Kammern). En total casi 3000 decisiones en sus 116 volúmenes hasta hoy editados.
5
De entre ellas, se puede destacar, por la coincidencia en las decisiones seleccionadas en este libro,
la compilación en dos volúmenes de GRIMM/KIRCHHOF/EICHBERGER (Hrsg.), Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht. Studien Auswahl, J.C.B. Mohr, Tübingen, 2007 (3ª edición).
marcadas por dos circunstancias. Primero, el rebrote en el cambio de milenio (a
finales del siglo XX y en estos primeros años del siglo XXI) de una serie de
problemas clásicos de la teoría constitucional, que habían sido abordados por el
Tribunal Constitucional alemán -así como por otros Tribunales Constitucionales
europeos y por el Tribunal Supremo de los EE.UU.- y que, precisamente por ello,
permitían que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se convirtiera en un
punto de referencia para los Tribunales Constitucionales europeos, y en particular
para el Tribunal Constitucional español, excelente conocedor de aquélla, a la hora
de afrontar algunas de dichas encrucijadas jurídico-constitucionales 6. Y, en segundo
lugar, la propia especialización científica y predilección de los autores del libro por
ciertas cuestiones jurídico-constitucionales en detrimento de otras, no menos
importantes pero respecto de las cuales habría sido más temerario ocuparnos, había
de guiar una selección de las decisiones necesariamente limitada. Sabemos que no
son razones objetivas e indiscutibles, pero pretenden al menos ser una justificación
honesta de los motivos que nos llevaron a unas y no a otras decisiones.
La tarea de selección se ha hecho adicionalmente difícil porque, respecto de
la segunda de las cuestiones, se ha querido que esta recopilación tenga un carácter
académico y no meramente práctico-forense –sin descartar con ello su utilidad para
los prácticos del derecho-, lo que ha aconsejado una traducción del texto íntegro de
las decisiones seleccionadas y no de extractos más o menos extensos de sus
fundamentos jurídicos, incluso con los encabezamientos identificadores de las partes
y de sus asesores o representantes legales, algunos de los cuales resultarán de
sobra conocidos para la iuspublicística española7. La razón de esta opción es el
grado de detalle, el rigor argumental y la riqueza dogmática con la que, en general,
el Tribunal Constitucional Federal alemán construye sus decisiones, que, por otra
parte, a diferencia de otros Tribunales Constitucionales como el Conseil
6
La autoridad e influencia del Bundesverfassungsgericht allende sus fronteras son de todos conocidas. Véase la conciencia que de ello tiene la propia doctrina constitucional alemana en WAHL,
Rainer, Das Bundesverfassungsgericht im europäischen und internationalen Umfeld, Aus Politik und
Zeitgeschichte, Nº 37-38, 2001, pág. 45-46.
7
Es habitual que un buen número de profesores de Derecho Público, en muchas ocasiones citados
por el propio Tribunal como argumentos de autoridad en los Fundamentos Jurídicos de otras sentencias, aparezcan, sobre todo en asuntos de cierta trascendencia política y social, como representantes
o abogados asesores de alguna de las partes recurrentes. Este ha sido el caso en las sentencias aquí
recopiladas de Ulrich Preuβ (sentencia de Maastricht), Jochen Frowein, Knut Ipsen, Rüdiger Zuck y
Edzard Schmidt-Jortzig (sentencia sobre la utilización del ejército federal), Josef Isensee (sentencia
del sufragio de los extranjeros), Christian Graf von Pestalozza (sentencia sobre el personal de asistencia a las personas mayores), Fritz Ossenbühl y Peter Lerche (sentencia Aborto II) o, por último,
Thomas Würtenberger y Peter Badura (sentencia sobre la Ley de parejas de hecho), los más conocidos entre muchos de los participantes.
Constitutionnel francés suelen ser muy extensas. Además, la estructura de las
decisiones del Bundesverfassungsgericht no distingue expresamente, a diferencia
de lo que hace nuestro Tribunal Constitucional, entre Antecedentes de Hecho y
Fundamentos de Derecho a los que sigue el Fallo. El Fallo (Entscheidung) es la
primera parte de la Decisión –tras el encabezado identificando las partes y el
procedimiento-, y al mismo le siguen los Fundamentos de Derecho (Gründe) en los
que se encuentran ordenados en una sucesión conforme a un índice de letras
mayúsculas, números romanos, números arábigos, letras minúsculas e incluso letras
griegas los argumentos esgrimidos por las partes en el propio procedimiento
constitucional y en los procedimientos judiciales ordinarios o administrativos previos,
y los argumentos jurídico-constitucionales que fundamentan la decisión adoptada8.
Por ello, tampoco resultaba aconsejable formalmente reproducir sólo los
fundamentos jurídicos de las sentencias. Finalmente, la similitud de estructuras e
instituciones jurídicas entre el ordenamiento alemán y el español, así como la
semejanza de los procedimientos tanto constitucionales como judiciales y
administrativos ordinarios, hacen que la lectura de los argumentos previos de las
partes y de los antecedentes fácticos y procesales más que oscurecer sirvan para
aclarar y enriquecer el contenido dogmático-constitucional que el lector cualificado
puede extraer de la decisión. También se han incluido los votos particulares a las
decisiones seleccionadas, puesto que buena parte de la riqueza dogmática y
argumental del Tribunal se explica mirando hacia el pasado en los votos particulares
(concurrentes o disidentes) de magistrados que un día no fueron mayoría pero con
el tiempo han logrado reunir en torno a sí las voces favorables de otros colegas del
Tribunal hasta constituir una nueva mayoría argumentativa.
Los problemas jurídico-constitucionales a los que hacen referencia las
decisiones seleccionadas abordan cuestiones clásicas de la teoría general de la
Constitución: quién ostenta el poder constituyente y quien el poder de reforma
constitucional, cuáles son los límites al ejercicio del poder de reforma constitucional,
en qué consiste la supremacía constitucional y cómo se ve afectada por la apertura
del Estado a organizaciones supranacionales como la Unión Europea; de la forma
parlamentaria de gobierno: quién y cómo ejerce el poder de dirección política
exterior y militar; de la teoría de los derechos fundamentales y la democracia: a
8
Sobre la estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán, véase con carácter
general, BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht, ob. cit., pág. 129-130.
quién corresponde el estatuto de ciudadanía y cuál es la incidencia de
multiculturalismo interno y externo en el disfrute de los derechos fundamentales por
parte de los viejos y de los nuevos ciudadanos. Seguramente, pues, que no están
todas las encrucijadas jurídico-constitucionales que son fundamentales, pero sin
duda sí que son fundamentales todas las decisiones seleccionadas en este volumen.
A pesar de que la trascendencia social y la importancia político-constitucional sean
los criterios utilizados para la selección, no todas las decisiones elegidas –como, por
ejemplo, las Sentencias sobre financiación de partidos o la Resolución sobre la
ordenación del mercado del plátano- han tenido por sí mismas en Alemania la
atención social que merecerían, ni tampoco todas –como, por ejemplo, la sentencia
sobre el personal de asistencia a personas mayores- han tenido la importancia
dogmática que desde el extranjero les hemos querido atribuir desde una perspectiva
jurídico-constitucional9. Sin embargo, la selección se ha hecho conforme a dos
criterios concretos: que se ocupen de cuestiones de trascendental importancia para
la evolución del Estado constitucional en el final del siglo XX y principios del siglo
XXI; que los razonamientos jurídico-constitucionales del Tribunal Constitucional
Federal alemán sobre dichas cuestiones, por su valor dogmático-jurídico,
trasciendan el ámbito nacional y sean extrapolables para la reconstrucción
interpretativa de los textos constitucionales de otros Estados constitucionaldemocráticos, especialmente para la labor interpretativa del Tribunal Constitucional
español.
Ello explica que entre las decisiones escogidas se encuentren las siguientes
quince -enunciadas teniendo en cuenta el nombre descriptivo del objeto de la
controversia jurídica resuelta en ellas-: la Sentencia del “Espionaje acústico masivo
(BVerfGE 109, 27910), relativa al viejo tema de la reforma constitucional
inconstitucional y los límites del poder constituyente, aplicados esta vez a la
9
Es interesante la clasificación de las decisiones del Bundesverfassungsgericht en tres niveles que
realiza WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 351-358, en atención al grado de viabilidad procesal y trascendencia política y social que poseen los asuntos tratados en las sentencias. Un
primer nivel estaría compuesto por el grueso de asuntos que llegan al Tribunal sin expectativa de éxito y terminan en el trámite de admisión, la inmensa mayoría (el 97,5 %); al segundo nivel pertenecerían las sentencias que sin trascendencia política ni social –no pasan a los titulares de los grandes medios- tienen visos de éxito procesal; mientras que el tercer nivel, aparece como un subnivel del segundo en el que se encuentran las decisiones con perspectiva de éxito que además se ocupan de cuestiones política y/o socialmente trascendentes, de las que se hacen eco los grandes medios y generan
las polémicas y las crisis del Tribunal, a pesar de ser numéricamente una parte ínfima del trabajo del
Tribunal.
10
Numeración conforme a la Colección Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal
Alemán (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts).
adopción de cambios constitucionales restrictivos de derechos fundamentales, como
la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, encaminados a luchar contra las
amenazas del terrorismo internacional y la delincuencia organizada; la Resolución
sobre la “Ordenación del mercado de del plátano” (BVerfGE 102, 147) y la Sentencia
de “Maastricht” (BVerfGE 89, 155)11, dos de las últimas y más importantes
decisiones sobre la integración del Estado-nación en la Unión Europea, y los límites
que de ello se derivan tanto para el poder legislativo y constituyente nacional, como
para el poder comunitario, en este último caso desde la perspectiva del respeto al
dogma constitucional de la soberanía del pueblo alemán; la Resolución sobre el
“Proceso de prohibición del Partido Nacional Democrático de Alemania (NPD)”
(BVerfGE 107, 339), última de las decisiones jurisprudenciales sobre el mecanismo
de democracia militante de la ilegalización (prohibición) de partidos contrarios al
orden democrático-liberal; la Sentencia sobre la “Financiación de partidos II”
(BVerfGE 85, 264), relativa a las condiciones y límites de la financiación pública de
los partidos políticos; la Sentencia sobre las “Elecciones en toda Alemania”
(BVerfGE 82, 322), relativa a los límites que se derivan del principio de igualdad de
oportunidades y del derecho de participación política para el mantenimiento de la
barrera electoral, como mecanismo de racionalización parlamentaria, en situaciones
sociales excepcionales -las primeras elecciones panalemanas tras la reunificación-;
la Sentencia sobre la “Utilización del Ejército Federal” (BVerfGE 90, 286), que se
ocupa de concretar las condiciones parlamentarias, establecidas implícitamente por
la Ley Fundamental, respecto de la decisión de enviar tropas federales a misiones
internacionales; la Sentencia sobre el “Derecho de sufragio de los extranjeros”
(BVerfGE 83, 37),
relativa a necesidad de reforma constitucional para que los
extranjeros residentes se conviertan en nuevos actores del Estado democrático,
ejerciendo el derecho de sufragio en las elecciones locales, consecuencia de la
atribución de la soberanía a un pueblo nacional (el alemán); la Sentencia sobre el
“Personal de asistencia a personas mayores” (BVerfGE 107, 1), en la que se
redefinen las condiciones constitucionales para que la Federación considere
necesario el uso de su competencia legislativa concurrente frente a los Estados
federados, que sirvió en buena medida de acicate para la reciente reforma
constitucional del federalismo acaecida en Alemania en 2006; la Sentencia sobre el
11
De la que ya existe una traducción al español en nuestro país, realizada por la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y publicada en la Revista de Instituciones Europeas, Nº 3, 1993, pág. 975-1030.
“Aborto II” (BVerfGE 88, 203), en la que, con ocasión de la pervivencia de una
regulación del aborto conforme al sistema de plazos en los Estados federados de la
antigua República Democrática Alemana, el Bundesverfassungsgericht vuelve a
reflexionar acerca del aborto y su compatibilidad con la dignidad humana, así como
respecto de la titularidad del derecho a la vida; la Sentencia sobre la “Ley de
seguridad aérea” (BVerfGE 115, 118), en la que el Tribunal Constitucional Federal
alemán declara la nulidad de la autorización establecida en dicha Ley para derribar
aviones suicidas con pasajeros inocentes a bordo, como los de los atentados
terroristas
del
11
de
septiembre
de
2001,
por
constituir
un
atentado
desproporcionado e inadmisible contra su derecho a la vida y su dignidad humana;
las Sentencias del “Crucifijo” (BVerfGE 93, 1) y el “Velo Ludin” (BVerfGE 108, 282),
relativas respectivamente a la incidencia de los crucifijos en las aulas escolares
públicas y el velo islámico en la indumentaria de los profesores de una escuela
pública tanto sobre la libertad religiosa como sobre la naturaleza del principio de
aconfesionalidad del Estado; la Resolución sobre “Los soldados son asesinos”
(BVerfGE 93, 266), en la que el Tribunal una vez más protege la libertad de
expresión en los asuntos más polémicos socialmente en aras de la formación de una
opinión pública libre, imprescindible para la expresión democrática de la voluntad
colectiva, en detrimento del derecho al honor y la protección frente a las injurias
colectivas causadas por la forma hiriente en la que se expresa una idea u opinión,
como la de que los soldados por el hecho de sus funciones militares son potenciales
asesinos; y finalmente, la Sentencia de las “Parejas de hecho” (BVerfGE 105, 313),
en la que el Bundesverfassungsgericht confirma la constitucionalidad de la Ley
federal sobre uno de los nuevos modelos de familia, las parejas de hecho
homosexuales, bajo el ropaje de una institución distinta del matrimonio pero de
efectos jurídicos paramatrimoniales.
La aplicación de estos criterios de selección explica también que se dejen
fuera sentencias de cierta actualidad que versan sobre otras cuestiones políticoconstitucionales antiguas, que a nuestro entender tienen una menor trascendencia
global sobre la fisonomía y los cambios que están experimentando las sociedades
democráticas por lo que no suponen un nuevo reto para la constitución democrática
del siglo XXI. Tal es el caso, por ejemplo, de las famosas decisiones Carolina de
Mónaco I, II y III, sobre las relaciones entre el derecho a la intimidad y la libertad de
expresión e información, o también de otras Decisiones relativas a las
transformaciones concretas que está experimentando algunas estructuras del
federalismo alemán. Estas últimas, aún siendo de muchísimo interés jurídicoconstitucional, no dejan de hacer referencia a una especificidad de la estructura
constitucional de algunos Estados liberal-democráticos contemporáneos, por lo que
son difícilmente representativas de una encrucijada problemática ante la que se
encuentren la generalidad de los Estados constitucional democráticos occidentales y
que, por su contenido (eminentemente centralizador), tampoco son siempre
extrapolables a Estados como el español en los que la organización territorial del
poder es un problema real secular. No obstante, como botón de muestra se ha
incluido una decisión sobre las condiciones de ejercicio de las competencias
legislativas concurrentes por parte de la Federación, que en materia de distribución
de competencias permite explicar y comprender mejor el sentido de la reciente
reforma constitucional en materia de organización territorial que ha tenido lugar en
Alemania12.
En definitiva, esperamos que las decisiones seleccionadas permitan al lector
hacerse una adecuada composición de lugar acerca de las líneas maestras de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán desde la década de los
noventa del pasado siglo hasta esta primera década del nuevo milenio a la hora de
abordar las encrucijadas constitucionales en las que se encuentra inmersa la
sociedad europea, incluida la alemana y la española, lo que por sí solo justifica, a
nuestro entender, la existencia de esta recopilación.
12
La última reforma de la Grundgesetz en materia de federalismo es de 28 de agosto de 2006.
2.- Precisiones idiomáticas sobre la traducción de las decisiones seleccionadas
La tarea de recopilar las decisiones de un Tribunal Constitucional extranjero
en un idioma distinto del original plantea siempre una serie de dificultades
comunicativas. Las mismas se derivan, de un lado, de hacer compatibles las
diferencias idiomáticas existentes entre comunidades humanas diversas y la
necesidad de preservar en la traducción el proceso comunicativo creado entre el
Tribunal y la sociedad para la que decisión fue pensada; y, de otro lado, de la
necesidad de concebir las decisiones jurisprudenciales como objeto del análisis
científico-jurídico por parte de los destinatarios de las traducciones. Aunque en este
punto, lo razonable sería que fuese la traductora, la Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, quien expusiese los criterios seguidos para superar estas dificultades, al
hacernos nosotros responsables de la edición de este volumen, hemos decidido
también asumir la supervisión de la traducción y, por ello, le hemos sugerido a la
traductora los criterios lexicográficos que a nuestro entender debían tenerse en
cuenta a la hora de realizar la traducción a fin de que las sentencias no perdiesen su
sentido comunicativo original, y al mismo tiempo fuesen comprensibles para el
público español conforme a las categorías jurídicas más familiares de nuestro país.
De ahí que estas precisiones de índole idiomática corran de nuestro cargo.
En primer lugar, es necesario señalar que se ha prescindido tanto de una
traducción literal como de una traducción libre, y se han buscado puntos de equilibrio
entre los dos estilos de traducción. Por un lado, se han buscado las expresiones y
conceptos más semejantes a los conceptos jurídicos españoles allí donde la
equiparación idiomática no desfigurase el sentido alemán del texto, de modo que se
facilitase la comprensión para el lector español; pero, de otro lado, también se ha
tratado
de
ser
fiel
al
texto
y
al
estilo
de
redacción
querido
por
el
Bundesverfassungsgericht en sus sentencias –allí donde ello no generase
problemas de comprensión del sentido de las palabras-, aunque el mismo no fuese
literariamente bonito ni todo lo claro posible, o se produjesen repeticiones y
aliteraciones estilísticamente innecesarias. Hemos partido del principio de que esa
es la forma de redactar del Tribunal Constitucional Federal alemán, reflejo en buena
medida de su forma de pensar, por lo que impregna el sentido de conjunto que haya
querido dar a muchas de las expresiones y argumentos contenidos en sus
decisiones. En este mismo orden de las precisiones idiomáticas generales, se ha
preferido mantener el nombre de los topónimos en su lengua alemana original (p. ej.
Frankfurt y no Francoforte), salvo que tengan una traducción al español
ortográficamente equivalente (p. ej. Hamburgo por Hamburg). Además, también se
han mantenido íntegramente en alemán las múltiples referencias bibliográficas que
el Tribunal Constitucional Federal acostumbra a hacer en el texto de sus decisiones,
así como se han conservado en su lengua original inglesa, francesa o latina los
diversos
extranjerismos
y
aforismos
jurídicos
utilizados
por
el
Bundesverfassungsgericht. Además, el texto de la traducción está salpicado con
notas nuestras en las que, como responsables de la edición, tratamos de clarificar el
significado y correspondencia gramatical de algunos acrónimos alemanes que se
han dejado tal y como aparecen en el texto alemán, pues nos parecía que otorgaba
una mayor fidelidad a la forma de expresión jurídica del Bundesverfassungsgericht –
y en general de los juristas alemanes- muy dado a la rápida identificación de las
disposiciones legales con un acrónimo fácil de recordar y de escribir.
En segundo lugar, por lo que se refiere a las concretas precisiones
semánticas de algunos términos jurídico-constitucionales utilizados, cabe sin
pretensión de exhaustividad, hacer mención a las siguientes. La expresión Vorrang
se ha traducido indistintamente, según el contexto, por primacía o supremacía, a
pesar de la diferenciación dogmática que recientemente ha introducido nuestro
propio Tribunal Constitucional en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de
2004, con ocasión del enjuiciamiento de la constitucionalidad del Tratado de la
Constitución europea, pero que a la que es ajena –en esos términos- la doctrina
alemana13. En ese mismo ámbito de la integración europea, expresiones como
Staatenverbund o Verbund von (demokratischen) Staaten se han traducido por
Unión de Estados, que es un término ya asentado en nuestra doctrina como
representativo de las mismas, y no por otros términos como confederación o
federación de Estados que quizás tendrían una carga semántica más definida que la
que prendía el Bundesverfassungsgericht con la expresión utilizada. Por lo que se
refiere a la organización territorial del Estado, Bund se ha traducido por Federación y
Land por Estado federado, salvo cuando va acompañado del nombre propio del
mismo, pues en tal caso ya se sobreentiende que se trata de uno de los Estados
federados que integran la República Federal de Alemania, reservando para Staat la
expresión Estado en el sentido genérico y fuerte que tiene en nuestro idioma, como
13
Sobre las falta de traslación de esta distinción conceptual a la doctrina constitucional alemana, cfr.
Becker, Anna, Vorrang versus Vorherrschaft - Anmerkung zum Urteil des spanischen Tribunal Constitucional DTC 1/2004, Europarecht, 2005, Nº 1, pág. 353 ss.
equivalente a organización soberana de poder público. La expresión Reich no se ha
traducido y se ha mantenido el término original, dado que su traducción por “Imperio”
no siempre habría conducido a fórmulas semántica e históricamente comprensibles.
Del mismo modo, y en el ámbito del derecho electoral y parlamentario,
Sperrklausel se ha traducido por barrera electoral. El genérico Tag se ha traducido
por Parlamento y no por Dieta, puesto que el primero es un término mucho más
familiar y menos equívoco en castellano. Bundestag se ha traducido por Parlamento
federal y Bundesrat por Consejo federal, y dentro de éstos sus publicaciones, los
stenographische Berichte (Sten.Ber.), se han traducido por Diario de Sesiones, y los
Bundestagdrucksachen (BTDrucks.) o los Bundesratdurcksachen (BRDrucks.)
respectivamente por Boletín Oficial del Parlamento federal y Boletín oficial del
Consejo Federal. E igualmente respecto del Gobierno Federal su publicación, el
Bulletin der Bundesregierung (BullBReg.), se ha traducido por Boletín Oficial del
Gobierno Federal.
En el ámbito de los derechos fundamentales, grosser Lauschangriff se ha
traducido por espionaje acústico masivo, Schwangerschaftsabbruch por aborto, y no
por interrupción del embarazo, mientras que Kopftuch se ha traducido por el
impreciso término de velo, pues su significado literal como pañuelo sería mucho más
inexpresivo y, además, así es como se conoce el objeto de esta polémica
constitucional en los círculos jurídicos de nuestro país. En otro orden de cosas,
Lebenspartnerschaft ha traducido por pareja de hecho, a pesar de que siempre que
utiliza la expresión el Tribunal Constitucional Federal en el sentido de la Ley de
parejas de hecho por él enjuiciada se refiera implícitamente a la pareja de hecho de
personas del mismo sexo. Por su parte,
Altenheime y Altenwohnheime se han
traducido respectivamente por asilos y residencias de ancianos. La expresión
rechtliches Gehör se ha traducido por derecho a ser oído o derecho de defensa,
dependiendo del contexto, y effektiver Rechtschutz por tutela judicial efectiva, a
pesar de que su significado literal no parezca circunscribirla al ámbito judicial, pero
es el significado jurídico-constitucional que posee en el ordenamiento alemán. Por el
contrario, allí donde las peculiaridades, por concretas que estas pudieran ser,
marcan la diferencia, se ha tenido en cuenta, y así se ha traducido el Parteien
Verbotsverfahren por procedimiento de prohibición de partidos y no por
procedimiento de ilegalización de partidos políticos, debido a la diferente naturaleza
–constitucional en el caso alemán y legal en el caso español- de uno y otro proceso
de prohibición.
Del mismo modo, también específicamente en el ámbito de las expresiones
procesal-constitucionales, el término Beschluss, que respecto de la tipología de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán equivalía a Resolución, se ha
traducido, sin embargo, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria por Auto, dada su
correspondencia con la función procesal de una resolución no definitiva sobre el
fondo del asunto que en ella desempeña. Por su parte, los Leitsätze son las
Directrices de la decisión, la Verfassungsbeschwerde es el recurso de amparo, el
abstraktes y el konkretes Normenkontrolverfahren, también conocidos como
verfassungsgerichtliche Prüfung y Richtervorlage, son respectivamente el recurso y
la cuestión de inconstitucionalidad, mientras que el Organstreitverfahren equivale a
nuestro conflicto entre órganos constitucionales. En lo que se refiere a la estructura
judicial
la
traducción
también
ha
tratado,
en
lo
posible,
de
reproducir
denominaciones de los órganos jurisdiccionales lo más parecidas a las de nuestra
organización judicial española: así, Oberlandesgericht se ha traducido por Tribunal
Superior de Justicia, Landgericht por Audiencia Provincial, Verwaltungsgerichtshof
por Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Amtsgericht por Juzgado de
primera instancia e instrucción, Verwaltungsgericht por Juzgado de lo contenciosoadministrativo, y de igual manera, se ha traducido Kammer por Sala, aunque en el
caso del Bundesverfassungsgericht, como ya se dijo, ésta equivalga a la expresión
alemana Senat, reservándose Kammer para nuestras Secciones del Tribunal
Constitucional.
Esperamos que estas precisiones de carácter idiomático y lingüístico
contribuyan a la mejor comprensión del texto de las sentencias aquí traducidas y,
sobre todo, a que la lectura esté presidida por un adecuado equilibrio entre
comprensibilidad y fidelidad al texto original del supremo órgano de la jurisdicción
constitucional alemana.
3.- El contexto histórico y político-constitucional del Tribunal Constitucional
Federal Alemán
El nacimiento en 1951 del Tribunal Constitucional Federal alemán aparece
como algo novedoso tanto en el contexto histórico interno alemán como en el
comparado14. Aunque la idea del control de constitucionalidad tenía ciertos
precedentes en la tradición alemana ya desde el Tribunal de Sala del Reich
(Reichskammergericht) del siglo XVI15, lo cierto es que ni la estructura y concepción
teórica de dichos ordenamientos ni tampoco la configuración institucional y
competencial de dichas instituciones se corresponden con la del Tribunal
Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (en
adelante también LF o Grundgesetz). El mismo responde a la idea de un
ordenamiento en el que el texto jurídico-positivo de la Constitución es la norma
suprema y es tarea del Tribunal Constitucional, concebido como órgano
jurisdiccional y no como órgano político, hacer valer frente a todas las instancias de
poder público la supremacía de las normas que integran el texto constitucional con
independencia de a quienes vayan dirigidas (ciudadanos o poderes públicos) y cual
sea su estructura normativa (principios o reglas) y su redacción (más o menos
abstracta). Lejos quedan las figuras de órganos de control de unas Leyes
fundamentales consuetudinarias o unos principios morales metapositivos que debían
regir la actuación del monarca o del Parlamento (Reichskammergericht), pero
también Tribunales como el Tribunal Supremo del Estado (Staatsgerichtshof) de la
República de Weimar circunscrito a hacer valer la vigencia de la parte orgánicoprocedimental de la constitución, especialmente el reparto de competencias entre el
Reich y los Estados federados, pero no de su parte dogmática.
Igualmente, en el ámbito del Derecho Comparado las únicas instituciones
semejantes que perviven al final de la II Guerra Mundial en las democracias
occidentales son el Tribunal Supremo de los EE.UU. y el revivido16 Tribunal
14
LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, Beck, München, 2001, pág. 11 ss.
Cfr. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Band I, Beck,
München, 1988, pág. 134 ss.; y respecto de la influencia de las instituciones de control de
constitucionalidad precedentes en los siglos XIX y XX, véase SCHEUNER, Ulrich, Die Überlieferung
der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhunder, en Christhian Starck (Hrsg.),
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anlaβ des 25 jährigen Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts, Band I, Mohr, Tübingen, 1976, pág. 1 ss.
16
El art. 1 de la Ley constitucional austriaca de 1 de mayo de 1945 sobre la restauración de la eficacia
de la Constitución Federal de 1929 y el § 48a de la Ley Constitucional sobre la restauración provisional de la República austriaca, también de 1 de mayo de 1945, disponían la restauración de la eficacia
de la Constitución de 1929 –que había previsto un Tribunal Constitucional- y la reinstauración del Tribunal Constitucional con sede en Viena.
15
Constitucional austriaco diseñado por Hans Kelsen para la Constitución de 1920.
Pero ni el primero es sólo un Tribunal Constitucional, sino más bien un Tribunal
Supremo que unifica la jurisprudencia de los Tribunales de los Estados Unidos en
las más diversas materias17, ni el segundo tenía originariamente18 el amplísimo
abanico de competencias con las que la Ley Fundamental de 1949 ha dotado al
Bundesverfassungsgericht tratando de evitar la repetición de los abominables
abusos de poder de la Alemania del III Reich19. Y que van más allá de las
competencias que adquieren otros Tribunales Constitucionales contemporáneos de
postguerra como el italiano de 1947 (art. 134 ss. de la Constitución italiana), y el en
1945 reinstaurado Tribunal Constitucional austriaco (Arts. 139, 140 y 144 de la
Constitución austriaca).
Así las cosas, el Bundesverfassungsgericht inició su andadura en el año
1951, dos años después de la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn de
1949 que había previsto su existencia en su art. 92 como órgano jurisdiccional,
relegando a la Ley Federal del Tribunal Constitucional (BVerfGG) la determinación
de la mayor parte de los aspectos concretos relativos a la selección de los
magistrados, la organización interna y el procedimiento a través del cual
desempeñar las funciones que le atribuía el art. 93 LF. El 28 de septiembre de 1951
se inauguró oficialmente la labor del Tribunal Constitucional Federal alemán20, y en
estos más de 55 años de existencia su actividad ha pasado de los 481 asuntos del
año 1951 a los 6115 del 2006 que según las estadísticas oficiales del propio Tribunal
17
Sobre el mismo véase en esta misma colección el trabajo de BELTRÁN DE FELIPE/GONZÁLEZ
GARCÍA, Las sentencias básicas el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 2ª Edición, 2006.
18
Inicialmente las competencias del Tribunal Constitucional austro-alemán de 1919 quedaban reducidas a los conflictos de competencia (territorial), las demandas de responsabilidad contra la República
o los Estados federados que no fueran competencia de la jurisdicción ordinaria y recurso de amparo
por violación de los derechos políticos, y, aunque se incrementaron en la Ley del Tribunal Constitucional Federal austriaco de 1920, nunca fueron tan extensas como las del Bundesverfassungsgericht
alemán de 1949; cfr. en detalle SCHMITZ, Georg, The Constitutional Court of the Republic of Austria
1918-1920, Ratio Juris, Vol. 16, Nº 2, 2003, pág. 245-246, 250-251 ss. Sobre los primeros antecedentes europeos del Tribunal Constitucional Federal alemán, véase en nuestro país CRUZ VILLALÓN,
Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1987.
19
Se ha de tener en cuenta, no obstante, que el recurso de amparo no se constitucionaliza en el art.
93.1.4a LF hasta la reforma constitucional del año 1969, a pesar de que desde 1951 aparecía en el
catálogo de competencias del Tribunal regulado en la BVerfGG en uso de la habilitación para atribuirle nuevas funciones que prevé el art. 93.3 LF, y de que de los debates parlamentarios de elaboración
de la Grundgesetz se desprendía la consciencia de los Constituyentes respecto de la atribución al
Bundesverfassungsgericht de esa competencia.
20
Aunque en realidad las primeras decisiones datan de unas semanas antes, del 7 de septiembre de
1951, fecha en que comenzaron los primeros procedimientos. Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, München, 2004 (6ª edición),
pág. 1 ss.
llegaron a sus dos Salas21. Es decir, un incremento del 1500%, a pesar de que en
esos años la población de la República Federal de Alemania no se haya triplicado (ni
siquiera con la reunificación de la República Democrática alemana en 1990). No
cabe duda de que ello en sí mismo es un indicio del éxito en la sociedad civil
alemana de un órgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional Federal a la
hora de garantizar mediante los procedimientos de control de constitucionalidad la
supremacía del texto constitucional, y en particular de sus disposiciones sobre
derechos fundamentales, como muestra el hecho de que más del 95% de los
procedimientos hayan sido recursos de amparo. Y ello, a pesar de las crisis sufridas
a lo largo de estos más de 50 años de existencias, la última con ocasión de una
serie de decisiones (la más polémica la del crucifijo) dictadas a mediados de la
década de los noventa22. Al mismo tiempo, esta sobrecarga de trabajo del
Bundesverfassungsgericht en la resolución de recursos de amparo23 no deja de ser
un problema que acucia a todas las jurisdicciones constitucionales, incluida la
española24, y que no parece tener fácil solución, dado que tiene íntima relación con
algunas de las causas del éxito social de la jurisdicción constitucional en las
democracias occidentales europeas.
La autoridad del Tribunal Constitucional Federal se deriva, sin duda, de la
extraordinariamente fuerte pretensión de normatividad y supremacía que le ha dado
a la Ley Fundamental de Bonn en cumplimiento de las funciones de garante de la
Constitución que ésta expresamente le ha atribuido, clarificando así la famosa
polémica que sostuvieran en el período de entreguerras Carl Schmitt y Hans Kelsen
acerca de quién debía ser el defensor de la Constitución25. Ciertamente, la
naturaleza deliberadamente abstracta de la mayoría de las normas constitucionales
y la apertura y dinamismo que ello provoca en la tarea de quien es llamado,
21
Véanse estas estadísticas en la página web del Bundesverfassungsgericht (http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-2.html)
22
Sobre esa “segunda gran crisis” y sus detonantes, en detalle, cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach
Karlsruhe, ob. cit., pág. 308-322.
23
BÖCKENFÖRDE, Ersnt-Wolfgang, Die Überlastung des Bundesverfassungsgerichts, Zeitschrift für
Rechtspolitik, Nº 8, 1996, pág. 281 ss.
24
Cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisión
de su tutela ante los Tribunales Constitucionales, Fundamentos, Nº 4, 2006, pág. 351 ss., con propuestas de solución que parcialmente han sido acogidas en nuestro país por la Ley Orgánica 6/2007,
de 24 de mayo, de reforma de la Ley orgánica 1/1979 del Tribunal Constitucional.
25
SCHMITT, Carl, Der Hüter der Verfassung, 1931, y KELSEN, Hans, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, Die Justiz, Nº 6, 1931, pág. 576-628, de entre cuyas muchas traducciones al español destacamos respectivamente: La defensa de la constitución: estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguardia de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983, y ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995.
mediante
su
interpretación,
a
aplicarlas
como
parámetro
del
control
de
constitucionalidad, hacen que –junto con la equilibradora intervención de órganos de
naturaleza política en la designación de sus miembros- resulte fácil, aunque no
siempre justificada, la crítica política a la actividad de este Tribunal.
A ello se añade la poderosa eficacia que poseen algunas de sus decisiones,
especialmente las que se producen en procedimientos de control abstracto o
concreto de la constitucionalidad de las leyes -que conforme al § 31.2.1 BVerfGG
tienen fuerza de ley26-, capaces de anular, por salirse del marco constitucional, la
concreta dirección política del Estado dada por el legislador, pero también de
provocar la reacción en el poder de reforma constitucional para modificar la
Grundgesetz en la dirección censurada por el Tribunal Constitucional, en la que ha
fracasado el legislador ordinario. E incluso decisiones carentes de esa poderosa
fuerza normativa para-legal –como las de recursos de amparo que no se dirigen
contra disposiciones con rango de ley- son capaces por la autoridad normativa y la
legitimidad socio-política del Tribunal Constitucional Federal, de condicionar las
decisiones de otros órganos constitucionales para su más efectivo cumplimiento. Tal
ha sido el caso, por ejemplo, de la controvertida BVerfGE 93, 1 (Sentencia del
crucifijo) por la que se anuló un Reglamento bávaro que preveía sin más
matizaciones la colocación de crucifijos en las aulas. Ante la resistencia del
legislador bávaro a su acatamiento –había aprobado con posterioridad a la sentencia
(1996) una Ley por la que se ordenaba la colocación de crucifijos en las escuelas de
Baviera, respetuosa con la libertad de conciencia de los no creyente sólo bajo el
cumplimiento de ciertas condiciones–, dicha Sentencia tuvo como efecto
interpretativo secundario que en 1999 –cuatro años después- el Tribunal
Administrativo Federal ordenase en su sentencia BVerwGE 109, 40 la adecuación
interpretativa de dicha disposición a la Grundgesetz de modo que no supusiese un
incumplimiento de la Sentencia del crucifijo. Con ello, dejaba casi sin efecto la
disposición legal, a fin de evitar el más que posible recurso de amparo ante el
26
A diferencia de lo que ocurren en nuestro ordenamiento, en el que la plena eficacia erga omnes de
las decisiones del Tribunal Constitucional se la atribuye directamente el art. 164.1 CE a algunas de
ellas –las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las
que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho-, limitándose la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), a concretar cómo se despliega esa eficacia general.
Bundesverfassungsgericht y una nueva declaración de inconstitucionalidad de dicha
norma con rango de ley27.
Todas estas peculiaridades dibujan la imagen de un órgano constitucional, de
carácter jurisdiccional, con una limitada capacidad de dirección del Estado 28. Esto
último no implica que el Tribunal Constitucional Federal alemán ya por ello se
convierta en un órgano político y deje de ser un órgano jurisdiccional, arriesgándose
a perder parte de la autoridad normativa que la sociedad le ha reconocido. Más bien
al contrario, su naturaleza jurisdiccional, derivada de la fuerza normativa que la Ley
Fundamental reconoce a sus decisiones29 y de su condición de guardián de la
Constitución, le convierten en el instrumento adecuado para hacer valer el
sometimiento de la Política al Derecho que ha querido aquélla30. El logro de esa
tarea, especialmente en beneficio del disfrute de los derechos fundamentales por
parte del individuo, es lo que le ha permitido adquirir la autoridad social de que
disfruta. De ese modo, el Tribunal Constitucional Federal alemán participa no tanto
del control de la democracia como de su legitimación última a través de la idea de
derecho y del sometimiento a ciertas reglas el proceso de adopción de decisiones
por la mayoría –entre las que se encuentra el respeto a las minorías-31. En un Estado
constitucional y democrático de Derecho no se trata, pues, solo de que se discuta
sobre la Constitución y el encaje del control de constitucionalidad dentro de la
misma32, sino también de que ese debate discurra dentro de unos determinados
cauces –los del derecho que esa misma Constitución ha establecido y el Tribunal
Constitucional tiene la misión de garantizar frente a todos, poderes públicos y
particulares-, esto es, dentro de un procedimiento. De lo contrario, más que de pura
27
El §7.3 de la ley bávara disponía la presencia del crucifijo en las aulas y únicamente contemplaba
su supresión si los padres o tutores del alumno manifestaban al director del colegio serios y evidentes
motivos de conciencia para rechazar su presencia, el director del centro no lograba un arreglo pacífico
de la controversia, y la supresión ponderaba los intereses de todos los afectados en la clase, incluyendo dentro de los posible la voluntad de la mayoría. Pues bien, el Tribunal Administrativo Federal, a
fin de respetar las garantías previstas en la Sentencia del crucifijo respecto de la libertad de conciencia de los alumnos que se oponen al crucifijo, establece que bastan como motivos serios y evidentes
que los padres o tutores manifiesten, por ejemplo, que son ateos, y que el director está obligado a
mantener secreto profesional sobre la comunicación de esos motivos, no pudiendo decírselo a nadie,
lo que en la práctica suponía la casi garantía de éxito de quienes pidiesen la supresión del crucifijo.
28
Cfr. BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, ob. cit., pág. 46-50.
29
Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 27.
30
LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 20.
31
Cfr. STEINBERGER, Helmut, Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la República Federal de Alemania, Revista de Estudios políticos, Nº 51, 1986, pág. 20-21.
32
Como hacen los norteamericanos, tal y como ponen de relieve muy bien BELTRÁN DE
FELIPE/GONZÁLEZ GARCÍA, Las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, ob. cit., pág. 62-63.
democracia hablaríamos de puro estado de naturaleza, de un estado de autoengaño
en el que, en realidad, las personas físicas individualmente consideradas se
encontrarían a merced de las fuerzas socio-económicamente más poderosas, que
es precisamente lo que pretende superar la existencia de un texto constitucionaldemocrático jurídicamente vinculante y la previsión expresa o implícita de una
jurisdicción constitucional que haga valer la idea de derecho que aquél trae consigo.
La legitimidad social del Tribunal Constitucional Federal alemán difícilmente
se va a ver cuestionada por el hecho de que aquél adopte una u otra postura
argumentativa en sus decisiones, siempre y cuando los motivos explicitados en ellas
se muevan dentro de la argumentación jurídica33, esto es, se articulen en torno a los
medios que le proporciona su norma creadora (la propia Ley Fundamental objeto de
interpretación con técnicas reconocibles por los científicos del derecho como
proposiciones jurídicas34), y no en torno a los fines políticos. A ello no obsta, sino que
lo refuerza, el que el Tribunal en su reiterada jurisprudencia extraiga del propio texto
constitucional una teoría o dogmática constitucional que sirva de criterio para la
futura interpretación constitucional y el dinamismo del sistema35, siempre y cuando,
claro está, esa teoría constitucional sea, por utilizar palabras de Böckenförde, la
constitucionalmente adecuada al texto de la Ley Fundamental36, y no el producto de
una precomprensión ideológica, moral o científica del supremo intérprete que
convierta la resolución de una disputa jurídica de contenido político en una mera
discusión política37. No cabe pues asumir, sin crítica jurídico-normativa, que el
Tribunal Constitucional sea quien fácticamente (no jurídicamente) posea la
33
Sobre la diferencia entre argumentación jurídica y argumentación política véase en general, OTTO
Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pág. 288289.
34
Como uno de los mecanismos de legitimación del derecho del juez constitucional, junto con su legitimación institucional, su legitimación democrática a través de su aceptación general por la opinión
pública y su legitimación por la continuidad y fiabilidad de sus decisiones conforme a los precedentes,
véase WÜRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimität des Verfassungsrichterrecht, en
Guggenberber/Würtenberger (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit,Nomos, Baden-Baden, 1998, pág. 76-78.
35
Podría suceder que, cuando la sociedad deposita su confianza en el Tribunal Constitucional porque
ve en él un punto de apoyo en la añoranza del derecho y la justicia, si éste se aparta de su auto vinculación a la dogmática constitucional como instrumento para generar en la sociedad, esa imagen de
confianza y comienza a decidir teniendo en cuenta únicamente la tópica resolución de cada situación
concreta que se le plantea, la legitimidad de aquél también se vea dañada; cfr. SCHLINK, Bernhard,
Abschied von der Dogmatik. Verfassungsgerehctsprechung und Verfassungsgwissenschaft im Wandel, Juristenzeitung, Nº 4, 2007, pág. 157 ss.
36
BÖCKENFÖRDE, E.W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 2001, pág.
67-71.
37
Ya LEIBHOLZ, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la República Federal alemana y el problema
de la apreciación judicial de la política, Revista de estudios políticos, Nº 146, 1966, pág. 91-92.
competencia sobre las competencias38, ni que participe en el ejercicio del poder
constituyente-constituido –y mucho menos en el poder constituyente originario-, al
interpretar tanto los preceptos constitucionales como el núcleo constitucional
intangible al que se refiere el art. 79.3 LF39, sin, al hacerlo, desnaturalizar tanto la
noción de poder constituyente como la noción de poder constituido que posee el
Bundesverfassungsgericht como órgano de la jurisdicción constitucional. En la
elección del método interpretativo del texto constitucional cualquier Tribunal
Constitucional, incluido el alemán, está constreñido por dicho texto y no es
soberano40 para decidir el ámbito o extensión de sus competencias, por mucho que
de facto ello haya sucedido en algunas ocasiones. Si no obstante lo hiciera, como
científicos del derecho debemos describir tales situaciones como rupturas del
ordenamiento jurídico, como ejercicio del poder constituyente originario –concepto
metajurídico- y no como ejercicio de ninguna potestad jurisdiccional de defensa de
una Constitución, cuyo marco normativo se ha desconocido.
En una valoración de conjunto, lo cierto es que el papel del Tribunal
Constitucional Federal en el ordenamiento constitucional-democrático alemán como
garante del respeto del marco jurídico-constitucional por parte de la Política y, con
ello, como defensor de las minorías -muy en particular del individuo como minoría
más valiosa- es más que notable41. Así se pone de relieve en la jurisprudencia de
estos más de cincuenta años, y especialmente en las sentencias aquí seleccionadas
a la hora de abordar las encrucijadas jurídico-políticas del cambio de milenio, como
se verá seguidamente. Es verdad que algunas de las decisiones aquí seleccionadas
(“Los soldados son asesinos” o “”El crucifijo”) se dictan en el período de la que ha
sido considerada la “segunda gran crisis” del Bundesverfassungsgericht42, que
amenazó con poner en tela de juicio la muy bien labrada estima del Tribunal en la
sociedad alemana. Pero dicha crisis no solo no logró arrumbar la alta consideración
social de este órgano, sino que, todo lo contrario, tras los primeros momentos de
desconcierto por el desacoplamiento entre la pretensión política (la decisión de la
38
Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 11.
Como, sin embargo, sostiene WÜRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimität des Verfassungsrichterrecht, ob. cit., pág. 57-59.
40
Como sostiene, PÜTTNER, Georg, Der schwierige Weg der Verfassungsgerichstbarkeit, en
Festschrift Juristische Gesellschaft zu Berlin, de Gruyter, 1984, pág. 573.
41
Sobre ello, cfr. STÜWE, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht als verlängerter Arm der Opposition?
Eine Bilanz seit 1951, Aus Politik und Zeitgeschichte, Nº 37-38, 2001, pág. 34 ss.
42
Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 308 ss.
39
administración educativa de Baviera) y el marco constitucional (la Sentencia del
Crucifijo) el Bundesverfassungsgericht salió fortalecido de la situación43.
43
Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Kalrsruhe, ob. cit., pág. 321-322.
4.- La organización del Tribunal Constitucional Federal alemán y sus competencias
de control de constitucionalidad
El Bundesverfassungsgericht está integrado por dieciséis magistrados,
elegidos por mitades por el Parlamento Federal y el Consejo Federal por una
mayoría de dos tercios. Su mandato dura 12 años, sin posibilidad de reelección.
Tres de los miembros de cada Sala han de ser elegidos de entre jueces y
magistrados de los órganos judiciales federales superiores, y el resto de entre
quienes posean la capacitación jurídica para acceder a la judicatura, debiendo todos
ellos tener 40 años y capacidad electoral pasiva (Art. 94.1.1 LF y § 3 BVerfGG),
aunque tienen prohibido ejercer cualesquiera otros cargos públicos durante su
mandado que no sea el de docente universitario a tiempo parcial. Cada una de las
dos Salas de las que está compuesto el Tribunal se compone de ocho magistrados,
y en cada Sala se pueden constituir tres Secciones de tres magistrados cada una,
por lo que algunos magistrados pertenecen simultáneamente a más de una Sección.
Cada una de las Salas tiene atribuidas por la BVerfGG funciones diversas de las que
tiene la otra, de modo que actúan en una especie de simetría colaborativa bajo el
principio del reparto funcional de competencias 44. La Sala primera, presidida por el
Presidente del Tribunal se ocupa hoy en día esencialmente de los recursos de
amparo, mientras que la Sala Segunda, presidida por el Vicepresidente del Tribunal
se ocupa mayoritariamente de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, los
conflictos interorgánicos y de competencia45. El Pleno se reúne, además de para
resolver las diferencias de criterio que puedan presentar las decisiones de una Sala
respecto de las que hubiera tomado la otra en asuntos similares, para decidir sobre
cuestiones organizativas y procedimentales del funcionamiento del Tribunal y para
decidir sobre el estatuto de sus miembros.
Los magistrados que han formado parte de las Salas autoras de las
decisiones y los votos particulares -concurrentes o disidentes- que las acompañan
44
El reparto de trabajo entre las dos Salas no ha sido siempre el mismo. En 1956 se produjo el primer
cambio del reparto original de 1951 y obedeció a motivaciones principalmente políticas, mientras que
la introducción del actual reparto se remonta a 1971 y responde ya al intento de reequilibrar la carga
de trabajo de las dos Salas; sobre ello, WESEL,Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 11.
45
Debido a esa distinta orientación funcional de cada Sala y a la adopción de algunas decisiones contrarias a la mayoría gobernante por parte de la Sala primera en la época del canciller Adenauer, se
forjaron en el interior del propio Tribunal (en su Portavocía de prensa) las expresiones Sala roja y
Sala negra respectivamente para la primera y la segunda Sala, en clara referencia a su presunto color
político (socialdemócrata y demócrata-cristiano, respectivamente); cfr. HÄUSSLER, Richard, Der
Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Fuhrung: Ein Beitrag zu Geschichte und
Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pág. 30 (nota al pie
41).
durante el período temporal que abarca la selección de este volumen son en orden
alfabético:
1.- Prof. Dr.Ernst-Wolfgang Böckenförde, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de
1996.
2.- Prof. Dr. Siegfried Broβ, Magistrado desde septiembre de 1998.
3.- Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Magistrado desde enero de 2001.
4.- Prof. Dr. Udo Di Fabio, Magistrado desde diciembre de 1999.
5.- Dr. Everhardt Franβen, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta junio de 1991.
6.- Dr. Reinhard Gaier, Magistrado desde noviembre de 2004.
7.- Profa. Dra. Karin Grasshof, Magistrada desde octubre de 1986 hasta octubre de 1998.
8.- Prof. Dr. Dieter Grimm, Magistrado desde julio de 1987 hasta diciembre de 1999.
9.- Profa. Dra. Evelyn Haas, Magistrada desde septiembre de 1994 hasta octubre de 2006.
10.- Prof. Dr. Winfried Hassermer, Magistrado desde mayo de 1996.
11.- Prof. Dr.Johann Friedrich Henschel, Magistrado desde julio de 1983 hasta octubre de
1995.
12.- Dra. Dieter Hömig, Magistrada desde octubre de 1995 hasta abril de 2006.
13.- Dra.Christine Hohmann-Dennhardt, Magistrada desde enero de 1999.
14.- Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Magistrado desde diciembre de 1999.
15.- Dña. Renate Jaeger, Magistrada desde marzo de 1994 hasta octubre de 2004.
16.- Prof. Dr. Hans-Joachim Jentsch, Magistrado desde mayo de 1996 hasta septiembre de
2005.
17.- Prof. Dr. Paul Kirchhof, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta noviembre de 1999.
18.- Prof. Dr. Hans Hugo Klein, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.
19.- D. Konrad Kruis, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta septiembre de 1998.
20.- Jürgen Kühling, Magistrado desde julio de 1989 hasta enero de 2001.
21.- Profa. Dra. Gertrude Lübbe-Wolff, Magistrada desde abril de 2002.
22.- Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz, Magistrado desde julio de 1981 hasta marzo de
1994.
23.- D.Rudolf Mellinghoff, Magistrado desde enero de 2001.
24.- Profa. Dra. Lerke Osterloh, Magistrada desde octubre de 1998.
25.- Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier, Magistrado desde febrero de 1998.
26.- Dña. Helga Seibert, Magistrada desde noviembre de 1989 hasta septiembre de 1998.
27.- Dr. Otto Seidl, Magistrado desde junio de 1986 hasta febrero de 1998.
28.- Prof. Dr. Alfred Söllner, Magistrado desde noviembre de1987 hasta octubre de 1995.
29.- D. Bertold Sommer, Magistrado desde julio de 1991 hasta julio de 2003.
30.- Prof. Dr. Udo Steiner, Magistrado desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2007.
31.- Klaus Winter, Magistrado desde noviembre de 1989 hasta octubre de 2000.
Pero, ¿cómo es a grandes rasgos el sistema de control de constitucionalidad
que
instaura
la
Grundgesetz
y
en
el
que
es
protagonista
el
Bundesverfassungsgericht? El sistema de justicia constitucional46, instaurado por la
Ley Fundamental de Bonn en 1949, obedece a, semejanza de lo que acontece en
nuestro país, a un modelo mixto con predominio de una jurisdicción constitucional
concentrada. Es decir, si bien los juzgados y tribunales ordinarios pueden –y debenejercer
control
de
constitucionalidad
de
ciertos
actos
normativos
infraconstitucionales, corresponde principal y preponderantemente a un órgano
46
Se distingue aquí deliberadamente el concepto más restringido de jurisdicción constitucional (control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional) del más amplio de justicia constitucional (control
de constitucionalidad de cualquier órgano jurisdiccional), tal y como se ha puesto de relieve en BASTIDA/VARELA/REQUEJO, Derecho Constitucional. Cuestionario comentado I, Ariel, Barcelona, 1992,
pág. 380.
jurisdiccional específico, el Tribunal Constitucional Federal, la tarea de ejercer la
mayor parte del control de constitucionalidad, especialmente en relación con las
normas con rango de ley y la garantía de los derechos fundamentales.
Acorde con la detallada enumeración de competencias que realiza el art. 93
LF en favor del Bundesverfassungsgericht, desarrollada en los §§ 13 y ss. BVerfGG,
los procedimientos de control se pueden clasificar, siguiendo a STERN47 en cinco
grandes grupos: procedimientos de control de constitucionalidad de las normas con
rango de ley (recurso y cuestión de inconstitucionalidad), garantía de derechos
fundamentales (recurso de amparo), conflictos de competencia entre órganos,
conflictos de competencia territorial derivados del carácter federal del Estado y otros
procedimientos especiales de defensa de la constitución 48 y garantía electoral y del
mandato parlamentario (como, por ejemplo, el procedimiento de prohibición de
partidos políticos). Las decisiones seleccionadas se gestan en casi todos estos tipos
de procedimiento. Así, las Sentencias sobre el espionaje acústico masivo, el Tratado
de Maastricht, las elecciones en toda Alemania (que también es producto de la
interposición de un conflicto interorgánico), la Ley de seguridad aérea, el crucifijo en
las escuelas, el velo de la Sra. Ludin, y las Resoluciones sobre la ordenación del
mercado
del
plátano
(también
producto
de
varias
cuestiones
de
inconstitucionalidad), y sobre las expresiones “los soldados son asesinos” responden
a recursos de inconstitucionalidad. Por su parte, la Sentencia sobre el derecho de
sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein y la de la Ley de parejas de hecho
obedecen a recursos de inconstitucionalidad, mientras que la Resolución de la
ordenación del mercado del plátano, parcialmente a varias cuestiones de
inconstitucionalidad. De otro lado, la Sentencia sobre el personal de asistencia a
personas mayores responde a un conflicto territorial de competencias y las
Sentencias sobre financiación de partidos II, sobre las elecciones en toda Alemania
(aunque esta última también resuelve un recurso de amparo de los mismos
demandantes) y sobre la utilización del ejército federal responden a un conflicto
interorgánico, curiosamente los dos primeros interpuestos por partidos políticos. Por
47
STERN, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. II, Beck, München, 1980,
pág. 938, 978.
48
Se utiliza el concepto de defensa de la constitución en un sentido estricto de la palabra, como sinónimo de garantía de un núcleo constitucional material intangible –con independencia de su naturaleza
suprapositiva o meramente positiva-, tal y como ha puesto de relieve con gran acierto en nuestra doctrina OTTO Y PARDO, Ignacio, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, pág. 11-18.
último, la Resolución sobre la prohibición del NPD que sobresee el procedimiento de
prohibición instado por el Gobierno federal, el Parlamento federal y el Consejo
Federal para la prohibición de dicha formación política es un ejemplo de esos
procedimientos especiales de defensa de la Constitución.
Como se puede ver, esta enumeración de procedimientos de control de
constitucionalidad coincide en muy alto grado con las competencias de control de
constitucionalidad que tanto los arts. 161 a 163 CE como la LOTC han realizado a
favor de nuestro Tribunal Constitucional. Con todo, y sin ánimo de exhaustividad, se
han de resaltar algunas diferencias en su configuración procesal que llaman la
atención en la lectura de las decisiones recogidas en este volumen. En primer lugar,
cabe mencionar que las decisiones en recursos de amparo que han llegado a la
Sentencia o Resolución de una Sala del Bundesverfassungsgericht, han tenido que
superar una suerte de “certiorari”49, filtro de admisibilidad a trámite condicionada
legalmente a su trascendencia constitucional conforme a lo dispuesto por el § 93a 2
BVerfGG,
filtro
inexistente
–aunque
demandado-
en
nuestra
jurisdicción
50
constitucional hasta la recientísima reforma de la LOTC de 2007 . Una segunda
peculiaridad diferencial aparece en lo que se refiere a los derechos amparables,
explicable a partir de la distinta estructura del catálogo de normas iusfundamentales
de la Ley Fundamental y de la CE de 1978. La Grundgesetz no conoce más que un
catálogo de derechos fundamentales (Grundrechte) en su Capítulo I (Arts. 1-19 LF) y
a su defensa –junto con los derechos asociados que se desprenden de los arts. 20.4
LF (derecho de resistencia), 33 LF (derecho a la igualdad como ciudadanos y al
acceso a cargos y funciones públicas), 38 (derecho de sufragio), 101 LF (derecho al
juez predeterminado por la ley), 103 LF (derechos de defensa y al principio de
legalidad sancionadora) y 104 LF (garantías de la libertad personal)- va dirigida la
institución del recurso de amparo conforme a lo previsto en el art. 93.4a LF y en el §
90 BVerfGG. Aunque la mayoría de dichos derechos fundamentales amparables
coincide con el objeto de tutela del recurso de amparo previsto en el art. 53.2 CE,
existen algunas notables diferencias: el derecho de propiedad, la libre elección de
49
Institución propiamente norteamericana, utilizada por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para autodeterminar –sin criterios legales vinculantes- su competencia para conocer de los asuntos; sobre su
regulación legal y su funcionamiento, véase AHUMADA RUIZ, María Ángeles, El "certiorari". Ejercicio
discrecional de la Jurisdicción de apelación por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 41, 1994, pág. 109 ss.
50
Operada por la Ley orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
profesión u oficio o el derecho a la nacionalidad o, en fin, un genérico derecho a la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son amparables en
Alemania y no lo son en España; mientras que, a la inversa, la CE de 1978 ha
especificado derechos como el honor, la intimidad o la propia imagen como
amparables que no aparecen en el catálogo alemán, conteniendo, además, una
serie de derechos fundamentales (derecho de propiedad, matrimonio, libre elección
de profesión u oficio, etc…) que, a pesar de su fundamentalidad51, no son
susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por último, a diferencia de lo
que sucede en el ordenamiento español, además de los actos, resoluciones o
disposiciones de las administraciones públicas de todos los niveles territoriales, las
acciones u omisiones de los órganos jurisdiccionales y los actos sin valor de ley de
los órganos parlamentarios, los §§ 93.2, 94.4 y 95.3 BVerfGG en relación con el §
90.1 BVerfGG permiten a los particulares impugnar a través del recurso de amparo
de forma directa las leyes y demás normas con rango de ley que de forma actual,
inmediata y directa produzcan una lesión de sus derechos fundamentales. Lo que
explica, precisamente, que varios de los recursos de amparo objeto de las
decisiones aquí recogidas sean producto de la impugnación directa de leyes por
parte de ciudadanos alemanes.
En lo que se refiere a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, su
configuración procesal como vías de control de constitucionalidad abstracto y
concreto de las normas con rango de ley es sustancialmente idéntica a la que realiza
la LOTC española. Los sujetos legitimados para su interposición o planteamiento
son sustancialmente idénticos -minorías parlamentarias, presidente del Gobierno o
Gobiernos de los entes territoriales, en el caso del recurso, y órganos
jurisdiccionales ordinarios, en el caso de la cuestión- (art. 93.1.2 LF y art. 100.1 LF) y
la forma en la que se plantean uno y otra, así como el enriquecimiento
jurisprudencial
de
los
efectos
de
las
sentencias
(declaratorias
de
la
inconstitucionalidad) más allá de la simple nulidad ex tunc de la norma declarada
inconstitucional acontecen también de forma parecida52. No obstante, existen ligeras
51
Su fundamentalidad reside en su indisponibilidad para los poderes públicos y su inmediata disponibilidad para los particulares, sin quedar a merced de lo que disponga el legislador ordinario; cfr. BASTIDA FREIJEDO/FERNÁNDEZ SARASOLA, Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales, en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Aláez/Fernández, Teoría general de los derechos
fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, pág. 30 ss.
52
Para más detalles, véase SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 91
ss., 274 ss.
diferencias, que llamarán la atención del lector en algunas decisiones sobre todo en
el objeto de control por el Tribunal Constitucional, como la del espionaje acústico
masivo. Así, la existencia en el art. 79.3 LF de una cláusula de intangibilidad
absoluta, que cierra al poder de reforma constitucional la afectación de los principios
y valores fundamentales recogidos en los Arts. 1 y 20 LF, convierte a las normas de
reforma constitucional en parámetro del control de las normas con rango de ley
ordinario y al mismo tiempo objeto del control de constitucionalidad. Esta inclusión
en el objeto del control, corroborada con la propia denominación de las reformas
constitucionales como leyes de reforma constitucional, implica su enjuiciamiento
conforme a las normas constitucionales del procedimiento de reforma y, sobre todo,
conforme a los límites materiales que representan los principios y valores
enunciados en los Arts. 1 y 20 LF, esto es, respectivamente la dignidad de la
persona y su libre desarrollo de la personalidad conforme al contenido esencial de
los derechos fundamentales garantizados en la Ley Fundamental, y el carácter
republicano, federal, democrático social y de derecho del Estado alemán. Ello
permite hablar, parafraseando a Otto Bachof, de normas constitucionales
inconstitucionales53, correspondiendo al Bundesverfassungsgericht la competencia
para conocer de su impugnación, tal como y prueba la sentencia del espionaje
acústico masivo (aunque haya nacido de un recurso de amparo)54. Por el contrario,
en
el ordenamiento español, la ausencia de límites materiales absolutos a la
reforma constitucional –es decir, de una cláusula de intangibilidad como la existente
en el art. 79.3 LF, en el art. 139 de la Const. Italiana o el art. 89 de la Const.
Francesa-, el nomen iuris propio de “reforma constitucional”, y no de ley de reforma
constitucional, que poseen las normas de reforma constitucional, así como otros
argumentos de carácter dogmático constitucional de no procede desarrollar aquí,
hacen dudar de la pertinencia de incluir dichas normas dentro del objeto del recurso
o la cuestión de inconstitucionalidad siquiera para realizar su control orgánicoprocedimental de constitucionalidad55, aunque algún sector de la doctrina así lo haya
demandado56. Por abajo en la pirámide normativa, hay que mencionar también que
53
Cfr. BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951), en Wege zum Rechtstaat,
1979, pág. 1 ss. Y en la jurisprudencia constitucional ya desde la BVerfGE 1, 14 (32).
54
El Tribunal venía admitiendo su competencia para ese enjuiciamiento desde la Sentencia de las
“escuchas telefónicas” (BVerfGE 10, 1).
55
Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de
1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pág. 385-390.
56
En ese sentido, PUNSET BLANCO, Ramón, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los
procesos de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Española de Derecho Constitucional,
las disposiciones reglamentarias de carácter general (Rechtsverordnungen y
Satzungen) también forman parte del objeto del recurso de constitucionalidad –no
así de la cuestión- cuando el motivo de su impugnación es su inconstitucionalidad57,
incluyendo así el control de un tipo de normas que en nuestro ordenamiento
correspondería exclusivamente a los Tribunales ordinarios y sólo excepcionalmente
al Tribunal constitucional por la vía de algunos recursos de amparo o de algunos
conflictos de competencia58.
En el caso del conflicto entre órganos constitucionales, una particularidad que
resalta en las Sentencias sobre financiación de partidos II y sobre las elecciones en
toda Alemana, producto de este tipo de procedimiento, es que los partidos políticos
son una de las partes en el conflicto, concretamente la parte recurrente59. Aunque
esto fue polémico originariamente, la asumida naturaleza híbrida de los partidos
políticos como sujetos privados y órganos constitucionales simultáneamente, que
predomina en la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana60, ha contribuido
a reforzar su inclusión por vía interpretativa61 dentro de los legitimados como “otros
afectados” del Art. 93.1.1 LF. Ello no sólo implica una extensión de la legitimación,
sino también del objeto de la controversia presente en el conflicto interorgánico,
porque, al considerar a los partidos como posibles legitimados, también serán objeto
del conflicto las medidas u omisiones adoptadas por cualesquiera órganos
constitucionales que mediatamente perjudiquen a los partidos políticos en el ejercicio
de sus funciones constitucionales, lo que sucede, por ejemplo, tanto en el supuesto
de la financiación de partidos como en el establecimiento de una barrera electoral
para las primeras elecciones panalemanas. Por el contrario en nuestro
ordenamiento, la reiterada naturaleza privada de los partidos políticos62, les priva de
cualquier posible consideración como partes de un conflicto interorgánico ante el
Tribunal Constitucional, y excluye trasladar al ámbito de los conflictos interorgánicos
las disputas acerca de los posibles perjuicios que unas u otras medidas gubernativas
o legislativas pudieran ocasionarles en el ejercicio de las funciones que les atribuye
Nº 43, 1995, pág. 209-210 (nota al pie 1).
57
BVerfGE 1, 184 (196) y BVerfGE 10, 20 (54), entre otras.
58
Sensu contrario, cfr. PUNSET BLANCO, Ramón, Normas impugnables y motivos impugnatorios en
los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, ob. cit., pág. 209-212.
59
Sobre ello, SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., pág. 92-93.
60
Un resumen de esa jurisprudencia se encuentra en la BVerfGE 60, 53 (51 ss.).
61
Cfr. BVerfGE 4, 27.
62
Por todas, la reciente STC 6/2004, de 16 de enero que resuelve el recurso de amparo sobre la ilegalización de Herri Batasuna y en la doctrina, por todos, PRESNO LINERA, Miguel, Los partidos políticos, Ariel, Barcelona, 2000, pág. 42-48.
el art. 6 CE. Los partidos políticos en España, en tanto meras asociaciones privadas,
sólo podrían impugnar dichas medidas indirectamente por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad (a través de la actuación judicial) o directamente a través del
recurso de amparo contra las medidas administrativas o judiciales de aplicación de
dichas normas legales.
Finalmente, por lo que se refiere a los conflictos de competencia territorial,
éstos son procedimientos que responden a un mismo interés en la garantía del
reparto de poder territorial que han previsto con modelos diferentes la Grundgesetz y
la Constitución española de 1978. Al margen de las diferencias que se derivan de la
estructura institucional y competencial de un Estado federal respecto de un Estado
autonómico, se pueden apreciar también dos grandes particularidades con respecto
a los conflictos territoriales que se deciden ante nuestro Tribunal Constitucional: una
de naturaleza fáctica y otra relativa al parámetro normativo utilizado para el control
de constitucionalidad en este tipo de procedimientos. En lo que respecta a esto
último, destaca que al contrario de lo que sucede en un Estado autonómico,
precisamente por la presunción de preexistencia de los ordenamientos de los
Estados miembros y el correlativo carácter incompleto del ordenamiento de la
Federación, el Bundesverfassungsgericht, como regla general únicamente se sirve
del texto de la Grundgesetz en los conflictos de naturaleza constitucional para
realizar el control del reparto competencial entre los entes territoriales, mientras que,
como es sabido, en el caso de nuestro ordenamiento autonómico –en el que el
principio es el inverso y los ordenamientos autonómicos no se presumen
preexistentes sino constituidos por el legislador nacional, siendo por ello son
incompletos frente al carácter originariamente completo del ordenamiento del
Estado-63, el Tribunal Constitucional se sirve a la hora de resolver los conflictos de
competencia territorial tanto de la CE de 1978 como del llamado “bloque
constitucional” de rango infraconstitucional64. Por lo que se refiere a la peculiaridad
fáctica, sorprende la escasa presencia numérica que actualmente tienen estos
procedimientos territoriales en la actividad del Bundesverfassungsgericht65 por
63
Sobre las diferencias de estructura normativa de un Estado federal y un Estado autonómico, con carácter general, cfr. OTTO Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit.,
pág. 245-249.
64
Sobre dicho bloque y su diferencia con el bloque de la constitucionalidad –también ignorado por el
Bundesverfassungsgericht- véase REQUEJO, Paloma, Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 37 ss.
65
A pesar de que en la resolución de conflictos de competencia territorial entre el Reich y los Länder
durante el siglo XIX se hayan querido ver-a nuestro entender erróneamente- los precedentes de la
contraposición a la más numerosa conflictividad territorial que se sigue planteando
por la vía conflictual ante nuestro Tribunal Constitucional66. Ello puede ser reflejo de
dos aspectos de naturaleza bien distinta: de un lado, de la diferente configuración
normativo-constitucional del reparto de competencias en un Estado federal y en un
Estado autonómico. Mientras que en el primero, al basarse en el principio de la
atribución competencial limitada a la Federación y la competencia residual de los
Estados federados (art. 30 LF) –a lo que se añade las pocas tareas comunes
compartidas (arts. 91a y 91b LF) y el cada vez menor uso por parte de la Federación
de
las competencias
legislativas
concurrentes-,
la
transversalidad
de
las
competencias se hace mucho menos evidente y el reparto competencial resulta más
estanco y estático con menos puntos normativos de contacto entre las competencias
de los entes67, en el Estado autonómico las preeminencia del principio opuesto, el de
competencia genérica del Estado central, desplazada solo allí donde un territorio ha
asumido estatutariamente una determinada competencia dentro de las posibilidades
de descentralización competencial previstas en la Constitución, hace que la
transversalidad se haga mucho más patente en aplicación de tanto de los criterios
de reserva competencial en manos del Estado como del reparto de competencias
conforme al binomio bases-desarrollo. De otro lado, además, mientras que los
actores del proceso de descentralización federal alemán parecen tener, por razones
históricas, poco interés político en mantener la conflictividad como parte de un
proceso de autodefinición identitaria –lo cual se refleja en el escaso número de
moderna jurisdicción constitucional, y de que en los primeros años de existencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, éste dictase sonadas sentencias precisamente sobre conflictos de competencia territorial –véase por todas la famosa Sentencia “Estado del sudoeste” (BVerfGE 1, 14)-.
66
Los datos hablan por sí solos: en lo que se refiere al Tribunal Constitucional Federal alemán, si sumamos los conflictos constitucionales entre Federación y Estados federados del art. 93.I.3 LF a los
conflictos jurídico-públicos no constitucionales entre los mismos entes del art. 93.I.4 LF y a los conflictos derivados de las dudas sobre la vigencia del derecho federal del art. 126 LF, el total desde 1951
no supera los 300 procedimientos–solo 24 en el decenio 1996-2006-, como atestigua la estadística
del
propio
Bundesverfassungsgericht
(http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-4.html), mientras que en el caso de
nuestro Tribunal Constitucional, por el contrario, los conflictos de competencia territorial mantienen,
conforme
a
los
datos
estadísticos
del
Tribunal
(http://www.tribunalconstitucional.es/memorias/2006/memo06_anexo03.html#CuadroDest15)
una
cuantía superior tanto en proporción a la población del país como al período temporal comparado –llegan a 67 para el quinquenio 2002-2006-. Aspecto éste que ya hacía notar hace casi veinte años LOPEZ GUERRA, Luis, Conflictos de competencia, interés general y decisión política, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, Nº 1, 1988, pág. 81 (nota al pie nº 8), al comparar la actividad de los
Tribunales Constitucionales español y alemán en la resolución de conflictos territoriales de competencia.
67
Sobre la introducción en 1969 de dichas tareas comunes con la finalidad de interconectar las hasta
entonces demasiado separadas políticas de la Federación y los Estados federados, cfr. VON BEYME,
Klaus, El federalismo en la República Federal Alemana, Revista de Estudios Políticos, Nº 17, 1980,
pág. 18 ss.
procesos planteados que terminen con un auto de inadmisión por falta de
fundamentación o por no adecuación a la jurisprudencia constitucional sobre la
materia-, en el caso del Estado español, las estadísticas demuestran que los actores
españoles de estos procedimientos –el Estado y algunas CC.AA.- parecen tener
interés en utilizar la vía conflictual como mecanismo de autoafirmación identitaria
nacional. Todo ello viene reforzado, en buena medida, por el marcado carácter
dinámico del sistema autonómico con respecto al sistema federal, en el que los
cambios requieren la modificación de la Constitución federal y, salvo en las llamadas
competencias concurrentes, es más difícil que la jurisprudencia constitucional
produzca una mutación de los presupuestos jurídicos del ejercicio de las
competencias transversales de los entes.
A pesar de las diferencias reseñadas, los procedimientos de control de
constitucionalidad asignados por la Constitución española de 1978 a nuestro
Tribunal Constitucional y desarrollados legalmente en la LOTC se asemejan en lo
sustancial a la mayor parte de los previstos por la Grundgesetz para el
Bundesverfassungsgericht y al desarrollo que de ellos ha llevado a cabo la Ley del
Tribunal Constitucional Federal alemán, lo que añade una explicación adicional al
especial interés que despierta la jurisprudencia constitucional alemana en España.
5.- Algunas encrucijadas jurídico-constitucionales del cambio de milenio
El final del siglo XX y el inicio del siglo XXI han estado marcados desde el punto
de vista jurídico-constitucional por la incidencia de dos grandes fenómenos: la
enorme influencia en la globalización jurídica y el multiculturalismo de los crecientes
movimientos migratorios, sobre todo de sur a norte y de este a oeste del planeta; y la
consecuente pérdida paulatina de peso específico del Estado como unidad
segmentada del sistema jurídico, en beneficio de unidades supra-estatales pero
también territorialmente limitadas como la Unión Europea, y de los instrumentos
normativos del derecho internacional con pretensión de validez territorial universal.
Ambos fenómenos colocan al ordenamiento jurídico estatal ante diversas situaciones
conflictivas en las que se contraponen las expectativas del individuo o de un
conjunto minoritario de individuos y las expectativas de la mayoría, poniendo
también en el ojo del huracán la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán
elaborada en las sentencias aquí seleccionadas al tratar de dar solución a los
conflictos planteados mediante la interpretación de normas deliberadamente
abiertas.
Semejantes situaciones son especialmente comprometidas desde la perspectiva
de la legitimidad del sistema jurídico por el modo en que éste ha abordado su propio
dinamismo y la evolución de las expectativas garantizadas. Mayoritariamente no se
articulan a través del procedimiento de reforma constitucional –y cuando se plantean
por esta vía se discute si ponen en cuestión los fundamentos del ordenamiento-,
sino que se resuelven mediante la operación interpretativa de la jurisdicción
constitucional, lo que presupone que los conflictos ya han sido resueltos por la
Constitución que ha enmascarado las opciones admisibles bajo la apertura y
abstracción de sus enunciados normativos. Precisamente, hablamos de encrucijadas
para hacer referencia a aquellas situaciones excepcionales en las que el Tribunal
Constitucional se encuentra ante dos (o más) alternativas teórico-constitucionales a
seguir a la hora de resolver jurisprudencialmente los conflictos jurídicos que le
plantean los nuevos retos político-constitucionales a que está sometido en la
actualidad el Estado moderno, y una de esas alternativas (o las dos) conllevan una
modificación de su propio papel constitucional, pudiendo incluso poner en cuestión
ese marco y con ello su naturaleza de órgano jurisdiccional en pro de una nueva
configuración como poder constituyente que no le corresponde. Se trata
habitualmente de supuestos en los que late un conflicto político de tal calado que
afecta a los presupuestos mismos del Estado, esto es, a los principios estructurales
de los que quiere ser reflejo el marco constitucional al que, en principio, se
encuentra
obligado
cualquier
órgano
jurisdiccional,
incluido
el
Tribunal
Constitucional.
La disolución de la positividad el texto constitucional en un nuevo derecho natural
racionalista, cuyo único y profético padre revelador sería el propio Tribunal
Constitucional, o la disolución de la soberanía del ordenamiento –y del puebloalemán en un ordenamiento supranacional –el de la Unión Europea- por la vía de los
hechos certificados jurisdiccionalmente, pero también la mutación constitucional
centralizadora del principio federal por la vía de la reinterpretación del poder de la
Federación para justificar la necesidad de su intervención en los supuestos de
legislación concurrente con los Estados federados, o en fin, la inclinación de la
balanza a favor de una mayoría social a la hora de determinar en conflictivos
supuestos de ejercicio de los derechos fundamentales los límites internos y externos
del multiculturalismo que es capaz de soportar el Estado social y democrático del
derecho constituido por la Grundgesetz, son todas ellas –y sus alternativasconclusiones a las que puede llegar el Tribunal Constitucional Federal al abordar las
situaciones jurídico-constitucionales conflictivas que se plantean en las decisiones
aquí seleccionadas. Además, las encrucijadas no terminan en el fondo del asunto,
sino que afectan a la raíz de la naturaleza y función de la jurisdicción constitucional,
tanto por las consecuencias de las decisiones adoptadas como por forma en la que
se argumentan las mismas, y que obligan al Tribunal Constitucional a optar entre
reafirmar su carácter jurisdiccional o extralimitarse en sus funciones a la búsqueda
de compromisos políticos cuando las instancias políticas han sido incapaces de
alcanzarlos por sí mismas68. En otras palabras, el Bundesverfassungsgericht se
encuentra ante la encrucijada de decidir si su argumentación jurídica conlleva una
mutación constitucional socialmente aceptable, que trasgrede los límites de esta
figura dogmatico-constitucional y le convierte en un poder constituyente originario, o
por el contrario se mantiene dentro del marco constitucional, relegando al poder de
reforma constitucional (único y auténtico poder constituyente) la adopción de una
decisión que desborda los límites de la abstracción del texto constitucional, aunque
dicha decisión sea socialmente menos aceptable. Veamos con un poco más de talle
68
Cfr. LERCHE, Peter, Verfassungsgerichtsbarkeit in besonderen Situationen, Verlag der bayerischen
Akademie der Wissenschaften, München, 2001, pág. 1 ss.
cómo se plantea la solución y la posición del Tribunal Constitucional Federal en
estos tres grandes ámbitos jurídico-constitucionales.
5.1.
Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos de la Unión Europea
Desde el inicio de su actividad está presente en la jurisprudencia del
Bundesverfassungsgericht un esfuerzo por delinear los contornos de la soberanía y
del sujeto al que ésta se atribuye. Por un lado, aparece, con apoyo expreso en el art.
79.3 LF, la necesidad de fijar los límites al ejercicio del poder de reforma
constitucional, que se derivan de la existencia de un núcleo material intangible solo
disponible para el poder constituyente originario por la vía de la revolución. De otro
lado, ello implica que sólo el sujeto de la soberanía conforme a la Grundgesetz, es
decir, el pueblo alemán, y no instancias de poder distintas, como los Estados
federados o la Unión Europea, se puede arrogar el poder constituyente, y con ello, la
supremacía normativa. Se intenta, pues, garantizar hacia el interior la incolumidad
del poder soberano frente a quienes no han sido habilitados para ejercerlo. Y
también se distinguen claramente hacia el exterior los límites de la acción de los
poderes constituidos, especialmente el legislativo y el ejecutivo, que mediante la
asunción de compromisos internacionales o la más reciente integración en
organizaciones supranacionales no están habilitados ni para trasladar el poder
constituyente del pueblo alemán a una entidad colectiva distinta (y más amplia), ni
tampoco para traspasar los límites materiales (cláusula de intangibilidad) que
internamente le constriñen como poder de reforma constitucional.
La existencia de esta cláusula de intangibilidad expresa convierte, utilizando la
expresión de Bachof, en normas constitucionales inconstitucionales, aquellas
normas producto de una reforma constitucional que, por conculcar el límite que
representa el art. 79.3 LF, devienen inconstitucionales. Así, ya con la BVerfGE 30,1
(sentencia de las escuchas), y más recientemente con la BVerfGE 84, 90 (una de las
varias sentencias dictadas en relación con el proceso de reunificación de Alemania),
el Tribunal Constitucional Federal alemán ha venido abordando durante todos estos
años las distintas implicaciones del problema de la definición, delimitación y
aplicación de la cláusula de intangibilidad al ejercicio del poder de reforma
constitucional. La última expresión de esta problemática viene representada por la
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el espionaje acústico
masivo (BVerfGE 109, 279), aquí reproducida. Aunque el grueso de esta
extensísima sentencia se centra en la cuestión de la posible inconstitucionalidad del
§ 100 c, d, e, f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos
a la inviolabilidad del domicilio, la intimidad personal y familiar (derivado de la
garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad), la
tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, lo cierto es que previamente el
Bundesverfassungsgericht vuelve a plantearse, cincuenta años después de la
“sentencia de las escuchas” (BVerfGE 30, 1), el problema de la posible
inconstitucionalidad de una norma de reforma constitucional. En efecto, la
habilitación al legislador del nuevo art. 13.4 LF para que, previa autorización judicial,
proceda a la realización de escuchas masivas de lo que sucede en los domicilios de
sospechosos de la comisión de delitos especialmente graves, de la que ha hecho
uso el legislador con el § 100 c, d, e, f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
concibe por los recurrentes como una transgresión del art. 1 LF, garante de la
dignidad humana e integrante del núcleo constitucional intangible sustraído a la
reforma constitucional expresamente por el art. 79.3 LF. Tiene especial interés al
final del milenio porque, aunque se trata de una preocupación jurídico-constitucional
vieja, viene motivada por unas finalidades nuevas: la lucha contra las nuevas formas
de criminalidad organizada, especialmente el terrorismo internacional, que están
amenazando las estables civilizaciones occidentales.
De las muchas implicaciones que tiene el problema, resalta a nuestro entender –
por las consecuencias que ello posee para la jurisdicción constitucional- la cuestión
de la naturaleza de ese contenido material intangible sustraído a la acción del poder
de reforma constitucional. El expreso reconocimiento de naturaleza suprapositiva al
contenido
de
la
cláusula
de
intangibilidad
y
a
la
competencia
del
Bundesverfassungsgericht para medir las reformas del texto constitucional positivo a
la luz del mismo que aparece en la temprana decisión de postguerra BVerfGE 1, 14
(Sentencia “Estado del suroeste”) da paso en la BVerfGE 30, 1 (Sentencia
“escuchas telefónicas”) y más aún en la reciente BVerfGE 109, 279 (Sentencia
“espionaje acústico masivo”) a un silencio sobre dicha naturaleza, que pudiera ser
reflejo de un cambio de posicionamiento del Tribunal respecto de la naturaleza de
dichos contenidos intangibles y respecto de la posición de la jurisdicción
constitucional en relación con su normatividad. Máxime, si se tiene en cuenta que ya
desde la Sentencia sobre la equiparación de ambos sexos en el ejercicio de la patria
potestad (BVerfGE 10, 59, 81) el Bundesverfassungsgericht había manifestado
claramente que lo relevante para utilizar una norma como parámetro de control de
constitucionalidad es que la misma estuviese positivizada por la Grundgesetz con
independencia de si su existencia trae origen suprapositivo o no. Que se resuelva la
encrucijada en una u otra dirección afecta también a la concepción que el Tribunal
Constitucional tenga del poder constituyente y, por supuesto, de sí mismo. El
mantenimiento de la naturaleza suprapositiva de valores tan universales como la
dignidad humana, la justicia o la democracia –pero también tan particulares como el
federalismo- quizás encontrase explicación sociopolítica en la Alemania de
postguerra y en el trauma social del III Reich, pero resulta mucho menos
comprensible a medida que se implanta en la sociedad la demanda funcional de
positividad y autorreferencialidad del sistema jurídico, cuya imagen es la ficción
política del dogma de la soberanía popular.
Pero es que, además, en lo que ahora interesa señalar, la posición de la
jurisdicción constitucional varía según cuál sea la naturaleza del parámetro de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Un Tribunal
Constitucional que pretenda ser un órgano jurisdiccional ha de tener un parámetro
de control que sea identificable con criterios de argumentación jurídica por instancias
distintas de él mismo, de carácter jurisdiccional o científico –con independencia de
que no exista una instancia con competencia de revisión de las decisiones de dicho
Tribunal Constitucional, so pena de un regressum ad infinitum-, y ello sólo es posible
si dicho parámetro posee una naturaleza jurídico positiva, nunca si posee una
naturaleza suprapositiva. En este último supuesto, el Tribunal se convertiría en el
único y último intérprete de una realidad objetiva, cuyo conocimiento subjetivo
quedaría constitutivamente en sus manos, esto es, se convertiría en un auténtico
poder constituyente – de naturaleza política y supraestatal- y dejaría de ser un poder
constituido, pues él mismo habría de negar toda posibilidad de conocimiento jurídico
subjetivo de dicho parámetro normativo de naturaleza objetiva (suprapositiva) y, por
tanto, toda posibilidad de enjuiciamiento científico o jurisdiccional de sus decisiones.
Afirmar dicha suprapositividad y al mismo tiempo que el sujeto que la afirma
conserve su naturaleza de poder público (jurisdiccional) es incluso incompatible con
la naturaleza y función del derecho natural iusracionalista de la ilustración, que
parece estar en la raíz de la suprapositividad del contenido de la cláusula de
intangibilidad del art. 79.3 LF, pues precisamente la intención del dogma ilustrado
iusnaturalista era la de que ningún poder público –y sólo el individuo como miembro
de la sociedad- pudiese apelar al derecho suprapositivo69.
Esta misma paradoja se pone también de relieve cuando la jurisdicción
constitucional puede cuestionar la existencia jurídica (validez) de su propio
fundamento validez en beneficio de la validez prevalente un nuevo ordenamiento
jurídico-positivo de ámbito territorial y personal más amplio, como ocurre en el
proceso de integración europea, es decir, cuando se trata de resolver un conflicto
entre ordenamientos que pretenden supremacía normativa, por cualquiera de los
sujetos que tiene atribuida la garantía de esa supremacía respecto de uno de los
ordenamientos70. No importa, pues, que con la cesión de competencias
constitucionales a la Unión Europea los ordenamientos europeos se han convertido
–a raíz del proceso de integración europea- en ordenamientos fragmentarios, ni
tampoco que dicho proceso de fragmentación quede abierto en virtud de una
cláusula constitucional, de la que el Tribunal Constitucional se convierte en
aplicador71. Lo trascendente es dónde está residenciado el fragmento de poder
público –la competencia sobre las competencias-, en torno al cual se articula el
concepto normativo de soberanía, y qué papel siga desempeñando la jurisdicción
constitucional en relación con él. En efecto, en la Sentencia Maastricht, el
Bundesverfassungsgericht se plantea si la última palabra jurídicamente hablando –la
Kompetenz-Kompetenz- corresponde al ordenamiento europeo (su Tribunal de
Justicia) y no a los Tribunales constitucionales de los Estados miembros, tal y como
parece haberse impuesto en la jurisdicción y praxis comunitarias72. De acuerdo con
esta última postura, el Tribunal Constitucional aparecería como fedatario de dicha
transformación y se encontraría con que el reconocimiento de la supremacía del
derecho de la Unión Europea implicaría abandonar la supremacía de su propio
69
Cfr. MAUS, Ingeborg, Naturrecht, Menschenrecht und politische Gerechtigkeit. Der Kommentar,
Dialektik. Enzyklopädische Zeitschrift für Philosophie und Wissenschaften, Nº 1, 1994, pág. 13.
70
Sobre las distintas formas de solventar los conflictos entre ordenamientos, tomando como ejemplo
el del ordenamiento alemán en la sentencia de Maastricht, cfr. ARNOLD, Rainer, Conflictos entre ordenamientos y su solución. El ejemplo alemán, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 1,
2004, pág. 97 ss.
71
En este sentido, véase el comentario a la Sentencia Maastricht de BOGDANDY, Armin von, La integración europea a la luz de la Constitución alemana: una reflexión en torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht, Cuadernos de Derecho Público, Nº 13, 2001,
pág. 212-213.
72
Un exhaustivo comentario de esa sentencia se pude encontrar en ALAEZ CORRAL, Benito, Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 12 de octubre de 1993, Revista
española de derecho constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243-278.
fundamento de validez, la Constitución nacional. Ahora bien, dado que en una
situación conflictiva como la descrita paradójicamente su decisión siempre sería
correcta desde la perspectiva de uno u otro ordenamiento, decidiese lo que
decidiese, el Tribunal Constitucional no actuaría como un órgano jurisdiccional, sino
como algo más, sobre todo si a dicha situación no se ha llegado por la vía de una
reforma constitucional formal y materialmente correcta y jurídicamente pacífica73. En
tal caso, la autoridad social del Tribunal Constitucional carecería de trascendencia
para la legitimación del sistema jurídico presupuesto como válido por dos motivos:
primero, porque precisamente su decisión jurisdiccional vendría a operar como
sustrato fáctico de la eficacia general del sistema jurídico, condición indispensable
para presuponer válido el ordenamiento constitucional que le atribuiría sus
competencias de control de constitucionalidad y, por tanto, haría necesaria su
autoridad legitimadora del mismo ante la sociedad74; y segundo porque la autoridad
social del Tribunal Constitucional presupone la atribución de carácter jurisdiccional
por el propio texto constitucional a sus decisiones, que han de ser la expresión de
una argumentación jurídica y no de mera argumentación política, es decir,
presupone la recursividad de sus decisiones a un texto normativo que se presupone
lógica y jurídico-positivamente por encima del propio Tribunal, lo que no ocurre si el
Tribunal coloca al texto constitucional como objeto de enjuiciamiento y no como
argumento o parámetro de sus razonamientos, quedando éstos con ello huérfanos
de racionalidad jurídica e integrados en el ámbito de los argumentos políticos.
Pues bien, tanto en la Sentencia Maastricht como en la Resolución sobre la
ordenación del mercado del plátano, aquí recogidas, el Bundesverfassungsgericht se
mantiene dentro de la órbita de la argumentación de un órgano jurisdiccional, pues
en todo momento utiliza las disposiciones de la Grundgesetz como fundamento
remoto de la validez (interna) de los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas, y no como objeto de enjuiciamiento alternativo al derecho comunitario
para fundamentar el ordenamiento del que el mismo es expresión. En otras
palabras, el conflicto entre ordenamientos75 se soluciona negando el conflicto, pues
73
En este mismo sentido, LERCHE, Peter, Verfassungsgerichtsbarkeit in besonderen Situationen, ob.
cit., pág. 24-26.
74
Siguiendo aquí en lo que se refiere a la fundamentación del ordenamiento jurídico a KELSEN,
Hans, Teorías pura del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 1982,
pág. 232.
75
En detalle sobre esta forma de resolver el conflicto entre ordenamientos por parte del Bundesverfassungsgericht en Alemania, cfr., ARNOLD, Rainer, Conflictos entre ordenamientos y su solución. El
ejemplo alemán, ob. cit., pág. 102-105.
solo pueden colisionar entre sí dos magnitudes desvinculadas la una de la otra –por
eso hay conflicto-, nunca dos magnitudes vinculadas recíprocamente en una relación
de condicionamiento de validez. Ello, sin perjuicio de que ese mismo fundamento
remoto permita, a través de la ley de autorización de cesión de competencias a las
instituciones europeas -fundamento inmediato de la integración–, una cierta
reducción del ámbito de competencias del propio Tribunal Constitucional Federal
alemán, por ejemplo, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, como
consecuencia de la cesión de competencias jurisdiccionales a la Unión Europea (a
su Tribunal de Justicia)76. Pero todo el proceso se ha de desarrollar siempre dentro
de los límites de la cláusula de intangibilidad del art. 79.3 LF –entre ellos el principio
democrático- que el art. 23 LF le ha impuesto al legislador de la integración europea,
y que se reconducen en último extremo al respeto a la última palabra –la
competencia sobre las competencias- de la Grundgesetz alemana, de la que en todo
caso siempre ha de ser garante el Tribunal Constitucional Federal77.
Por eso, es difícilmente comprensible, aún sin la existencia de un cláusula de
intangibilidad absoluta en la Constitución española de 1978 semejante a la del art.
79.3 LF, la posición del Tribunal Constitucional en la DTC 1/2004 de 13 de
diciembre, F.J. 2-4º, admitiendo la primacía aplicativa del derecho comunitario
europeo sobre la Constitución, a la que no obstante se reserva la supremacía
normativa78. Si precisamente, como hace la Declaración, se conserva la potestad del
Tribunal Constitucional para garantizar esta última supremacía, es porque la
primacía puede ceder allí donde el aplicador cualificado del derecho comunitario –la
jurisdicción constitucional-, puede utilizar como parámetro de validez de esa regla de
76
Resucitando, con ello, en parte la doctrina que había fijado en la Sentencia Solange II (BVerfGE 73,
339), conforme a la cual, el Tribunal Constitucional Federal alemán renunciaba a ejercer su control de
constitucionalidad sobre los actos de derecho comunitario derivado en el ámbito de la tutela de los
derechos fundamentales, “en tanto en cuanto” las Comunidades Europeas mantuviesen –a través del
Tribunal de Justicia- un nivel de garantía de aquellos derechos sustancialmente equivalente, esto es,
admitía la transferencia de esa competencia jurisdiccional del Estado.
77
Por mucho que estos límites sean correlativos de los límites competenciales de las instituciones comunitarias establecidos en los Tratados, de los que es garante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Atribuirle a éste –como pretende STEIN, Torsten, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht, Revista de Instituciones Europeas, Nº 3, 1994, pág.
764-765- la competencia para determinar esa extralimitación, asumiendo el riesgo de que ello genere
un conflicto de derecho internacional público entre Estados, supone, en mi opinión, no ofrecer ninguna solución de carácter jurídico y, al mismo tiempo, negarle al ordenamiento comunitario la autonomía
que de él ha predicado el Tribunal de Justicia.
78
Un análisis de la misma y de las categorías primacía y supremacía utilizadas por el Tribunal Constitucional se puede ver en RODRÍGUEZ, Ángel, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española? Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, Revista de Derecho Constitucional Europeo,
Nº 3, 2005, pág. 331-334.
aplicación preferente del derecho comunitario las lógico-jurídicamente preeminentes
normas constitucionales que justifican su competencia de control –es decir, la
supremacía-. Ello hace lógicamente incongruente seguir afirmando la primacía del
derecho comunitario, porque una primacía aplicativa condicionada no es tal
primacía, o, si se lleva dicha primacía hasta sus últimas consecuencias
incondicionadas, ello la convierte–como pretendían los votos particulares a la
Declaración- en una primacía inconstitucional por ser una supremacía encubierta
contraria al art. 9.3 CE. La posición del Bundesverfassungsgericht en este sentido es
mucho más congruente desde el punto de vista de la sistemática interna del
ordenamiento jurídico.
5.2.
Política y Derecho en la regulación de las fuerzas centrífugas y centrípetas
que afectan a la organización del Estado alemán
Un segundo conjunto de problemas jurídico-constitucionales a los que tratan
de hacer frente las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán aquí
seleccionadas se refiere a la posición que la Grundgesetz confiere a los sujetos
privados o públicos a los que directa o indirectamente ha encomendado el ejercicio
del poder estatal. Dicha encrucijada tiene que ver con la posición del Tribunal
Constitucional Federal respecto de apertura del texto constitucional en cuestiones
que afectan a quiénes son los sujetos que pueden participar en la formación y
expresión de la voluntad colectiva del Estado alemán, bajo qué presupuestos y con
qué medios pueden hacerlo, así como cuál es la extensión de sus competencias
tanto en la relación parlamentaria como en la relación federal. Se pueden observar
dos fuerzas que dominan el panorama político-constitucional: una fuerza centrípeta,
que trata de atraer hacia un punto de referencia central el ejercicio del poder público,
reduciendo bien la incorporación de sujetos privados o públicos (electores
extranjeros, partidos políticos antisistema, candidatos electos que no superan la
barrera electoral, partidos no financiados) que pueden participar en el proceso de
toma de decisiones políticas o bien la extensión de sus competencias (Gobierno en
relación con el control parlamentario de su función de dirección de la política militar y
exterior, Estados federados en relación con la competencia legislativa de la
Federación); y una fuerza centrífuga, que tiene la tendencia opuesta, la de tratar de
interiorizar por la vía de su reconocimiento jurídico al máximo número actores del
proceso político, y de democratizar y descentralizar territorialmente al máximo el
ejercicio del poder público. Ambas tendencias, como fácilmente se puede imaginar,
no son privativas del Estado alemán, sino que se reproducen en casi todas las
democracia occidentales contemporáneas, sea en su integridad o en algunas de las
facetas mencionadas. En nuestra opinión, cada ordenamiento constitucional
contiene un modelo dogmático con diferentes combinaciones de fuerzas centrífugas
y centrípetas, en función de la propia auto-observación que tenga el texto
constitucional de cómo preservar la autorreferencialidad y la positividad del sistema
jurídico79: o lo que es lo mismo, de cómo conseguir que las distintas expectativas
sociales que surgen en el sistema político tengan cabida dentro del sistema jurídico,
canalizadas y ordenadas a partir de los criterios fijados por éste, y no a la inversa.
Precisamente ahí, en la definición de cuál sea ese marco dogmático de ordenación
constitucional de la Política, es donde juegan un papel central los Tribunales
Constitucionales, y donde es más fácil que la distorsión de su naturaleza como
órganos jurisdiccionales pueda tener una influencia decisiva en una alteración de la
estructura constitucional del sistema político por la vía de una ruptura constitucional
o una mutación constitucional inconstitucional80.
La evolución jurisprudencial de los criterios sobre la aplicación del proceso de
prohibición de los partidos políticos, los límites a su financiación pública, o los límites
a la aplicación de la barrera electoral a los resultados de las primeras elecciones tras
la reunificación, pero también sobre la extensión de las competencias parlamentarias
en la determinación de la participación del ejército en misiones internacionales, o
sobre la extensión del sufragio local a los extranjeros residentes, así como la
redefinición de las condiciones de necesidad bajo las cuales la Federación puede
ejercer su competencia legislativa concurrente, son algunos de los escenarios en los
que el Bundesverfassungsgericht desarrolla su función de intérprete supremo de la
Constitución. Al ocuparse de estos problemas el Tribunal Constitucional Federal
alemán determinará la dirección en la que van a ejercer su influencia las fuerzas
79
Sobre la positividad y autorreferencialidad del sistema jurídico y su relación con la interiorización del
sistema político como su medio ambiente, cfr. LUHMANN, Niklas, Selbstlegitimation des Staates, Archiv- für Rechts und Sozialphilosophie, Nº 15, 1981, pág. 75.
80
Es decir, toda aquella alteración del programa normativo o del ámbito normativo de la norma constitucional que, sin modificación textual de la Constitución, no se produce por la vía de una interpretación constitucionalmente adecuada de aquélla. Sobre las dificultades dogmáticas de la definición de
la mutación constitucional, cfr. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel, en Guggenberger/Würtenberger, Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?,
ob. cit., pág. 44 ss.
antes mencionadas: a favor de la fuerzas centrípetas en la medida en que limite y
reduzca los sujetos participantes en el proceso político o reduzca la extensión de la
descentralización del ejercicio del poder; a favor de las fuerzas centrífugas en la
medida en que incluya a todos los sujetos posibles en el proceso político y extienda
la descentralización del poder. Una segunda cuestión que plantean estas decisiones
jurisprudenciales, en la que centrar el objeto de nuestra atención, es la de si el
Bundesverfassungsgericht suplanta al legislador o al Gobierno en su facultad de
dirección política cuando concreta las abstracciones de los conceptos jurídicos
indeterminados y cuando rellena los vacíos normativos de la Ley Fundamental, o,
por el contrario, sus argumentaciones jurídicas caen dentro de la dogmática
constitucionalmente adecuada a la Grundgesetz. Para realizar el análisis vamos a
diferenciar entre aquéllas decisiones que se refieren a la composición, papel, y
extensión de la participación de los sujetos privados en el ejercicio del poder político
dentro del marco institucional de la Ley Fundamental, y aquéllas otras decisiones
referidas a las competencias y relaciones entre los órganos constitucionales de la
Federación o entre los entes territoriales en los que se organiza Alemania.
-
Participación de los sujetos privados en ejercicio del poder público
En lo que se refiere a la respuesta de la jurisprudencia constitucional frente a
los nuevos retos que se le plantean en relación con la participación de los sujetos
privados en el ejercicio del poder político, en general las decisiones seleccionadas
del Bundesverfassungsgericht muestran una doble tendencia dentro del modelo
dogmático asumido por la Ley Fundamental: de un lado, una fuerza centrípeta en lo
que se refiere a la exclusión de nuevos sujetos (ciudadanos extranjeros) en los
procesos de toma de decisiones políticas, pero, de otro lado, una fuerza centrífuga
en lo que respecta a facilitar la máxima inclusión y pluralidad de los sujetos ya
incluidos dentro del sistema (partidos políticos), extendiendo hacia afuera tanto los
límites de tolerancia del sistema como las prestaciones –materiales o normativasque éste debe darles para facilitar su participación. Mientras que la sentencia sobre
el sufragio de los extranjeros, excluye a éstos del ejercicio del derecho de sufragio
en las elecciones locales sin una previa reforma constitucional, en las decisiones
sobre la prohibición del NPD, la financiación de partidos y la barrera electoral en las
primeras elecciones panalemanas, la tendencia es la opuesta, la de facilitar al
máximo la participación de los partidos políticos en el ejercicio del poder público,
bien sea procedimentalizando al máximo las condiciones de su prohibición, bien sea
favoreciendo al máximo el fomento de la igualdad de condiciones con las que se
enfrentan a la batalla electoral o al reparto de escaños.
En la sentencia sobre el sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein81, el
Tribunal Constitucional Federal se decanta por una interpretación cerrada y nacional
del concepto “pueblo” al que hace referencia la Grundgesetz, nacionalizándolo como
pueblo alemán, y excluyendo con ello que los extranjeros pudieran –sin previa
reforma constitucional- participar en el poder público de las entidades locales en las
que se organiza el Estado mediante el ejercicio del derecho de sufragio en las
elecciones locales, al entender que los municipios y los distritos también ejercen un
poder público integrante de la soberanía y que ésta es únicamente imputable,
conforme al art. 20.2 LF, al pueblo alemán. Las fuerzas convergen hacia el interior
del Estado-nación y repelen la integración en el sujeto titular de la soberanía de todo
aquél que no pertenezca por nacionalidad al pueblo alemán. Ciertamente, dicha
argumentación no parece inadecuada a la dogmática constitucional de la Ley
Fundamental, pero tampoco totalmente adecuada a ella, generando incongruencias
sistemáticas como que la extensión legal del sufragio local a los extranjeros sea
inconstitucional por contraria al principio de soberanía popular del pueblo alemán del
art. 20.2 LF, pero no lo sea por conculcar el art. 79.3 LF –que protege los principios
del art. 20 LF- si se introduce mediante una reforma constitucional82.
Es verdad, como afirma el Bundesverfassungsgericht, que, en contra de lo
establecido en nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional 83 el poder que
ejercen los entes locales es un poder del Estado, y por tanto pertenece a la
soberanía imputada al pueblo conforme al dogma de la soberanía popular (art. 20.2
LF y 1.2 CE). Pero es igualmente cierto que no todos los poderes de soberanía
tienen la misma incidencia sobre la existencia y estructura del ordenamiento jurídico,
y que unos, los que conllevan el ejercicio de la competencia sobre las competencias
(poder constituyente o de reforma constitucional, poder legislativo sobre la
81
Y en su gemela BVerfGE 83, 60 (sufragio de los extranjeros II – Hamburgo).
Probablemente porque, a la fecha de dictarse esta sentencia, ya estaba en ciernes la inevitable reforma de la Ley Fundamental para, de conformidad con el Tratado de la Unión Europea, reconocer el
derecho de sufragio en las elecciones locales a los extranjeros ciudadanos comunitarios; cfr. NICOLÁS MUÑIZ, Jaime, La participación de extranjeros en las elecciones locales en la R.F.A. Apuntes
para un debate doctrinal y jurisprudencial, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12,
1992, pág. 186-187.
83
DTC 1/1992, de 1 de julio, FF.JJ. 3º y 5º.
82
nacionalidad, o sobre el ejercicio de derechos de ciudadanía, etc…), tienen una
mayor influencia en cuáles sean las reglas de juego obligatorias y por ello pudieran
requerir un mayor grado de vinculación (sujeción) de los ciudadanos al
ordenamiento, que se expresa en la posesión de la nacionalidad, esto es, en la
pertenencia al colectivo nacional del pueblo; mientras que otros, por su mayor
desvinculación de esa competencia sobre las competencias pudieran ser
compartidos con ciudadanos que no pertenecen al pueblo nacional, pero que están
sometidos de forma permanente al ordenamiento estatal (extranjeros residentes o
comunitarios), en aras de la garantía del principio democrático al que se vinculan
tanto la Grundgesetz (Art. 20.1 LF) como la CE de 1978 (art. 1.1 CE)84. Esta
distinción de dos categorías de ciudadanos –los integrantes del pueblo alemán, y los
integrantes del pueblo autogobernado, a secas- sería posible, en segundo lugar, si el
Tribunal Constitucional Federal alemán en lugar de reconstruir el concepto de pueblo
conforme a parámetros metapositivos ajenos a las disposiciones del texto
constitucional positivo de la Ley Fundamental, esto es, como una unidad cultural y
políticamente homogénea, preexistente a la propia Grundgesetz, hubiese tenido las
disposiciones jurídico-positivas de ésta como único norte interpretativo85.
Del otro lado de la balanza se encuentran las sentencias sobre la prohibición
del NPD, la financiación de partidos políticos y la barrera electoral en las primeras
elecciones en toda Alemania, cuyo denominador común es el dominio de las fuerzas
centrífugas que permiten ampliar al máximo el círculo de participantes de entre
quienes ya han sido admitidos como actores del sistema político alemán. Así, la
Resolución del NPD, en la que la minoría de magistrados logra imponer su criterio
de que importa más el modo procesal en el que se forma la imagen de un partido
antisistema que la verdad material de que dicho partido sea efectivamente un peligro
para el orden democrático-liberal intangible en Alemania, permite, en la práctica, que
dichos partidos eviten su expulsión del sistema político sirviéndose de la aplicación a
84
Sobre ello en detalle, cfr. ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A
quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág.
241-249.
85
Como exponentes de estos dos modos de aproximación a la reconstrucción interpretativa del pueblo, véanse, ISENSEE, Josef, Abschied der Demokratie vom Demos. Ausländerwahlrecht als
Identitätsfrage für Volk, Demokratie und Verfassung, en Schwab/Giesen/Liste/Strätz (Hrsg.),
Festschrift für Paul Mikat, 1989, pág. 718-720; y BRYDE, Brun-Otto, Die bundesrepublikanische
Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, Staatswissenschaften und Staatspraxis, Nº 3,
1995, pág. 318 ss.
su proceso de ilegalización de las mismas garantías liberal-democráticas que su
estatuto ideológico pretende eliminar. Por indeseable que ello pueda parecer desde
el punto de vista político, no deja de ser una respuesta perfectamente adecuada
jurídicamente al texto constitucional alemán. Justo lo contrario de la tendencia que
parece haber iniciado el Tribunal Supremo español86, con la connivencia del Tribunal
Constitucional87, en relación con la ilegalización de partidos políticos tras la
aprobación de la Ley orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, conforme
a la cual las garantías que operan en el procedimiento penal no tienen por qué ser
aplicables a la constatación del funcionamiento antidemocrático de un partido
político y su consiguiente ilegalización, trasmutando en un mecanismo de defensa
de la Constitución la exigencia de funcionamiento democrático de los partidos que
establece el art. 6 CE88.
De igual manera, las sentencias sobre la financiación de partidos y la barrera
electoral en las elecciones panalemanas de 1990 se orientan en la dirección de
permitir el máximo pluralismo y la máxima igualdad de oportunidad de los partidos
políticos que el sistema ya ha admitido como actores del proceso de formación de la
voluntad popular, aunque sea a costa del principio liberal de no intervención en dicho
proceso o de la racionalización parlamentaria. Ni una ni otra decisión, aunque
discutibles, se desmarcan en sus argumentos de la dogmática constitucional que se
desprende de los principios de Estado social y democrático de derecho que presiden
el funcionamiento de la República Federal de Alemania en virtud del art. 20 LF. En
efecto, resultaba un tanto incongruente –si no fuera por la híbrida naturaleza de los
partidos políticos a la que ya se ha hecho referencia, mitad sujetos privados, mitad
órganos del Estado89- que se hubiese extendido la consideración de los derechos
fundamentales como principios objetivos del ordenamiento -además de derechos
subjetivos- y que el mandato de optimización que ello generaba para el Estado no se
hubiese traducido en la posibilidad de que éste facilitase a los partidos políticos un
86
STS de 27 de junio de 2003 (Sala Especial).
STC 5/2004, de 16 de enero, F.J. 9º.
88
Cfr. ALVAREZ ALVAREZ, Leonardo, Lealtad constitucional y partidos políticos, Teoría y Realidad
Constitucional, Nº 10-11, 2002, pág. 456 ss.
89
Patente en la BVerfGE 20, 56, que vetaba la financiación pública de los partidos en el ámbito de su
actuación para formación de la voluntad popular (en la sociedad), permitiendo la financiación pública
sólo en el ámbito de su actuación para la formación de la voluntad estatal (en el cumplimiento de las
funciones públicas que tiene encomendadas, como la electoral). Sobre estos dos planos de existencia
de los partidos políticos en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, cfr. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, Santiago, La financiación de los partidos políticos en Alemania tras la sentencia del Tribunal
Constitucional de 9 de abril de 1992, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 36, 1992, pág.
301.
87
mínimum de medios financieros para el adecuado ejercicio del derecho de
asociación política del que son expresión, así como para el adecuado cumplimiento
de sus funciones públicas, con el límite, eso sí, de no desnaturalizarlos como
expresión libre de la voluntad popular. A esta necesidad viene a atender el
Bundesverfassungsgericht con un cambio de jurisprudencia con respecto a sus
precedentes decisiones sobre la financiación de los partidos políticos90. Se trata así
de garantizar la igualdad de oportunidades fácticas en el ejercicio de los derechos de
asociación política y de sufragio pasivo que garantiza el texto constitucional y a la
que sirve la genérica cláusula de Estado social91. Las discrepancias aquí podrían
aparecer en torno a las cuantías que se consideran necesarias para garantizar ese
mínimo de oportunidades, o a dónde colocar los límites absoluto y relativo de esa
financiación pública para evitar que se distorsione la imagen de los partidos como
agrupaciones libres de los intereses sociales92, pero no en torno al principio de la
obligación del Estado de intervenir para garantizar esa igualdad de oportunidades
fácticas. Una igualdad de oportunidades que también es tenida en cuenta por el
Tribunal Constitucional Federal a la hora de anular la concreta configuración legal de
la barrera electoral vigente a la fecha de celebración de las primeras elecciones
panalemanas. Desconocer mediante la introducción de una regla de racionalización
del funcionamiento del parlamento, como la barrera electoral, las reales capacidades
de los partidos políticos para agruparse en un nuevo territorio en el que carecen de
implantación social e influir en la población para buscar adhesión a su proyecto
político implica que aquélla vulnere la garantía formal del principio de igualdad de
oportunidades de los partidos en tanto actores del sistema de formación y expresión
de la voluntad popular93. A diferencia de lo que sucedía con la financiación, la
apertura al máximo número de actores del juego político que demanda la sentencia
de la barrera electoral no se vincula a la igualdad de oportunidades fácticas, y por
tanto al Estado social, sino a la igualdad formal entre los partidos, que se puede ver
minimizada por una barrera electoral legal que no sea respetuosa con la posibilidad
90
Véase, por todas, BVerfGE 24, 300.
Cfr. MORLOK, Martin, La regulación jurídica de la financiación de partidos en Alemania, Teoría y
Realidad Constitucional, Nº 6, 2000, pág. 48-53.
92
En detalle el comentario de GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago, La financiación de los partidos
políticos en Alemania tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 1992, ob. cit., pág.
307 ss.
93
En general sobre el complejo sistema electoral al parlamento federal alemán, véase, NOHLEN, Dieter, Sistemas Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 1994,
pág. 200 ss.
91
que deben tener todos los partidos de competir en igualdad de oportunidades por los
apoyos sociales del electorado. Igualdad que no se da cuando, como consecuencia
de una medida normativa ajena a su voluntad –como la reunificación alemana-, se
altera
su
ámbito
de
actuación.
El
silogismo
jurídico-argumentativo
del
Bundesverfassungsgericht es en este punto impecable. Nuevamente se podrá
discrepar de él en relación con la valoración fáctica de las circunstancias sociales en
las que se ve inmersa la actividad de los distintos partidos políticos tras la
reunificación o con el efecto que, como consecuencia de la anterior valoración, se le
imputa a la barrera electoral en relación con la igualdad de oportunidades de los
partidos, pero la discrepancia no versará sobre la extensión o alcance de las normas
constitucionales sobre la igualdad formal de oportunidades de participación política
de los partidos. El único “pero” que cabe hacerle a esta Sentencia hace referencia al
injustificado ejercicio de política constitucional que lleva a cabo el Tribunal
Constitucional Federal al reconstruir, prácticamente sin margen para la libre opción
del legislador democrático, cuál debería ser la configuración de esa barrera electoral
legal para que la misma respete la igualdad de oportunidades de los partidos
políticos, seguramente por la premura temporal ante la inminente celebración de las
primeras elecciones panalemanas94.
-
Parlamentarización y Federalización del Estado
La dualidad de fuerzas centrípeta y centrífuga que presentaba la
jurisprudencia constitucional en relación con los retos que plantea la aparición de
nuevos ciudadanos o de nuevas exigencias por parte de los partidos políticos, se
quiebra en las decisiones del Tribunal Constitucional Federal sobre la relación
Gobierno-Parlamento en lo que se refiere a la dirección de la política militar exterior,
y sobre la relación Federación-Estados federados en el ejercicio de la competencia
legislativa concurrente, en beneficio de una fuerza centrífuga que trata de dar más
protagonismo al órgano de la representación popular y a las unidades territoriales en
las que se ha descentralizado el poder en Alemania. En efecto, la dirección de la
política militar exterior que se había considerado siempre en manos del Gobierno
Federal conforme al sistema parlamentario diseñado por la Grundgesetz pasa ahora
94
Cfr. CRUZ VILLALÓN, Pedro, Legislación electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de
oportunidades de los partidos políticos en las primeras elecciones generales de la nueva R.F.A., Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 30, 1990, pág. 130-131.
a depender del consentimiento del Parlamento Federal, en virtud de una
reinterpretación de ese mismo sistema parlamentario de Gobierno, y, del mismo
modo también el Bundesverfassungsgericht reinterpreta restrictivamente el poder de
decisión política de la Federación sobre la necesidad de utilizar la potestad
legislativa concurrente que le reconoce el art. 72 LF.
En lo que se refiere a la relación Gobierno-Parlamento y su participación en la
dirección de la política militar en el exterior, la farragosa y extensa redacción de sus
argumentos por parte del Bundesverfassungsgericht en la Sentencia sobre la
“Utilización del Ejército federal” (BVerfGE 90, 286) pudiera conducir a engaño. En
efecto, la lapidaria confirmación, con anclaje en su jurisprudencia precedente 95, de
que la participación del ejército alemán en las acciones militares de un sistema de
seguridad colectiva, está cubierta por la autorización parlamentaria al ratificar
conforme al art. 59.2 LF el Tratado de la UEO que prevé ciertas posibilidades de
incorporación de tropas alemanas bajo el mando de dicha organización, y la extensa
justificación de la competencia del Gobierno para dirigir tanto la política exterior
como la política militar en el exterior, dan paso a la contundente reconstrucción del
reparto del poder de dirección de la política militar exterior en el sistema
parlamentario alemán y a la deducción, con apoyo en una interpretación sistemática
de los preceptos constitucionales sobre los estados de crisis y la celebración de
tratados de contenido político, de una competencia del Parlamento Federal no
escrita para autorizar la utilización de tropas en misiones militares en el exterior. Así,
aunque corresponda al Gobierno decidir si una determinada política exterior debe
adoptar la forma de un Tratado político, que requiera -conforme a los arts. 23, 24 y
59.2 GG- el consentimiento del Parlamento federal, o determinar la intensidad de las
relaciones internacionales y el significado que junto con otros Estados le quiere dar a
los concretos actos en los que éstas se plasman, de modo que supongan la
celebración de un tratado o la modificación de un tratado ya existente conforme al
derecho internacional, el envío de tropas en acciones militares al extranjero se
encuentra condicionado ex constitutione a la autorización parlamentaria expresa o
implícita en una decisión más amplia. En otras palabras, el absoluto predominio del
Gobierno federal en la dirección de la política militar exterior ha dado paso a la
codirección política de dicha función por el Parlamento un tanto ajena a la tradicional
95
BVerfGE 68, 1.
forma de gobierno parlamentaria. De ella pretenden ser continuación no sólo
reiteradas decisiones posteriores del Bundesverfassungsgericht96, sino también la
reciente Ley de participación del Parlamento Federal en la decisión relativa a la
utilización de las fuerzas armadas en el extranjero de 18 de marzo de 2005 97, que
expresamente condiciona la licitud del envío de tropas por parte del Gobierno federal
al consentimiento del Parlamento98.
Quizás estemos ante una mutación por la vía de la interpretación
constitucional99, que ha hecho transitar el sistema parlamentario alemán desde un
modelo de gobierno parlamentario equilibrado, con preponderancia del Gobierno en
la dirección política, hacia un modelo de monismo parlamentario, en que la balanza
tiende a inclinarse hacia una mayor intervención del Parlamento en la dirección de
esa política exterior estatal100. Políticamente parece corresponderse con la
necesidad social de darle un mayor protagonismo al Parlamento en la política de
defensa (preventiva) en el exterior, habida cuenta de las nuevas formas que adoptan
las amenazas exteriores y de las nuevas formas de reacción del Estado frente a las
mismas a través del Ejército101. Aunque seguramente hubiera sido más acertada
una reforma constitucional expresa que reordenase a la luz de los tiempos la política
militar de la nueva Alemania, tal y como en cierta forma ha hecho la
Ley de
participación del Parlamento de 2005, lo cierto es que esta mutación constitucional
entra, a nuestro entender, dentro de la concreción del programa normativo
(Normprogramm) de las disposiciones de la Grundgesezt sobre la utilización de las
fuerzas armadas a la luz de las nuevas situaciones fácticas que pasan a formar
96
BVerfGE 100, 266, BVerfGE 104, 151, BVerGE 108, 34
Sobre ella, GILCH, Andreas, Das Parlamentsbeteiligungsgesetz. Die Auslandsentsendung der
Bundeswehr und deren verfahrensrechtliche Ausgestaltung, Tesis doctoral, Fulda, 2005.
98
Pocos meses antes de que, en la misma línea, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre sometiese a autorización de las Cortes Generales la decisión gubernamental de envío de tropas en misiones internacionales –fuera de los supuestos de estado de guerra, que ya requerían autorización parlamentaria por mandato del art. 63.3 CE-.
99
Sobre la diferencia entre mutación constitucional y mutación de la constitución por la vía de su interpretación, cfr. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, ob.
cit., pág. 54-56.
100
Sobre clasificación de las formas de gobierno parlamentarias, cfr. FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, La función de gobierno en la Constitución española de 1978, Universidad de Oviedo, Oviedo,
2002, pág. 127-130.
101
Críticos con los efectos de esta parlamentarización de la defensa exterior,
DIETERICH/HUMMEL/MARSCHALL, Von der exekutiven Prärogative zum parlamentarischen Frieden? Funktionslogik und Funktionsprobleme der parlamentarischen Kontrolle militarischer
Sicherheitspolitik am Fallbeispiel Deutschland, Parlamentarische Kontrolle von Sicherheitspolitik
Working Paper, Nº 6, 2007, pág. 22 ss.
97
parte del su ámbito normativo (Normbereich), y en ese sentido permanece
plenamente conforme con la Ley Fundamental.
A diferencia de lo que sucede en nuestro Estado autonómico, el federalismo
alemán es parco en la previsión expresa en el texto constitucional de ámbitos de
cooperación normativa entre los entes territoriales a los que distribuye el poder. El
llamado “federalismo cooperativo” no deja de ser una construcción jurisprudencial
que pretende, precisamente, solucionar algunas de las disfuncionalidades de un
reparto excesivamente rígido y compartimentado de unas competencias que por su
propia naturaleza operan transversalmente sobre una misma realidad 102. En esta
línea, uno de los pocos ámbitos en los que la Grundgesetz sí que ha previsto
expresamente un punto de contacto nítido entre las competencia legislativas de la
Federación y los Estados federados es el relativo al ejercicio de las competencias
concurrentes por la Federación (art. 74 LF), en las que conforme al art. 72 LF sus
disposiciones prevalecen sobre las de los Estados federados en caso de conflicto.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el personal de
asistencia a las personas mayores (BVerfGE 107, 1) reconstruye el programa
normativo de estos preceptos constitucionales sobre el federalismo, certificando, por
así decirlo, la necesidad de tránsito del federalismo cooperativo a lo que se ha
denominado “federalismo competitivo”, apuntado con la reforma constitucional de
1994 y que pergeñado en la reciente reforma de 2006 103. Se ha dicho que en ella el
Bundesverfassungsgericht ha equilibrado los intereses de la Federación y de los
Estados federados, o lo que es lo mismo, que ha combinado razonamientos que
operan como fuerzas centrípetas de centralización del poder en la Federación con
razonamientos que operan como fuerzas centrífugas de descentralización del poder
en los Estados federados, predominantes en nuestra opinión. Al hacerlo, sin
embargo, tampoco ha operado ninguna mutación inconstitucional del sistema federal
establecido por la Grundgesetz, sino que por vía interpretativa ha redefinido el
programa normativo de los preceptos que se ocupan de determinar las materias
sobre las que la Federación disfruta de una competencia legislativa concurrente con
los Estados y las condiciones constitucionales para hacer uso de la misma.
102
Sobre el federalismo cooperativo alemán, véase la monografía clásica de ALBERTÍ ROVIRA,
Enoch, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
103
Cfr. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Sentido y alcance de la reforma del federalismo alemán,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 66 ss.
En efecto, de un lado, la Sentencia incluye dentro de la materia “regulación de
la admisión a otras profesiones sanitarias” del art. 74.1.19º LF, objeto de legislación
concurrente de la Federación, la regulación del acceso a la profesión de personal de
asistencia a personas mayores, extendiendo con ello el sector de la realidad sobre el
que parecía proyectarse hasta el momento dicha disposición, como consecuencia de
una evolución social en la que la asistencia a las personas mayores se realiza como
tratamiento terapéutico de forma cada vez más integral por profesionales
cualificados. Pero, al mismo tiempo, excluye de la competencia de la Federación la
regulación del personal auxiliar de dicho personal de asistencia a personas mayores.
De otro lado, lo que es más importante, establece que, tras la reforma constitucional
del art. 72.2 LF de 1994 que introdujo como condición de ejercicio de la competencia
legislativa concurrente por la Federación el que esta fuera necesaria para el
establecimiento de condiciones de vida equivalentes en el territorio Federal o para la
garantía de la unidad jurídica o económica en interés general del Estado104, el
Tribunal Constitucional Federal puede controlar la constitucionalidad de la valoración
que haya hecho la Federación de esa necesidad105. Con ello, afirma que no existe de
un ámbito de libre valoración política de las condiciones de ejercicio de sus
competencias por parte de la Federación, aunque finalmente el control del Tribunal
Constitucional Federal concluya que la Federación ha cumplido con las condiciones
de ejercicio que le ha impuesto la Ley Fundamental.
Se certifica, así,
jurisprudencialmente la quiebra de los que HESSE vino en llamar en 1962 el “Estado
federal unitario”106, al eliminar esa posición de preeminencia de la Federación en la
interpretación del sistema de distribución de competencias concurrentes que antes la
reforma la Grundgesetz le reconocía. No deja de ser ésta una jurisprudencia que,
salvando las distancias que estructural y políticamente separan la descentralización
territorial del poder en el Estado federal alemán y en el Estado autonómico español,
coincide con la línea que ha seguido nuestra jurisprudencia constitucional en la
interpretación de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación básica, y en
particular, por la semejanza con los requisitos de necesidad mencionados, en
104
Sobre la cláusula de necesidad véase, DEPENHEUER, O. Verfassungsgerichtliche
Föderalismusreform – Chance und Bewährungsprobe für den deutschen Föderalismus, Zeitschrift für
Gesetzgebung, 2005, pág. 83 y ss
105
Cosa que con la antigua redacción del art. 72.2 LF, anterior a la reforma constitucional de 1994, no
podía hacer, como atestigua su jurisprudencia (BVerfGE 65, 283, 289).
106
HESSE, Konrad, Der unitarische Bundesstaat, C.F. Müller, Karlsruhe, 1962
materia de regulación de las condiciones básicas para el ejercicio igual de los
derechos y deberes de los ciudadanos a que hace referencia el art. 149.1.1ª CE107.
De nuevo se podrá discrepar sobre la valoración que ha realizado el Tribunal
Constitucional Federal de la realidad objeto de la norma distributiva de competencias
o sobre su valoración del cumplimiento por parte de la Federación de los requisitos
de necesidad, pero la discrepancia girará en torno a cuestiones fácticas, no en torno
a cuestiones jurídicas, quedando incólume la adecuación de su razonamiento a la
dogmática constitucional que sobre el federalismo ha reflejado la Grundgesetz
alemán108. Sirva como prueba de ello, la inexistencia de una reacción mayoritaria por
parte del poder de reforma constitucional frente a esta decisión (contra-mayoritaria)
del Bundesverfassungsgericht, sino más bien una orientación hacia la misma como
ejemplo de una fórmula de compromiso109. En efecto, a pesar del corte centralizador
de la reforma constitucional de 28 de agosto de 2006, que modifica parcialmente el
reparto de competencias tanto exclusivas como concurrentes a favor de la posición
de la Federación, no se alteraron las condiciones de admisibilidad de la legislación
federal concurrente introducidas en la Grundgesetz en 1994 y utilizadas por el
Bundesverfassungsgericht para fundamentar el fallo de esta Sentencia, aunque sí se
circunscribió la exigencia de esta necesidad a un número reducido de las materias
sobre las que opera la legislación concurrente, dejando la decisión de legislar sobre
las demás en manos de la libre valoración de la Federación110.
Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada
5.3.
vez más multicultural
El
tercer
gran
grupo
de
situaciones
conflictivas
en
las
que
el
Bundesverfassungsgericht se ve envuelto en diversas encrucijadas es el que hace
referencia a los distintos ámbitos de ejercicio de los derechos fundamentales, que se
107
Véanse la STC 173/1998, de 23 de julio, FF.JJ. 7º y 8º, respecto de la Ley de asociaciones del
País Vasco; la STC 133/2006, de 27 de abril, F.J. 9º, sobre la Ley orgánica del derecho de asociación; y la STC 135/2006, de 27 de abril, F.J. 2º.d, relativa a la Ley catalana de asociaciones.
108
Aunque hay habido algunas críticas, sin duda, a la afirmación del control de constitucionalidad de la
cláusula de necesidad que realiza en este sentencia, como pone de relieve, NARANJO DE LA CRUZ,
Rafael, La reforma del sistema de atribución de competencias en la Ley Fundamental, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 135-138.
109
LOTHAR, Michael, El Estado federal experimental, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº
6, 2006, pág. 14.
110
Sobre la reordenación de la materias sometidas a legislación concurrente y a legislación exclusiva
de la Federación, véase MARTÍN VIDA, María Ángeles, La reforma del federalismo alemán. Cambios
en el reparto material de competencias entre la Federación y los Länder, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 164 ss.
ven condicionados por los cambios sociales y políticos que ha experimentado
Alemania en la segunda mitad del siglo XX, y entre los que cabe citar, la superación
del trauma social que supuso el III Reich, el desarrollo económico, la integración en
la Unión Europea, la progresiva secularización de la sociedad y en fin la
consolidación de una conciencia constitucional liberal-democrática en los habitantes
de la República Federal. En esta tesitura, el Tribunal Constitucional Federal termina
erigiéndose
en
juez
del
grado
de
multiculturalismo111
interno
y
externo
(aconfesionalidad y crucifijos en las escuelas públicas, profesoras y velo musulmán)
que es capaz de tolerar la Grundgesetz, y por tanto la sociedad alemana, con sus
actuales reglas de juego. En efecto, cuestiones como las relativas a si una regla de
plazos del aborto es compatible con la dignidad humana, a si la libertad de expresión
ampara críticas sumamente hirientes sobre los individuos integrantes de la
administración militar, o en fin, si la regulación legal de los derechos y deberes de
las parejas de hecho homosexuales mediante una institución para-matrimonial,
menoscaba la garantía institucional del matrimonio como una institución socialmente
valiosa, colocan al Bundesverfassungsgericht ante la encrucijada de decidir qué
cantidad de multiculturalismo interno garantizan los derechos fundamentales en el
Estado social y democrático alemán, y su grado de compatibilidad con los
mecanismos de homogeneización cultural y política que personifica aún de forma
muy evidente la institución de la nacionalidad112. Pero, del mismo modo, dado que la
clausura absoluta de las fronteras territoriales es imposible y la recepción de
inmigrantes de otros continentes y círculos culturales es inevitable -cuando no
deseable por motivos económicos en sociedades envejecidas como las europeas-,
las puertas al multiculturalismo interno que representan los derechos fundamentales
se convierten en puertas a un multiculturalismo externo, en la medida en que los
inmigrantes disfrutan ex constitutione de la mayor parte de los derechos de libertad y
de muchos derechos sociales garantizados a los ciudadanos alemanes por la
Constitución, y como consecuencia de su ejercicio, colocan en el mercado de las
ideas un conjunto de prácticas culturales diversas de aquéllas que son mayoritarias
en la sociedad de acogida. Situaciones como la de si un símbolo religioso de una
confesión mayoritaria socialmente puede ser utilizado en una sociedad parcialmente
111
Congruentemente con este planteamiento del problema el concepto multiculturalismo no se utiliza
aquí en un sentido prescriptivo de una determinada fórmula de articulación de las relaciones entre las
diversas culturas sociales, sino como descriptivo de la existencia, formación y desarrollo de las mismas como consecuencia de los procesos comunicativos sociales.
112
Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad, ciudadanía y democracia, ob. cit., pág. 101 ss.
secularizada por los órganos del Estado, o si, por el contrario, un símbolo religioso
minoritario procedente de ese multiculturalismo externo puede ser utilizado por un
funcionario público docente, coloca de nuevo al Bundesverfassungsgericht ante la
disyuntiva de optar por un mayor o menor grado de multiculturalismo externo, en
función de la interpretación que le dé a los derechos fundamentales que sirven de
cauce al mismo
Desde el punto de vista metodológico de la teoría general de los derechos
fundamentales el Tribunal Constitucional Federal alemán ha seguido dos caminos
bien distintos a la hora de desempeñar esa función de juzgador del grado de
multiculturalismo interno y externo que soporta la sociedad alemana: la ponderación
y la delimitación113. Ciertamente, no siempre aparece clara la opción por una o por
otra técnica argumentativa. Es más, el predominio en la doctrina iuspublicística
alemana de la técnica de la ponderación, así como la presuposición de la existencia
de un conflicto con la mera coincidencia de enunciados normativos antes de la
concreción jurídico-argumentativa de las normas iusfundamentales que se esconden
bajo los mismos, hacen que ponderación y delimitación convivan bajo expresiones
jurídicas comunes (ponderación, prevalencia, conflicto, mayor valor o peso, etc…),
aparentemente reconducibles todas ellas a la ponderación. Sin embargo, si se
profundiza en los efectos de los razonamientos jurídicos se pueden ver las
diferencias según la técnica argumentativa
utilizada. En unos casos, el
Bundesverfassungsgericht ha optado por la ponderación de los derechos
fundamentales o los bienes jurídico-constitucionales en colisión, dando preferencia a
uno u a otro dentro de ciertas condiciones. Es el caso de la sentencias sobre el
aborto II, la Ley de seguridad aérea o los soldados son asesinos. En otros casos, por
el contrario, ha preferido delimitar claramente el ámbito de protección (el objeto) y el
programa
normativo (el contenido) de cada derecho fundamental o bien
constitucional en presencia, para llegar a la conclusión de que no se hallaba
afectado tal o cual derecho, o bien que se veía afectado y la limitación o no era
posible por no respetar su contenido esencial o el principio de proporcionalidad. Este
ha sido el caso de las sentencias sobre el crucifijo el Velo de la Sra. Ludin, o la ley
de uniones de hecho homosexuales, curiosamente, de las más criticadas por
113
Sobre una y otra técnica de resolver los conflictos entre los derechos fundamentales y sus límites,
véase, VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Los límites de los derechos fundamentales, en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaez/Fernández, Teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución española de 1978, ob. cit., pág. 120 ss.
apartarse de la dogmática constitucional preponderante en la iuspublicística alemana
favorable a la ponderación de intereses.
Las consecuencias para el multiculturalismo asumido por el ordenamiento
constitucional y para su percepción por parte de la cultura dominante como por la
cultura
o
culturas
minoritarias
serán
radicalmente
distintas
según
el
Bundesverfassungsgericht siga uno u otro método argumentativo en la solución de
los conflictos entre derechos fundamentales y otros bienes de rango constitucional.
La técnica de la ponderación, al permitir Tribunal Constitucional Federal la adopción
de una decisión político-valorativa respecto a la prevalencia de alguno de los
derechos o intereses en conflicto, le colocará al frente de una de las culturas en
conflicto y hará que la decisión sea vista como una representación política de ésta
última y no del sistema constitucional, haciendo que la cultura preterida no confíe en
este último y lo considere cautivo de la cultura a favor de la cual se ha inclinado la
ponderación. Por el contrario, la técnica de la delimitación, en la medida en que
obliga al Bundesverfassungsgericht a justificar su concreción de la garantía
normativa de unos u otros derechos –y por tanto de una u otra cultura- en la
abstracta definición de sus sujetos, su objeto, su contenido y sus límites realizada
por el texto constitucional positivo, esto es, en una decisión puramente jurídica,
colocará al Tribunal como garante y representante de dicho marco constitucional que
se erige por encima de las culturas en conflicto, con independencia de que si en la
concreción de ese marco ha errado o ha acertado y su decisión ha beneficiado a la
cultura mayoritaria o a la minoritaria.
-
Multiculturalismo y ponderación de intereses en la resolución de los
conflictos de derechos fundamentales
Por lo que se refiere a la primera de las técnicas a través de las cuales dar
solución a la encrucijada que plantea el multiculturalismo interno o externo al que se
enfrenta la sociedad moderna, el terreno resbaladizo de la ponderación escapa a la
racionalidad de medios propia de la argumentación jurídica y se aproxima a la
racionalidad de fines de la argumentación política, de la que el Tribunal
Constitucional Federal debiera huir como órgano jurisdiccional114. A las dificultades
114
Críticamente sobre la ponderación de bienes en la solución de conflictos iusfundamentales, también VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Los límites de los derechos fundamentales, ob. cit., pág.
141-145.
consistentes en que el texto constitucional haya querido garantizar o proteger in
concreto dos bienes o valores de forma normativamente contradictoria –de modo
que si se protege el interés o derecho A no se pueda proteger al mismo tiempo el
interés o derecho B, y viceversa-, no superables con la doctrina de ALEXY de la
naturaleza principial de las normas iusfundamentales115, se añade el hecho de que la
solución al conflicto presupone, en último extremo, que el juez constitucional adopte
una decisión de naturaleza política, esto es, una decisión -la relativa a qué interés o
derecho prevalece- que no es predeterminable argumentativamente por la aplicación
previa de la normas constitucionales.
El primer conflicto escogido hace referencia al derecho a la vida, y contrapone la
vida del nasciturus a la libertad y, en su caso, vida e integridad física de la madre en
los supuestos de aborto. En su Sentencia sobre el “Aborto II” (BVerfGE 88, 203) el
Tribunal Constitucional Federal alemán, sin apartarse de lo establecido en su
doctrina precedente sobre el aborto116, se zambulle en el esquema argumental de la
ponderación desde el mismo momento en que atribuye la titularidad del derecho a la
vida al nasciturus. Ciertamente la negación de la titularidad del derecho a la vida por
parte del feto no excluiría que la argumentación discurriese por el errático camino de
la ponderación117, pero desde luego, afirmada la titularidad del derecho por el
nasciturus, es difícil sustraerse a la ponderación, puesto que cualquier delimitación
que se quisiera realizar de la extensión del objeto y contenido del derecho a la vida
del feto implicaría, para aceptar el aborto, el desconocimiento del contenido esencial
del derecho. Al tiempo que afirma que el feto es titular del derecho a la vida sostiene
que la decisión de la madre de abortar también es expresión de sus derechos a la
dignidad, la vida y el libre desarrollo de su personalidad, afirmando desde ese
momento la existencia de un conflicto entre bienes jurídicos de igual rango. El
Bundesverfassungsgericht se sirve del criterio de la inexigibilidad del sacrificio para
la madre de sus propios derechos para realizar la ponderación entre ambos bienes,
y deslindar la regulación constitucionalmente admisible del aborto (la que responda a
esa inexigibilidad) de la que no lo es. Ello coloca su esquema argumental de
ponderación frente a no pocos flancos de crítica. Así, por ejemplo, la inexigibilidad
115
Sobre los derechos fundamentales como normas de principio y no como reglas véase, ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág.
81 ss.
116
BVerfGE 39, 1.
117
Como pone de relieve la ya lejana STC 53/1985, de 11 de abril, F.J. 7º de nuestro Tribunal Constitucional.
parece apelar apriorísticamente a una cierta jerarquía lógica entre los bienes en
conflicto –con preferencia del derecho a la vida del nasciturus sobre el derecho a la
libertad de la madre en unos casos, y de la libertad de la madre sobre la vida del
nasciturus en otros-, que carecen de base jurídico-positiva en la Ley Fundamental. Y
dentro del criterio de la inexigibilidad, la determinación de qué consecuencias vitales
son inexigibles a madre, y cuáles no, solo es enjuiciable a partir de una cierta
precomprensión axiológica más o menos mayoritaria socialmente, que tampoco
encuentra base jurídico-positiva118. En uno y otro caso se trata de una decisión
política que debiera quedar en manos del legislador y no bajo el control de los
Tribunales Constitucionales. Pero ello requeriría que no se acudiese a la
ponderación de bienes y a la inexigibilidad para la madre como criterio dirimente,
pues eso es precisamente lo que coloca al órgano de la jurisdicción constitucional en
situación de decidir si la más o menos abstracta decisión del legislador respeta ese
criterio de inexigibilidad. Debiera operarse únicamente la adecuada delimitación de
la titularidad, objeto, contenido y límites de los derechos en presencia, que bien
podría venir guiada por principios como la necesidad de ser persona para ser titular
de los derechos fundamentales, la incidencia en el objeto de un derecho (el derecho
a la vida del nasciturus) la necesidad de que su ejercicio tenga lugar siempre a costa
del derecho de otra persona (el derecho a la vida o a la libertad de la madre) –que
habitualmente no se admite en otros supuestos de conflicto entre derechos
fundamentales-, etc…
Un segundo ámbito en el que el Bundesverfassungsgericht también argumenta
en términos ponderativos, por lo menos parcialmente, es su Sentencia sobre la Ley
de seguridad aérea (BVerfGE 115, 118)119, aunque aquí ya no parezca tan clara la
118
En algunas sociedades –como la alemana- la imposibilidad de la madre para desarrollar su vida de
forma socialmente adecuada, como consecuencia de unos condicionantes socio-económicos vinculados al embarazo -la conocida indicación social-, es considerada dentro de la causa de inexigibilidad
como un daño a la salud síquica de la madre que no le se le puede presuponer que asuma, mientras
que para otros –como el ordenamiento español- la interpretación es la opuesta, la de que el legislador
no ha considerado de suficiente entidad los condicionamientos sociales como para justificar la no punición del aborto por el peligro para la salud psíquica de la madre, que queda reducido al sufrimiento
de posibles patologías mentales como consecuencia del embarazo y posterior crianza del niño -indicación médica-.
119
En la parte de la Sentencia que se refiere a la posibilidad de derribar el avión secuestrado sin personas inocentes abordo para salvar la vida de la población civil amenazada con él como arma, privando de la vida, con ello, únicamente a los secuestradores; cfr. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, Una cuestión de principios. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad Aérea, que autorizaba a derribar el avión secuestrado para
cometer un atentado terrorista, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 77, 2006, pág. 267
ponderación por lo menos en lo que se refiere al binomio derecho a la vida de los
pasajeros inocentes del avión secuestrado-derecho a la vida de la población civil
amenazada con el avión suicida. En efecto, al plantearse la constitucionalidad de la
posibilidad legal de abatir un avión secuestrado para evitar que sea utilizado como
arma contra la población civil, el Tribunal Constitucional Federal alemán parece en
principio delimitar el contenido del derecho a la vida a partir de su interrelación con el
derecho a la dignidad humana120 y considera inconstitucional dicha posibilidad pues
convertiría a los pasajeros inocentes, a los que causaría la muerte, en meros objetos
de la acción del poder público –les cosifica-, lo que es contrario a su dignidad como
personas y a su derecho a la vida121. Pero, no se trata de una delimitación que
excluya in abstracto como medida positiva de protección de la dimensión objetiva del
derecho a la vida la lícita causación por parte del Estado de la muerte de unas
personas para salvaguardar la vida de otras, pues a renglón seguido el
Bundesverfassungsgericht admite la posibilidad de que se lleve a cabo esa
ponderación de bienes si únicamente se ha de sacrificar el derecho a la vida de los
terroristas para garantizar el derecho a la vida de la población civil amenazada. En
nuestra opinión, se trata más de una ponderación encubierta que de la delimitación
del derecho a la vida122. Si como sostiene el Tribunal, la razón de excluir la licitud
constitucional del derribo es que toda persona disfruta de dignidad, y con ello de
derecho a la vida, con independencia de sus cualidades, su situación física o
psíquica, sus capacidades y su estatus social, no debería importar la condición de
terrorista o pasajero inocente de quien pierde la vida como consecuencia del derribo
del avión. Y, sin embargo, para el Tribunal Constitucional Federal alemán sí importa,
con el argumento de que el terrorista con sus actos se convierte en sujeto de un
proceso cuya consecuencia última es la acción del poder público que pone fin a su
vida con la intención de proteger la vida de terceras personas, una consecuencia
que se presumiría voluntariamente querida por aquél con su actuar ilícito 123.
ss.
120
Sobre ello, véase en nuestro país, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y
derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.
121
Muy crítico con el razonamiento y el fallo del Bundesverfassungsgericht, DOMENECH PASCUAL,
Gabriel, ¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes abordo para prevenir un atentado kamikaze?
Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la Ley de seguridad aérea, Revista de Administración Pública, Nº 170, 2006, pág. 406 ss.
122
Como sostiene RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, Una cuestión de principios…, ob. cit.,
pág. 264 ss.
123
En este sentido también MERKL, Reinhard, § 14 Abs. 3 Lusftsicherheitsgesetz: Wann und warum
darf der Staat töten?, Juristenzeitung, Nº 8, 2007, pág. 376 ss.
Semejante suerte de presunciones acerca de la voluntariedad o involuntariedad de
la posición de sacrificio en la que se colocan quienes pueden morir en el caso de
derribo del avión por las fuerzas de seguridad del Estado, además de plantear
problemas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia –art.
103.1 LF- y la prohibición de pena de muerte –art. 102 LF-, implican una valoración
apriorística del significado de las conductas vitales de los individuos implicados y los
instrumentalizan tanto como si fuesen personas inocentes124. Nada excluye, por
ejemplo, que los terroristas sean inimputables –mientras no tenga lugar el
correspondiente procedimiento penal-, y que por tanto no se les pueda considerar
subjetivamente responsables de la acción del secuestro, ni de colocarse en la
situación con la que, según el Bundesverfassungsgericht, se habrían convertido en
sujetos y no mero objeto de acción del Estado.
Además, enfrentar el deber positivo del Estado de proteger unas vidas –las de
las víctimas civiles del atentado- a su deber positivo de protección de otras vidas –
las de los terroristas-, coloca al intérprete constitucional ante la peligrosa situación
de tener que valorar cuantitativa o cualitativamente las vidas en juego para poder
decidir125. El Tribunal Constitucional Federal, al considerar a los pasajeros inocentes
meros objetos y a los terroristas sujetos de la acción de los poderes públicos,
termina emitiendo un juicio moral acerca del valor de las vidas en juego,
considerando la vida del delincuente de menor valor que la vida de las personas
inocentes amenazadas por la acción del delincuente. Sin embargo, ni la
Grundgesetz, ni ninguna Constitución liberal-democrática de nuestro entorno,
realizan una baremación de las conductas iusfundamentales de los individuos –ni
tampoco de las que no son iusfundamentales, incluso aunque sean ilícitas- de modo
que resulte posible establecer una valoración de la vida de las personas. Lo
deseable hubiese sido que el Tribunal Constitucional Federal hubiese respondido a
cuestiones propias de la delimitación del objeto y contenido del derecho
fundamental, atinentes a si el derecho a la vida es un derecho de libertad, un
derecho prestacional, o ambas cosas al mismo tiempo, lo que implica resolver la
124
DOMENECH PASCUAL, Gabriel, ¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes abordo para prevenir un atentado kamikaze?, ob. cit., pág. 422-423.
125
En este sentido crítico también, MERKL, Reinhard, § 14 Abs. 3 Lusftsicherheitsgesetz: Wann und
warum darf der Staat töten?, ob. cit., pág. 374 ss. A favor de esa valoración de las vidas, desde una
perspectiva economicista, como modo de solucionar semejantes conflictos, sin embargo, ROIG DAVISON/RUIZ GARCÍA, La valoración de la vida humana. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 15.2.2006, InDret, Nº 4, 2006, pág. 17.
cuestión de si el deber positivo de protección de la vida por parte del Estado es una
facultad subjetiva, que opera casi al modo de regla, o es un mandato de
optimización consecuencia de un principio normativo, e incluso en este último
supuesto determinar cuál es el mínimo de protección que debe dispensar el Estado
para no desconocer la imagen dogmático-constitucional del derecho a la vida tal y
como la ha garantizado la Grundgesetz, con independencia de que el método
utilizado por el legislador para dicha protección sea el derecho penal u otro distinto.
Entonces podríamos responder con argumentos jurídico-normativos a la cuestión de
si es lo mismo habilitar al poder público para causar lícitamente la muerte de ciertas
personas con el fin de proteger la vida de otras, que permitir al poder público
exonerar de sanción a quien (particular o poder público) en una situación extrema
(estado de necesidad o legítima defensa) causa la muerte de otros126, dependiendo
de si el poder público debe otorgarle una determinada protección con unos
concretos medios para satisfacer la pretensión subjetiva del titular del derecho, o,
por el contrario, dispone de margen de apreciación -grado de protección penal- de
los medios necesarios para dicha protección del derecho a la vida.
Por último, el tercer supuesto aparentemente prototípico de ponderación por
parte del Tribunal Constitucional Federal, es el referido al conflicto entre la libertad
de expresión del art. 5.1 LF y el derecho al honor (integrado en la garantía del libre
desarrollo de la personalidad) del art. 2.1 LF que plantea la Sentencia sobre las
expresiones “los soldados son asesinos” (BVerfGE 93, 266). Este es quizás el
supuesto más engañoso desde la perspectiva de la técnica argumentativa utilizada
por el Tribunal Constitucional Federal alemán, porque, al contrario de lo que sucedía
antes, bajo la apariencia de ponderación se esconde una operación de delimitación
de los sujetos, objeto, contenido y límites del derecho al honor. En efecto, el
Bundesverfassungsgericht tras contraponer en abstracto el derecho al honor de los
soldados a la libertad de expresión de los críticos, in concreto concluye, de un lado,
que no se ve afectado el honor de los sujetos individuales integrantes de un
colectivo cuando las expresiones difamatorias se dirigen a un colectivo
indeterminado amplio y heterogéneo, en el que no es posible identificar una cualidad
común aglutinadora de todos sus miembros entorno a la cual se hayan proferido las
126
Cfr. DREIER, Horst, Grenzen des Tötungsverbotes. Teil 1, Juristenzeitung, Nº 6/2007, pág. 265267.
expresiones injuriosas; y, de otro lado, estima que tampoco se ve afectado el
derecho al honor de los integrantes del sujeto colectivo cuando de entre las posibles
interpretaciones de las expresiones presuntamente infamantes cabe escoger –en
beneficio de la mayor efectividad de la libertad de expresión- una que les dé a las
mismas el significado de una crítica política y no el de una injuria 127. En resumen,
que in concreto desaparece el conflicto entre el derecho al honor de los soldados y
la libertad de expresión de los ciudadanos críticos con las actividades militares de
los soldados. Y si desaparece el conflicto entre bienes o derechos, sea porque no
hay uno de los bienes en juego (honor) o sea porque se excluye el sentido injurioso
de las conductas expresivas y, con ello, la proyección sobre el mismo sector de la
realidad de ambas conductas, desaparecerá la necesidad de ponderación. Para ello,
el Tribunal Constitucional Federal lo único que ha tenido que hacer es aplicar al caso
planteado las técnicas de concreción de los sujetos titulares del derecho al honor,
del objeto protegido por el mismo y del objeto de protección de la libertad de
expresión, esto es, bajo el manto de una ponderación solo tuvo que proceder a la
delimitación de uno y otro derecho para concluir que el honor de los soldados no
estaba en juego mientras que la libertad de expresión sí, y que eso no había sido
tenido adecuadamente en cuenta por los Tribunales penales de instancia, por lo que
procedía estimar el recurso de amparo.
Se podrá discrepar, como hace el Voto particular a la Sentencia, con respecto a
los resultados de la concreción realizada por el Bundesverfassungsgericht,
considerando que los colectivos indeterminados de personas también son titulares
del derecho al honor, o que de entre las alternativas interpretativas posibles la
concluyente es otra distinta de la que pretende el Tribunal Constitucional Federal. Se
podrá incluso considerar que ha excedido sus competencias de control de
constitucionalidad en el recurso de amparo convirtiéndose en una “instancia de
súper-revisión” (Superrevisioninstanz) porque en su delimitación ha descendido a la
valoración de hechos del caso concreto que es competencia exclusiva de los
juzgadores de instancia y carece de relevancia constitucional128, lo que es doctrina
127
Sobre estos nuevos criterios aplicables a la „crítica dura“ sobre colectivos de personas, desarrollados por el Bundesverfassungsgericht, y su comparación con los utilizados en otros ordenamientos
como el norteamericano, cfr. BRUGGER, Winfried, The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part II), German Law Journal, Vol. 4, Nº 1, 2003, pág. 26-28.
128
Cfr. PERGER, Tillman, Ehrenschutz von Soldaten in Deutschland und anderen Staaten, TUPProductions, München, 2003, pág. 148-151.
consolidada del Bundesverfassungsgericht129 a pesar de la ausencia de una norma
expresa semejante a nuestro art. 44.1.b LOTC que excluya a la jurisdicción
constitucional del enjuiciamiento de los hechos de los que trae causa el proceso de
amparo constitucional130. Pero ello no cambiará la naturaleza delimitadora de la
operación argumentativa, ni la convertirá en ponderación, y tampoco eliminará los
anclajes normativos en los que se puede semejante forma de razonamiento del
Tribunal Constitucional Federal. Aunque se pretenda recubrir de discrepancia en la
ponderación, no se está, pues, ante ello, sino ante una discrepancia respecto de la
delimitación del objeto de los derechos concurrentes –en lo que se refiere al fondo- y
una discrepancia respecto a la función y competencias del Tribunal Constitucional
Federal en la resolución de los recursos de amparo -en lo que se refiere a los
presupuestos procesales-, que en ningún caso deslegitiman socialmente la función
jurisdiccional del Tribunal, ni la convierten en una función política. Esta última
corresponde al legislador, al que le queda, en ejercicio de la reserva de ley del art.
5.1 LF, la legítima –aunque peligrosa- opción de regular nuevos límites al ejercicio
de la libertad de expresión para proteger la dignidad y eficacia de las funciones del
Ejército, protegiendo más intensamente el honor de sus integrantes frente a la crítica
pública131, pero ello aún no se ha producido.
-
Multiculturalismo y delimitación del objeto, contenido y límites de los
derechos fundamentales
En el otro extremo de la metodología con la que afrontar la resolución de los
conflictos producto de la encrucijada multicultural, se halla la delimitación del objeto,
contenido y límites de los derechos fundamentales, mucho más coherente y legítima
desde el punto de vista de la argumentación jurídica con la posición constitucional
del Bundesverfassungsgericht. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Crucifijo
(BVerfGE 93, 1) el Tribunal Constitucional Federal, después de establecer la
religiosidad de la cruz como símbolo religioso, incluyéndola dentro del ámbito de
129
BVerfGE 30, 173.
De difícil concreción, por cierto, en la medida en que la errónea interpretación de los hechos del
proceso haya sido la causante de una errónea delimitación del alcance de los derechos fundamentales del recurrente, y con ello la causante de la lesión del derecho fundamental que se imputa a la resolución jurisdiccional, lo que suele suceder, precisamente, en los casos de ejercicio de la libertad de
expresión y derecho al honor.
131
Cfr. PERGER, Tillman, Ehrenschutz von Soldaten in Deutschland und anderen Staaten, ob. cit.,
pág. 151.
130
realidad sobre el que recae la liberta religiosa y de conciencia del art. 4.1 LF, no
procede a una ponderación de los intereses en supuesta colisión: la libertad religiosa
de la mayoría y de la minoría. Como ya había puesto de relieve la Sentencia sobre
“el crucifijo en las salas de justicia” (BVerfGE 35, 366) el derecho a la libertad de
religiosa y de conciencia del art. 4.1 LF protege la expectativa subjetiva del individuo
de no verse violentado internamente en su conciencia por actos o manifestaciones
de religiosidad del poder público o de los particulares (dimensión negativa de la
libertad religiosa). A ello, añade ahora la Sentencia del crucifijo, que lo que no
garantiza es un comportamiento indiferente del poder público ante el fenómeno
religioso, pues ello excluiría la dimensión positiva de la libertad religiosa (que es la
que permite al individuo formarse unas creencias en su conciencia y manifestarlas)
de la eficacia que como sistema de valores objetivos tienen los derechos
fundamentales –incluida la libertad religiosa- sobre la actuación de los poderes
públicos, y que es lo que les permite precisamente la adopción de medidas de
fomento y optimización del ejercicio de dicha libertad por parte de los ciudadanos en
las distintas esferas de la relación social. El principio de no identificación ha de ser
entendido, por tanto, en un sentido compatible con la colaboración de los poderes
públicos en la satisfacción del ejercicio de sus creencias religiosas por parte de la
sociedad, con el límite de no violentar la libertad religiosa negativa de los individuos
integrantes de ella, pues los derechos fundamentales son garantía de la minoría
frente a la mayoría132. Y como uno de los partícipes de la comunidad educativa ha
invocado la vulneración de su libertad religiosa negativa, es por lo que el mandato
general que ordena la colocación de crucifijos sin excepciones en las aulas
escolares de Baviera resulta inconstitucional. Se puede discutir la religiosidad
cristiana de la cruz –como hacen los votos particulares-, pero aceptada esta premisa
–que, por otra parte, al tratarse de una cuestión fáctica es fácilmente argumentable
con la ayuda de ciencias auxiliares como la sociología o la historia- el resto del
razonamiento discurre dentro de los límites de la pretensión normativa del art. 4.1
LF. Aunque en nuestro ordenamiento jurídico no se ha planteado aún ante el
Tribunal Constitucional –si ante instancias de la jurisdicción ordinaria, aún
pendientes de ser firmes133- un debate semejante, sí parece aconsejable importar el
132
En este mismo sentido también la valoración de GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago, La polémica “sentencia del crucifijo” (Resolución del Tribunal Constitucional alemán de 16 de mayo de 1995),
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 47, 1996, pág. 351.
133
Hay que hacer mención a la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
por la que se resuelve un recurso contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
modelo
argumentativo
reflejado
en
la
sentencia
del
crucifijo
por
el
Bundesverfassungsgericht. Ello, con independencia de si la conclusión es la misma,
esto es, la inconstitucionalidad de la presencia de crucifijos en las aulas de un centro
público en el que alguno de los alumnos o sus padres han alegado que el mismo
vulnera su libertad religiosa negativa, la opuesta, es decir su constitucionalidad por
tratarse de un símbolo que ha perdido prácticamente su significado religioso en
beneficio de un significado meramente cultural, o una distinta que fuera más allá de
la primera y considerase inconstitucional la presencia del crucifijo en cualquier acto
no confesional que tenga lugar dentro del centro escolar público porque condicionar
su retirada a la expresión de oposición conculcaría la concreta garantía de la libertad
religiosa negativa del art. 16.2 CE al obligar a declarar sobre sus creencias o religión
a la minoría disidente134.
De igual manera, la posible prohibición por las autoridades de los Estados
federados del uso de un símbolo religioso, como el velo islámico por parte de los
funcionarios docentes, no depende de una ponderación de intereses, sino de la
adecuada delimitación del interés público en el cumplimiento de su función educativa
y de la justificación que el Estado haga de la interferencia que en ella pueda tener in
nº 1 de Valladolid. Aunque buena parte del debate en se centra en cuestiones de carácter administrativo-competencial, no se puede dejar de lado que el núcleo de la cuestión hacía referencia a la solicitud de la Asociación Cultural Escuela Laica de Valladolid, de que se retirasen los crucifijos de las aulas del centro escolar público Macías Picavea de dicha ciudad. La cuestión está aún abierta puesto
que meritada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no entra en el fondo del asunto de la constitucionalidad de la presencia de crucifijos en los espacios escolares públicos, sino que únicamente resuelve sobre la cuestión litigiosa, afirmando la competencia de los Consejos escolares para decidir
sobre ello y la revisabilidad de esa decisión por parte de la administración educativa de la Comunidad
Autónoma. Sin embargo resalta este párrafo de la sentencia que aún siendo obiter dicta parece orientarse en la dirección de delimitación que ha seguido el Bundesverfassungsgericht en la sentencia del
crucifijo aquí recogida:
“Ante la colocación, retirada o mantenimiento de cualquier símbolo religioso caben diferentes
posturas. A título meramente dialéctico se puede aventurar que la colocación o retirada de un
símbolo religioso absolutamente contrario a las religiones que profesen todos los alumnos del
centro no será una actuación adecuada al entorno del centro educativo. Inversamente, la colocación o retirada de un símbolo conforme con las creencias de la totalidad de los alumnos
no vulnerará su libertad religiosa y además será plenamente adecuado a las circunstancias
del entorno social del alumnado. Entre estos dos extremos, también hay lugar para soluciones
intermedias, que pueden solventar supuestos de un entorno social y de alumnado multicultural. Piénsese, nuevamente a título hipotético, que ese centro, a través de su Consejo Escolar
decida, en atención a las peticiones recibidas el mantenimiento o colocación de unos símbolos religiosos en unas aulas y no en otras según la concreta composición de las mismas, y
siempre que sea posible tal opción.”
134
En este sentido, ALAEZ CORRAL, Benito, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 67, 2003, pág. 110-111.
concreto el uso de dichos símbolos135. Ello, en último extremo, exige del legislador la
adecuada delimitación del contenido de la libertad religiosa del funcionario docente
dentro de la relación de sujeción especial que conlleva la relación escolar, que para
el Tribunal Constitucional Federal alemán, si bien no implica una exclusión de su
disfrute, sí conlleva una reducción de su objeto y contenido, correlativa de la
obligación de los poderes públicos de satisfacer el derecho a la educación. La
discrepancia del Bundesverfassungsgericht con el legislador en lo que se refiere a
su justificación legal suficiente de la necesidad (de) limitar la extensión del disfrute
de la libertad religiosa del docente en el ejercicio de su función educativa es lo que le
conduce a declarar inconstitucional la expulsión de la función pública docente de la
Sra. Ludin. No se trata de una discrepancia en relación con la finalidad política que
es deseable que persiga el legislador, sino en relación con la interpretación del
medio utilizado para conseguir dicho fin. Esto es, se trata de una discrepancia
acerca de si el legislador ha hecho patente de forma razonable los motivos para
presumir que el uso del velo ha de tener una influencia distorsionadora de las
funciones educativas estatales lo que le dejaría fuera del ámbito de garantía de la
libertad religiosa. Pero ello es discusión sobre los medios, y en todo caso hace
referencia a una premisa de carácter fáctico en cuya resolución el Tribunal puede
apoyarse en los conocimientos científicos psicológicos, pedagógicos, etc....
Tampoco creemos que sea problemática, desde la perspectiva de la posición
dogmático-argumentativa del Tribunal Constitucional Federal136, su exigencia de que
se establezca por ley esa delimitación de la libertad religiosa en relación con los
límites inmanentes de la función pública y el derecho a la educación. La misma se
alinea en la dirección de nuestro Tribunal Constitucional español de considerar la
delimitación (concreción generalizadora de los límites internos, explícitos o
inmanentes) como una operación de desarrollo del contenido y regulación del
ejercicio de los derechos fundamentales, sometida a reserva de ley orgánica u
ordinaria, según el derecho de que se trate 137. Es una exigencia de toda limitación –
consista en una delimitación con respecto a otros bienes o derechos constitucionales
135
Sobre el uso de símbolos religiosos en la relación escolar, véase, ALAEZ CORRAL, Benito, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar, ob. cit., pág. 89 ss.
136
Como, sin embargo, sostienen MARTIN VIDA/MÜLLER-GRUNE, ¿Puede una maestra portar durante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza? (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin), Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 20, 2004, pág. 330 ss.
137
Cfr. STC 173/1998, de 23 de julio, F.J. 7º.
o en una limitación en sentido estricto- de la libertad religiosa impuesta con carácter
general por el art. 9.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a cuyo respeto,
a pesar de la ausencia en la Grundgesetz de un equivalente de nuestro art. 10.2 CE,
también están obligados los poderes públicos del Estado alemán en tanto signatario
del mismo.
Aunque tampoco ha tenido ocasión nuestro Tribunal Constitucional de
manifestarse en relación con en este concreto ámbito de conflictos entre las pautas
culturales de la mayoría y de la minoría, sí es cierto que sus recientes resoluciones
en relación con la competencia de las autoridades eclesiásticas de la Iglesia Católica
de determinar la idoneidad de los profesores de religión católica en los centros
escolares públicos138, realiza una suerte de razonamiento delimitador del ámbito y el
contenido de los derechos fundamentales relativamente semejante al del
Bundesverfassungsgericht, aunque bajo el término de ponderación. Se podrá
discrepar de la delimitación que hace nuestro Tribunal Constitucional de la
dimensión objetiva de la libertad religiosa de las comunidades (art. 16.3 CE) y su
correlativo derecho de los padres para dar a sus hijos la formación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus convicciones (art. 227.3 CE), que permite a los
poderes públicos su satisfacción a través de la existencia de la asignatura de religión
católica (como asignatura confesional) en los centros públicos. Pero si se acepta
esta premisa como válida, el resto del razonamiento va de suyo: los poderes
públicos pueden establecer condiciones que estén racionalmente vinculadas a
garantizar el cumplimiento efectivo de la función de enseñar la religión católica de
forma confesional, una de cuyas concreciones puede ser que los profesores den
testimonio de vida cristiana con sus comportamientos. Y dichas condiciones de
índole religiosa, lógicamente no son susceptibles de un control material –de su
trascendencia o congruencia con la doctrina religiosa católica-, sino meramente
formal –de su racionalidad respecto de la finalidad perseguida-, por parte del Estado,
pues de lo contrario se vulneraría la libertad religiosa comunitaria a la que pretende
servir el principio de neutralidad religiosa del Estado. Solo cabría ponerle a este
razonamiento un “pero”, del mismo orden delimitativo que los utiliza el
Bundesverfassunsgericht en la sentencia del Velo: aunque la Constitución española
carezca de mecanismos de defensa de la Constitución, sí que ha orientado
funcionalmente toda la actividad educativa y de enseñanza en que consiste el
138
STC 38/2007, de 15 de febrero, y STC 128/2007, de 4 de junio.
derecho a la educación al cumplimiento de unos fines, el ideario educativo de la
Constitución139, dentro del cual se encuentra que aquélla se desarrolle –incluso
cuando se enseña religión católica- en el respeto a los valores y principios
democráticos de convivencia y en el respeto a los derechos fundamentales (art. 27.2
CE)140, esto es, como una educación para la ciudadanía. Y ello es difícilmente
alcanzable si se enseña cualquier materia –incluida la religión católica- bajo la
premisa de que los derechos fundamentales garantizados por la CE de 1978 para
permitir al individuo la intercambiabilidad de roles en distintas esferas del contacto
social, no le permite desvincular su comportamiento privado –producto del ejercicio
de derechos fundamentales- de su actividad pública como docente de religión,
cuando dicho comportamiento privado no se deja traslucir en dicha actividad
pública141.
Por último, tampoco se precisa acudir a la ponderación de bienes, como ha
hecho el Tribual Constitucional Federal alemán, para afirmar la constitucionalidad de
la regulación legal de una institución para-matrimonial que regule los derechos y
deberes de las parejas de hecho homosexuales. Al Bundesverfassungsgericht le
bastó con delimitar adecuadamente el objeto del derecho a contraer matrimonio del
art. 6 LF y el contenido normativo de la garantía institucional que lleva implícitamente
aparejado. Simplificando mucho las cosas, se puede decir que también será posible
discrepar con respecto al Tribunal acerca de si la expectativa de contraer
matrimonio, y con ello fundar una institución social que la Grundgesetz ha
considerado digna de una garantía institucional, se ve en peligro como consecuencia
de la regulación legal de una situación jurídica para-matrimonial entre personas del
mismo sexo. Ello presupone responder primero a la cuestión de la naturaleza
constitutivamente heterosexual del matrimonio. Pero de nuevo nos encontraríamos
ante el debate en torno a una cuestión que, aunque en nuestra opinión debería
139
Parafraseando a Francisco Tomás y Valiente en su Voto particular a la STC 5/1981, de 2 de febre-
ro.
140
Sobre el carácter vinculante de este ideario educativo sobre todas las libertades que componen el
contenido normativo del genérico derecho prestacional a la educación del art. 27 CE, cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, El derecho a la educación del menor como marco delimitador de los criterios de admisión a los centros escolares sostenidos con fondos públicos, en Varios Autores, Escolarización del
alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Fundación Europea Sociedad y Educación, Madrid, 2006, pág. 98-103.
141
En la línea de lo que ya había afirmado el propio Tribunal Constitucional al enjuiciar la constitucionalidad de los condicionamientos que podían poner los centros educativos privados al comportamiento privado de sus docentes (STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 11º; STC 47/1985, de 27 de marzo,
F.J. 2º).
haber sido resuelta por la vía de una interpretación constitucionalmente adecuada al
sistema de valores y principios liberal-democráticos y sociales de la Grundgesetz, y
no con el recurso a una interpretación histórica y gramatical como ha hecho el
Bundesverfassungsgericht, en nada altera la estructura argumentativa del ulterior
razonamiento jurídico seguido por el Tribunal para concluir la constitucionalidad de la
Ley de uniones de hecho homosexuales, sino que únicamente haría variar la
premisa y con ello el resultado de la su silogismo argumentativo, manteniendo
incólumes la capacidad del legislador para determinar los fines perseguidos.
Afirmada la heterosexualidad del matrimonio y, por tanto, que matrimonio
heterosexual y pareja de hecho homosexual son dos situaciones diferentes e
incompatibles, el resto del razonamiento del Tribunal Constitucional Federal alemán
cae por su propio peso. Al no existir competencia social entre una figura
constitucionalmente garantizada institucionalmente por la Grundgesetz a las parejas
heterosexuales, el matrimonio, y la nueva figura, la unión de hecho homosexual,
nada obsta a que el legislador, dentro de su política de derechos fundamentales –del
libre desarrollo de la personalidad-, abra esa figura a las parejas homosexuales,
dotándola de un contenido parcialmente similar al del matrimonio. Como es sabido,
nuestro Tribunal Constitucional deberá pronunciarse en un futuro no muy lejano
sobre los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 13/2005, de 1
de julio, por la que se reforma el Código Civil para introducir la posibilidad de
matrimonio homosexual. Pues bien, sea cual sea la decisión que tome nuestro
Tribunal, en nuestra opinión solo alcanzará la legitimidad social que le corresponde
como órgano jurisdiccional –a pesar de la polémica política que pueda plantear- si la
misma se argumenta a partir de la delimitación del objeto y el contenido del derecho
a contraer matrimonio y no desde la perspectiva de una ponderación de intereses o
bienes en presencia. Decisivo resultará, pues, determinar en primer término el objeto
(ámbito normativo) del derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE, y si el mismo
excluye la homosexualidad del matrimonio o no142, para lo cual se han de tener en
cuenta no sólo argumentos de naturaleza histórica, gramatical o sistemática 143, sino
también una interpretación de la función que dicha institución social puede venir
142
Aspecto sobre el que nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en obiter dicta, sin mayores argumentos, en el su Auto ATC 222/1994, de 11 de julio, F.J. 2º, afirmando la heterosexualidad
del matrimonio.
143
Como, sin embargo, son los que llevan a DÍEZ-PICAZO, Luis María, En torno al matrimonio entre
personas del mismo sexo, InDret, Nº 2, 2007, pág. 11, a concluir la heterosexualidad del derecho al
matrimonio del art. 32 CE
llamada a desempeñar en el seno del sistema de valores de una constitución
democrática, en la que los derechos –y la concreción interpretativa de sus abstractos
enunciados- están orientados a la realización de la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de su personalidad. Sólo después, y en caso de que la respuesta haya
sido la necesaria heterosexualidad del matrimonio como institución constitucional,
debería el Tribunal pasar al análisis de si la creación legal de un matrimonio
homosexual paralelo conlleva una vulneración de la garantía institucional que la CE
de 1978 garantizaría para el matrimonio heterosexual144. Lo cual requeriría
nuevamente una interpretación constitucionalmente adecuada al sistema de valores
y principios constitucionales de libertades y derechos de la extensión del contenido
negativo (de abstención) o también positivo (de fomento o protección activa) de
dicha garantía institucional.
144
No se debe dar por supuesto, como hace DÍEZ PICAZO, Luis María, En torno al matrimonio entre
personas del mismo sexo, ob. cit., pág. 11 que de existir una garantía institucional en el derecho a
contraer un matrimonio heterosexual, ya de por sí, la coexistencia por voluntad legal de un matrimonio
heterosexual mermaría la eficacia de dicha garantía, del mismo modo que no damos por supuesto
que la existencia de comités de empresa o delegados de personal –per se- merma la eficacia de la
garantía institucional de los sindicatos del art. 7 CE.
6.- Breve referencia bibliográfica española sobre las decisiones seleccionadas
Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán es objeto
de análisis y estudio habitualmente en la doctrina jurídica española, la mayoría de
estos trabajos no tienen por objeto principal o exclusivo el estudio del
Bundesverfassungsgericht como órgano constitucional, o de sus decisiones, sino
que utilizan la misma, a través del recurso al derecho comparado, como instrumento
argumentativo para la construcción o análisis crítico de la doctrina o jurisprudencia
española. Sería inabarcable la cita de los trabajos patrios que de uno u otro modo se
han ocupado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Por ello nos
limitaremos ahora ha dar cuenta sólo de unos pocos artículos y monografías sobre el
Tribunal Constitucional Federal Alemán y su jurisprudencia, publicados en español,
en los que éste es el objeto científico principal cuando no exclusivo de los mismos,
para a continuación hacer idéntica referencia a los trabajos en lengua española que
de modo principal se han ocupado de algunas de las decisiones aquí seleccionadas.
Unos y otros son un pequeño botón de muestra de la trascendencia e importancia
que sigue teniendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán para
la doctrina jurídica española y esperamos que sirvan, junto con este estudio
introductorio y los comentarios que preceden a cada una de las decisiones
seleccionadas, para una mejor comprensión de la jurisprudencia seleccionada sobre
las encrucijadas que afectan al Estado constitucional democrático en el cambio de
milenio.
a) Obras generales sobre el Bundesverfassungsgericht y su jurisprudencia:
Helmut Steinberger, Algunos rasgos fundamentales de la justicia
constitucional en la República Federal de Alemania, Revista de Estudios
políticos, Nº 51, 1986, pág. 7-21.
Hans Joachim Faller, Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal
alemán, Revista española de derecho constitucional, Nº 34, 1992, pág.
127-140.
Ingo von Münch, ¿El Tribunal Constitucional Federal como actor político?,
Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº 6, 2002, pág. 567582.
Peter Häberle, El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una
jurisdicción constitucional autónoma, Anuario iberoamericano de justicia
constitucional, Nº 9, 2005, pág. 113-139.
Konrad Hesse, El Tribunal Constitucional Federal en la ley fundamental de
Bonn, Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 9, 2005, pág.
141-151.
Hans-Peter Schneider, El Tribunal Constitucional federal alemán entre la
justicia y la política, Revista Vasca de Administración Pública, Nº 31, 1991,
pág. 103-116.
Gerhard Leibholz, El Tribunal Constitucional de la República Federal
alemana y el problema de la apreciación judicial de la política, Revista de
estudios políticos, Nº 146, 1966, pág. 89-100.
Patricia Rodríguez Patrón, La libertad del Tribunal Constitucional alemán
en la configuración de su derecho procesal, Revista española de derecho
constitucional, Nº 62, 2001, pág. 125-178.
Marc Tarrés Vives, Un breve comentario en torno al momento actual de
opinión sobre el tribunal constitucional alemán, Revista española de
derecho constitucional, Nº 49, 1997, pág. 359-372.
b) Obras específicas sobre algunas de las sentencias seleccionadas:
-Maastricht (BVerfGE 89, 155)
Benito Aláez Corral, Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán de 12 de octubre de 1993, Revista española de derecho
constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243-278.
Torsten Stein, La sentencia del Tribunal Constitucional Alemán sobre el
Tratado de Maastricht, Revista de instituciones europeas, Vol. 21, Nº 3,
1994 , pág. 745-770.
Armin von Bogdandy, La integración europea a la luz de la Constitución
alemana: una contribución sobre los actuales malentendidos en torno a la
sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht,
Cuadernos de derecho público, Nº 13, 2001, pág. 195-214.
José Carlos Cano Montejano, La integración europea desde el Tribunal
Constitucional
alemán,
Constitucionales, 2001.
Madrid,
Centro
de
Estudios
Políticos
y
-Financiación de partidos II (BVerfGE 85, 264)
Santiago José González-Varas Ibáñez, La financiación de los partidos
políticos en Alemania tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 1992, Revista española de derecho constitucional, Nº 36, 1992,
pags. 299-312.
Martin Morlok, La regulación jurídica de la financiación de los partidos en
Alemania, Teoría y realidad constitucional, Nº 6, 2000, pags. 43-70.
-Elecciones en toda Alemania (BVerfGE 82, 322)
Pedro Cruz Villalón, Legislación electoral y circunstancias excepcionales:
la igualdad de oportunidades de los partidos políticos en las primeras
elecciones
generales
de
la
nueva
RFA
(sentencia
del
Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 29 de septiembre de 1990), Revista
española de derecho constitucional, Nº 30, 1990, pág. 129-132.
-Sufragio de los extranjeros (BVerfGE 83, 37)
Jaime Nicolás Muñiz, La participación de extranjeros en las elecciones
locales en la R.F.A. Apuntes para un debate doctrinal y jurisprudencial,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12, 1992, pág. 181187.
-Aborto II (BVerfGE 88, 203)
Udo Steiner, La controversia constitucional en Alemania sobre la
regulación penal del aborto, Revista española de derecho Constitucional,
Nº 37, 1993, pág. 159-171.
Rafael Domingo,
Observaciones
sobre la sentencia del
Tribunal
Constitucional alemán de 28 mayo de 1993 en materia de aborto, Anuario
de derecho eclesiástico del Estado, Nº 11, 1995, pág. 323-330.
Isabel Zóder, Reforma y regulación legal del aborto a la luz de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, Anuario de derecho
penal y ciencias penales, Tomo 49, Nº 1, 1996, pág. 219-280.
-Ley de seguridad aérea (BVerfGE 115, 118)
Gabriel Doménech Pascual, ¿Puede el Estado abatir un avión con
inocentes a bordo para prevenir un atentado kamikaze? Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la Ley de
Seguridad Aérea, Revista de administración pública, Nº 170, 2006, pág.
389-425.
José
María
Rodríguez
De
Santiago,
La
sentencia
del
Tribunal
Constitucional Federal alemán de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de
Seguridad Aérea, que autoriza a derribar el avión secuestrado para
acometer un atentado terrorista: una cuestión de principios, Revista
española de derecho constitucional, Nº 77, 2006, pág. 257-272.
Carlos Alberto Ruiz García, Miguel Ángel Roig Davison, La valoración de
la vida humana, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 4, 2006,
pág. 1-18.
-Crucifijo (BVerfGE 93, 1)
Santiago José González-Varas Ibáñez, La polémica "Sentencia del
Crucifijo" (Resolución del Tribunal Constitucional alemán, de 16 de mayo
de 1995), Revista española de derecho constitucional, Nº 347 1996, pág.
347-356.
Benito Aláez Corral, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la
relación escolar, Revista española de derecho constitucional, Nº 67, 2003,
pág. 89-128.
-Velo Ludin (BVerfGE 108, 282)
Sven Müller-Grune, Maria Ángeles Martín Vida, ¿Puede una maestra
portar durante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza
por motivos
religiosos?
Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin,
Revista española de derecho constitucional, Nº 70, 2004, pág. 313-338.
Iñaki Lasagabaster Herrarte, El velo islámico en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional federal alemán. Nota a la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán de 24 de septiembre de 2003, Revista
Vasca de Administración Pública, Nº 69/I, 2004, pág. 235-250.
Alejandro Torres Gutiérrez, Neutralidad del Estado y empleo de los
símbolos religiosos en centros públicos en Alemania: La sentencia del
Tribunal Constitucional alemán de 24 de septiembre de 2003, Laicidad y
libertades: escritos jurídicos, Nº. 5/II, 2005, pág. 295-297.
II. DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO
1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos del derecho de la Unión Europea
1.1. Reforma constitucional y cláusulas de intangibilidad
La BVerfGE 109, 279 pretende redefinir nuevamente una línea divisoria
compatible con las exigencias del Estado social y democrático de derecho entre el
indispensable respeto a los derechos fundamentales y la necesaria respuesta del
Estado frente a quienes pretenden infringir sus normas.145 Esta cuestión se enmarca
en el contexto de la utilización preventiva de medios acústicos instalados en las
viviendas por parte del Estado para combatir las modernas formas de criminalidad
organizada. Con esa pretensión, en el año 1998, fue reformada la Grundgesetz —en
su art. 13.3, entre otros —, a fin de permitir la vigilancia acústica en viviendas (1) con
fines de persecución penal, (2) en las que presuntamente se encuentre el inculpado,
(3) autorizada judicialmente, (4) en el caso de delitos especialmente graves
determinados por el legislador, y (5) cuando su investigación no sea posible por
otros medios. En ejercicio de la llamada que el nuevo art. 13.3 LF realiza al
legislador para desarrollar este límite, se aprobó el mismo año la Ley para la mejora
de la lucha contra la criminalidad organizada, que pretendió concretar y desarrollar
los aspectos previstos en la Grundgesetz,146 introduciendo para ello ciertas reformas
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (A I 2 a y b). 147 El procedimiento de
constitucionalidad al que da lugar la impugnación de esta normativa da cauce a una
de las cuestiones posiblemente más relevantes y controvertidas en el ámbito de la
Ciencia del Derecho Constitucional: la posible existencia de normas constitucionales
inconstitucionales.148
145
Véase también la BVerfGE. 107, 339, sobre la ilegalización del NPD.
146
Sobre el contexto y significado de las reformas planteadas, véase en la literatura alemana: ZWIEHOFF, Gabriele, Die Entstehung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 26. Mai 1998
und des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnungvom 4. Mai 1998 in der Presseberichterstattung 1997/98, Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 2000.
1
147
La presente citación de los fundamentos jurídicos se corresponde con la propia numeración oficial recogida en los textos de las Sentencias del Tribunal Constitucional.
148
En este concreto ámbito, la BVerfGE 109, 279 se pronuncia sobre si la nueva
redacción de la Grundgesetz introducida por el art. 13.3 LF vulnera el contenido de
los principios que el art. 79.3 LF declara sustraídos al poder de reforma
constitucional;149 entre ellos, el principio de la dignidad humana consagrado en el art
1.1 LF, cuya infracción se aduce en el recurso interpuesto contra la norma legal. No
obstante, tal y como afirma el Tribunal Constitucional Federal, la intangibilidad del
principio de la dignidad humana —como valor de máximo rango de la Grundgesetz
(C I 1 3 b aa)--,150 conforme a lo dispuesto en el art. 79.2 LF, es compatible con una
eventual reforma del contenido de los derechos fundamentales en los que aquél
principio se materializa (C I 1 3 a).151 Todos los derechos fundamentales, tal como se
viene reconocer, poseen un fragmento de dignidad humana (C I 1 3 a),152 que es el
que debe ser respetado por el poder de reforma constitucional y por supuesto, por el
legislador, al margen del cual y respetando en todo caso el contenido esencial de los
derechos fundamentales--art. 19.4 LF--, puede proceder a su limitación o a su
delimitación (C II 3 b (2 b, c y d)).
La cuestión fundamental que se plantea el Tribunal Constitucional Federal es
precisar cuál es ese contenido nuclear de la dignidad humana que se encuentra,
muy particularmente, en el art. 13.1 LF, que reconoce el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio para, conforme a ello, plantearse si la limitación
Véase con carácter general BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen en idem. Wege
zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum Öffentlichen Recht, Athenaum, Königstein, 1979, pág. 1 y
ss.
1
149
Al respecto resulta imprescindible consultar aquí la BVerfGE 30, 1, tradicionalmente denominada
como Abhörurteil.
150
BVerfGE 6, 32 (36); BVerfGE 45, 187 (227); BVerfGE 72, 105 (115). Siguiendo en este sentido la
ya clásica doctrina acuñada por DÜRIG, Günter, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde,
Archiv des Öffentichen Rechts, Nº 81, 1956, pág. 9 y ss. Un trabajo más actual sobre el tema puede
consultarse en HÄBERLE, Peter, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft en
ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecht, tomo I—Grundlagen von Staat und Verfassung--,
CF. Müller, Heidelberg, 1987, pág. 815 y ss.
1
151
BVerfGE 84, 90 (120 y ss.); BVerfGE 94, 49 (102). Y es que, en efecto, como ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal, la prohibición de reforma del art. 79,3 no tiene por objeto los principios fundamentales de los arts. 1 y 20, sino los fundamentos de tales principios, véase al respecto en la doctrina STERN, Klaus, Der Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III für die Grundrechte,
Juristiche Schulung, Nº 5, 1985, pág. 329 y ss.
1
152
Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal en lo que se refiere al principio de la dignidad humana en
la doctrina española puede verse en GUTIÉRREZ GUTIÉREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005. Un estudio crítico de este trabajo puede verse en
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Leonardo, Concepto y función de la dignidad de la persona en la Constitución
Española de 1978, Teoría y Realidad Constitucional, Nº 18, 2006, pág. 566 y ss.
introducida al mismo por la nueva redacción del art. 13.3 LF invade aquél contenido.
Pues bien, conforme a la interpretación del art. 13.1 LF, el Tribunal Constitucional
Federal afirma que el contenido nuclear de la dignidad humana implícito en aquél
derecho fundamental se halla conformado por lo que se califica como configuración
privada de la vida, en cuyo objeto encuadraría, la expresión de sensaciones y
sentimientos, tales como reflexiones, opiniones y experiencias de tipo personalísmo
(C I 1 3 b aa (2)).153 Éste sería el núcleo de dignidad humana indisponible al poder
de reforma de la Constitución del art. 79.2 LF y conforme al cual habría de medirse
teóricamente, en los términos sobre los que se sustenta la argumentación del
Tribunal, la constitucionalidad del nuevo art. 13.3 LF.154
Planteado el debate en estos términos, el Tribunal Constitucional Federal
llega a la conclusión de que el límite introducido en el art. 13.3 LF no vulnera el
principio de la dignidad humana, porque las escuchas sólo se posibilitan en el marco
de las limitaciones legales que respeten aquella la configuración personalísima de la
vida, que se deduce del art. 13.1 LF (C I 1 b bb y C II 3 aa (1)). Ese acomodo es el
que intenta enjuiciar el Bundesverfassungsgericht en la Ley que, en ejercicio de la
reserva de ley prevista en el art. 13.3 LF, procede a limitar el derecho del art. 13.1
LF. (C II 1). De conformidad con estas premisas se acaba sosteniendo que el modo
en que ha venido a desarrollar el legislador la reserva de limitación prevista en el art.
13.3 LF no permite garantizar eficazmente la configuración privada de la vida.155
Y así, entre las trabas legislativas, se afirma que en la Ley para la mejora de
la lucha contra la criminalidad organizada no se contiene una restricción adecuada
para las escuchas en el caso de las conversaciones del inculpado con las personas
de mayor confianza (C II 3 a aa 2 b), una prohibición expresa de valoración de la
prueba en el supuesto de que la vigilancia acústica se entrometa en la configuración
privada de la vida garantizada en el art. 13.1 LF, la necesidad de proceder a la
1
153
Cfr. las BVerfGE 32, 54 (75); BVerfGE 42, 212 (219); BVerfGE 51, 97 (110).
154
Por su parte, el legislador ordinario se encontraría limitado por el contenido esencial los derechos
fundamentales consagrado en el art. 19.4 LF, por lo que la fijación de límites por parte aquél --, sólo
podría realizarse en el margen que se ubica fuera de dicho contenido esencial
155
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional reconoce que puede ser extremadamente difícil poder determinar, ad casum, cuándo se produce una indebida inserción en el núcleo personalísimo de la
vida por parte del legislador y de la administración, ya que depende de las circunstancias concretas. Y
así, tanto la forma de la vivienda, el horario en el que se realizan las escuchas o quién se encuentra
viviendo en el domicilio puede ser determinante a los efectos de analizar la posible afectación del núcleo de dignidad humana presente en el art. 13,1 (C I 3 b bb).
suspensión (C II 3 aa bb) y al borrado de las escuchas que contengan cuestiones
relacionadas con aquél ámbito (C II 1 b (2) y C II 3 dd (6)), o la falta de especial
gravedad en los delitos previstos por el legislador para cuya investigación resulta
viable la realización de escuchas. (C IV c bb)).156 Sin embargo, este análisis de la
constitucionalidad de la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad
organizada desvela cómo, en el fondo, lo que intenta realizar el Tribunal
Constitucional Federal es, de manera indirecta, interpretar los límites previstos en el
art. 13.3 LF al amparo del núcleo de la dignidad humana previamente deducido del
art. 13.1 LF.
Sin embargo, como se reconoce en el voto particular a la Sentencia
interpuesto por las Magistradas Jaeger y Hohmann-Dennhardt, esto no supone más
que un razonamiento viciado que acaba por acabar subvirtiendo el contenido del art.
79.3 LF, permitiendo el acceso a cualquier reforma constitucional al margen de dicho
límite (III b y c). Dicho de manera más evidente, desnormativiza el límite del art. 79.3
LB. En efecto, eso es lo que parece suceder cuando lo que se hace--de conformidad
con lo afirmado por parte de la voluntad mayoritaria de la Sala-- es determinar el
objeto y el contenido del principio de la dignidad humana del art. 1.1 LF, sustraido al
camnbio por el art. 79.3 LF, con arreglo al art. 13.1 LF. Cuando eso sucede, en
efecto, el art. 13.1 LF deja de concebirse como una materialización normativa de la
dignidad humana—tal y como se dispone en la Grundgesetz (art. 1.2)—para, de
manera paradójica, erigirse en el parámetro a partir del cual se dota de contenido a
all principio del art. 1.1 LF. Esto, lejos de presentarse como una mera contradicción
metodológica,157 acaba conduciendo a una evidente supresión de la función del
156
Véase más extensamente sobre esta cuestión MEYER-WIECK, Hannes, Der Große Lauschangriff,
Duncker & Humblot, Berlín, 2005 y ROGGAN, Fredick, Lauschen im Rechtsstaat, Berliner Wiss.-Verl,
Berlín, 2004.
157
Esta concreta contradicción medológica, al menos en lo que se refiere a la cuestión de la construcción del objeto del parámetro de control, no sucedía cuando el Tribunal Constitucional Federal, en su
jurisprudencia más temprana, al amparo de una concepción material de la Ley Fundamental de Bonn,
precisó el contenido de las materias sustraidas al cambio por el art. 79.3 LF a partir de criterios metapositivos. Véase al respecto la BVerfGE. 2, 1 (12). En lo que se refiere a la doctrina, puede consultarse el trabajo de GUSY, Christoph, Die `freiheitliche Demokratische Grundordnung´ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Archiv des Öffentichen Rechts, Nº 105, 1980, pág. 285, y también el de BECKER, Jürgen, Die Wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes en ISENSEE/ KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung—, CF. Müller,
Heidelberg, 1992, pág. 332. Sin embargo, a partir de la BVerfGE 10, 56, el Tribunal Constitucional Federal se ha apartado casi definitivamente de un concepto material de Constitución, dirigiéndose hacia
la formalización del concepto de Constitución. No obstante, en la presente Sentencia, el Bundesverfassungsgericht no ha sabido adaptar las consecuencias hermenéuticas que tal opción ha de tener
para la interpretación del art. 79.3 LF.
límite del art. 79.3 LF. Eso es lo que sucede cuando, como se realiza por la voluntad
mayoritaria de la Sala, el art. 13.3 LF pretende ser interpretado—a través del juicio
de constitucionalidad de la Ley—conforme a las exigencias del contenido de la
dignidad humana inferida del art. 13.1 LF y, posteriormente, se imputa aquel
contenido al objeto de protección de la clásula de intangibilidad del art. 79.3 LB. A
través de este iter argumental se atribuye al art. 79.3 LF de manera indirecta un
contenido que posteriormente es utilizado para enjuiciar la misma norma
constitucional cuya constitucionalidad de cuestiona. Por eso, de acuerdo con este
proceder argumentativo, no cabría ninguna posibilidad de admitir la existencia de
normas constitucionales inconstitucionales.
BVerfGE 109, 279 - ESPIONAJE ACÚSTICO MASIVO
Sentencia de la Sala Primera de 3 de marzo de 2004
Directrices
1. El art. 13 párr. 3 LF158 es, en la versión de la Ley para la modificación de la Ley
Fundamental (artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I 159, p. 610), compatible
con el art. 79 párr. 3 LF.
2. Forma parte de la intangibilidad de la dignidad humana, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 1 párr. 2 LF, el reconocimiento de un núcleo de configuración
privada de la vida absolutamente protegido. En este ámbito no puede producirse la
vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal (art. 13 párr. 3 LF).
En tal medida, no hay lugar para una ponderación (empleando el principio de
proporcionalidad) entre la inviolabilidad del domicilio (art. 13 párr. 1 en relación con
el art. 1 párr. 1 LF) y el interés en la persecución penal.
3. No toda vigilancia acústica de viviendas viola el contenido de la dignidad humana
presente en el art. 13 párr.1 LF.
4. La habilitación legal para vigilar viviendas tiene que contener garantías de la intangibilidad de la dignidad humana, así como corresponderse con las exigencias típicas del art. 13 párr. 3 LF y los demás requisitos constitucionales.
5. Si, amparándose en tal habilitación, una vigilancia acústica de viviendas llevara
de todos modos a obtener informaciones referidas al núcleo de configuración privada
de la vida que está protegido de manera absoluta, tal vigilancia debe ser interrumpida
y las grabaciones deben ser borradas; se prohíbe cualquier empleo de tales informaciones.
6. Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referidas a la ejecución de
la vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal satisfacen las exigencias constitucionales en relación con la protección de la dignidad humana (art. 1
párr. 1 LF), pero no satisfacen por completo el principio de proporcionalidad, integrado
en el principio de Estado de Derecho, ni el otorgamiento de una tutela judicial efectiva
(art. 19 párr. 4 LF), ni el derecho a ser oído legalmente (art. 103 párr. 1 LF).
158
159
N. e. Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz).
N. e. Boletín Oficial de la Federación (Bundesgesetzblatt).
En el proceso relativo a los recursos de amparo 1. a) del Sr. Dr. N..., fallecido el 5 de
mayo de 2001, proseguido por su heredera, la Sra. N..., - representante: abogado
Dr. Dieter Selb, Leibnizstrasse 2, 68165 Mannheim -, b) del Sr. S..., - representante:
abogado Dr. Carl Eduard Bloem, Hebelstrasse 13 I, 68161 Mannheim -, dirigida en
contra del art. 13, párr. 3 a 6 LF, en la versión del art. 1 núm. 1 de la Ley de Reforma
de la Ley Fundamental (artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I, p. 610) y
contra el art. 2 núm. 2, letra a y núm. 5 de la Ley para la mejora de la lucha contra la
criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998 (BOF I, p. 845) – 1 BVR 2378/98 2.- a) del Sr. Dr. H..., b) de la Sra. L..., c) del Sr. B..., d) de la Sra. H..., e) del Sr. H...
– representante de los recurrentes en amparo b) a e): abogado Dr. Burkhard Hirsch,
Rheinallee 120, 40545 Düsseldorf –, dirigida, indirectamente, en contra de la Ley
para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998
(BOF I, p. 845); indirectamente contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental
(artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I, p. 610) –1 BvR 1084/99-.
Fallo
1. El recurso de amparo constitucional del recurrente citado en 1. ha quedado
resuelto con la muerte de éste.
2. Son incompatibles en la medida expuesta en los fundamentos las siguientes
disposiciones de la StPO160, en la versión de la Ley para la mejora de la lucha contra
la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998 (BOF I, p. 845), y en la redacción
de leyes posteriores:
- el § 100 c párr. 1 núm. 3; § 100 d párr. 3; § 100 d párr. 5 inciso 2, y
- el § 100 f párr. 1, con el artículo 13 párrafo 1, artículo 2 párrafo 1 y el artículo 1
párrafo 1 de la Ley Fundamental.
- También con el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, el § 101 párrafo 1
incisos 1 y 2,
- con el artículo 103 párrafo 1 de la Ley Fundamental, el § 101 párrafo 1 inciso 3 y
- con el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, el § 100 d párrafo 4 inciso 3, en
relación con el § 100 b inciso 6.
3. En lo restante se desestiman los recursos de amparo de los recurrentes citados
en 1b y 2.
160
N. e. Ley de Enjuiciamiento Criminal (Strafprozessordnung).
4. La República Federal de Alemania debe indemnizar a los recurrentes en amparo
en dos tercios de las costas procesales.
Fundamentos:
A
Los recursos de amparo se dirigen directamente contra el art. 13 párr. 3 a 6 LF, así
como contra disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que posibilitan la
vigilancia acústica de viviendas con finalidades de persecución penal.
I.
1. La introducción de la vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución
penal vino precedida de una viva discusión pública de muchos años sobre lo que fue
denominado “espionaje acústico masivo”. Desde comienzos de los años noventa, en
el contexto de nuevos fenómenos criminales, especialmente de la criminalidad
organizada, se ha resaltado continuamente la necesidad de vigilar acústicamente
viviendas con la finalidad de esclarecer hechos punibles. No obstante, al principio no
tuvieron éxito las iniciativas legislativas en este sentido. Ciertamente, con la Ley de
15 de julio de 1992, que contenía medidas para la lucha contra la criminalidad
organizada, se acogió en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una autorización para
escuchar conversaciones realizadas fuera de las viviendas. Pero debido a dudas de
carácter constitucional, se dejó de lado la potestad, prevista inicialmente en el
proyecto de ley, de realizar escuchas en viviendas en presencia de un funcionario
público que no investigara abiertamente. También después de esta modificación de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se continuó la discusión pública sobre la
introducción de competencias para la vigilancia acústica de viviendas. Existía amplio
consenso sobre el hecho de que una ley que posibilitara tales medidas de
investigación
necesitaría
una
reforma
constitucional.
En
cambio,
seguía
discutiéndose la admisibilidad jurídica, así como la necesidad político-criminal de tal
medida de investigación.
2. En octubre de 1997, los grupos parlamentarios de la CDU/CSU, el SPD y el FDP,
conjuntamente, presentaron los proyectos de ley que finalmente llevaron a la refor-
ma de la Ley Fundamental y a introducir las correspondientes competencias en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. La modificación del art. 13 LF fue realizada, con la
mayoría necesaria de las dos terceras partes de los miembros en el Parlamento Federal y en el Consejo Federal, mediante la Ley de Reforma de la Ley Fundamental
(artículo 13), de 26 de marzo de 1998. En el artículo 13 LF se añadieron los párrafos
3 a 6. El hasta entonces párrafo 3 se convirtió en el párrafo 7.
a) El art. 13 párr. 3 LF prevé ahora la facultad de vigilar acústicamente viviendas con
fines de persecución penal. El objeto de vigilancia solamente puede ser una vivienda
en la cual presuntamente se encuentre el inculpado. También se requiere que determinados hechos sostengan la sospecha de un delito especialmente grave, que debe
ser detallado en la ley, y que sea imposible o desproporcionadamente difícil la investigación de los hechos por otros medios. Se reguló constitucionalmente la obligación
de que la medida contenga un plazo de duración. La medida debe ser adoptada por
una sección integrada por tres jueces. Solamente cuando haya un peligro inminente
en caso de demora puede ser adoptada por un solo juez.
El artículo 13 párr. 3, LF dice lo siguiente: “Cuando determinados hechos justifiquen
la sospecha de que alguien ha cometido un delito singularmente determinado como
particularmente grave por la ley, podrán ser utilizados en la persecución del hecho
delictivo, con base en una autorización judicial, medios técnicos de vigilancia
acústica de las viviendas en las cuales presumiblemente se encuentra el inculpado,
siempre
que
la
investigación
de
los
hechos
fuese
de
otra
manera
desproporcionadamente difícil o no tuviese ninguna probabilidad de éxito. La medida
tiene que ser limitada en el tiempo. La autorización debe efectuarse por una sección
de tres jueces. Si la demora implicare un peligro inminente, la medida podrá ser
adoptada por un único juez”.
El nuevo párrafo 4 del art. 13 LF se refiere al empleo de medios técnicos para la vigilancia de viviendas a fin de prevenir peligros inminentes para la seguridad pública.
Esta facultad no se limita a las escuchas. El art. 13 párr. 5 LF regula el empleo de
medios técnicos para proteger a las personas que intervengan en la vigilancia acústica de las viviendas y para proteger el uso de los conocimientos allí obtenidos. El art.
13 párr. 6, obliga al Gobierno Federal a presentar al Parlamento Federal un informe
anual sobre las vigilancias de vivienda realizadas con fines de persecución penal,
así como sobre las vigilancias de viviendas preventivo-policiales en el ámbito de
competencia federal. Un órgano elegido por el Parlamento alemán realizará, sobre la
base de este informe, el control parlamentario. Los Estados federados tienen que
garantizar un control parlamentario equivalente.
b) Sobre la base del modificado art. 13 párr. 3 LF, se aprobó la Ley para la mejora
de la lucha contra la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998. La norma central, que resultó del art. 2 de esta ley (configurada como ley ordinaria), está constituida por el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Conforme al mismo puede escucharse y grabarse con medios técnicos lo que un inculpado hable privadamente en una vivienda,
cuando existan determinados hechos que den pie a la sospecha de que él habría cometido uno de los delitos señalados en la disposición (los llamados hechos del catálogo). El catálogo contiene, en especial, tipos delictivos que son considerados como
característicos del fenómeno de la criminalidad organizada. A ellos se agregan algunos delitos contra el Estado. La medida de vigilancia solamente está permitida cuando se trate de la investigación de hechos o de averiguar el paradero del autor, en la
medida en que esto fuera, de otra manera, desproporcionadamente difícil o no tuviese ninguna probabilidad de éxito. Según el § 100 c párr. 2 inciso 1 StPO, la medida
solamente puede ser dirigida contra el propio inculpado. Sin embargo, el § 100 c
párr. 2 inciso 5 StPO aclara expresamente que también es posible vigilar acústicamente viviendas de otras personas en tanto se pueda presumir – con el mismo grado de sospecha - que el inculpado se encuentra en estas viviendas.
El § 100 c párr. 1 núm. 3, párr. 2 y 3 StPO, en la redacción de la Ley para la mejora
de la lucha contra la criminalidad organizada, dice lo siguiente:
“(1) Sin conocimiento del afectado
...
3. se puede escuchar y grabar, con ayuda de medios técnicos, lo que
privadamente
haya
dicho
el
inculpado
en
una
vivienda,
cuando
determinados hechos fundamenten la sospecha de que alguien hubiera
cometido los delitos que se detallan a continuación, y cuando la
investigación de los hechos o el averiguamiento del paradero del autor
fuera, de otro modo, desproporcionadamente difícil
o no
tuviese
probabilidades de éxito:
a) falsificación de moneda, falsificación de título-valores (§§ 146, 151, 152
del Código penal) o falsificación de tarjetas de pago e impresos de
eurocheques (§ 152a del Código penal), tráfico grave de personas conforme
al § 181 párr. 1 núm. 2 y 3 del Código penal, asesinato, homicidio o
genocidio (§§ 211, 212, 220a del Código penal), delitos contra la libertad
individual (§§ 234, 234a, 239a, 239 b del Código penal), hurto en banda (§
244 párr. 1 núm. 2 del Código penal) o hurto en banda agravado (§ 244a del
Código penal), robo agravado (§ 250 párr. 1 ó 2 del Código penal), robo con
resultado de muerte (§ 251 del Código penal) o extorsión con violencia grave
(§ 255 del Código penal), extorsión (§ 253 del Código penal) con los
presupuestos mencionados en el § 253 párr. 4 inciso 2, receptación
profesional, receptación en banda (§ 260 del Código penal) o receptación
profesional en banda (§ 260a del Código penal), blanqueo de dinero,
ocultación de valores patrimoniales ilícitamente obtenidos de acuerdo con el
§ 261 párr. 1 a 4 del Código penal, cohecho pasivo (§ 332 del Código penal)
o cohecho activo (§ 334 del Código penal),
b) un delito del § 52a párr. 1 a 3, § 53 párr. 1 inciso 1 núm. 1 y 2 inciso 2, de
la Ley de Armas; § 34 párr. 1 a 6 de la Ley de Comercio Exterior, o del § 19
párr. 1 a 3, § 20 párr. 1 o 2, en cualquier caso también en relación con el §
21 o § 22a párr. 1 a 3 de la Ley de Control de Armas de Guerra,
c) un delito de la disposición adoptada en el § 29 párr. 3 inciso 2 núm. 1 de
la Ley de Estupefacientes, con los presupuestos allí mencionados, o un
delito de los §§ 29 a 30 párr. 1 núm. 1, 2 y 4, § 30 a o el § 30 b de la Ley de
Estupefacientes.
d) delitos contra la paz, alta traición contra la Federación y puesta en peligro
del Estado democrático de Derecho o traición a un Estado federado y puesta
en peligro de la seguridad exterior (§§ 80 a 82, 85, 87, 88, 94 a 96, también
en relación con el § 97b, los §§ 97a, 98 a 100 a del Código penal),
e) un delito del § 129 párr. 4 en relación con el párr. 1 del § 129 a del Código
penal o
f) un delito del § 92 a párr. 2 o del § 92 b de la Ley de Extranjería, o del § 84
párr. 3 o del § 84 a de la Ley reguladora del Procedimiento de Asilo.
“(2) Las medidas del párrafo 1 solamente pueden dirigirse contra el
inculpado. Contra otras personas las medidas indicadas en el párrafo 1 núm.
1 letra a solamente están permitidas cuando, de otro modo, la investigación
de los hechos o la averiguación del paradero del autor tengan
considerablemente menos perspectivas de éxito o se vieran dificultadas en
lo esencial. Las medidas del párrafo 1 núm. 1 letra b, núm. 2, pueden ser
adoptadas contra otras personas solamente cuando, debido a determinados
hechos, se deba suponer que ellas están en contacto con el autor o que se
establezca dicho contacto de manera que la medida lleve a investigar los
hechos o averiguar el paradero del autor y esto, de otro modo, no tenga
posibilidades de éxito o fuera esencialmente difícil. Las medidas del párrafo
1 núm. 3 solamente pueden ser llevadas a cabo en la vivienda del inculpado.
En las viviendas de otras personas está permitido tomar las medidas
previstas en el párrafo 1 núm. 3, solamente cuando debido a determinados
hechos se pueda presumir que el inculpado se encuentra en aquellas,
cuando la adopción de la medida en la vivienda del inculpado por sí sola no
baste para investigar los hechos o averiguar el paradero del autor y esto, de
otro modo, fuese desproporcionadamente difícil o no tenga posibilidades de
éxito.
(3) Las medidas también pueden llevarse a cabo cuando se afecte
inevitablemente a terceros”.
En el ínterin se modificó reiteradas veces el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, sin que
con ello se hubiese cambiado de manera fundamental la habilitación para la
vigilancia. Mediante el art. 3 núm. 2 de la Ley Introductoria del Código penal
Internacional de 26 de junio de 2002 (BOF I, p. 2254) se reemplazaron, en el § 100
c párr. 1 núm. 3 letra a, las palabras “un asesinato, un homicidio o un genocidio (§§
211, 212, 220 a del Código penal)” por las palabras “un asesinato, un homicidio (§§
211, 212 del Código penal) o un genocidio (§ 6 del Código penal Internacional)”.
Mediante el art. 3 núm. 1 de la Trigésimo cuarta Ley de Modificación del Código
Penal – § 129 b CP161, de 22 de agosto de 2002 (BOF I, p. 3390) se introdujo en el §
100 c párr. 1 inciso 1 núm. 3 letra e, después de “§ 129 a”, la expresión “o también
en relación con el § 129 b párr. 1”. Mediante el art. 6 núm. 1 de la Ley de
Reorganización del Derecho de Tenencia de Armas, de 11 de octubre de 2002
(BOF, I, p. 3979), se reemplazaron en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b las palabras:
161
N. e. Código Penal (Strafgesetzbuch).
“un delito conforme al § 52 a párr. 1 a 3, § 53 párr. 1 inciso 1 núm. 1 y 2 inciso 2 de
la Ley de Armas por las palabras: “un delito según los §§ 51, 52 párr. 1 núm. 1 y 2
letras c y d, párr. 5 y 6 de la Ley de Armas. Mediante el art. 2 de la Trigésimo quinta
Ley de Modificación del Código Penal para la trasposición de la Decisión-Marco del
Consejo de la Unión Europea de 28 de mayo de 2001 para la lucha contra la estafa
y la falsificación en relación con medios de pago distintos del efectivo, de 22 de
diciembre de 2003 (BOF I, p. 2838), se introdujeron, en el § 100 c párr. 1 núm. 3
letra a, después de la palabra “tarjetas de pago”, las palabras “con función de
garantía”, y se reemplazó el “§ 152 a del Código penal” por el “§ 152 b del Código
penal”. Además, desde la entrada en vigor del § 100c StPO se modificaron algunas
de las normas penales tomadas en referencia en el párrafo 1 núm. 3. Es de especial
importancia para el presente proceso la modificación que se hizo al § 129 a CP a
través del art. 1, núm. 1 de la Ley para la trasposición de la Decisión-Marco del
Consejo de 13 de junio de 2002 de lucha contra el terrorismo y la modificación de
otras leyes, de 22 de diciembre de 2003 (BOF I, p. 2836).
Conforme al § 100 d párr. 2 StPO, la vigilancia solamente puede ser ordenada por
una Sala de Defensa Nacional de la Audiencia Provincial; en caso de peligro inminente en la demora también puede ser ordenada por el presidente de la Sala. El plazo de duración de la medida no puede pasar de cuatro semanas conforme al § 100 d
párr. 4 inciso 1 StPO. Pero es admisible una prórroga limitada del plazo cuando se
den determinados presupuestos. El § 100 d párr. 4 inciso 3 StPO remite, para la eliminación de los datos obtenidos, a las disposiciones sobre la vigilancia telefónica
previstas en el § 100 b StPO. En relación con la escucha y grabación de conversaciones del inculpado con personas que tengan derecho negarse a testificar, el § 100
d párr. 3 StPO distingue entre los que, conforme al § 53 StPO, son titulares del derecho al secreto profesional, y los familiares y asistentes profesionales que, conforme
a los §§ 52 y 53 a StPO, tienen derecho a negarse a testificar. Las conversaciones
de los titulares del derecho al secreto profesional están sujetas a una prohibición de
producción de prueba. En el caso de los familiares y asistentes profesionales, en
cambio, la regulación solamente prevé una prohibición de valorar la prueba, la cual
no rige de manera absoluta, sino está sometida expresamente a la reserva de comprobar su proporcionalidad. El § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO regula la valoración de
los hallazgos accidentales. Según el § 100 d párr. 6 StPO se permite presentar un
recurso incluso después de concluir la medida.
Las nuevas reglas del § 100 d StPO dicen lo siguiente:
“2) Las medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 solamente pueden ser adoptadas
por la Sala Penal de la Audiencia Provincial mencionada en el § 74 a de la
Ley de Organización de los Tribunales en cuyo distrito la Fiscalía tenga su
sede. En caso de peligro inminente en la demora, la orden también puede ser
dada por el presidente de la Sala. La orden de éste pierde vigencia si, dentro
de los tres días posteriores, la Sala no la hubiera ratificado. El § 100 b párr. 2
incisos 1 a 3 rige en lo que corresponda.
3) En los casos del § 53 párr. 1, se prohíbe la medida prevista en el § 100 c
párr. 1 núm. 3. Esto rige también cuando sea de esperar que todos los
conocimientos que se van a obtener con la medida estarán sometidos a una
prohibición de valoración de la prueba. En los casos de los §§ 52 y 53 a
solamente se permite valorar los conocimientos obtenidos de una medida
adoptada conforme a lo dispuesto en el § 100 c párr. 1 núm. 3, cuando esto,
al considerar la importancia de la básica relación de confianza, no resultara
desproporcionado en relación con el interés de investigar los hechos o
averiguar el paradero del autor. Si los que tienen derecho a negarse a
declarar como testigos fueran sospechosos como partícipes o autores de un
delito de favorecimiento personal, contra la administración de justicia o de
receptación, no es de aplicación el inciso 1; además, esta circunstancia debe
ser considerada al evaluar la proporcionalidad. La decisión referida a la
valoración de la prueba está en manos del tribunal señalado en el párrafo 2
inciso 1, en un procedimiento preliminar.
(4) La orden dictada conforme al § 100 c párr. 1 inciso 3 debe tener un plazo
máximo de cuatro semanas. Está permitida una prórroga hasta no más de
cuatro semanas, siempre que continúen los presupuestos que dieron pie a la
medida. El § 100 b párr. 4 y 6 rige en lo que corresponda.
(5) Las informaciones referidas a la persona, que hubieran sido obtenidas al
emplear medios técnicos conforme al § 100 c párr. 1 núm. 2, solamente
pueden ser utilizadas en otros procesos penales como medios de prueba en
tanto, en el momento de su valoración, se obtengan conocimientos que sean
necesarios para esclarecer un delito contenido en el § 100 a. Las
informaciones referidas a la persona que hubieran sido obtenidas a través de
una medida conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 solamente pueden ser
empleadas en otros procesos penales con fines de prueba en tanto, en el
momento de la evaluación, esto sea necesario para esclarecer un delito
contenido en el § 100 c párr. 1 núm. 3.
(6) El inculpado, incluso después de terminada una medida del § 100 c párr.
1 núm. 3, puede solicitar la revisión de la legalidad de la medida, así como de
la forma en que se haya llevado a cabo. Esta posibilidad también la tiene el
titular de la vivienda en los casos del § 100 c párr. 2 inciso 5. Antes de que se
produzca la denuncia pública decide el tribunal mencionado en el párrafo 2
inciso 1; después de ello la decisión estará en manos del tribunal competente
respecto del fondo del asunto. Éste puede decidir sobre la legalidad en la
resolución que ponga fin al procedimiento”.
El § 100 e párr. 1 StPO regula el deber de la Fiscalía de informar a la autoridad
judicial competente sobre las medidas adoptadas conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO. En el marco del informe debe precisarse, entre otras cosas, también el
resultado de la medida y si se ha comunicado a los afectados, o los motivos por los
que se hubiera desistido de esta comunicación. Además, el § 100 e párr. 2 StPO
concreta el deber de informar, existente ya a partir del art. 13 párr. 6 de la LF, que
tiene el Gobierno Federal frente al Parlamento Federal. El § 100 e StPO dice lo
siguiente:
“(1) La Fiscalía informará a la suprema autoridad judicial competente, a más
tardar tres meses después de terminada la medida dictada conforme al § 100
c párr. 1 núm. 3, sobre el motivo, la magnitud, la duración, los resultados y
costes de la medida, así como sobre la comunicación hecha a los afectados,
o las razones por las cuales tal comunicación no haya sido realizada hasta
entonces, y el momento en el cual previsiblemente pueda llevarse a cabo
dicha comunicación. Después de terminado el proceso, el informe deberá ser
completado en lo que corresponda. Si la comunicación no hubiera sido
realizada dentro de los cuatro años de terminada la medida, la Fiscalía queda
obligada a presentar anualmente el correspondiente informe.
(2) El Gobierno Federal informará anualmente al Parlamento, con base en las
comunicaciones de los Estados federados, sobre las medidas ejecutadas al
amparo del § 100 c párr. 1 núm. 3”.
El § 100 f StPO se refiere al empleo de los conocimientos obtenidos. Las
informaciones referidas a la persona, que hubieran sido obtenidas durante la
vigilancia seguida de acuerdo con el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, solamente
pueden ser empleadas en principio para los fines propios del proceso penal. Éste
puede tratarse de un proceso dentro del cual hubiera sido ordenada la medida, u
otro proceso que tenga que ver con un hecho catalogado en el § 100 c párr. 1 núm.
3 StPO (art. 100 d párr. 5 inciso 2 StPO). El párrafo 1 permite, además, aunque de
manera limitada, el aprovechamiento de los datos para fines preventivo-policiales. El
§ 100 f StPO prevé lo siguiente:
“(1) Las informaciones referidas a la persona que sean obtenidas a través de
una medida conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3, solamente pueden ser
empleadas para los fines de un proceso penal (art. 100 d párr. 5 inciso 2) y
para conjurar un peligro existente, en particular, contra la vida, la salud o la
libertad de una persona o contra valores materiales o patrimoniales de
carácter relevante.
(2) Si las informaciones referidas a la persona hubieran sido obtenidas a
través de una medida policial que se correspondiese con la medida del § 100
c párr. 1 núm. 3, solamente pueden ser utilizadas con fines de prueba en la
medida en que, en el momento de valorarlas, resultaran conocimientos que
fueran necesarios para esclarecer un delito señalado en el § 100 c párr. 1
núm. 3.”
Por último, mediante la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad
organizada se reorganizaron, en parte, las disposiciones sobre la comunicación a
los afectados. La regulación de las comunicaciones, en caso de dictarse las
medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, se corresponden con las disposiciones
vigentes sobre la vigilancia telefónica y la escucha fuera de las viviendas. No
obstante, para retardar la comunicación en los casos del § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO más de seis meses desde que ha concluido la medida se necesita una
autorización judicial, para la cual resulta competente, hasta que se presente la
denuncia pública, el tribunal que adoptó la medida; después es competente el
Tribunal que juzgará el fondo del asunto. Los documentos sobre la medida no serán,
al principio, agregados al expediente, sino que serán guardados por la Fiscalía en
un expediente separado o en el acta que lleva a la audiencia. Su incorporación al
expediente principal está vinculada a la realización de la comunicación. Los párrafos
1 y 4 del § 101 StPO dicen actualmente lo siguiente:
“ (1) Los implicados deben ser informados de las medidas adoptadas (§§ 81e,
99, 100 a, 100 b, 100 c párr. 1 núm. 1 letra b, núm. 2 y 3, §§ 100 d, 100 g y
100 h) tan pronto como esto pueda ocurrir sin poner en peligro la finalidad de
las investigaciones, la seguridad pública, la salud o la vida de una persona,
así como la posibilidad de seguir empleando al funcionario público que no
esté investigando abiertamente. Si, en los casos del § 100 c párr. 1 núm. 3,
no se llevara a cabo la comunicación dentro de los seis meses después de
terminada la medida, para seguir retrasando dicha comunicación se
necesitará autorización judicial. Antes de la denuncia pública decidirá al
respecto el tribunal mencionado en el § 100 d párr. 2 inciso 1; después, el
tribunal competente para decidir sobre el fondo del asunto.
(4) Las decisiones y otros documentos sobre las medidas del § 100 c párr. 1
núm. 1 letra b, núm. 2 y 3, serán custodiados por la Fiscalía. Podrán incluirse
en el expediente en cuanto se cumplan los requisitos del párrafo 1”.
II.
1. Los recurrentes en amparo citados en 1, con su solicitud, se dirigen directamente
contra el art. 13 párr. 3 a 6 LF en la redacción de la Ley de 26 de marzo de 1998.
Además su recurso de amparo se dirige contra la autorización legislativa para realizar escuchas en viviendas conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 y párr. 2 StPO, así
como contra las disposiciones modificadas sobre la comunicación de la medida conforme al § 101 párr. 1 y 4 StPO. Los recurrentes se ven lesionados por las disposiciones objeto del recurso, de manera actual y directa, en sus derechos fundamentales amparados por el art. 1 párr. 1 y 3, art. 2 párr. 1, art. 13 párr. 1 en relación con el
art. 19 párr. 2 y el art. 79 párr. 3, así como el art. 19 párr. 4 LF
a) Argumentan que conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no sabrían si se han
ordenado medidas contra ellos. Según las normas impugnadas nadie podría tener
conocimiento de tales medias, antes o durante su ejecución. Y tampoco después de
terminar la medida podría darse tal comunicación durante meses o incluso años. En
estas circunstancias, sería admisible el recurso de amparo dirigido directamente
contra la ley.
b) En lo que respecta al fondo del asunto, los recurrentes arguyen que la modificación constitucional no cumpliría con los requisitos que deberían exigirse para una reforma constitucional conforme al art. 79 párr. 3 en relación con el art. 19 párr. 2 LF.
La modificación constitucional - a diferencia de lo que establecido por el Tribunal
Constitucional Federal en su sentencia de 15 de diciembre de 1970 (BVerfGE 30, 1),
en el caso de la modificación del art. 10 LF - no estaría al servicio de la protección
de la Constitución, sino solamente de la posibilidad de una persecución penal más
efectiva. Ciertamente, la efectividad de la persecución penal también es un bien jurídico importante. Pero incluso aunque se tratara de la criminalidad grave, no justificaría limitaciones elementales de los derechos fundamentales. Éstas no satisfarían las
exigencias del principio de proporcionalidad.
En contra de la idoneidad de la medida estaría ya el hecho de que la criminalidad
organizada podría, sin problemas, adaptarse a las medidas de escucha. Además, no
se habría probado hasta ahora la necesidad de la vigilancia acústica de viviendas.
Incluso después de las primeras experiencias con este instrumento, la medida
seguiría siendo dudosa. Gran parte de las medidas, según los informes anuales del
Gobierno Federal, no habría sido relevante para el proceso penal. Por otro lado,
entre los afectados habría un gran número de no inculpados. La escasa relevancia
no podría justificar la limitación masiva de derechos fundamentales a través del art.
13 párr. 3 a 6 LF. Debido a la amplia injerencia en los derechos fundamentales, se
podrían objetar también el bajo nivel de sospecha (simple sospecha de haber
cometido el hecho) exigido en el art. 13 párr. 3 LF y la falta de taxatividad del
concepto “delitos especialmente graves”. Con ello, el derecho fundamental quedaría
a disposición del legislador ordinario, el cual podría configurar y ampliar a su libre
arbitrio el catálogo de delitos.
Con independencia de ello, la modificación constitucional fracasaría sobre todo porque afectaría un ámbito intangible de la configuración privada de la vida, el cual estaría totalmente vedado para el poder público. Por un lado, esto se derivaría de la
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales y, por otro lado, del
núcleo de la personalidad como parte de la dignidad intangible de la vida humana.
En este núcleo estaría entrometiéndose la modificación constitucional. Si uno ya no
pudiera sentirse seguro de que no va a ser escuchado en su vivienda, en un círculo
privado e íntimo, incluso en los monólogos, ya no quedaría nada del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Eventualmente puede renunciarse a llamar
por teléfono o escribir cartas, pero no a la posibilidad última de refugiarse en la propia vivienda. El Tribunal Supremo Federal (vid. BGHSt.162 31, 296) también consideraría las escuchas y el empleo de las conversaciones hechas dentro de las viviendas
como una injerencia en el contenido esencial y en el núcleo de la configuración privada de la vida. Según todo esto, en el caso del art. 13 párr. 3 a 6 LF, se estaría
ante un Derecho constitucional inconstitucional.
Además, la regulación sobre el deber de comunicar atentaría contra el art. 19 párr. 4
LF. La comunicación podría retrasarse sin aprobación judicial hasta seis meses
después de terminada la medida; con aprobación judicial el retraso podría ser
incluso mayor. Sería intolerable para el Derecho constitucional que los afectados no
puedan defenderse en un momento cercano a una intervención injustificada en su
esfera íntima. La posibilidad del ulterior empleo de un agente encubierto no puede
dejar sin efecto el mandato constitucional de tutela judicial efectiva de los
ciudadanos, dado que la regulación excepcional del art. 19 párr. 4 inciso 3 LF
solamente abarcaría medidas adoptadas conforme al art. 10 párr. 2 LF
Mediante escrito de 29 de agosto de 2001, los recurrentes han comunicado que el
recurrente citado en 1. habría fallecido. Su esposa tiene la intención de proseguir el
procedimiento de amparo en calidad de única heredera del fallecido.
2. Los recurrentes citados en 2., con su recurso de amparo se dirigen directamente
contra la Ley de mejora de la lucha contra la criminalidad organizada y, de manera
mediata, contra la Ley de Reforma del art. 13 LF. Critican la violación de sus
derechos fundamentales amparados en el art. 1 párr. 1 y 3, art. 2 párr. 1, art. 13
párr. 1 en relación con el art. 19 párr. 2 y art. 79 párr. 3, art. 19 párr. 4 y art. 103
párr. 1 LF. Consideran que el § 100 c párr. 1 núm. 3 párr. 2 incisos 4 y 5, § 100 d,
párrafos 2 a 5, §§ 100 e y 100 f, así como § 101 párr. 1 y 4 StPO, son
inconstitucionales.
162
N. e. Colección Oficial de las Decisiones del Tribunal Supremo Federal en el orden penal (Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen).
a) Los recurrentes en amparo alegan que sus derechos fundamentales se verían directamente afectados a través de las disposiciones legales impugnadas. El § 100 c
párr. 1 núm. 3 StPO permitiría a las autoridades investigadoras intervenir de manera
directa y secreta en los derechos constitucionalmente protegidos de los recurrentes,
sin que exista contra éstos una sospecha de participar en un hecho punible. Al permitir el § 101 StPO retrasar ilimitadamente la comunicación, la ley excluiría una impugnación contra cada una de las medidas ante los tribunales. El que los recurrentes
puedan enterarse o no de las escuchas e interponer recursos contra ellas dependería por completo de consideraciones del poder ejecutivo y, con ello, de circunstancias en las que los recurrentes no podrían influir. La ausencia frecuente de la comunicación se habría puesto de manifiesto en los informes anuales del Gobierno Federal al Parlamento Federal, conforme a los cuales no se habría realizado comunicación alguna en el 69% de los casos. Según ello, no sería posible agotar la vía judicial
puesto que los recurrentes siempre serían requeridos a interponer una acción preventiva de abstención, sin para ello estar en condiciones de presentar circunstancias
concretas. Debido a sus relaciones personales y a su actividad profesional, tampoco
estaría fuera de toda plausible probabilidad que ellos sean o hayan sido objeto de
una escucha. Constituiría una exigencia problemática que, para preservar sus derechos fundamentales, ellos tengan que aportar circunstancias de hecho que fundamenten una simple sospecha y, con ello, posibiliten la medida de investigación cuya
inconstitucionalidad ellos han alegado.
b) En relación a la motivación de su recurso de amparo, los recurrentes argumentan
básicamente lo siguiente:
Para la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas no solamente sería importante determinar si ellas respetan el art. 13 LF en la redacción de la Ley de 26 de
marzo de 1998. Más bien tendría preeminencia la cuestión de si la modificación
constitucional, por su parte, es compatible con el principio constitucional de la inviolable dignidad humana. El Tribunal Constitucional Federal ha indicado repetidamente
que ha de existir un ámbito inviolable de configuración privada de la vida vedado al
poder público. En ello la vivienda tendría una especial importancia.
Ciertamente, el Tribunal Constitucional Federal ha permitido considerables
intervenciones en el ámbito privado. Si se sigue la conocida como “sentencia del
diario”163, con sus extraordinariamente amplias restricciones a la intangibilidad de la
esfera privada, por lo menos tendrían que exigirse precauciones efectivas para la
protección de los derechos fundamentales. El legislador tendría que realizar por sí
mismo las ponderaciones necesarias tomando para ello en consideración el
mandato de claridad de las normas. Además, sería necesaria desde la perspectiva
constitucional una comunicación posterior sobre la intrusión en la esfera privada, lo
cual solamente se podría garantizar a través de un control judicial en el marco de un
proceso contradictorio. La obligación legislativa de asegurar los derechos
fundamentales sería tanto mayor cuanto más cercano sea el influjo que tenga la
intervención estatal en el estricto ámbito de la personalidad. La escucha secreta de
lo hablado confidencialmente dentro de la vivienda del afectado constituiría la
intervención más intensa en los derechos fundamentales con el fin de obtener
información para el Estado.
La protección del núcleo de la esfera privada exigiría que el ordenamiento jurídico
haga diferenciaciones objetivas en lo relacionado con la admisibilidad de la escucha
y no sólo en cuanto a la cuestión del empleo de los conocimientos obtenidos.
Las disposiciones impugnadas no harían justicia a estos principios. El art. 13 párr. 3
LF no solamente posibilitaría un atentado contra derechos fundamentales de la
personalidad, sino que también permitiría una lesión de la dignidad humana. Esta
disposición se apartaría ya en su tenor literal del supuesto objetivo perseguido por la
escucha, dado que no contendría ninguna limitación referida a los delitos propios de
la criminalidad organizada. Además, sería criticable que en el art. 13 párr. 3 LF se
mencione un umbral tan bajo para la intervención, como ocurre con una simple
sospecha inicial y la desproporcionada dificultad de las investigaciones, mientras
que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exija
una sospecha muy fundada para
intervenciones muchísimo menos intensas. Por otro lado, la disposición permitiría
intervenciones en derechos fundamentales en contra de personas que no habrían
dado ningún motivo para ello a través de su propia conducta. El tenor del art. 13
párr. 3 LF deja abierta la cuestión de si la escucha solamente está permitida cuando
el inculpado se encuentre efectivamente en la vivienda, o si es suficiente la mera
sospecha inicial de que se encuentra ahí. Al respecto, el § 100 c párr. 2 inciso 5
StPO tampoco contiene precisión alguna. La desproporcionalidad de las
163
N. e. “Tagebuch-Entscheidung”.
disposiciones impugnadas saldría a relucir también en los informes anuales del
Gobierno Federal sobre las intervenciones de escucha efectuadas. Ahí no
solamente destaca el hecho de que las escuchas efectuadas hasta entonces
habrían afectado mayormente a no inculpados. Tampoco puede pasarse por alto el
escaso número de medidas investigadoras efectuadas siguiendo las disposiciones
impugnadas, y el número incluso menor de los conocimientos relevantes obtenidos
para el proceso penal subsiguiente. Ante estas experiencias prácticas, ya no podría
decirse que la escucha masiva constituye un instrumento imprescindible de la
persecución penal, pues a todas luces no habría alcanzado ninguna importancia
significativa en la realidad.
Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas tomando como
base el art. 13 párr. 3 y 6 LF también tendrían que ser consideradas inconstitucionales incluso aunque se partiese, en contra de la opinión defendida por los recurrentes,
de una compatibilidad de la modificación constitucional con el art. 79 párr. 3 LF. El
catálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO sobrepasa con creces el ámbito
de los delitos especialmente graves. Si bien se trataría de delitos de indudable importancia, no obstante no todos los tipos previstos pondrían en peligro los principios
del Estado de Derecho de manera tal que la persecución penal de estos hechos pudiera justificar tan graves injerencias en derechos fundamentales como las que aquí
se critican. La disposición atentaría, además, contra el art. 13 párr. 3 LF debido a
que, más allá del tenor de la norma fundamental, permitiría intervenciones para averiguar el paradero del autor. Las prohibiciones de valoración, introducidas justo al final del procedimiento legislativo, no otorgarían una protección suficiente a terceros
no inculpados contra las graves injerencias en sus derechos fundamentales. Al remitir, con un léxico amplio, al principio de proporcionalidad previsto en el § 100 d párr.
3 StPO, el legislador ha evadido su responsabilidad y ha atentado contra el mandato
de dar claridad a las normas. Especialmente cuando se trata de escuchar una conversación entre esposos, que no estén inculpados, no podría darse ninguna ponderación con los intereses de persecución penal, dado que, en cualquier caso, se vería
afectado el núcleo del derecho de la personalidad.
Las disposiciones impugnadas lesionarían también el mandato de tutela judicial
efectiva contenido en el art. 19 párr. 4 LF, y el derecho a ser oído ante los tribunales
del art. 103 párr. 1 LF. El § 100 d párr. 6 StPO prevé ciertamente un control
posterior de la legalidad de la escucha. Pero los afectados se verían potencialmente
privados de sus derechos por el hecho de que la ley permitiría omitir
indefinidamente la comunicación de la medida. Si después de seis meses el
Tribunal llegara a la conclusión de que hay motivos para otra postergación de la
comunicación, no tendría lugar otra evaluación judicial conforme al § 101 párr. 1
StPO. Sólo después de cuatro años surge la obligación de informar de la Fiscalía,
pero sin que la ley determine un plazo máximo después del cual la comunicación
tenga que ser efectuada. También los informes del Gobierno Federal serían prueba
suficiente de que, en la práctica, se omitiría efectuar la comunicación. La regulación
del art. 13 párr. 6 LF en relación con el § 100 párr. 2 StPO sobre el informe del
Gobierno Federal al Parlamento Federal no conseguiría reemplazar el control
judicial de la legalidad de la medida. Se omite cualquier precisión, en especial en lo
relacionado con los hechos que debería contener el informe. El órgano competente
del Parlamento Federal no podría efectuar un control efectivo por el hecho de que a
éste no se le comunicarían las circunstancias que son objeto de reserva, tales como
los motivos para la postergación de la comunicación. Sería incompatible con el art.
103 párr. 1 LF el que, conforme al § 101 párr. 3 StPO, el Tribunal competente sobre
el fondo del asunto pueda tomar conocimiento del contenido del protocolo de la
escucha en el marco de su decisión sobre la comunicación, pero el inculpado no
sepa nada de ello. No sería realista suponer que el Tribunal no va a dejarse influir
en su sentencia por los hechos dados a conocer a través del protocolo de la
escucha.
Refiriéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 14 de julio de
1999 (BVerfGE 10, 313) acerca de las competencias ampliadas del Servicio Federal
de Inteligencia, los recurrentes alegan también, mediante su escrito de 17 de julio de
1999, que el legislador habría omitido prever un deber de identificación para la trasmisión de los conocimientos adquiridos mediante la escucha conforme al § 100 d
párr. 4 inciso 3 en relación con el § 100 b párr. 6 StPO. Y tampoco resistiría el escrutinio constitucional la regulación sobre la destrucción de los datos del § 100 d párr. 4
inciso 3 en relación con el § 100 b párr. 6 StPO, porque conforme a aquélla se podrían destruir los documentos que el afectado podría necesitar para probar la antijuridicidad de una escucha dirigida contra él.
III.
Han presentado alegaciones por escrito en relación al recurso de amparo constitucional: el ministerio federal de justicia en nombre del Gobierno Federal, el Gobierno
del Estado federado de Baviera, el encargado federal de la protección de datos, los
encargados de la protección de datos de los Estados federados de Berlín, Brandenburgo, Bremen, Hamburgo, Hessen, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Baja Sajonia, Renania del Norte-Westfalia, Schleswig-Holstein y Sajonia–Anhalt, el Consejo
General de los Colegios de Abogados, la Federación Alemana de Magistrados y la
Comisión Federal de Expertos en Justicia del Sindicato Unificado de Prestación de
Servicios.
1. El ministerio federal de justicia considera que los recursos de amparo carecen de
motivación.
a) El único parámetro de evaluación de la modificación constitucional sería el art. 79
párr. 3 LF, el cual, debido a su carácter excepcional, tendría que ser interpretado
restrictivamente. La modificación del art. 13 párr. 3 de la LF no abriría las puertas
para una intervención en el núcleo absolutamente protegido de la configuración
privada de la vida. La frontera entre el núcleo intangible y el ámbito de la vida
privada que estaría abierto a la intervención estatal sería difícil de describir de
manera abstracta. En última instancia, solamente podría encontrarse dicho límite a
través de una ponderación entre los bienes constitucionales de mayor jerarquía. La
restricción del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio se basaría en
una ponderación entre este derecho fundamental y el bien constitucional, de igual
rango, de una efectiva persecución penal y de lucha contra la criminalidad. La
importancia del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio habría sido
tenida en cuenta por el legislador de reforma de la Constitución a través de una
estricta limitación de los presupuestos de intervención.
La intervención se habría limitado a delitos especialmente graves. No se habría tomado como referencia la criminalidad organizada porque no se trata de un concepto
de técnico-jurídico sino solamente de carácter descriptivo de la fenomenología criminal. El art. 79 párr. 3 LF no mandaría elevar el umbral de la sospecha a los casos de
sospecha muy fundada. La sospecha muy fundada estaría hecha a la medida del
auto que ordena la prisión provisional. No se debe exigir a las medidas de investiga-
ción que éstas sean las que posibiliten la fundamentación de una sospecha suficiente y necesaria para la acusación penal. A través del requisito de que el inculpado se
encuentre presumiblemente en la vivienda, y a través de la estricta subsidiaridad, se
restringiría considerablemente el círculo de afectados. El art. 13 párr. 3 LF no debe
tampoco ser interpretado aisladamente de su tenor literal. Antes bien, en la decisión
sobre el empleo de medios técnicos para la vigilancia acústica de viviendas tendrían
que considerarse los derechos fundamentales de los afectados. El legislador habría
tenido en cuenta esto a través de una fuerte limitación de la admisibilidad de la medida para el caso de las viviendas de no inculpados y a través de las prohibiciones de
producción y de valoración de pruebas. Por lo demás, los jueces tendrían que evaluar la proporcionalidad de la medida cada vez que quieran adoptarla.
b) Las disposiciones de la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad
organizada que resultan impugnadas con los recursos de amparo son igualmente
compatibles con la Ley Fundamental. El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO estaría en
armonía con el art. 13 párr. 3 LF. Los delitos señalados constituirían delitos
especialmente graves. La circunstancia de que el catálogo de delitos sea amplio no
fundamentaría una vulneración de la Constitución. Sin embargo, el § 100 c párr. 1
núm. 3 StPO debería interpretarse de conformidad con la Constitución en el sentido
de que no debe tener lugar una vigilancia acústica de viviendas cuando la sospecha
se dirija, desde el principio, a un delito menos grave. También el § 100 c párr. 2
inciso 5 StPO respetaría las exigencias del art. 13 párr. 3 LF para restringir la
intervención cuando se dirija a derechos fundamentales de no-inculpados.
La restricción del deber de comunicar del § 101 párr. 1 StPO sería compatible con el
art. 13 párr. 3, así como con el art. 19 párr. 4 y el art. 103 párr. 1 LF. La disposición
aclararía que la comunicación solamente se puede postergar, pero no que se pueda
omitir por completo. La postergación de la comunicación por más de seis meses dependería, además, de una aprobación judicial. Por lo demás, en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal se habría reconocido que existirían tareas estatales
cuyo cumplimiento debe ser secreto.
En la regulación protectora del derecho de negarse a declarar como testigo, el
legislador habría hecho una diferenciación adecuada. La razón del derecho a
negarse a declarar como testigo conforme al § 52 StPO no sería una relación de
confianza absolutamente protegida, sino el respeto a un posible estado de
necesidad del testigo. De ahí que no sea inapropiado que el legislador haya previsto
para este círculo de personas solamente una prohibición de valoración de prueba,
decidida tras una ponderación. Las regulaciones impugnadas también satisfarían
por completo el principio de taxatividad. No sería posible para el legislador hacer
una mayor precisión de los presupuestos porque las medidas se basarían, en una
magnitud considerable, en pronósticos que no tolerarían una concreción conceptual.
Los jueces tendrían siempre la posibilidad de tener en cuenta las diversas
circunstancias del caso particular.
2. El Gobierno del Estado de Baviera considera que los recursos de amparo son en
parte inadmisibles y en parte infundados.
a) El recurso de amparo del recurrente citado en 1. es inadmisible en la medida en
que se dirige directamente contra de la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
puesto que el art. 13 párr. 3 LF necesitaría primero una reglamentación a través de
una ley ordinaria; por ello todavía no puede dar pie a una afectación jurídica de los
recurrentes. También existirían dudas sobre la admisibilidad del recurso de amparo
de los recurrentes citados en 2. En lo relacionado con las disposiciones contenidas
en el art. 13 párr. 6 LF y § 100 e StPO, sobre el deber de informar que tienen el
Gobierno Federal y la Fiscalía, faltaría la afectación de derechos propios. El recurso
de amparo de los recurrentes citados en 2. también sería inadmisible en la medida
en que ellos tomaron por primera vez como objeto de sus argumentos las
disposiciones sobre protección de datos del § 100 d párr. 4 inciso 3 y párr. 5 inciso
2, § 100 f StPO con el escrito complementario de 17 de julio de 1999. Por ello, el
recurso sería extemporáneo.
b) La modificación del art. 13 LF no atentaría contra el art. 79 párr. 3 LF. La cláusula
de eternidad no está para impedir cambios, sino solamente para impedir un socavamiento de la Constitución. La habilitación para la vigilancia electrónica de viviendas
no afectaría a la intangible dignidad humana. Sería insostenible suponer que todas
las conversaciones realizadas en viviendas formarían parte del ámbito privado intangible. Sólo en el caso concreto y sobre la base de una ley que concrete la Constitución podrían ponderarse uno frente a otro y conseguirse un equilibrio entre los intereses pertinentes de la comunidad de, por un lado, tener protección frente a los delitos y, por otro lado, respetar el derecho general de la personalidad. Si el legislador
de reforma de la Constitución limitase en casos especiales el derecho a la esfera pri-
vada espacial a fin de posibilitar una persecución de delitos especialmente graves, lo
cual sería de interés preponderante, no estaría cuestionando el núcleo del art. 13
párr. 1 LF, sino que estaría basándose en su nueva configuración.
Tampoco
serían
jurídico-constitucionalmente
objetables
las
disposiciones
procesales penales impugnadas. Al fijar los delitos especialmente graves, el
legislador tendría un margen de discrecionalidad. El art. 13 párr. 3 LF no excluiría la
ejecución de la vigilancia con la finalidad de averiguar el paradero del autor, pues
esto sería parte de la persecución de un hecho. La vigilancia acústica solamente
podría dirigirse, sin excepciones, al inculpado. Además, la intervención en los
derechos de terceros estaría sometida a una reserva de “ultima ratio”. Las
disposiciones sobre la destrucción de los datos constituirían una medida adicional
de protección que complementaría las amplias prohibiciones de producción y
valoración de las pruebas. No sería correcta la imagen que los recurrentes
presentan en el sentido de que existirían escuchas indiscriminadas. Según la
experiencia que se ha tenido hasta ahora, se puede partir de que sólo raramente se
habría hecho uso de las medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO.
La nueva redacción del § 101 StPO resistiría un control constitucional. El legislador
habría previsto, sobre la base de una acertada ponderación entre los diferentes bienes jurídicos afectados, una postergación de la comunicación tras una ratificación judicial. El deber de comunicar se apoya adicionalmente en los deberes de comunicar
del § 100 e StPO. No tendrían razón los recurrentes con su reproche de que el informe presentado al Parlamento Federal sería inapropiado para un control del caso
particular, pues el § 100 e párr. 2 StPO daría base a la observación legislativa de la
eficiencia normativa así como al control político, pero no pretendería una evaluación
parlamentaria sobre la legalidad de la medida. Tampoco estarían justificadas las objeciones contra las normas competenciales del § 101 párr. 1 inciso 3 StPO. El art.
103 párr. 1 LF no se vería lesionado por esta disposición ya por el hecho de que los
conocimientos obtenidos a través de la vigilancia de viviendas, en caso de proseguir
su secreto, quedarían sin considerar en la sentencia judicial. Finalmente, también se
han regulado en el § 100 d párr. 5 inciso 2 y en el § 100 f StPO de manera precisa y
específica, según sus ámbitos, las posibilidades de una ulterior utilización de los datos obtenidos.
3. El encargado federal para la protección de datos comunica que él ha tomado parte en las modificaciones del art. 13 LF. Las recomendaciones presentadas por él habrían sido tenidas en cuenta en lo esencial. En especial, ello habría ocurrido con la
limitación de la medida investigadora de la persecución de delitos especialmente
graves. Según él, las medidas de protección previstas serían suficientes. El deber de
comunicar también satisfaría las exigencias constitucionales. Debido a la necesidad
de una aprobación judicial para una ulterior postergación de una comunicación, se
podría afrontar de manera efectiva una arbitraria elusión de la obligación. El deber
de informar que tiene el Gobierno Federal, deber que se referiría también al número
y a los motivos de las comunicaciones omitidas, constituiría una garantía constitucional.
4. Por el contrario, los encargados de la protección de datos de los Estados
federados que se han manifestados sobre los recursos de amparo hacen críticas de
carácter constitucional a las disposiciones impugnadas. La vigilancia acústica de
viviendas restringiría la posibilidad de refugiarse en una vivienda y de comunicarse
sin ser observado por nadie, lo que es irrenunciable en orden a la realización de la
personalidad y de una vida humana digna. El informe de la experiencia del Gobierno
Federal sobre los efectos de la vigilancia de viviendas mostraría, además, que de
ninguna manera puede sostenerse hasta ahora la necesidad de esta medida. El
catálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no sería compatible con el art.
13 párr. 3 LF porque, en contra del mandato constitucional, no se limitaría a delitos
especialmente graves. La regulación hecha en el § 100 d párr. 3 StPO sobre las
prohibiciones de producción y de valoración de las pruebas para los que tengan
derecho a negarse a declarar como testigos no tendría en cuenta que en especial
las conversaciones entre esposos deben ser consideradas dentro del ámbito
intangible de la configuración privada de la vida. El art. 101 párr. 1 StPO precisaría
una interpretación conforme a la Constitución en el sentido de que también han de
incluirse entre los implicados quienes se ven afectados de forma inevitable. Las
disposiciones sobre la valoración de los hallazgos casuales queda por debajo de los
estándares referidos a la protección de datos porque, conforme al § 100 d párr. 5
inciso 2 y el § 100 f StPO, solamente la valoración con fines de prueba estaría
vinculada a un catálogo de delitos pero no una valoración para el inicio de la
investigación.
5. El Consejo General de Colegios de Abogados considera que la reforma constitucional es compatible con el art. 79 párr. 3 LF. Sin embargo, los recursos de amparo
tendrían razón en cuanto a que las regulaciones impugnadas, contenidas en una ley
ordinaria, no asegurarían que las personas afectadas por las medidas de vigilancia
reciban la comunicación después de un período de tiempo adecuado. La omisión de
toda comunicación sería la consecuencia imaginable del § 101 StPO, el cual sometería el deber de comunicar a restricciones amplias. Por ello, el § 101 StPO atentaría
contra el art. 19 párr. 4 LF. Además, también es criticable que, conforme al § 100 d
párr. 3 inciso 4 StPO, sea admisible vigilar la conversación entre el inculpado y su
abogado defensor cuando exista la sospecha de un delito de favorecimiento personal, un delito de obstaculización a la Justicia o una receptación. Esto contradiría la
garantía jurídica de permitir la comunicación oral no vigilada entre el defensor y el inculpado. Solamente se debería considerar una restricción a este derecho cuando el
abogado defensor fuera sospechoso de una autoría o participación en un hecho delictivo del catálogo.
6. Según la opinión de la Federación Alemana de Magistrados, no habría objeciones
de carácter jurídico-constitucional contra las disposiciones impugnadas. El legislador
habría previsto una garantía procesal suficiente con la reserva de autorización
judicial prevista en el § 100 d párr. 2 StPO. Y los delitos escogidos en el catálogo no
serían criticables desde el punto de vista de la gravedad del reproche.
7. La Comisión Federal de Expertos en Justicia del Sindicato Unificado de Prestación de Servicios indica que las dudas sobre la necesidad del “espionaje acústico
masivo”, y sobre la afirmación hecha en el procedimiento legislativo de que esto sería un medio irrenunciable para la lucha contra la criminalidad, se verían confirmadas
por el escaso número de las medidas ordenadas anualmente. Con independencia de
las objeciones existentes contra la norma material de injerencia, la configuración de
la reserva de autorización judicial tendría una especial importancia con miras a la intensidad en la injerencia que supone la medida. Aquí, aparte de las regulaciones legales, se necesitarían, en aras del Derecho constitucional, garantías adicionales. Siguiendo el modelo estadounidense, debería regir el principio de la responsabilidad
personal del juez competente frente a los afectados y la opinión pública. Esto presupone una obligación de la Sala de Defensa Nacional de controlar el desarrollo y el
éxito de las medidas. La Sala debería también tener la potestad de interrumpir en
cualquier momento la medida de escucha, así como borrar aquellas informaciones
que estén sometidas a la prohibición de valoración. Finalmente, sería necesario elevar las exigencias de verificación y fundamentación, sobre todo en el caso de las
prórrogas de la medida de vigilancia.
IV.
En la vista oral se han manifestado: los recurrentes en amparo, el Gobierno Federal,
el Fiscal General Federal, el encargado federal de la protección de datos, los encargados de protección de datos en los Estados federados de Berlín y Sajonia-Anhalt,
la Federación Alemana de Magistrados, la Comisión Federal de Expertos en Justicia
del Sindicato Unificado de Prestación de Servicios, así como los peritos Prof. Dr.
Kerner, Prof. Dr. Pfeiffer, el profesor no numerario Dr. Kinzig, el Fiscal Superior Dr.
Thiel y el Presidente de la Audiencia Provincial de Schaberg.
B.
Los recursos de amparo son mayoritariamente admisibles.
I.
No obstante, el recurso de amparo del recurrente citado en 1a ha decaído por la
muerte de éste (vid. BVerfGE 6, 389, 442 s. ; 12, 311, 315). La continuación del proceso a través de la esposa, en su carácter de heredera única, no es admisible. En
un procedimiento de amparo, en principio, no es posible una sucesión en el derecho
porque este tipo de procesos sirve regularmente para la imposición de derechos personalísimos. Se han admitido excepciones para aquellos casos en que el sucesor
del derecho puede alegar que actúa en interés propio (vid. BVerfGE 6, 389, 442 s.;
17, 86, 90 s.; 23, 288, 300; 37, 201, 206; 69, 188, 201). En el caso de la esposa del
recurrente fallecido, no existe tal interés legítimo para continuar el recurso de amparo. El recurso de amparo solamente persigue la imposición de derechos personalísimos del fallecido. En estas circunstancias solamente debe haber un pronunciamiento acerca de que el proceso ha terminado debido a la muerte del recurrente.
II.
El recurso de amparo del recurrente citado en 2 contra el § 100 d párr. 4 inciso 3 y
párr. 5 inciso 2, y contra el § 100 f párr. 1 StPO, es inadmisible porque no ha sido
presentado dentro del plazo de un año, conforme a lo dispuesto en el art. 93 párr. 3
BVerfGG164. Las normas impugnadas en las cuales se regula por un lado el empleo
de los conocimientos obtenidos fuera del proceso de investigación correspondiente
y, por otro lado, la eliminación de los datos que ya no se necesiten han sido incluidas
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través del art. 2 de la Ley para la mejora de la
lucha contra la criminalidad organizada. Según su art. 7, la Ley ha entrado en vigor
el 9 de mayo de 1998. Los recurrentes citados en 2. sólo con el escrito de 17 de julio
de 1999 han tenido en cuenta para sus argumentaciones las normas relativas al empleo y la eliminación de los datos obtenidos. En el escrito no se trata solamente de
completar, tras el vencimiento del recurso, la exposición en sentido fáctico y jurídico,
sino de una ampliación del objeto del proceso que no está permitida después del
vencimiento del plazo. Según el art. 92 BVerfGG, debe describirse con exactitud el
acto soberano que es impugnado con el recurso de amparo (vid. BVerfGE 8, 141,
142). Por ello, en el caso de las normas jurídicas no suele ser suficiente convertir a
toda la ley en objeto de un recurso de amparo. Más bien se necesita describir exactamente cada una de las disposiciones impugnadas con el recurso de amparo. Sin
embargo, en el escrito inicial no se había hecho mención alguna aún a las aludidas
normas relativas al derecho de protección de datos.
III.
En lo restante, los recursos de amparo son admisibles. Los recurrentes citados en
1b y 2 no carecen, en especial, de legitimación para interponer el recurso de amparo. Si un recurso de amparo se dirige directamente contra una ley, ello presupone la
norma impugnada afecta de manera actual y directa en sus derechos fundamentales
al recurrente por sí mismo (vid. BVerfGE 1, 97, 101 ss.; 100, 313, 354). Este requisito se cumple a la luz de la impugnación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1. Ciertamente, falta una afectación directa en tanto el recurrente citado en 1b,
además de las disposiciones legales de ejecución de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, también impugna directamente la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
164
N. e. Ley del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz).
de 26 de marzo de 1998. El art. 13 párr. 3 LF, añadido con la reforma de la Ley
Fundamental, no otorga ninguna facultad constitucional directa de intervención
sobre los derechos fundamentales, sino que necesita su ejecución a través de una
ley ordinaria. La configuración de ley ordinaria limitadora de los derechos
fundamentales ha sido adoptada por el legislador con el art. 2 de la Ley para la
mejora de la lucha contra la criminalidad organizada.
Sin embargo, la validez de las regulaciones de la ley ordinaria, especialmente la
competencia procesal penal de vigilar acústicamente las viviendas, prevista en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO, depende de la inobjetabilidad de la reforma
constitucional. En estas circunstancias, las objeciones hechas contra la modificación
del art. 13 LF no deben ser consideradas como alegaciones autónomas cuya
inadmisibilidad deba ser verificada por separado, sino como estímulo para la
comprobación incidental de la admisibilidad de la reforma constitucional en la
medida en que ello sea de importancia para la constitucionalidad de las
disposiciones impugnadas (vid. BVerfGE 30, 1, 17). Esta comprobación forma parte
de la tarea planteada al Tribunal Constitucional Federal en el presente proceso.
2. Los recursos de amparo de los recurrentes citados en 1 b y 2 cumplen con el llamado requisito de admisibilidad, en la medida en que se dirigen contra la autorización legal para la vigilancia acústica de viviendas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO y
otras regulaciones relacionadas con esto.
a) Los recurrentes citados en 1 b y 2 tienen derecho a presentar un recurso de amparo directamente contra las regulaciones legales que ellos impugnan.
En principio, para una afectación directa del derecho se requiere que un acto de
aplicación jurídica se interponga entre la abstracta regla legal y la esfera jurídica de
los recurrentes. Por eso, un recurrente que, por sí mismo, ponga objeciones a la ley,
tiene que poder alegar que precisamente la norma jurídica impugnada y no sólo su
ejecución ha lesionado sus derechos (vid. BVerfGE 16, 147, 158 s.; 68, 287, 300). Si
la ley presupone para su ejecución de manera jurídicamente obligatoria un acto
especial de ejecución influido por la voluntad de la instancia ejecutora, o de hecho
esa es la práctica estatal, , en principio el recurrente debe objetar primero este acto
y agotar la vía jurídica abierta contra éste antes de presentar un recurso de amparo
(vid. BVerfGE 1, 97, 102 s.).
No obstante, el recurso de amparo puede dirigirse excepcionalmente de manera directa contra una ley necesitada de ejecución, cuando el recurrente no pueda puede
acudir a la tutela judicial, sea porque no existe (vid. BVerfGE 67, 157, 170), o porque
no tuvo conocimiento de la medida (vid. BVerfGE 100, 313, 354). En tales casos,
aquél tiene derecho al recurso de amparo directamente contra la ley, de igual manera que en aquellos casos en los cuales el agravio a los derechos fundamentales se
produjera sin actos ejecutivos intermedios a través de la ley misma (vid. BVerfGE 30,
1, 16 s.; 67, 157, 169 s.; 100, 313, 354).
Cuando se escuchan las palabras expresadas de forma no pública en viviendas, se
trata de medidas sobre las cuales el afectado no sabe nada, ni antes ni durante la
ejecución de ellas, de manera que no puede recurrir a una protección jurídica ante
los tribunales especializados. La circunstancia de que el § 101 párr. 1 StPO prevea
una comunicación posterior de la medida adoptada a los implicados, no se opone a
la admisibilidad del recurso de amparo. Su interposición directamente contra la ley
no sólo es admisible cuando, según la regulación legal, no se ha puesto en
conocimiento de los afectados en ningún momento un acto ejecutivo secreto, sino
además cuando, pese a estar prevista una comunicación posterior, ésta puede ser
omitida a largo plazo debido a la existencia de tipos legales con amplias
excepciones. Bajo estas circunstancias, tampoco se ha garantizado que el afectado
pueda obtener una tutela judicial efectiva por el tribunal especializado (vid. Tribunal
Constitucional del Estado de Mecklenburgo-Pomerania Occidental <MVVerfG>, LKV
2000, p. 345, 346). Tales tipos de excepciones existen en el § 101 párr. 1 StPO,
según el cual la comunicación sólo se produce tan pronto como esto pueda tener
lugar sin que se ponga en riesgo el objetivo de la investigación, la salud y la vida de
una persona, la seguridad pública, así como la posibilidad de una ulterior utilización
del funcionario que está investigando de manera encubierta. En especial, después
de las últimas alternativas mencionadas, la comunicación al afectado podría quedar
excluida por un tiempo indeterminado.
b) Los recurrentes citados en 1b y 2 también se han visto afectados personalmente y
de manera actual por las disposiciones impugnadas.
La posibilidad de una afectación propia y actual se cumple, en lo fundamental,
cuando el recurrente expone que él mismo se verá afectado con cierto grado de
probabilidad por las medidas basadas en las normas jurídicas impugnadas (vid.
BVerfGE 67, 157, 169 s.; 100, 313, 354). El grado exigido de probabilidad se ve
influido por la posibilidad que tenga el recurrente de argumentar su afectación (vid.
BVerfGE 100, 313, 355 s.). Así, es importante si la medida se dirige a un círculo de
personas delimitado de manera estricta por el tipo (al respecto vid. BVerfGE,
Sección Primera de la Sala Primera, DVBl 2001, p. 1057), o si tiene una gran
dispersión de manera que también pueda alcanzar accidentalmente a terceros. No
debe exigirse al recurrente para probar la afectación propia y actual que dé
explicaciones a través de las cuales tenga que acusarse a sí mismo de un delito.
En este sentido, son suficientes los argumentos de los recurrentes para probar la
afectación personal y actual puesto que las conversaciones que ellos tengan pueden
ser objeto de una medida ejecutiva basada en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Es
afectado todo aquel en cuyos derechos de personalidad se intervenga mediante la
vigilancia acústica de viviendas, aunque no se trate de la persona contra la cual se
dirige el auto.
La posibilidad de llegar a ser objeto de una vigilancia acústica de viviendas existe
prácticamente para cualquiera y, con ello, también para los recurrentes. No solamente está sometida a la vigilancia acústica la propia vivienda del inculpado. Conforme
al § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, también se pueden vigilar todos aquellos espacios
de terceros que entren dentro del concepto de vivienda, en tanto sea presumible que
el inculpado se encuentra allí. De ese modo pueden resultar afectados los titulares
de viviendas que estén por su parte bajo sospecha, pero también aquellos que solamente estén en contacto con un inculpado, sin estar involucrados en los delitos perseguidos. Finalmente, también están expuestas a la vigilancia aquellas personas
que, como los terceros no sospechosos, se encuentren en la vivienda del inculpado
o en la vivienda de otro afectado por la medida. Según el § 100 c párr. 3 StPO, las
medidas también pueden ejecutarse cuando inevitablemente sean afectados terceros.
C.
En la medida en que son admisibles, los recursos de amparo están en parte fundamentados. Ciertamente, la reforma constitucional hecha en el art. 13 párr. 3 LF cumple los requisitos del art. 79 LF. No obstante, las disposiciones impugnadas de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal no se encuentran en completa armonía con la Ley Fundamental.
I.
El art. 13 párr. 3 LF, introducido en la reforma constitucional, es conforme con la
Constitución.
1. El art. 13 párr. 3 LF permite una restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el art. 13 párr. 1 LF. Este derecho fundamental permite al individuo un espacio elemental de vida y garantiza el derecho a gozar allí de
tranquilidad (vid. BVerfGE 32, 54, 75; 42, 212, 219; 51, 97, 110). El art. 13 párr. 1 LF
protege la esfera espacial privada, en especial bajo la forma de un derecho de defensa (vid. BVerfGE 7, 230, 238; 65, 1, 40). La norma contiene una prohibición fundamental, dirigida al titular del poder público, de penetrar en la vivienda del titular y
permanecer allí en contra de la voluntad de éste (vid. BVerfGE 76, 83, 89 s.), pero
también prohíbe instalar aparatos de escucha en la vivienda, o utilizarlos allí (vid.
BVerfGE 65, 1, 40).
En el momento de la creación de la Ley Fundamental, el derecho fundamental del
art. 13 párr. 1 LF servía primordialmente para la protección del titular de la vivienda
frente a la presencia física no deseada de un representante del poder estatal. Desde
entonces han aparecido nuevas posibilidades de poner en peligro el derecho fundamental. Las circunstancias técnicas actuales permiten penetrar en la esfera física de
otras formas. El fin de protección de la norma del derecho fundamental se vería frustrado si la garantía del párrafo no abarcase la protección frente a una vigilancia de
viviendas con medios técnicos, aún cuando estos sean empleados fuera de la vivienda.
1. El art. 13 párr. 3 LF crea, pues, una restricción constitutiva del derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF.
2. El art. 13 párr. 3 LF se ha aprobado de manera correcta en lo formal.
El art. 13 párr. 3 LF ha sido añadido por la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
de 26 de marzo de 1998, la cual, de manera expresa, ha completado el tenor de la
Ley Fundamental (vid. el art. 79 párr. 1 LF). La Ley de reforma constitucional ha sido
aprobada con la mayoría exigida de las dos terceras partes del Parlamento Federal
y del Consejo Federal, conforme al art. 79 párr. 2 LF.
3. El legislador de reforma de la Constitución ha respetado también los límites de
Derecho material que han sido trazados por la Ley Fundamental para una modificación constitucional.
a) El art. 79 párr. 3 LF prohíbe reformas constitucionales mediante las cuales se
vean afectados los principios anclados en los arts. 1 y 20 LF. Forman parte de ellos
el mandato de respeto y protección de la dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF), pero
también la declaración a favor de derechos humanos inviolables e inalienables como
fundamento de toda comunidad humana, la paz y la justicia (art. 1 párr. 2 LF). En
relación a la remisión que hace el art. 1 párr. 3 LF a los derechos fundamentales
subsiguientes, sus garantías no pueden en lo esencial ser limitadas por el legislador,
en la medida en que ellas son irrenunciables para preservar el ordenamiento
correspondiente con el art. 1 párr. 1 y 2 LF (vid. BVerfGE 84, 90, 121). Igualmente
deben respetarse los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho
y del Estado social que salen a relucir en el art. 20 párr. 1 y 3 LF.
El art. 79 párr. 3 LF constituye una norma de excepción que debe ser interpretada de
manera restrictiva, y que no impide al legislador de reforma de la Constitución que
modifique las concreciones jurídico-positivas de estos principios por motivos razonables (vid. BVerfGE 84, 90, 120 s.; 94, 49, 102 s.). El Tribunal Constitucional Federal
tiene que respetar la competencia del legislador de reforma constitucional para cambiar algunos derechos fundamentales, limitarlos e incluso derogarlos, mientras no toque los principios consagrados en los arts. 1 y 20 LF. No está prohibido que el legislador haga modificaciones a las concreciones jurídico-positivas de estos principios
que tengan lugar por motivos razonables (vid. BVerfGE 94, 49, 103 s.). Debe determinarse de manera autónoma, a través de la interpretación de cada una de las normas de los derechos fundamentales, aquello que, en el marco de cada derecho fundamental, forme parte del contenido de garantía del art. 1 párr. 1 LF.
Las reformas constitucionales no deben medirse en función de la garantía del
contenido esencial del art. 19 párr. 2 LF. Esta garantía vincula al legislador ordinario,
pero no al legislador de reforma de la Constitución. Ciertamente, un atentado contra
el contenido esencial en el sentido del art. 19 párr. 2 LF puede, en casos concretos,
atentar simultáneamente contra el contenido de dignidad humana de un derecho
fundamental, protegido por el art. 79 párr. 3 LF. Pero el contenido esencial no debe
equipararse al contenido de dignidad humana de un derecho fundamental. El hecho
de que, en casos concretos pueda darse una congruencia entre ambos, no cambia
para nada el que el parámetro de una limitación de los derechos fundamentales
mediante una modificación constitucional solamente pueda hallarse en el contenido
de dignidad humana de un derecho fundamental, protegido en el art. 79 párr. 3 LF.
b) El art. 13 párr. 3 LF es compatible con la garantía de la dignidad humana del art. 1
párr. 1 LF. El parámetro de la dignidad humana debe concretarse más, con miras a
la situación específica en la cual pueda darse un caso conflictivo. La vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal no lesiona, de manera general, el
contenido de dignidad humana del art. 13 párr. 1 LF y del art. 2 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF. Sin embargo, el modo cómo se ejecute la vigilancia de viviendas puede llevar a una situación en la cual se lesione la dignidad humana. Contra
esto actúa el art. 13 párr. 3 LF a través de disposiciones jurídicas expresas; a ello se
añaden otros requisitos derivados de la interpretación constitucional. Por ello, la autorización constitucional para introducir la vigilancia acústica de viviendas en el art.
13 párr. 3 LF no atenta contra el art. 79 párr. 3 LF, pues la regulación legal necesaria
puede y tiene que asegurar que no se lesione la dignidad humana en los casos concretos. La autorización del art. 13 párr. 3 LF solamente admite la aprobación de normas que garanticen esto.
aa) La dignidad humana es un principio constitucional básico y el valor
constitucional de mayor jerarquía (vid. BVerfGE 6, 32, 36; 45, 187, 227; 72, 105,
115). Es preciso concretar el contenido de garantía de este concepto que remite a
valores. Esto ocurre en la jurisprudencia cuando se analizan los hechos concretos
con la vista puesta en el ámbito de la vida que va a regularse y se forman grupos de
casos y ejemplos paradigmáticos (vid. sobre el art. 100 CB165, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional Bávaro en BayVBl 1982, 47, 50). En ella se describe
frecuentemente el concepto de dignidad humana a partir del proceso de su
vulneración (vid. BVerfGE 1, 97, 104; 27, 1, 6; 30, 1, 25; 72, 105, 115 ss.). Al
principio, vinculándose con las experiencias del nacionalsocialismo, en el centro de
las reflexiones de la jurisprudencia estaban los casos de abusos, persecución y
discriminación. Tal como formuló el Tribunal Constitucional Federal en una de sus
primeras sentencias, se trataba de la protección frente a “humillaciones,
estigmatización, persecuciones, aislamiento, etc.” (vid. BVerfGE 1, 97, 104). Más
165
N. e. Constitución de Baviera (Bayerische Verfassung).
tarde se hizo preponderante la garantía de la dignidad humana vista la luz de los
nuevos peligros; así pasó en los años 80 para el caso del abuso en la obtención y
valoración de datos (vid. BVerfGE 65, 1). En relación con la superación de los
hechos injustos ocurridos en la República Democrática Alemana se convirtió en
objeto de la jurisprudencia la violación del principio de humanidad, entre otros
casos, al obtener y entregar informaciones (vid. BVerfGE 93, 213, 243). Actualmente
la discusión sobre el contenido de dignidad humana gira en torno a cuestiones
referidas a la protección de la identidad personal y la integridad sicosocial.
(1) El Tribunal Constitucional Federal ha enfatizado repetidamente que no es compatible con la dignidad de las personas hacer de ellas un mero objeto del poder estatal
(vid. BVerfGE 30, 1, 25 s. y 39 ss.; 96, 375, 399). Así, no se puede tratar a un delincuente, violando su pretensión, social de valoración y respeto, constitucionalmente
garantizada, y convertirlo en un simple objeto de la lucha contra la delincuencia y de
la ejecución penal (vid. BVerfGE 45, 187, 228; 72, 105, 116). Sin embargo, también
tiene límites la eficacia de la fórmula del objeto (vid. BVerfGE 30, 1, 25). El ser humano no pocas veces es un mero objeto, no solamente de los contextos y del desarrollo social, sino también del Derecho al cual tiene que someterse. La dignidad humana no se lesiona por el mero hecho de que alguien se convierte en destinatario de
medidas de persecución penal, pero sí cuando el modo de las medidas adoptadas
pone básicamente en cuestión la calidad de sujeto del afectado. Ello ocurre cuando
el tratamiento por el poder público prescinde del respeto al valor que le corresponde
a todo ser humano por el mero hecho de serlo. Tales medidas tampoco deben ser
adoptadas en interés de la efectividad de la administración de justicia y de la averiguación de la verdad.
Por ello, un proceder secreto del Estado en sí mismo no conlleva aún una violación
de la pretensión de respeto que está protegida de manera absoluta. Si alguien se
vuelve objeto de observación, con ello no se da simultánea y obligatoriamente una
inobservancia de su valor como persona. Pero durante las observaciones se tiene
que respetar un núcleo intangible de la configuración de la vida privada (sobre su
garantía vid. BVerfGE 6, 32, 41; 27, 1, 6; 32, 373, 378 s.; 34, 238, 245; 80, 367,
373). Si el Estado penetrara en este núcleo, lesionaría la sagrada libertad que se
garantiza a toda persona para desarrollarse en los asuntos personalísimos que le
conciernen. Ni siquiera los intereses preponderantes de la generalidad pueden
justificar una intervención en este núcleo absolutamente protegido de la
configuración privada de la vida (vid. BVerfGE 34, 238, 245).
(2) La protección de la dignidad humana también se concreta en el derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF. La inviolabilidad del domicilio tiene una estrecha relación con la dignidad humana y, al mismo tiempo, está en una relación cercana con el
mandato constitucional de respeto incondicional de una esfera del ciudadano para
su desarrollo exclusivamente privado (un desarrollo “personalísimo”). Debe garantizarse al individuo el derecho de ser dejado en paz, precisamente en su domicilio
(vid. BVerfGE 75, 318, 328; vid. también BVerfGE 51, 97, 110).
Forma parte del desarrollo de la personalidad en el núcleo de la configuración
privada de la vida la posibilidad de expresar procesos interiores como sensaciones y
sentimientos tales como reflexiones, opiniones y experiencias de tipo personalísimo,
y todo esto sin miedo a que aquello sea vigilado por organismos estatales. También
están comprendidas por la protección las expresiones sobre sentimientos,
expresiones de la experiencia inconsciente, así como formas expresivas de la
sexualidad. La posibilidad de tal desarrollo presupone que el individuo disponga de
un espacio libre adecuado para ello. También la comunicación confidencial necesita
un sustrato espacial en todo caso allí donde el ordenamiento jurídico, en aras de la
configuración personalísima de la vida, reconoce una especial protección, y los
ciudadanos confían en esta protección. Regularmente se trata de la vivienda
privada, la cual puede cerrarse a otros. Si el individuo dispone de tal espacio, puede
estar allí él mismo, y desarrollarse según los parámetros que él mismo establezca.
La vivienda privada, como “último refugio”, es un medio para preservar la dignidad
humana. Si bien esto no exige una protección absoluta de los espacios de la
vivienda privada, sí exige la protección absoluta de la conducta en estos espacios,
en tanto constituya un desarrollo individual en el núcleo de la configuración privada
de la vida.
(3) Esta protección no debe ser relativizada a través de una ponderación con los intereses de persecución penal regido por el principio de proporcionalidad (vid. BVerfGE 34, 238, 245; vid. también BVerfGE 75, 369, 380; 93, 266, 293). Ciertamente,
siempre habrá formas de criminalidad especialmente grave y, de manera correspondiente, situaciones de sospecha que hagan que a algunos les parezca que la efectividad de la administración de justicia, como interés de la colectividad, sería más im-
portante que la preservación de la dignidad humana del inculpado. Pero conforme al
art. 1 párr. 1 y al art. 79 párr. 3 LF al Estado le está prohibido hacer tal valoración.
bb) La vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal atenta contra
la dignidad humana cuando no se respeta el núcleo de la configuración privada de la
vida. La cuestión acerca de si determinados hechos deben integrarse en el núcleo
intangible o no depende de si, en función de su contenido, son de carácter personalísimo, o sea, también de en qué forma e intensidad éstos afectan por sí mismos la
esfera de otros o los intereses de la colectividad (vid. BVerfGE 80, 367, 374). Son
determinantes las particularidades de cada caso (vid. BVerfGE 34, 238, 248; 80,
367, 374). Resulta decisivo saber si se ha dado una situación en la cual, debido a
concretas indicaciones, o de manera típica y sin puntos de referencia fácticos en
sentido contrario, se afecta en el caso concreto el núcleo intangible de la configuración privada, por ejemplo, en el marco de la observación de expresiones de los sentimientos más íntimos o de formas de expresión de la sexualidad.
cc) La habilitación del art. 13 párr. 3 LF para la introducción legal de la vigilancia
acústica de viviendas no atenta contra el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 1 párr.
1 LF, ya que solamente posibilita regulaciones legales y medidas basadas en éstas
que respeten estos límites. Las limitaciones a la habilitación constitucional están
contenidas en parte en el art. 13 párr. 3 LF, pero también se desprenden de otras
normas constitucionales que deben venir en consideración en el marco de una interpretación constitucional sistemática. El que adquieran importancia elementos del
principio de proporcionalidad, no pone en cuestión el carácter absoluto de la protección de la dignidad humana. Al contrario, el principio de proporcionalidad solamente
debe ser esgrimido como otra restricción allí donde exista una medida de escucha
que no lesiona la dignidad humana. Sin embargo, las correspondientes limitaciones
de la autorización para la vigilancia acústica de viviendas también se dirigen a excluir, en el momento de la ejecución de las medidas, el riesgo de una violación al
contenido de dignidad humana del art. 13 párr. 3 LF.
(1) El art. 13 párr. 3 LF regula los presupuestos materiales y formales de la legalidad
de la intervención. La vigilancia acústica solamente está permitida, conforme al art.
13 párr. 3 inciso 1 LF,
para perseguir delitos especialmente graves, previstos
detalladamente en la ley, cuando una sospecha relacionada con ellos se vea
justificada por determinados hechos (vid. BOPF166 13/8650, pp. 4 ss.). Con ello, el
legislador de reforma constitucional apuntaba sobre todo a delitos que, de manera
típica, son cometidos por bandas que operan organizadamente, especialmente por
autores pertenecientes a la llamada criminalidad organizada (vid. BOPF 13/8650, p.
4; 13/9660, p. 3). El esclarecimiento de tales delitos no se agota regularmente en la
posibilidad de formular la denuncia pública, una condena y una ejecución de la
pena. Si se alcanzara el objetivo perseguido por el legislador de reforma
constitucional a la luz de los trabajos preparatorios , consistente en penetrar en el
núcleo de tal criminalidad organizada y posibilitar el desvelamiento de sus
estructuras, cabría que esto también sirviese, de manera mediata, a la prevención
de otros delitos.
Adicionalmente, el art. 13 párr. 3 LF exige que de otro modo la investigación de los
hechos se vea desproporcionadamente dificultada o no tenga posibilidades de éxito.
Con ello, el texto constitucional mismo clarifica que la medida de escucha, como intervención especialmente grave en el derecho fundamental a la protección de la vivienda, constituye la ultima ratio de la persecución penal. Por lo demás, la vigilancia
de una vivienda solamente entra en consideración en tanto en cuanto el inculpado
presumiblemente se encuentre en dicha vivienda.
El respeto a los presupuestos constitucionales ha sido, además, garantizado procesalmente por el legislador de reforma constitucional a través la exigencia de una orden judicial para la medida de vigilancia. En ello ha previsto que la orden sea impartida, en lo fundamental, por un colegio integrado por tres jueces, y que tenga un plazo.
(2) En el art. 13 párr. 3 LF no se han descrito todos los límites que se derivan del
mandato de proteger de manera absoluta el núcleo intangible de la configuración
privada de la vida para la ejecución de la vigilancia acústica de viviendas con fines
de persecución penal. Se desprenden otros límites – como en todas las normas
constitucionales - de otras disposiciones constitucionales. En caso de modificar
normas fundamentales, el legislador de reforma constitucional tampoco tiene por
qué regular nuevamente todas las normas constitucionales que son de todos modos
preponderantes. La evaluación con el parámetro del art. 79 párr. 3 LF está sometida
de esta forma al art. 13 párr. 3 LF en relación con esos otros presupuestos
166
N. e. Boletín Oficial del Parlamento Federal (Bundestagsdrucksachen - BTDrucks.).
constitucionales.
(a) Por ello, los límites de los derechos fundamentales introducidos mediante la reforma constitucional deben ser interpretados sistemáticamente, recurriendo a otras
normas de derechos fundamentales, especialmente al art. 1 párr. 1 LF y aplicando el
principio de proporcionalidad (vid. BVerfGE 30, 1, 20 s.). Los límites de la interpretación del Derecho constitucional se presentan, también para una norma creada mediante la reforma constitucional, allí donde a una disposición clara según su tenor y
su sentido se le diera un sentido contrario, se determinara de manera fundamentalmente nueva el contenido normativo de la norma que se debe interpretar o se frustrara el objetivo normativo en un punto esencial (vid. BVerfGE 11, 77, 84 s.; 33, 52,
69; 54, 277, 299; 82, 1, 11 ss.).
(b) No existen puntos de apoyo para suponer que, en el caso dado, se han infringido
estos límites. Y es que el art. 13 párr. 3 LF solamente autoriza a dar una configuración legal que tenga suficientemente en cuenta los límites de intervención exigidos
por el art. 1 párr. 1 LF. De manera complementaria debe recurrirse al principio de
proporcionalidad. Tal interpretación no contradice la voluntad del legislador de reforma constitucional.
Ciertamente, en las deliberaciones sobre la reforma constitucional existieron
considerables controversias sobre las exigencias jurídicas que debían establecerse
para la vigilancia acústica de viviendas, y no tuvieron éxito los esfuerzos para
cambiar la redacción del art. 13 párr. 3 LF. Pero en ello no se manifestó la voluntad
del legislador de reforma de constitucional de excluir ulteriores concreciones
mediante otras normas constitucionales. Así, en el informe de la Comisión Jurídica
del Parlamento Federal sobre el proyecto de la ley de reforma del art. 13 LF se
indicó expresamente que la vigilancia electrónica de viviendas no tendría lugar de
antemano cuando los hechos estuvieran dentro del núcleo intangible de la
configuración privada de la vida que es protegido por el art. 1 párr. 1 LF. A título de
ejemplo se citó aquí la conversación de apoyo moral y la conversación
personalísima con los familiares más cercanos. Se añadió que el principio de
proporcionalidad solamente sería aplicable cuando no fuera afectado el núcleo
absolutamente protegido. Para este caso se remitió a la ulterior necesidad de aplicar
los requisitos de permisibilidad de manera tanto más estricta cuantos más intensos
sean los efectos de la vigilancia en el caso concreto (vid. BOPF 13/9660, p. 4).
Estas reflexiones muestran que el legislador de reforma constitucional ha partido de
la necesidad de dar una interpretación restrictiva, orientada especialmente en la
dignidad humana, al art. 13 párr. 3 LF. Al hacer esto, ha supuesto que esta
exigencia también se ha cumplido sin necesidad de previsiones expresas en el art.
13 párr. 3 LF, que de por sí ya es muy detallado.
El rechazo de las propuestas de admisión de otras restricciones en el art. 13 párr. 3
LF, especialmente de los derechos a negarse a declarar como testigo, no significó
que con ello se cuestionara la prevalencia de la garantía de la dignidad humana en
el marco de la disposición constitucional modificada. Tampoco se encuentran declaraciones en este sentido en las actas de las deliberaciones parlamentarias. Antes
bien, se destacó de manera expresa el carácter preponderante de otras normas
constitucionales junto al art. 13 párr. 3 LF; así ocurrió, por ejemplo, con el diputado
Schily cuando declaró que en la decisión relativa a la adopción o no de una medida
de vigilancia acústica, tendría que respetarse el art. 1 LF, y esto podría llevar a que
la medida tenga que ser omitida desde el principio (vid. diputado Schily, 214ª sesión
del 13º Parlamento Federal alemán, 16 de enero de 1998, Diario de Sesiones, Tomo
191, p. 19549). Por lo demás, el diputado también ha expresado que en el art. 13
párr. 3 LF no tendrían que incluirse aquellas garantías constitucionales que de todos
modos tienen vigencia (vid. diputado Schily, 197ª sesión del 13º Parlamento Federal
alemán, 9 de octubre de 1997, Diario de Sesiones, Tomo 189, p. 17694).
(c) El art. 13 párr. 3 LF debe ser entendido en el sentido de que su configuración legal tiene que excluir la recopilación de información mediante vigilancia acústica de
viviendas cuando la medida de investigación penetre en el ámbito intangible de la
configuración privada de la vida que está protegido por el art. 13 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 y con el art. 2 párr. 1 LF.
dd) En consecuencia, se necesitan regulaciones legales que, respetando el principio
de claridad de las normas, aseguren que la forma de la vigilancia acústica de
viviendas no dé lugar a una violación de la dignidad humana. La vigilancia tiene que
ser omitida de antemano en aquellas situaciones en las cuales existan puntos de
apoyo para suponer que la dignidad humana se vería lesionada a través de la
medida.
Si,
por
lo
demás,
la
vigilancia
acústica
de
viviendas
llevara
inesperadamente a recopilar informaciones que estén absolutamente protegidas, tal
vigilancia debe ser interrumpida y las grabaciones deben ser borradas; se excluye el
empleo de cualquier dato absolutamente protegido que haya sido obtenido en el
marco de la persecución penal.
(1) Se necesitan previsiones para proteger la dignidad humana no solamente en situaciones en las cuales el individuo se encuentra solo, sino también cuando se comunique con otro (vid. BVerfGE 6, 389, 433; 35, 202, 220). El ser humano como persona realiza también el núcleo de su personalidad necesariamente en sus relaciones
sociales (vid. BVerfGE 80, 367, 374). Por ello, la clasificación de los hechos dentro
del ámbito intangible de la configuración privada de la vida o – en la medida en que
no se vea afectado - dentro del ámbito social que está abierto a la intervención estatal con determinados presupuestos, no puede ser hecha teniendo en cuenta si existe
o no una importancia o una referencia social; más bien lo decisivo es la forma y la intensidad que éstas tengan en el caso concreto (vid. BVerfGE 80, 367, 374).
(2) Las conversaciones que contengan datos sobre delitos cometidos no forman, por
su propio contenido, parte del núcleo intangible de la configuración privada de la
vida (vid. BVerfGE 80, 367, 375). No obstante, de ello no resulta que cualquier
vinculación entre la sospecha de un delito cometido y las manifestaciones del
inculpado sea suficiente para afirmar la existencia de un contexto social. Las
grabaciones o las expresiones de diálogos que, por ejemplo, reproduzcan
exclusivamente impresiones y sentimientos internos y no contengan indicios sobre
delitos concretos, no constituyen una referencia social ya por el hecho de que sean
capaces de poner en descubierto causas o motivos de una conducta punible. Por el
contrario, existe una referencia social suficiente en aquellas expresiones que se
refieran, directamente, a un delito concreto.
(3) Con el fin de impedir intervenciones en el núcleo de la configuración privada de la
vida, debe omitirse una escucha de las palabras habladas privadamente en el domicilio cuando alguien se encuentre en su vivienda solo o con personas con las cuales
solamente tenga una relación nuclear de especial confianza– por ejemplo, con parientes u otras personas de estrecha confianza - y no existan puntos de apoyo concretos de que las conversaciones que se esperan, por su contenido, hagan referencia directa a delitos. Ciertamente, no todas las conversaciones que tenga alguien en
su vivienda con el círculo más estrecho de personas de su confianza forman parte
del núcleo de la configuración privada de la vida. Pero conviene que se dé una presunción de ello a fin de preservar la efectividad de la protección de la dignidad hu-
mana. Las medidas de escucha no deben darse cuando sea probable que con ellas
se capten conversaciones de absoluta protección.
(4) Para la clasificación de los hechos resulta decisivo el contenido de la conversación. Por regla general, sólo tras la obtención de la información puede tenerse certeza sobre si el contenido debe incluirse dentro del ámbito de lo personalísimo o de lo
social. La protección del núcleo de la configuración privada de la vida exige que antes de tomarse medidas de vigilancia acústica de viviendas haya puntos de referencia fácticos a partir de los cuales pueda deducirse por lo menos, de manera típica,
que la conversación no afecta el ámbito de lo personalísimo. La medida de investigación debe omitirse cuando la escucha de la palabra hablada, de manera no pública,
dentro de viviendas, con cierta probabilidad va a llevar a una lesión del núcleo.
Correspondientemente, las autoridades de persecución penal tienen, antes de una
medida, que observar en el marco del pronóstico que les corresponde hacer los
posibles indicadores sobre acciones relevantes en relación al núcleo en la vivienda
que se va a vigilar. Esto también es posible en la práctica.
(a) Los primeros puntos de partida para la estimación de la situación pueden resultar
de la forma que tengan las viviendas que se van a vigilar.
(α) Así, las conversaciones que se realicen en espacios industriales y comerciales,
por regla general, tienen carácter comercial y, con ello, de manera típica una referencia social (vid. BVerfGE 34, 238, 248). Las conversaciones en espacios que sean
usados exclusivamente con finalidades industriales o comerciales, si bien participan
de la protección del art. 13 párr. 1 LF, al faltar la referencia de la conversación concreta al núcleo de la personalidad, no afectan el contenido de dignidad humana del
derecho fundamental. Es característico de los espacios comerciales que, por su finalidad, tengan una mayor apertura hacia el exterior (vid. BVerfGE 32, 54, 75). Por lo
general no dan la intimidad y el cobijo de una vivienda privada. Consecuentemente
se justifica considerarlos, en una tipificación, menos protegibles que los espacios privados. De cualquier modo, si aquí se llevaran a cabo conversaciones de carácter
personalísimo, viene en consideración la protección absoluta cuando esto sea reconocible. En cambio, los espacios que sirven tanto para trabajar como para vivir deben ser clasificados de manera distinta. Para ellos no rige el carácter puramente comercial de las conversaciones realizadas en los espacios laborales. Lo mismo vale
para los espacios que sirven para ejercer oficios que presupongan una especial relación de confianza, relacionada con el ámbito de lo personalísimo.
(β) Una presunción a favor de conversaciones con contenido del núcleo intangible
rige en el caso de espacios a los que les corresponda de manera típica, o en casos
concretos, la función de ser una zona de refugio de la configuración privada de la
vida. Sin embargo, por lo general, dentro de la vivienda privada no se puede hacer
una diferenciación por cada habitación. Y tampoco tienen que reducirse las conversaciones y las acciones personalísimas a determinados espacios dentro de la vivienda privada. El individuo considera abarcable, en general, cada espacio de su vivienda y siente en todas partes, por igual, que no está siendo observado. Clasificar típicamente las acciones según los espacios en los que se realicen contradice la variedad de la utilización individual de una vivienda privada. Por ello, está excluido reconducir el núcleo de la esfera espacial privada a determinadas partes de una vivienda
privada.
(b) También debe considerarse que la probabilidad de entrar en el núcleo de la personalidad mediante medidas de vigilancia está influida por las circunstancias de
quién es el que se encuentre en la vivienda que va a ser vigilada.
Un punto de referencia importante para la relevancia de la dignidad humana en el
contenido de la conversación es la presencia de personas que gocen de una
confianza personalísima. El individuo constituye su personalidad, en primera línea,
en interrelación con otros, o sea, en la comunicación. En tal medida, el matrimonio y
la familia tienen una importancia especial para la comunicación en el ámbito
personalísimo, en especial también en el ámbito de la intimidad. Así, una
comunicación con el cónyuge, temáticamente ilimitada, especialmente posible en la
intimidad conyugal, se basa en la expectativa de que el suceso no va a ser conocido
por extraños. No es distinto lo que ocurre en el caso de las conversaciones con los
parientes más cercanos, por ejemplo con hermanos y parientes en línea directa,
especialmente cuando viven en la misma casa. Aquí, además del art. 13 párr. 1 LF
también viene en consideración el art. 6 párr. 1 y 2 LF.
La protección del núcleo de la configuración privada de la vida también abarca la comunicación con otras personas de especial confianza (vid. BVerfGE 90, 255, 260).
Su círculo coincide solamente en parte con el de los legitimados para negarse a de-
clarar como testigo conforme a los §§ 52 y 53 StPO. Las prohibiciones de escuchas
resultantes del núcleo de la configuración privada de la vida no se identifican con los
derechos procesales de negarse a declarar como testigo. Así, el § 52 StPO no ha
sido creado para proteger la relación especial entre los parientes e inculpados allí citados. Más bien debe considerarse, de manera primordial, la situación de coerción
del testigo, que está sometido a un deber de decir la verdad y temerá perjudicar a un
pariente. El derecho a negarse a declarar como testigo se vincula, además, con el
criterio formal de la relación de parentesco y no con una relación especial de confianza, tal como puede existir especialmente con amigos personales muy íntimos.
Ciertamente, el § 53 StPO protege en su idea fundamental la relación de confianza
entre el testigo y el inculpado. No obstante, tampoco esta protección ocurre en todos
los casos del § 53 StPO en aras de la dignidad humana del inculpado o del interlocutor. Sin embargo, esta suposición no rige para las conversaciones de ayuda espiritual con un clérigo. Así, la protección de la confesión, o de las conversaciones con
carácter de confesión, forma parte del contenido constitucional de dignidad humana
del libre ejercicio del culto en el sentido del art. 4 párr. 1 y 2 LF. A fin de preservar la
dignidad humana, también corresponde a la conversación con el abogado defensor
la importante función de poder influir en que el inculpado no se convierta en un mero
objeto dentro del proceso penal. Las conversaciones con médicos pueden ser clasificadas, en casos particulares, dentro del núcleo intangible de la configuración privada
de la vida (vid. BVerfGE 32, 373, 379). Por el contrario, los derechos a negarse a declarar como testigo de los periodistas y de los parlamentarios no presentan una referencia directa con el núcleo de la libre configuración de la vida. Estos derechos son
protegidos en aras de la funcionalidad de las instituciones y no en aras de la protección de la personalidad del inculpado.
(5) Aunque esté permitido, en principio, hacer escuchas en viviendas privadas, éstas
deben limitarse a las situaciones de conversación que probablemente abarquen contenidos relevantes para el proceso penal. Eventualmente debe asegurarse, mediante
investigaciones previas apropiadas que no afecten la protección del núcleo de la
configuración privada de la vida, que la vigilancia acústica de la vivienda se limite a
sucesos en la vivienda que tengan relevancia para el proceso. Así, no debe intervenirse en el ámbito absoluto de la configuración privada para sólo entonces comprobar si la información recogida afecta a este ámbito.
Por regla general estará prohibida una “vigilancia a cualquier hora”, temporal y
espacial, por el hecho de que es grande la probabilidad de que puedan sean
escuchadas conversaciones personalísimas. La dignidad humana también se
vulnera cuando la vigilancia se extiende por un largo período de tiempo y sea tan
amplia que se registren, casi sin exclusión, todos los movimientos y las expresiones
de vida de los afectados y puedan ser tomadas como base para un perfil de la
personalidad (sobre este riesgo, vid. BVerfGE 65, 1, 42 s.).
(6) En tanto no exista una prohibición de ejecutar vigilancia acústica de una vivienda
debido a la presencia de signos exteriores de una probable afectación de conversaciones absolutamente protegidas, las conversaciones del inculpado pueden ser escuchadas con el fin de comprobar si contienen informaciones accesibles para su valoración en el proceso penal. Bajo estos presupuestos, no hay objeciones constitucionales contra un primer “examen”, necesario para evaluar el contenido de la conversación desde el punto de vista de la protección de la dignidad humana. Pero debe
asegurarse la mayor reserva posible necesaria a través de medidas apropiadas (vid.
BVerfGE 80, 367, 375, 381). Así, la protección del art. 1 párr. 1 LF puede hacer que
sea necesario, al realizar escuchas en una vivienda privada, renunciar a una grabación automática de las conversaciones escuchadas para poder interrumpir en cualquier momento la medida de investigación. Si, en el marco de una vigilancia de viviendas se presentara una situación que fuera imputable al ámbito intangible de la
configuración privada de la vida, debe interrumpirse la vigilancia. No obstante, las
grabaciones ya obtenidas deben ser destruidas. Se prohíben el traspaso y la valoración de las informaciones obtenidas. El art. 13 párr. 3 LF debe interpretarse en el
sentido de que, en caso de grabaciones así obtenidas, tienen que existir la prohibición de valoración de la prueba (acerca del anclaje constitucional de tales mandatos,
vid. BVerfGE 44, 353, 383 s.; vid. también BVerfGE 34, 238, 245 ss.).
c) El art. 13 párr. 3 LF tampoco lesiona los principios del Estado de Derecho. Por
ello, no se necesita aclarar en qué medida el art. 79 párr. 3 LF declara como inmutables los elementos del principio del Estado de Derecho. El art. 13 párr. 3 LF no limita
el principio de proporcionalidad, sino que deja inalterada su validez también para la
vigilancia acústica de viviendas, y además contiene concreciones que lo toman en
cuenta. El mandato de un proceso justo no se ve afectado por el art. 13 párr. 3 LF.
Este principio abarca el derecho a la libertad de declarar y de decidir dentro del pro-
ceso penal, derecho que, entre otros, ha sido recogido por los §§ 136 a y 163 a párr.
4 inciso 2 StPO. Forma parte de esto el que, en el marco del proceso penal, nadie se
vea obligado, a través de su propia declaración, a acusarse a sí mismo de un delito
o a contribuir activamente a la prueba de su culpa (vid. BVerfGE 56, 37, 49). Tal influencia en la conversación falta en relación con la vigilancia acústica de viviendas
realizada de manera secreta. El secreto de la medida de persecución penal no atenta por sí mismo contra la prohibición de maniobras de engaño que tiene sus raíces
en el mandato de proporcionar un proceso justo. La escucha secreta se aprovecha,
ciertamente, de una falsa representación del afectado en relación con el blindaje protector de su vivienda, pero la expresión del inculpado se basa en su decisión voluntaria. No obstante, la puesta en conocimiento de esta expresión al poder estatal no
es libre. Las investigaciones hechas secretamente constituyen un presupuesto indispensable para el éxito de una serie de medidas de persecución penal que no sólo
por ello son contrarias al Estado de Derecho.
II.
La autorización legal para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas del § 100 c
párr. 1 núm. 3, párrafos 2 y 3 StPO, así como la regulación de las prohibiciones de
producción y valoración de prueba del § 100 d párr. 3 StPO, no tienen en cuenta de
manera suficiente las demás exigencias que conforme al art. 13 párr. 1 y 3 LF, así
como el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, deben hacerse a la configuración del catálogo de delitos y al respeto del principio de proporcionalidad con miras
a la protección del ámbito intangible de la configuración privada de la vida. Son compatibles con la Ley Fundamental solamente de manera parcial.
1. Un parámetro para la evaluación de la constitucionalidad de las autorizaciones
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la vigilancia acústica de
viviendas está constituido, sobre todo, por el art. 13 párr. 1 y 3 LF y, conjuntamente,
por el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF. Pero también pueden verse
afectados otros derechos fundamentales por las medidas que posibilitan las normas,
por ejemplo especialmente el art. 4 párr. 1 y 2, así como el art. 6 párr. 1 y 2 LF.
a) Sin embargo, no es de aplicación, junto con el art. 13 párr. 1 LF, el derecho general de la personalidad, deducido del art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF,
en tanto se puedan revisar las intervenciones en la esfera espacial privada del titular
de la vivienda. El art. 13 párr. 1 LF contiene una garantía especial de la protección
frente a la vigilancia acústica estatal de la esfera privada, que en tal medida desplaza la norma más general (vid. BVerfGE 100, 313, 358, sobre el art. 10 LF). Esta especialidad, debido al amplio campo de protección del art. 13 LF, no solamente surte
efectos frente a la vigilancia estatal misma, sino que se extiende también a los actos
preparatorios necesarios y al proceso de tratamiento de la información y de los datos
que sigue a su obtención, así como al uso que se haga de los conocimientos obtenidos (vid. BVerfGE 100, 313, 359). A través del derecho a no ser molestado en su vivienda y del derecho a la propia palabra hablada en su vivienda, el art. 13 párr. 1 LF
protege precisamente aquella parte de la esfera privada que, en general, garantiza el
derecho general a la personalidad. Este derecho, como derecho de libertad innominado, completa los derechos de libertad especiales, que igualmente protegen elementos constitutivos de la personalidad (vid. BVerfGE 54, 148, 153 s.) sólo en la medida en que estos últimos no otorguen ninguna protección.
b) En cambio, la protección del derecho general de la personalidad del art. 2 párr. 1 en
relación con el art. 1 párr. 1 LF interviene en la medida en que se vean afectadas por
la vigilancia de la vivienda personas que no puedan invocar el art. 13 párr. 1 LF. Es titular del derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF todo titular o habitante de una vivienda, independientemente de cuál sea la relación jurídica en la que se base el uso
de la vivienda. En caso de varios habitantes en una vivienda, cada uno de ellos tiene
ese derecho fundamental; por lo tanto, en el caso de familias, cada uno de sus
miembros goza del derecho. Pero las medidas de vigilancia de viviendas no solamente pueden abarcar al titular de la vivienda, sino también a quien casualmente se
encuentre presente en una vivienda. Ciertamente, estas personas no son afectadas
en su derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF, pero sí en su derecho general a la
personalidad. Por cierto que, en tal caso, la protección del art. 2 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF no puede ir más lejos que aquélla proveniente del art. 13, párrafos 1 y 3 LF.
c) Finalmente, la protección de la esfera especial privada y del derecho general a la
personalidad puede ser completada en casos particulares a través de otras garantías
fundamentales. Así, la conversación entre esposos dentro de la propia vivienda no
solamente está protegida por el art. 13 párr. 1 LF, sino adicionalmente por el art. 6
párr. 1 LF. En la comunicación con los titulares de secretos profesionales, además de
la protección fundamental de la esfera privada, también pueden entrar en
consideración derechos fundamentales que tomen en cuenta la particular necesidad
de protección de los comunicantes (por ejemplo, el art. 4 LF en relación con la
conversación sostenida con un clérigo).
2. La impugnada autorización legal para escuchar y grabar conversaciones en viviendas posibilita la intervención en los derechos fundamentales del art. 13 párr. 1 y
del art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF.
a) Tiene lugar una injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
tanto con la penetración física en el espacio habitado y la colocación de medios técnicos en los espacios protegidos, como también con la escucha de lo que ocurre en la
vivienda con ayuda de soportes acústicos (vid. supra C I 1). Se continúa con esta intervención a través del archivo y el empleo de la información obtenida, así como con
su entrega a otros organismos. Toda forma de vigilancia acústica o visual de viviendas
supone una injerencia, sin importar si se hace con medios técnicos colocados dentro
de los espacios protegidos o que sean utilizados desde fuera de la vivienda, por ejemplo empleado micrófonos direccionales (vid. Tribunal Constitucional del Estado Libre
de Sajonia, LVerfGE 4, 303, 383). Sin embargo, esto rige solamente en la medida en
que la vigilancia desde fuera capte aquellos sucesos ocurridos dentro de la vivienda
que escapan a la percepción natural desde fuera del ámbito protegido. Ciertamente,
la captación de la comunicación que escape de la vivienda hacia fuera y que pueda
escucharse sin ayuda de soportes técnicos, también puede afectar la privacidad de
esta comunicación. Pero estas expresiones vitales no forman parte de la protección
fundamental del art. 13 LF porque el afectado no está utilizando la esfera espacial privada para su protección al posibilitar él mismo la perceptibilidad de la comunicación
desde fuera.
b) Más allá de ello, la vigilancia acústica de viviendas afecta al derecho general a la
personalidad en tanto se vean afectadas personas que, al encontrase casualmente en
una vivienda vigilada, no pudieran invocar el derecho fundamental especial del art. 13
párr. 1 LF (vid. supra C II 1 b).
3. La autorización legal para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas con fines de
persecución penal es sólo parcialmente constitucional.
a) Las disposiciones legales deben adoptar las medidas suficientes para que no se
produzca la intervención en el núcleo absolutamente protegido de la configuración privada de la vida y para que, con ello, se respete la dignidad humana. Si se violara esta
prohibición o si, inesperadamente, una medida afectase al núcleo absolutamente protegido de la configuración privada de la vida, la misma debe ser interrumpida y debe
velarse por que las consecuencias sean eliminadas mediante la obligación de borrar y
la prohibición de valorar las grabaciones,. El § 100 d párr. 3 StPO no cumple de manera suficiente con estas exigencias.
aa) El legislador no ha concretado suficientemente las prohibiciones de vigilancia y
producción de efectos probatorios, que son necesarias constitucionalmente con miras
a proteger el núcleo de la configuración privada de la vida.
(1) El art. 13 párr. 3 LF autoriza únicamente las regulaciones legales que garanticen
que la vigilancia acústica de viviendas deja intocable el núcleo de la configuración
privada de la vida (vid. supra en C I 3 b cc). Por eso, las regulaciones legales tienen
que prohibir las escuchas y grabaciones de las palabras habladas de manera no
pública en las viviendas cuando existan indicios de que se captan conversaciones
absolutamente protegidas. Los límites del núcleo intangible de la configuración
privada de la vida han sido descritos más arriba (C I 3 b dd). La necesidad de
protección de espacios depende de su utilización concreta. Los requisitos para la
validez legal de la vigilancia de viviendas son tanto más estrictos cuanto más grande
sea la probabilidad de que con ellos se puedan captar conversaciones de contenido
personalísimo (vid. también el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento
Federal alemán, en BOPF 13/9660, p. 4). Tal probabilidad se presenta de manera
típica al escuchar conversaciones entre los parientes más cercanos, las personas de
confianza más íntima, otras personas de la mayor confianza y algunos portadores de
secretos profesionales. En este círculo de personas, las medidas de vigilancia
solamente deben ser adoptadas cuando existan concretos indicios de que los
contenidos de la conversación entre los inculpados y estas personas no exigen una
protección absoluta, especialmente en caso de una participación en los hechos por
parte de las personas que llevan a cabo la conversación. La sospecha concreta de
que existen tales contenidos en la conversación tiene que existir ya en el momento de
dictar la medida. Esta sospecha no se puede fundamentar después a través de la
vigilancia acústica de viviendas.
(2) Conforme a ello, el § 100 d párr. 3 StPO sólo contiene parcialmente las restricciones legales que el Derecho constitucional exige a la autorización . Ciertamente, la disposición se basa en la consideración general de que la vigilancia acústica de viviendas no tiene lugar cuando los hechos deben ser clasificados dentro del ámbito intangible de la configuración privada de la vida. No obstante, el § 100 d párr. 3 StPO concreta estos límites constitucionales de manera insuficiente.
(a) En la medida en que las conversaciones entre el inculpado y los portadores de secretos profesionales en el sentido del § 53 StPO están sometidas, por mandato de la
Constitución, a una prohibición de vigilancia, el § 100 d párr. 3 inciso 1 StPO debe tenerlo en cuenta mediante una amplia prohibición de producción de prueba. No necesita decidirse aquí si era constitucionalmente exigible colocar a todos los portadores de
un secreto profesional del § 53 StPO bajo una prohibición absoluta de vigilancia. En
todo caso, el legislador no está impedido para fundamentar adicionales prohibiciones
de investigación probatoria con miras a la protección constitucional de especiales relaciones de confianza.
(b) En cambio, el § 100 d párr. 3 StPO no asegura que quede excluida en todo caso la
vigilancia cuando el inculpado sólo se encuentre en la vivienda junto con sus familiares más cercanos u otras personas de la mayor confianza, y no existan indicios sobre
la participación de estas en el hecho. Para los que tengan derecho a negarse a declarar como testigos del § 52 StPO, entre los cuales se cuentan sobre todo los familiares
más cercanos, no se ha previsto en el § 100 d párr. 3 inciso 3 StPO una prohibición
general de vigilar, sino solamente una prohibición de valoración de prueba conforme al
principio de proporcionalidad. El § 100 d párr. 3 StPO no contiene ninguna restricción
en el caso de conversaciones con personas de la mayor confianza que no pertenezcan al círculo de los facultados a negarse a declarar como testigo.
Tampoco garantiza el § 100 d párr. 3 inciso 2 StPO de manera suficiente la
prohibición de vigilar conversaciones con personas de la mayor confianza.
Ciertamente, según este artículo, no se permite la vigilancia acústica de viviendas
cuando sea de esperar que todos los conocimientos que se van a obtener gracias a
la medida estén sometidos a una prohibición de valoración de prueba. Tales
prohibiciones de valoración no solamente pueden resultar del § 100 d párr. 3 inciso
3 StPO, con miras a los facultados a negarse a declarar como testigos, sino también
directamente de los derechos fundamentales, en especial cuando se afecte el
núcleo de la configuración privada de la vida (vid. Nack, en: Karlsruher Kommentar
zur Strafprozessordnung, 5ª edición, 2003, § 100 c, nm. 24; Rudolphi/Wolter,
Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, § 100 d, nm. 38, puesta al
día en abril de 2001). Sin embargo, la regulación no apunta, ni en la intención del
legislador ni por su tenor literal, a prohibir la vigilancia en situaciones en las cuales
exista la probabilidad de que con las medidas de escucha se puedan abarcar
conversaciones protegidas de manera absoluta. Con esta regulación únicamente
se quiere aclarar el principio, que también rige para otras medidas investigadoras,
de que una medida que solamente pueda llevar a obtener conocimientos no
aprovechables no es apropiada, ya desde el principio, para conseguir el objetivo
perseguido
con
una
medida
procesal
penal
de
obtener
conocimientos
aprovechables (vid. el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal,
BOPF 13/9661, p. 7). Además, según el tenor expreso de la disposición,
solamente existe una prohibición de vigilancia cuando todos los conocimientos
estén sometidos a una prohibición de valoración. Pero esto prácticamente nunca
podrá darse, incluso en el caso de la vigilancia del inculpado que se encuentre en
la vivienda solo con sus familiares más cercanos o conocidos más íntimos. Con
una interpretación estricta, el § 100 d párr. 3 inciso 2 StPO llevaría a que una
prohibición de vigilar se daría sólo de manera extremadamente excepcional porque
las conversaciones, por regla general, se caracterizan por tener contenidos de lo
más variados. Que el legislador prevea la insuficiencia de la vigilancia acústica de
viviendas solamente para el caso de que todos los conocimientos estén bajo una
prohibición de valoración no satisface las exigencias constitucionales. Debido al
claro tenor literal (“todos los conocimientos”) queda excluida la posibilidad de una
interpretación restrictiva que pueda llevar a un resultado satisfactorio desde la
perspectiva constitucional.
bb) El legislador tampoco ha tomado suficientes previsiones en el § 100 d párr. 3
StPO para que la vigilancia se interrumpa cuando se produzca, inesperadamente, una
situación que deba imputarse al núcleo intangible de la configuración privada de la
vida. En tales casos, es ilegal continuar con la vigilancia.
cc) Igualmente faltan suficientes disposiciones en el sentido de que deba omitirse la
valoración cuando los conocimientos hubieran sido obtenidos violando el núcleo de la
configuración privada de la vida, y que, en este caso, los datos ya obtenidos deban
ser borrados.
(1) La Ley Fundamental plantea requisitos al legislador en ambos aspectos.
(a) La Constitución exige reglas que digan que no deben ser valorados aquellos datos
provenientes del núcleo de la configuración privada de la vida.
El riesgo de intervenir en el núcleo de la configuración privada de la vida que está
vinculado
con
la
vigilancia
acústica
de
viviendas
solamente
puede
ser
constitucionalmente tolerado cuando existan previsiones que impidan el surgimiento
de consecuencias ulteriores a partir de violaciones ocurridas excepcionalmente. Debe
asegurarse que los conocimientos obtenidos a través de la intervención no
encuentren aplicación alguna en las diligencias previas posteriores ni tampoco en
ningún otro contexto.
En primer lugar, se necesita una amplia prohibición de valoración para el caso de que
las autoridades encargadas de la persecución penal, incumpliendo la habilitación, lleven a cabo la vigilancia acústica de la vivienda, por ejemplo a pesar de que exista una
probabilidad de que con la medida se capten conversaciones absolutamente protegidas. Ninguna de las informaciones obtenidas durante el momento de la existencia de
la prohibición de producción de prueba debe ser aprovechada en el proceso penal,
sin importar su contenido. Esto no solamente rige en relación a su valoración como
medio de prueba en el proceso sobre el fondo del asunto, sino también en la medida
en que se consideren indicios que propicien investigaciones en otros contextos.
Igualmente existe una prohibición de valorar cuando, conforme a las circunstancias,
no pueda partirse de una prohibición de producir pruebas, pero durante la ejecución de la vigilancia acústica de la vivienda, de todos modos, se produzca una situación que lleve a escuchar conversaciones de carácter personalísimo. En la práctica existirán repetidos casos en los cuales no existan suficientes signos exteriores
que permitan aclarar si es de esperar o no que se produzcan conversaciones absolutamente protegidas dentro de la vivienda. Tampoco siempre podrá valorarse de
manera indubitada la sospecha sobre la participación en el hecho de un pariente cercano que se encuentra en la vivienda. Las autoridades encargadas de la persecución penal no podrán proporcionar pronósticos seguros sobre todo allí donde no sea
posible una clasificación clara conforme al entorno social, pese a realizarse los esfuerzos correspondientes (por ejemplo, mediante observaciones previas). La cuestión re-
lativa a si se trata de conversaciones con posibles partícipes del hecho no siempre
puede corroborarse por anticipado. Por ello, es indispensable para una amplia protección del núcleo disponer de una prohibición de valorar los conocimientos obtenidos, que complete la prohibición de producción de pruebas,. Los datos provenientes
de acciones que afecten el ámbito intangible de la configuración privada de la vida
están sometidos, por razones constitucionales, a una prohibición absoluta de valoración, y no deben ser valoradas ni en el proceso sobre el fondo del asunto ni deben
servir como punto de vinculación para otras investigaciones (vid. BVerfGE 44, 353,
383 s.).
(b) En tanto se haya obtenido información proveniente del núcleo de la configuración
privada de la vida, ésta debe ser borrada inmediatamente. A ello no se opone el mandato de otorgar una tutela judicial efectiva del art. 19 párr. 4 LF. En tal medida, es decisivo que cualquier conservación de datos personalísimos que no debieron haber
sido captados conlleve el riesgo de profundizar en la violación de la personalidad.
Por ello, en esa medida, en el marco de una protección jurídica a posteriori solamente podría comprobarse que la escucha y la grabación de las informaciones borradas
han sido ilegales y que existe un deber de eliminar los datos. No obstante, éste puede alcanzarse también, de una manera suficientemente constitucional, borrando inmediatamente los datos, cuando el borrado se base en la comprobación de la autoridad de que la grabación ha sido ilegal. Sin embargo, sigue sin satisfacerse un posible
interés de los afectados a tener un conocimiento completo sobre los contenidos de la
conversación que han sido vigilados por las autoridades de la persecución penal. Pero
este interés no puede justificar el riesgo de otras lesiones de los derechos fundamentales, riesgo unidos a la continuación de la conservación de dichos datos.
Debe borrarse tanto la cinta original como también la copia que eventualmente se haya
hecho en el ínterin. Las autoridades de persecución penal tienen el deber, con base en
el art. 19 párr. 4 LF, de señalar por escrito que se han llegado a grabar contenidos de
conversación absolutamente protegidos, y que dichas grabaciones, por tal motivo, han
sido borradas por completo.
(2) El legislador ha dado una regulación legal que solamente de manera parcial satisface estos requisitos constitucionales.
(a) Es cierto que el § 100 d párr. 3 inciso 1 StPO puede ser interpretado en el sentido de que existe una prohibición de valoración cuando hayan sido escuchadas y grabadas las conversaciones con portadores de secretos profesionales (§ 53 StPO),
atentando contra la prohibición legal (vid. así Bludovsky, Rechtliche Probleme bei der
Beweiserhebung und Beweisverwertung im Zusammenhang mit dem Lauschangriff
nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO, 2002, p. 331). Por el contrario, para otros hechos
faltan prohibiciones absolutas de valoración. Antes bien, el legislador, conforme a los
§§ 52 y 53 a StPO, se ha limitado a destacar la importancia del principio de proporcionalidad para la valoración de conversaciones con los facultados a negarse a declarar
como testigos .
(b) Además, la observancia constitucional de las prohibiciones de valoración de prueba necesita un garantía procesal complementaria. Y en esto también se aprecian carencias.
La protección del núcleo de la configuración privada de la vida, frente a la falta regular
de la posibilidad de que el afectado mismo se proteja legalmente – cuando no se
borren los datos de inmediato -, solamente se garantiza de manera suficiente cuando
no sólo esté en manos de las autoridades encargadas de la persecución penal la
evaluación sobre la posibilidad de valorar en el proceso sobre el fondo del asunto, o
incluso al inicio de la investigación en otros procesos, los conocimientos obtenidos por
ellos, sino cuando sobre esto decida una instancia independiente que tenga en
cuenta también los intereses de los afectados.
El § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO no adopta de manera suficiente tal garantía procesal. Ciertamente, Sconforme a esta disposición, el tribunal que ordena la medida decide en el proceso preliminar sobre la posibilidad de valorar los conocimientos obtenidos. No obstante, la regulación se refiere, según los fundamentos dados por la Comisión Jurídica del Parlamento Federal alemán (vid. BOPF 13/9661, p. 7) y según su
ubicación sistemática, solamente a aquellas medidas en las cuales se hayan escuchado conversaciones del inculpado con personas que tienen derecho a negarse a declarar como testigos. Así pues, la disposición tiene un limitado ámbito de aplicación.
Sobre todo falta una regulación clara que diga quién está facultado para solicitar esta
decisión, así como que existe una obligación de recurrir a un tribunal. En este estadio
procesal, los afectados por la vigilancia acústica de viviendas, por regla general, no
han tomado conocimiento todavía de la medida y, por ello, no pueden actuar ellos mismos. Está en manos de las autoridades encargadas de la persecución penal la cuestión relativa a si debe solicitarse una decisión del tribunal conforme al § 100 d párr. 3
inciso 5 StPO. Según su tenor literal, el § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO no prevé, ni
para el tribunal que ordena la medida ni para las autoridades encargadas de la persecución penal, la obligación de decidir de oficio, en el proceso preliminar, sobre la
posibilidad de valorar los conocimientos.
Con base en esta norma no puede garantizarse la observancia de las prohibiciones
de valoración. Para que el estado de cosas sea conforme con la Constitución se
necesita una regulación en virtud de la cual la valoración de informaciones
obtenidas a través de una vigilancia acústica de viviendas se admita solamente
cuando la posibilidad de dicha valoración haya sido evaluada previamente por una
instancia independiente, como por ejemplo el tribunal señalado en el § 100 d párr.
3 inciso 5 StPO.
(c) El mandato de borrar los datos obtenidos que provengan del núcleo de la configuración privada de la vida no está regulado en el § 100 d párr. 1 inciso 2 en relación
con el § 100 b párr. 3 StPO. Estas normas solamente se refieren a la eliminación de
los datos obtenidos legalmente cuando ya no sean necesarios para la persecución
penal (vid. infra en C VIII). La ausencia de un mandato de borrar inmediatamente los
datos referidos al núcleo lleva después de la resolución del juicio oral a considerables inseguridades en lo relacionado con el uso de los datos. Especialmente ocurre
con frecuencia que se conservan más adelante las grabaciones originales durante
mucho tiempo. Los vacíos de la regulación ponen en peligro la protección de los derechos fundamentales.
(d) En este contexto, la regulación legal no solamente es indispensable debido a que
la prohibición de valoración y el mandato de borrar puedan deducirse de la Constitución. El legislador, al cumplir con los presupuestos constitucionales, dispone de un
margen de maniobra de manera que los tribunales tienen que respetar su poder de
configuración. En todo caso, los vacíos que quedaran podrían ser llenados – si fuera
posible - en parte en el marco de un uso analógico del § 100 d párr. 3 y 6 StPO, o a
través de una interpretación conforme con la Constitución. Por ello, se necesita una
mayor actividad legislativa.
b) En la medida en que la vigilancia acústica de viviendas no afecte al núcleo absolutamente protegido de la configuración privada de la vida, su constitucionalidad presupone el respeto del principio de proporcionalidad que en parte ha sido más detallado
en el art. 13 párr. 3 LF. Las regulaciones impugnadas no cumplen por completo con
estas exigencias. Ciertamente, persiguen un objetivo legítimo (aa) y también son apropiadas (bb) y necesarias (cc) para conseguirlo. Pero el legislador, en el § 100 c párr.
1 núm. 3 StPO, solamente de manera parcial ha respetado la limitación del empleo
de la vigilancia acústica de viviendas a delitos especialmente graves, tal como lo estipula el art. 13 párr. 3 LF (dd). En lo demás, siempre que se haga una interpretación
restrictiva, la autorización legal no tropieza con objeciones de carácter constitucional
(ee).
aa) La habilitación impugnada para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas persigue una finalidad legítima.
Con la habilitación el legislador persigue, además de la finalidad general de
esclarecer delitos graves, especialmente el objetivo de mejorar el instrumental
jurídico para la lucha contra la criminalidad organizada. Según la exposición de
motivos del proyecto de ley, la vigilancia acústica de viviendas está destinada a
posibilitar la penetración en el círculo interno de de organizaciones criminales y
desvelar sus estructuras (vid. BOPF 13/8651, p. 1, 9). Para ello se consideró
indispensable ampliar el instrumental con la vigilancia acústica de viviendas, sobre
todo para fines de la investigación y poder probar la culpabilidad de los principales
responsables, los organizadores, los financiadores y los maquinadores (vid. BOPF
13/8651, p. 9 s., 12 s.). Ciertamente, conforme a su ámbito de aplicación, la ley no
se limita a los casos propios de la criminalidad organizada.
En repetidas ocasiones ha destacado el Tribunal Constitucional Federal la necesidad
irrenunciable que se tiene de una efectiva persecución penal y de lucha contra la criminalidad, ha destacado el interés público de investigar una verdad lo más plena posible en el proceso penal – tanto para probar la culpabilidad de los delincuentes
como para absolver a los inocentes -, y ha caracterizado el esclarecimiento efectivo
sobre todo de delitos graves como una tarea esencial de una comunidad basada en
el Estado de Derecho (vid. BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375; 100, 313, 389; 107,
299, 316).
bb) Con base en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, la vigilancia acústica de viviendas
es también apropiada en lo esencial para perseguir los delitos señalados en esta disposición.
Una ley es apropiada para conseguir sus fines cuando, con su ayuda, pueda
promoverse el resultado buscado. Al evaluar la idoneidad del medio escogido, así
como, en este contexto, al hacer el pronóstico y la estimación de los peligros que
amenacen a la generalidad, el legislador tiene un margen de apreciación (vid.
BVerfGE 77, 84, 106; 90, 145, 173). En el caso particular, la prerrogativa de hacer
estimaciones que tiene el legislador se verá influida por la peculiaridad del ámbito
de la materia en cuestión, las posibilidades de formarse un juicio suficientemente
seguro y la importancia de los bienes jurídicos que estén en juego (vid. BVerfGE
50, 290, 332 s.; 88, 203, 262; 90, 145, 173).
(1) No existen dudas constitucionalmente relevantes en cuanto a la idoneidad básica
de la vigilancia acústica de viviendas para investigar delitos.
Esto se ve corroborado por los informes anuales y el informe de experiencia resumido
del Gobierno Federal sobre los efectos de la vigilancia acústica de viviendas. Entre
los años 1998 y 2000 en 70 procesos se practicaron escuchas en 79 viviendas. En
41 de los 70 casos afectados, los conocimientos obtenidos con la medida no
tuvieron importancia en las diligencias previas. Un cuadro similar se observa en el
año 2001. En este período de tiempo, en 17 casos se ordenó la vigilancia acústica
de viviendas. En nueve, y con ello nuevamente en más de la mitad de todos los
casos, las medidas de escucha no tuvieron relevancia en las diligencias previas
posteriores.
Como causas del escaso empleo de la vigilancia acústica de viviendas se mencionan
el elevado coste personal y económico, así como los problemas existentes en la realización técnica de la medida. En algunos casos no se habría llegado a conocimientos
relevantes para el proceso debido a que las medidas ya habrían fracasado técnicamente. Además, el Gobierno Federal indica que, sobre todo, la colocación de los medios técnicos necesarios dentro de la vivienda del inculpado o de un tercero habría resultado ser difícil (vid. BOPF 14/8155, p. 7 y 13). En cambio, no se considera que las
contramedidas adoptadas por los sospechosos hayan frustrado, en gran medida, el
éxito de la vigilancia acústica de viviendas.
Pero frente a las medidas investigadoras sin relevancia también se tiene una cantidad
de vigilancias de viviendas que, según declaraciones de varias administraciones
estatales de justicia, sí han desvelado conocimientos que han sido de importancia
decisiva para la investigación penal. Esto se habría dado especialmente en casos en
los cuales el inculpado se habría comportado de manera extremadamente
conspirativa y encubierta, también en conversaciones telefónicas. En tales casos, el
aprovechamiento de la vigilancia acústica de viviendas habría llevado, en lo
esencial, al éxito buscado en las investigaciones. También los expertos interrogados
por la Sala, el Fiscal Superior Dr. Thiel, los Prof. Dr. Pfeiffer y el Dr. Kerner, así
como el profesor asociado Dr. Kinzig, parten de que la vigilancia acústica de
viviendas, como método oculto de investigación, puede contribuir a esclarecer los
delitos que se persiguen con él. En todo caso, si una medida de persecución penal
ha tenido en parte éxito, no atenta contra el mandado de idoneidad.
(2) Sin embargo, con la autorización para intervenir el legislador persigue también el
objetivo especial de penetrar en las estructuras y el ámbito interno de la criminalidad
organizada. A lo largo de la historia de aparición del art. 13 párr. 3 LF, así como de
las autorizaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este objetivo ha sido repetidamente mencionado como la justificación básica, si no incluso la única, de las medidas de vigilancia. El descubrimiento de las estructuras de la criminalidad organizada
deberá contribuir a destruirla y así impedir la comisión de nuevos delitos. Con ello, el
legislador se basa en el descubrimiento, enfatizado también por muchos criminólogos
incluyendo los expertos consultados por el Tribunal, de que en la lucha contra la criminalidad organizada, la represión y la prevención están estrechamente vinculadas. La
medida de vigilancia de viviendas, que supone una intensa injerencia en los derechos
fundamentales, se justifica precisamente con el argumento de que, a través de la represión, también ayuda a cumplir con fines de prevención en un ámbito de la criminalidad que es considerado especialmente peligroso; ello ocurre precisamente al revelar y
desarticular las estructuras de esta criminalidad.
(a) No obstante, el fenómeno de la criminalidad organizada es muy difícil de
comprender, de tal manera que, en la actualidad, solamente de manera muy limitada
se puede afirmar en qué medida puede ser alcanzado el objetivo especial pretendido
por el legislador.
La misma definición del concepto de criminalidad organizada es complicada. En la
discusión pública se sigue mayoritariamente la delimitación conceptual del grupo de
trabajo conjunto de la reunión entre el ministerio del Interior y el ministerio de Justicia. Conforme al mismo, por criminalidad organizada se entiende “la comisión planificada de delitos, motivada por el deseo de obtener ganancias o poder, que de manera individualizada o en su totalidad tienen una importancia considerable cuando más
de dos participantes actúen conjuntamente, a largo plazo o por plazo inderminado,
empleando estructuras comerciales o similares a las mercantiles, aplicando violencia
u otro medio idóneo para intimidar o influyendo en la política, los medios de comunicación, la administración pública, la justicia o la economía” (MinBl167 NW 1990, p.
1721). Esta delimitación conceptual muestra que no debe entenderse como criminalidad organizada un tipo penal delimitable o la suma de varios tipos penales concretos, sino un fenómeno complejo de comportamiento desviado.
A la indeterminación del concepto se añaden las incertidumbres sobre la magnitud existente en Alemania y la forma fenomenológica de la criminalidad organizada. Pese a variadas investigaciones, en especial las realizadas por el Instituto de Criminología de la
Oficina Federal sobre criminalidad, el fenómeno ha sido aclarado sólo de manera criminológicamente limitada. En la investigación más reciente y hasta ahora la más amplia, aunque no representativa, sobre la criminalidad organizada en Alemania, el
profesor asociado Dr. Kinzig, consultado en su calidad de experto por el Tribunal,
llega a una valoración escéptica (más detalles al respecto en Kinzig, Die rechtliche
Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität, 2003). En sus investigaciones, este autor no ha podido encontrar en los casos analizados por él, o en todo
caso sólo lo ha conseguido de manera aislada, un potencial de amenaza claramente
superior frente a las áreas tradicionales de la criminalidad. Él menciona las siguientes
diferencias en relación con casos de criminalidad común: la comisión de los así llamados delitos sin víctimas, un elevado porcentaje de extranjeros como participantes, así
como la internacionalidad de la comisión del hecho. A esto se añade una cierta división del trabajo y la permanencia, así como la planificación, profesionalidad y capacidad conspirativa.
(b) En la actualidad no puede evaluarse de manera definitiva si con ello existen estructuras a cuyo esclarecimientopudiera contribuir de manera especial la vigilancia
167
N. e. Boletín Ministerial (Ministerialblatt).
acústica de viviendas como medio de persecución penal. Los Estados federados, en
las opiniones recogidas por el Gobierno Federal y presentadas al Tribunal, parten
unámimemente de que la medida de investigación, en la práctica, es básicamente
idónea no solamente para esclarecer delitos provenientes del ámbito de la criminalidad organizada, sino también para penetrar en sus estructuras criminales organizativas.
Jurídico-constitucionalmente no puede objetarse que el legislador haya partido de una
vaoración en este sentido. La inseguridad remanente hace necesario observar el
desarrollo y evaluar continuamente si el instrumento de investigación es realmente
idóneo para alcanzar, en la medida suficiente, el objetivo especial perseguido con él
(acerca de la evaluación de las regulaciones legales, vid. BVerfGE 33, 171, 189 s.;
37, 104, 118; 88, 203, 310).
El legislador ya ha adoptado las precauciones para ello. Se asegura una evaluación
permanente, en especial a través de los deberes de informar que existen en el art. 13
párr. 6 LF en relación con el § 100 e StPO. Adicionalmente, el Gobierno Federal, para
seguir ilustrando al Parlamento, ha encargado una investigación jurídico-empírica sobre los efectos de la vigilancia acústica de viviendas, investigación que será concluida
en mayo de 2004.
cc) La ley impugnada también es necesaria para alcanzar su objetivo. No se tiene a
disposición un medio de igual efectividad pero que afecte menos a los derechos
fundamentales (1). Por lo demás, mediante requisitos normativos sobre el supuesto
de hecho de la intervención, el legislador ha asegurado suficientemente que se
respete la necesidad de la vigilancia acústica de viviendas (2).
(1) No se atisban otras medidas investigadoras que, de manera general, sean menos
graves e igualmente idóneas para alcanzar el mismo objetivo esclarecedor.
Al evaluar la necesidad del medido elegido para alcanzar el objetivo perseguido, el
legislador también tiene un margen de apreciación, cuyo empleo puede ser revisado
por el Tribunal Constitucional Federal de manera limitada (vid. BVerfGE 90, 145,
173). Según la opinión del legislador, al introducir la vigilancia acústica de
viviendas no se tenían a disposición otras alternativas que hubieran afectado
menos a los derechos fundamentales. Los métodos tradicionales de investigación,
incluida la vigilancia telefónica, por regla general no se serían suficientes para llevar
las medidas de investigación al núcleo de la criminalidad organizada, cuando se trata
de bandas que actúan organizadamente y se cierran casi por completo hacia fuera.
Debido a la creciente amenaza para los ciudadanos y el Estado, sería
absolutamente necesario ir más allá de las actuales medidas de persecución penal y
admitir también el empleo de medios técnicos de escucha de las viviendas (vid.
BOPF 13/8650, p. 4 y 13/8651, pp. 9, 10 y 13). Por lo menos desde la perspectiva
del estado actual de conocimientos sobre el fenómeno de la criminalidad
organizada, esta valoración no puede ser objetada constitucionalmente.
El objetivo de esclarecimiento depende de la situación concreta de la investigación, de
manera que sólo en el caso concreto puede evaluarse fiablemente si realmente existe
una alternativa menos grave. Así, el empleo de un agente encubierto, no puede ser
considerado en todo caso un medio más leve, igualmente idóneo para investigar en
un campo conspirativo y cerrado de la criminalidad organizada con una composición
étnicamente homegénea. Igualmente, la escucha de teléfonos no siempre puede tener el mismo éxito porque con ello solamente pueden escucharse conversaciones
que sean llevadas a cabo telefónicamente. Pero esto no ocurrirá frecuentemente
cuando se trate de conversaciones decisivas a nivel de la dirección de una organización. Y tampoco la observación de las personas es generalmente un medio idóneo similar. Si bien con ella se puede investigar el entorno del inculpado, no se puede conseguir un conocimiento sobre los contenidos de la comunicación del inculpado.
(2) Además de esto, el legislador ha introducido previsiones jurídicas para que la vigilancia acústica de viviendas sea empleada sólo como último medio.
Ya el art. 13 párr. 3 LF determina que la vigilancia acústica de viviendas solamente
pueda ser empleada cuando la investigación de los hechos se viera de otro modo
desproporcionadamente dificultada o no tuviera perspectivas de éxito. Esta
regulación de la subsidiariedad ha sido acogida en la disposición impugnada del §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Conforme a ella, la vigilancia acústica de viviendas
solamente está permitida como último medio de la persecución penal.
(a) El art. 13 párr. 3 LF permite la vigilancia acústica de viviendas cuando la investigación de los hechos fuera de otro modo desproporcionadamente difícil. El elemento
“desproporcionadamente difícultado” describe el esfuerzo investigador que previsiblemente sería necesario si las autoridades encargadas en el caso concreto de la perse-
cución penal renunciaran a la vigilancia acústica de la vivienda y, a cambio de ello,
adoptaran otras medidas de investigación. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en las
hasta ahora existentes cláusulas de subsidiariedad para potestades procesales de
intervención, conoce los conceptos "dificultado" y "esencialmente dificultado". La dificultad desproporcionada contiene, frente a estos elementos, una mayor gradación y,
con ello, expresa una jerarquía en la cual la vigilancia acústica de viviendas se caracteriza por constituir el último medio (vid. también BOPF 13/8650, p. 5). La idea de
la “ultima ratio” presupone la falta de perspectivas de otras medidas de investigación
y es determinante también para el pronóstico de la dificultad. Al legislador de reforma
de la Constitución le importaba ponderar las necesidades de la táctica investigadora,
especialmente frente al peso de la afectación de bienes jurídicos. En la labor investigadora deben tolerarse dificultades hasta el grado de la desproporcionalidad antes de
que se pueda recurrir al instrumento de la vigilancia de las viviendas.
(b) La vigilancia acústica de viviendas, en lo relativo a la falta de perspectivas de éxito,
también es el último medio de persecución penal en comparación con otros medios de
investigación.
Ciertamente, junto a la escucha y la grabación de las palabras habladas en la
vivienda de manera no pública, la vigilancia telefónica, la escucha desde fuera de la
vivienda y el empleo de agentes encubiertos, sólo están permitidos por la ley cuando
la investigación de los hechos, de otro modo, no tuviera perspectivas de éxito. Desde
una interpretación fiel al texto, surgiría de este modo una remisión circular entre
aquellas normas que contemplan como elemento de subsidiariedad la falta de
perspectivas de éxito de otras medidas de investigación. Pero esto no se
correspondería con el sentido de la regulación. Por razones constitucionales, la
vigilancia acústica de viviendas debe retroceder frente a todas las demás medidas
de investigación. Ella solamente debe entrar en acción allí donde otras medidas de
investigación fracasen. En tal medida, la intención del legislador de reforma de la
Constitución de configurar, debido a la gravedad de la intervención, la vigilancia
acústica de viviendas como última ratio de la persecución penal con ayuda de la
cláusula de subsidiariedad elegida, se refiere no solamente al elemento de la
dificultad desproporcionada, sino, de igual manera, al elemento de la falta de
perspectivas de éxito. El legislador de reforma de la Constitución ha acogido la
cláusula de subsidiariedad en el art. 13 párr. 3 LF y le ha dado un peso
constitucional y con ello una importancia especial frente a otras cláusulas de
subsidiariedad de las leyes ordinarias.
dd) En tanto la vigilancia acústica de viviendas no afecte el núcleo absolutamente protegido de la configuración privada de la vida, el legislador de reforma de la Constitución, concretando el principio de proporcionalidad, ha establecido en el art. 13 párr. 3
LF exigencias especiales en relación a la legalidad de la medida. Sin embargo, el catálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no satisface estas exigencias constitucionales en la medida en que no se limita a delitos especialmente graves en el sentido del art. 13 párr. 3 LF.
El legislador de reforma de la Constitución ha restringido la habilitación dada en el art.
13 párr. 3 LF en el sentido de que la sospecha debe relacionarse con un determinado
delito especialmente grave que la ley debe precisar en particular. Como consecuencia,
la habilitación contenida en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO ha sido limitada a los llamados hechos catalogados. Como prueban los trabajos preparatorios, aunque el legislador ha reconocido la exigencia de que la intervención intensa en el derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF solamente esté justificada en caso de una especial gravedad del delito (vid. BOPF 13/8650, p. 3; 13/8651 p. 13; 13/9642, p. 4; 13/9661, p. 6),
no obstante, no ha cumplido con ello de manera coherente. En el catálogo de delitos
del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no son reconocibles los criterios con los cuales se
han seleccionado allí los delitos graves y los menos graves. Las normas tomadas
como referencia sirven para la protección de diferentes bienes jurídicos, y los delitos
presentan diferentes contenidos de injusto. Tampoco el respectivo marco penal indica
siempre una especial gravedad del delito . Se han señalado delitos para los cuales la
pena mínima prevista es de multa o privación de libertad no inferior a tres meses, y
otros con penas máximas de hasta tres años, o también de cadena perpetua. Este catálogo de delitos solamente en parte cumple con la exigencia constitucional de limitar
la vigilancia de viviendas a la persecución de delitos especialmente graves.
(1) Son determinantes para la gravedad del injusto típico el rango del bien jurídico lesionado y otros elementos comisivos descritos típicamente (que eventualmente también están contenidos en el tipo calificado) y las consecuencias del hecho. Solamente estos elementos deben fundamentar ya la especial gravedad del respectivo tipo
penal, gravedad que está claramente por encima del promedio.
(a) El concepto constitucional de “delito especialmente grave” no puede ser equiparado al concepto procesal de “delito de importancia considerable”. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal existen, junto a la vigilancia acústica de viviendas, otras medidas de
intervención que presuponen un determinado peso del hecho que se va a esclarecer.
Así, la huella digital genética (§ 81 g), las redes de búsqueda informática (§ 98 a), la
información sobre datos vinculantes de las telecomunicaciones (§ 100 g) y el empleo de un agente encubierto (§ 110 a) solamente son admisibles cuando el delito
que se va a perseguir es de considerable importancia. Tal delito entra por lo menos
dentro de la categoría de la criminalidad de gravedad media, debe alterar seriamente
la paz jurídica y ser idóneo para afectar considerablemente la sensación de seguridad jurídica de la población (vid. BVerfGE 103, 21, 34; 107, 299, 322).
Los “delitos especialmente graves” presupuestos por el art. 13 párr. 3 LF tienen que
superar claramente el ámbito de la criminalidad mediana. No se correspondería con el
sentido y la finalidad del art. 13 párr. 3 LF hacer depender la vigilancia acústica de viviendas solamente de presupuestos que han sido previstos para medidas de investigación de menor intensidad en la injerencia. Mientras que al emplear un agente encubierto la obtención de la información se produce con el acuerdo del afectado – aunque
este acuerdo se base en un engaño -, la vigilancia acústica de viviendas se ejecutará
sin conocimiento del afectado. La información sobre los datos vinculantes de las telecomunicaciones representa ciertamente una considerable intervención en el secreto
de las telecomunicaciones (vid. BVerfGE 107, 299, 318), pero no lleva a conocer los
contenidos de la conversación y, por ello, supone una cercanía menor al núcleo de
la configuración privada de la vida. Para el legislador de reforma de la Constitución
la vigilancia acústica de viviendas, dentro del espectro de las medidas procesales
penales, representa una intervención especialmente grave en los derechos fundamentales, por lo que la misma, también con miras a la gravedad del delito perseguido, está vinculada a presupuestos de intervención especialmente estrictos.
(b) Ahora bien, con ello el legislador el legislador no se ve limitado en su labor de escoger los tipos que van a ser clasificados como delitos graves en el sentido del art. 12
CP. Si el legislador de reforma de la Constitución hubiera querido orientarse en la clasificación de los delitos entre graves y menos graves168, hubiera sido lógico formular el
art. 13 párr. 3 LF de la manera correspondiente. Según el art. 13 párr. 3 LF, también
168
N. e. En alemán respectivamente Verbrechen y Vergehen.
está permitido admitir tipos de delitos menos graves en el catálogo de delitos de la disposición impugnada, cuando los tipos cumplan con el elemento de delito especialmente grave.
(c) Al escoger los delitos pertinentes, el legislador no ha sido limitado por el art. 13
párr. 3 LF, a aquellos delitos que representen las típicas formas de aparición de la
criminalidad organizada o
que sean cometidos en casos concretos en dicho
entorno. Ciertamente, la lucha contra la criminalidad organizada ha sido y es el
trasfondo y el motivo de la modificación del art. 13 LF. Pero esto no ha llevado en
el párrafo 3 a limitar el catálogo de delitos a aquellos que sean exclusivamente
imputables a la criminalidad organizada. Por otro lado, los delitos no deben ser
considerados como especialmente graves ya por el solo hecho de que sean típicos
para la criminalidad organizada. En el entorno de ésta se cometen tanto delitos
graves como leves. No se satisfacen las exigencias del art. 13 párr. 3 LF solamente
con el hecho de que un delito se produce en el marco de la criminalidad
organizada, si esta forma de comisión no se refleja en el tipo y, simultáneamente,
fundamenta el injusto especialmente grave del hecho.
(d) El art. 13 párr. 3 inciso 1 LF exige que los hechos enumerados en el catálogo, por
sí mismos y no sólo en casos particulares, sean especialmente graves. Si el injusto
del hecho posiblemente grave de un delito , fuera en el caso concreto considerado suficiente para ser admitido en el catálogo de delitos, el elemento de “delito especialmente grave” del art. 13 párr. 3 LF no tendría ya ninguna función limitadora de la intervención porque, en última instancia, casi cualquier delito del Código penal, en el caso
concreto, puede ser especialmente grave y, con ello, encontrar acogida en el catálogo
de delitos. La configuración del catálogo sería, con esta interpretación del art. 13 párr.
3 LF, arbitraria y, sobre todo, podría extenderse ilimitadamente.
(e) La intervención mediante la vigilancia acústica de viviendas tiene como requisito,
en una interpretación restrictiva del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, que la sospecha de
un delito grave en abstracto en el catálogo también sea especialmente grave en el
caso concreto (vid. – sobre el § 100 g StPO - la BVerfGE 107, 299, 322). Y es que la
intervención en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio tiene que
estar justificada también en el caso concreto a la luz de la lesión del bien jurídico
que se deriva del delito.
Un punto de apoyo para la gravedad consiste en las consecuencias del hecho para
los bienes jurídicos afectados. En determinados delitos – como en el asesinato y el
homicidio - la gravedad suficiente también se indica en el caso concreto a través del
bien jurídico lesionado; en otros se necesita una verificación independiente. La gravedad especial del hecho en el caso concreto puede ser fundamentada especialmente
a través de la vinculación fáctica con otros delitos del catálogo o mediante la cointervención con otros autores de delitos. Esta situación también existe en el caso de una
cointervención con división del trabajo, que eventualmente también ocurra de manera
conexa, de varios autores en el marco de la realización de un suceso criminal complejo que lesione varios bienes jurídicos, tal como el legislador de reforma de la Constitución ha considerado típico de la criminalidad organizada. Puede regir lo mismo para el
caso de los delitos (también en la lista) contra la paz, de alta traición y determinados
delitos de puesta en peligro del Estado democrático de Derecho. En especial se nota
que el legislador ha pensado en estos hechos complejos por el hecho de que él también esperaba, tal como consta en los trabajos preparatorios, alcanzar a los principales responsables, organizadores, financiadores y maquinadores con el instrumental
del art. 13 párr. 3 LF (vid. BOPF 13/8651, p. 9). Ciertamente, la gravedad del delito
puede relacionarse solamente con el hecho cometido en su caso, no así con hechos
que son de esperar sólo en el futuro. Pero en tal medida el contenido de injusto de
todo el complejo puede repercutir en la valoración del hecho como grave.
(2) El legislador no ha limitado la estandarización de los hechos catalogados a delitos
que, en una consideración abstracta, son especialmente graves en el sentido del art.
13 párr. 3 LF. En la medida en que esto no ha ocurrido, el § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO no satisface el art. 13 párr. 3 LF. Según el art. 78 inciso 2 y el art. 82 párr. 1
BVerfGG, que se deben aplicar en el procedimiento de amparo constitucional (vid.
BVerfGE 18, 288, 300), también están sometidas a revisión las modificaciones legales que hayan ocurrido después de la presentación del recurso de amparo.
(a) Del marco punitivo de la norma penal se desprende si el hecho ha sido clasificado
por el legislador como especialmente grave. El catálogo de delitos del § 100 c párr. 1
núm. 3 StPO abarca, junto a tipos de delitos graves, tipos de delitos menos graves,
entre ellos también aquellos cuyo marco penal no expresa un contenido de injusto superior al promedio. Las penas mínimas van desde multas hasta privaciones de libertad
de dos, tres, cuatro o diez años, pasando por otras de tres o seis meses. También va-
rían las penas máximas, que van desde los tres años hasta la cadena perpetua, pasando por otras de cinco o diez años.
Al determinar el contenido de injusto de un delito y decidir qué delitos deben dar pie a
la vigilancia acústica de viviendas, el legislador dispone de un margen de apreciación.
En lo referente al art. 13 párr. 3 LF debe tratarse, en abstracto, de un delito
especialmente grave. El marco punitivo da para ello un punto de apoyo determinante.
Solamente puede partirse de una especial gravedad del delito en el sentido del art. 13
párr. 3 LF cuando el legisladorha previsto para aquél, en todo caso,
una pena
máxima superior a cinco años de privación de libertad. Según la sistemática legal,
para tipos que tengan una medida de pena superior a los cinco años, al mismo
tiempo se prevé una pena máxima de diez años de privación de la libertad. Esta
pena se reserva para aquellos delitos que presenten un injusto del hecho
especialmente grave y con ello que abandonen claramente el ámbito de la
criminalidad media.
(b) Aplicando este parámetro, resulta inconstitucional la referencia que hace el § 100 c
párr. 1 núm. 3 StPO a aquellos tipos penales que, en función de su amenaza punitiva,
pueden ser clasificados en todo caso como delitos de criminalidad media. En la actual
redacción en vigor del § 100 c párr. 1 núm. 3 letra a StPO cuentan dentro de este
grupo: la preparación para una falsificación de tarjetas de pago con función de garantía, y el preimpreso de cheques europeos (§ 152 b párr. 5 en relación con el § 149
párr. 1 CP); la preparación de un secuestro (§ 234 a párr. 3 CP); blanqueo de dinero,
ocultación de valores patrimoniales obtenidos ilegalmente (§ 261 párr. 1 y 2 CP); cohecho pasivo (§ 332 párr. 1, también en relación con el párr. 3 CP); cohecho activo (§
334 CP). En el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO son afectados: el § 51 (con excepción de la calificación del párr. 2), así como el § 52 párr. 1, núms. 1 y 2 letras c y d
párr. 6 de la Ley de Armas; el § 34 párr. 1 al 3 de la Ley de Comercio Exterior; el § 19
párr. 1 y 3 núm. 1, así como el § 22 a párr. 1 y 3 de la Ley de Control de Armas de Guerra. A través del § 100 c párr. 1 núm. 3, letra c se abarca: el § 30 b de la Ley de Estupefacientes en relación con el § 129 CP. En el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra d StPO no satisfacen las exigencias constitucionales: la incitación a iniciar una guerra (§ 80 a CP); el
atentado contra una prohibición de asociarse (§ 85 CP); las actividades de agentes tendentes a sabotear (§ 87 CP); el sabotaje contrario a la Constitución (§ 88 CP); la revelación de secretos de Estado (§ 95 párr. 1 CP); la indagación de secretos de Estado (§ 96
párr. 2 CP); la actividad de agentes que traicionen a un Estado (§ 98 párr. 1 inciso 1 CP);
la actividad de agentes secretos (§ 99 párr. 1, CP); la falsificación con traición al Estado
federado (§ 100 a párr. 1 y 2 CP). Finalmente, en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra e StPO
no satisfacen las exigencias constitucionales: la formación de una asociación criminal en
un caso especialmente grave (§ 129 párr. 4 en relación con el párr. 1 CP); el apoyo a
una asociación terrorista (§ 129 a párr. 3, así como el párr. 5, incisos 1, segunda frase, y
2, cada uno de ellos también en relación con el § 129 b párr. 1 CP).
También eran inconstitucionales la remisión que, en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra a se
hacía al § 152 a párr. 5 en relación con el § 149 párr. 1 CP y la referencia que se
hacía en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO al § 52 a de la Ley de Armas en la
redacción de la Ley para la modificación del Derecho de Armas, de 31 de mayo de
1978 (BOF I, p. 641), a excepción de la calificación del párr. 2, así como del § 53 párr.
1 inciso 1 núms. 1 y 2, inciso 2 de la Ley de Armas en la redacción de la Ley para la
modificación de la Ley de Armas, de 4 de marzo de 1976 (BOF I, p. 417). Lo mismo
rige para la remisión que hacía el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO al § 22 a, párr.
1 y 3 de la Ley de Control de Armas de Guerra, en la redacción de la Ley para la
modificación del Derecho de Armas, de 31 de mayo de 1978 (BOF I, p. 641; en aquel
entonces, § 16). Igualmente eran inconstitucionales las referencias que se hacen en
el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra e StPO al § 129 a párr. 3 CP, en la redacción de la
Sexta Ley de Reforma del Derecho Penal, de 26 de enero de 1998 (BOF I, p. 164),
así como al § 129 a párr. 3 CP en la redacción, vigente hasta el 27 de diciembre de
2003, de la Ley para la introducción del Código penal Internacional, de 26 de junio de
2002 (BOF I, p. 2254).
En tanto se haya previsto una pena máxima de más de cinco años, la referencia al
catálogo de delitos se corresponde con los requisitos constitucionales. No está sometida a objeciones de carácter jurídico-constitucional la remisión a aquellos tipos
calificados que prevean una pena máxima superior a cinco años bajo presupuestos
típicos específicos que sean detallados en un tipo calificado por lo menos usando la
técnica de la regla ejemplificativa, como por ejemplo el § 261 párr. 4 CP o el § 51
párr. 2 de la Ley de Armas. Si el tipo básico cumple con las exigencias, entonces no
cae fuera del catálogo por el hecho de que, en casos menos graves que el legislador
no hubiera fijado típicamente con más detalle, se haya previsto una pena máxima inferior a cinco años de privación de libertad.
ee) Por lo demás, la habilitación legal tiene suficientemente en cuenta (en todo caso
con una interpretación restrictiva) las exigencias del art. 13 párr. 3 LF y del principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
(1) En la tensa relación entre el deber estatal de garantizar una administración de
justicia propia de un Estado de Derecho y el interés del inculpado y de terceros
afectados en mantener sus derechos constitucionales, es primeramente tarea del legislador el alcanzar un equilibrio abstracto entre los intereses en pugna. Además, los Tribunales tienen que preocuparse por que las decisiones concretas que tomen sean apropiadas en el marco de la interpretación y la aplicación de normas que restringen los derechos fundamentales. Lo mismo rige para las autoridades que ejecuten las medidas
de vigilancia. En esto el principio de proporcionalidad resulta también determinante
en la medida en que el art. 13 párr. 3 LF no ha previsto ningún requisito expreso para
la configuración de las impugnadas potestades procesales penales y su aplicación al
caso concreto.
(2) Conforme a estos principios, el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO con una interpretación
restrictiva – aparte de los excesos del catálogo de delitos - no merece objeciones
constitucionales.
(a) El grado de sospecha fijado en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no tropieza con reparos jurídico-constitucionales.
Según el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, está permitida la vigilancia acústica de
viviendas cuando “determinados hechos” fundamenten la “sospecha” de la comisión de
un delito especialmente grave. La disposición impugnada repite textualmente la
formulación del art. 13 párr. 3 LF, de manera que no puede ponerse en duda la
compatibilidad de la Ley con el límite de los derechos fundamentales de la
Constitución.
Aunque la sospecha fundada en determinados hechos está sometida a mayores exigencias que la simple sospecha inicial, no obstante, no alcanza el grado de una sospecha “suficiente” o incluso de una “sospecha muy fundamentada”, que han previsto
otras normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO exige una situación de sospecha concreta. Para ello no basta la simple presencia de puntos de referencia. Más bien deben existir circunstancias concretas y, en cierta medida
más intensas, como base fáctica para la sospecha (vid. BVerfGE 100, 313, 395). So-
lamente los hechos investigados y mencionados en la solicitud y en la orden son
considerados para la correspondiente valoración. Dado que la vigilancia acústica de
viviendas solamente se dirige contra el inculpado y puede ser empleada sólo como
último medio de la persecución penal, tiene que existir, sobre la base de los conocimientos que ya se poseen, una elevada probabilidad de la comisión de un delito especialmente grave según el catálogo.
(b) La proporcionalidad no es obliga a elevar el grado de sospecha contenido en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Ciertamente, junto a la gravedad del hecho también es
decisiva la fuerza de la sospecha sobre el hecho para ver si una medida procesal
penal de investigación se encuentra en una relación adecuada con el peso de los
derechos fundamentales afectados (vid. BVerfGE 107, 299, 322). No obstante,
debido a la intensidad de la intervención de la vigilancia acústica de viviendas,
tampoco es constitucionalmente obligado hacer que la medida dependa de la
presencia de un grado de sospecha que rija para otras medidas. Así, el sentido y la
finalidad del proceso investigador consiste en reforzar la sospecha suficiente en
sentido del § 152 párr. 2 StPO para que se convierta en una sospecha base
necesaria para el ejercicio de la acción pública conforme al § 170 párr. 1 StPO, o para
que se absuelva al inculpado. La imposición de la prisión provisional conforme al §
112 párr. 1 inciso 1 StPO presupone que la sospecha del delito este muy
fundamentada, es decir, que, según el estado de las investigaciones, exista una alta
probabilidad de que el inculpado sea condenado. En tales casos, los hechos suelen
estar claroa. En consecuencia, por lo general ya no necesitan ser investigados
empleando medios técnicos de vigilancia acústica. Si se exigiera, para la vigilancia
acústica de viviendas, una sospecha muy fundamentada, con ello también
desaparecería ampliamente la idoneidad del medio. Como medio para la
investigación de los hechos, la vigilancia acústica de viviendas está destinada a
aportar sólo la sospecha suficiente que se necesita para ulteriores pasos, en
especial para el ejercicio de la acción pública (§ 170 párr. 1 StPO) o el auto de
apertura posterior (§ 203 StPO), o incluso la “sospecha muy fundamentada” que se
necesita para la imposición de la prisión provisional (§ 112 párr. 1 inciso 1 StPO).
Por ello, para su admisibilidad la medida no puede presuponer dicha sospecha.
(3) El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO también es compatible con el art. 13 párr. 3 LF y las
exigencias de la proporcionalidad en la medida en que, además de la investigación de
los hechos, también permite la averiguación del paradero del “autor”.
El art. 13 párr. 3 LF menciona como objetivo de la pesquisa solamente la
investigación de los hechos. Además, permite solamente la vigilancia de viviendas en
las cuales presumiblemente se encuentre el inculpado. De ahí que la vigilancia
acústica de viviendas solamente pueda dirigirse contra el inculpado mas no contra
otras personas. Esto presupone que sea conocido o, por lo menos, se presuma que el
inculpado se encuentra en la vivienda. Sin embargo, la medida puede servir para
obtener información sobre el paradero permanente del autor en tanto ello sea
necesario para la investigación de los hechos. Adicionalmente puede ser considerada
para averiguar el paradero de los coautores. Según la exposición de motivos del
proyecto de ley, el legislador de reforma constitucional considera la averiguación del
paradero de los coautores parte de la investigación de los hechos y, con ello, un
objetivo de investigación admitido para una vigilancia acústica de viviendas con fines
de persecución penal (vid. BOPF. 13/8650, p. 5, así como BOPF 13/8651, p. 13).
(4) Con una interpretación restrictiva de la disposición impugnada del § 100 c párr. 1
núm. 3 párr. 2 incisos 4 y 5, y párr. 3 StPO también se puede garantizar que terceros
no sospechosos se vean afectados por la vigilancia acústica de viviendas solamente
en una magnitud que esté en una relación adecuada con los intereses generales de
una persecución penal efectiva a los cuales apunta la medida. Sin embargo, la vigilancia de terceros está descartada desde el principio – como siempre - cuando la comunicación atañe al núcleo de la configuración privada de la vida de éstos. Esto no
será el caso cuando el sospechoso del hecho se encuentre en una vivienda que ha
alquilado un tercero con fines conspirativos. En cambio, el núcleo sí se verá afectado
cuando el inculpado solamente visite temporalmente la vivienda de un tercero que
puede ser un amigo o un miembro de la familia.
(a) Para ver si una medida limitadora de derechos fundamentales es proporcionada,
resulta decisiva la intensidad de la injerencia. Por ello es de importancia saber
cuántas personas se ven afectadas y cuán intensas son las afecciones, y si estas
personas han dado motivos para ello (vid. BVerfGE 100, 313, 376). El peso de la
afectación depende de si los afectados, permanecen anónimos como personas, de
qué circunstancias y contenidos de la comunicación pueden ser abarcados y qué
perjuicios amenazan a los titulares de derechos fundamentales desde la medida de
vigilancia o que ellos razonablemente temen (vid. BVerfGE 100, 313, 376; 107, 299,
320). Además, la situación también es diferente dependiendo de si las medidas de
investigación tienen lugar en una vivienda privada o en espacios industriales o comerciales y de si se ven afectados terceros no sospechosos y del número de estos.
(α) La vigilancia acústica de viviendas constituye una intervención especialmente
grave en los derechos fundamentales. En su ejecución pueden verse afectadas en
una magnitud considerable personas que no están en ninguna relación con el reproche del hecho y que, a través de su conducta, no han motivado la intervención, aunque estén en relación con el autor o se encuentren en la misma vivienda.
En este sentido, son terceros afectados aquellos que, por sí mismos, no son las
personas objeto de la medida. Forman parte de ellos los interlocutores del inculpado,
otras personas que se encuentre temporal o permanentemente en la vivienda de éste,
y no en menor medida también aquellos que se vean afectados en oficinas y espacios
comerciales. Aparte del inculpado también se ven afectadas aquellas personas cuya
vivienda se vuelve objeto de una vigilancia debido a la supuesta presencia del
inculpado en ella. En tal medida, también se ven afectados quienes, en algún
momento determinado durante la ejecución de la medida, se encuentren en la
vivienda vigilada. Si se registrara la comunicación de persona no sospechosas, la
vigilancia acústica de viviendas crearía para ellas el riesgo de convertirse en objeto
de investigaciones estatales, el cual se agrega al riesgo general de verse expuesto
a una sospecha injustificada (vid. BVerfGE 107, 299, 321).
El que la ejecución de la vigilancia acústica de viviendas esté realmente vinculada a la
afección de no sospechosos en un número considerable, se muestra con el porcentaje
de no inculpados que forman parte de todos los afectados por medidas adoptadas
conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Según los informes anuales del Gobierno
Federal, en promedio de entre todos los formalmente afectados se tiene que los no inculpados tienen una participación de casi el 50 por ciento. No obstante, aquí hay que
considerar que como afectados no solamente se incluyen los inculpados y aquellas
personas titulares del objeto de protección vivenda. En los datos estadísticos no están contenidas aquellas personas que sólo de manera casual se encontraban en la vivienda observada (vid. BOPF. 14/8155, p. 8). Pero su cantidad puede ser considerable también en el caso de la vigilancia de una vivienda privada. Por ello, el porcenta-
je de no inculpados que son abarcados por la medida, probablemente será mucho
mayor de lo que arrojan las estadísticas.
Junto a la elevada cantidad de afectados no sospechosos, sobre todo el contenido y
la magnitud de la comunicación interceptada en el marco de la vigilancia acústica de
viviendas fundamentan la especial intensidad de la intervención. Puede convertirse en
objeto de la vigilancia toda la comunicación cotidiana que tenga lugar en la vivienda
dentro del tiempo que dure la vigilancia. Por ello, será probablemente elevado el
porcentaje de las conversaciones vigiladas cuyo contenido no tenga ninguna
relevancia penal.
(β) La vigilancia oculta de la palabra hablada de forma no pública en viviendas no
soalmente afecta al particular, sino también puede tener efectos en la comunicación
de la sociedad. De la posibilidad de vigilar acústicamente las viviendas puede surgir
un efecto intimidatorio al cual se vería especialmente expuesto el no sospechoso porque, conforme a las regulaciones legales también él puede verse afectado por la medida investigadora en cualquier momento y sin su conocimiento. Pero ya solo el temor
de una vigilancia puede llevar a una inhibición en la comunicación. El art. 13 LF protege al particular ante intervenciones estatales en la esfera privada espacial y garantiza con ello la confidencialidad de las comunicaciones en su dimensión jurídica objetiva, incluyendo su importancia para toda la sociedad. Las previsiones constitucionales
y legales creadas para proteger al individuo titular de derechos fundamentales también favorecen la confianza de la sociedad en una práctica de vigilancia que trate con
cuidado los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 107, 299, 328).
(Υ) En la medida en que el art. 13 párr. 3 LF solamente exige la presumible
presencia del inculpado en la vivienda que se va a vigilar, está formulando una
exigencia mínima a la probabilidad de que el inculpado se encuentre en la vivienda.
Sin embargo, la proporcionalidad de la vigilancia acústica de viviendas solamente
queda garantizada desde la perspectiva de la profundidad de la intervención cuando
la medida de vigilancia esté dirigida desde el principio exclusivamente a las
conversaciones del inculpado, porque solamente en tal caso puede admitirse que
las conversaciones presentan una relación suficiente con el delito perseguido. Pero
esto significa, al mismo tiempo, que la vigilancia acústica de viviendas solamente
está permitida en caso de una presencia actual del inculpado en la vivienda vigilada,
aunque eventualmente ésta solo pueda presumirse. Esto también conviene a la
protección de terceros no sospechosos.
(b) Estas exigencias constitucionales a la limitación de las intervenciones contra terceros no sospechosos son respetadas por las disposiciones legales.
(α) El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO restringe la escucha y la grabación a las palabras
del inculpado habladas de manera no pública. Ciertamente, de esto no se puede
deducir que las palabras de otras personas estén sometidas a una prohibición de
escucha porque la medida investigadora en tal caso no pueda ejecutarse debido a la
obligatoria participación de terceros en las conversaciones del inculpado. Pero la
formulación pone de manifiesto, de todos modos, que también en la vivienda del
inculpado está permitida sólo la grabación de conversaciones en las cuales el
inculpado mismo actúe como participante de la conversación.
(β) El § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO restringe, de manera apropiada, la posibilidad de
incluir la vivienda de un no inculpado en una vigilancia.
El § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO permite hacer escuchas en viviendas de no
inculpados solamente “cuando con motivo de determinados hechos se deba
presumir que el inculpado se encuentra en éstas, la medida en viviendas de
inculpados por sí sola ... no llevara a averiguar... los hechos, y esto, de otro modo
fuera desproporcionadamente dificultoso o no tuviera perspectivas de éxito”. Según
el tenor de esta regulación se necesita, en primer lugar, una sospecha concreta de
que el inculpado, en el momento de la medida, se encuentra en la vivienda de otra
persona. Esto debe asegurarse a través de otras medidas, como una observación.
Por ello, las presunciones de la presencia del inculpado en la vivienda de un tercero
que se basen en puntos de apoyo no concretos no bastan para iniciar la medida.
El que, además, se exija la presencia actual del inculpado durante la duración de la
ejecución de la medida, se deduce directamente del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, conforme al cual solamente pueden escucharse y grabarse conversaciones del inculpado.
Esta exigencia también es aclarada por el § 100 c párr. 2 inciso 1 StPO, en el cual se
dice que las medidas del párr. 1 solamente se deben ser dirigir contra los inculpados.
No hay excepciones a esto, tal como sí están previstas para medidas del § 100 c párr.
1 núms. 1 y 2 StPO (vid. BOPF 13/8651, p. 13). La restricción al inculpado rige por
ello también para la vigilancia de la vivienda de otras personas conforme al § 100 c
párr. 2 inciso 5 StPO.
Pero solamente con la presencia actual del inculpado en la vivienda de un tercero no
sospechoso no se llega todavía a la proporcionalidad de la medida. Junto con la
subsidiariedad de la vigilancia de viviendas de no inculpados, tal como se exige en el
§ 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, tiene que existir una probabilidad suficiente de obtener
informaciones relevantes para el proceso. Esto exige puntos de apoyo reales de que
el inculpado va a tener conversaciones en las habitaciones vigiladas en el tiempo de
la vigilancia, que serán relevantes y aprovechables en el proceso. No son suficientes
las meras presunciones y una vigilancia “a lo que salga”, solamente basadas en la
esperanza de obtener conocimientos.
(Υ) Debido a la especial intensidad que la intervención en los derechos fundamentales tiene
para terceros no sospechos, las restricciones preceptuadas para que la medida sea proporcionada, no solamente atañen a las viviendas de terceros. También rigen para el caso general de la vigilancia de la vivienda del inculpado conforme al § 100 c párr. 2 inciso 4 StPO,
en la medida en que los terceros no sospechosos se encuentren, permanente o temporalmente, en la vivienda del inculpado.
(δ) Mediante el § 100 c párr. 3 StPO el legislador ha previsto, además, una restricción
destinada a preservar el carácter proporcional de la autorización legal. Ciertamente,
allí solamente se dice que las medidas también pueden ser ejecutadas cuando terceros se vean inevitablemente afectados. Pero con un argumento a contrario igualmente se deduce que la vigilancia acústica de viviendas está prohibida cuando ella lleve
a una afección evitable.
Son terceros en sentido del § 100 c párr. 2 y 3 StPO aquellas personas que no son la
persona a la que se dirige la medida. Dado que, conforme a la regulación expresa del
§ 100 c párr. 1 núm. 3 párr. 2 inciso 1 StPO, las personas que son el objetivo de una
vigilancia acústica de viviendas han de ser exclusivamente los inculpados, forman
parte de los terceros, en sentido del § 100 c párr. 3 StPO, todos los demás afectados,
sin importar si estos se encuentren en la vivienda del inculpado o en la vivienda
vigilada de un tercero. Con ello, caen dentro del § 100 c párr. 3 StPO tanto los
parientes del inculpado como también las personas que casualmente se encuentren
en la vivienda. Las exigencias que rigen respecto de la inevitabilidad de la afección
a terceros, dependen principalmente de las circunstancias y posibilidades reales de
excluir a terceros en el caso concreto.
III.
La configuración legal de la reserva judicial del § 100 d párr. 2 y 4 incisos 1 y 2 StPO
no lesiona los derechos fundamentales que los recurrentes alegan.
1. El art. 13 párr. 3 incisos 3 y 4 LF prevé una reserva judicial calificada para el mandato de una vigilancia acústica de viviendas. La reserva judicial pretende un control
preventivo a través de una instancia independiente y neutral. La Ley Fundamental
parte de que los jueces, debido a su independencia personal y material, así como a
su vinculación exclusiva con la ley (art. 97 LF), pueden proteger de la mejor y más
segura manera los derechos de los afectados en los casos concretos (vid. BVerfGE
77, 1, 51; 103, 142, 151; 107, 299, 325). En el procedimiento penal de investigación
que la Fiscalía dirige bajo su propia responsabilidad, el juez es un tercero que no
participa, de conformidad con la separación entre autoridad acusadora y Tribunal en
el proceso penal alemán. En el caso de la vigilancia acústica de viviendas, la reserva
judicial sirve para garantizar la protección a través del derecho fundamental proveniente del art. 13 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 103, 142, 151 para el registro).
En dos aspectos, la reserva judicial en el art. 13 párr. 3 LF va más lejos que en el
caso del registro del art. 13 párr. 2 LF. Según el párrafo 3 inciso 3, el mandato judicial
tiene que ser adoptado, en lo fundamental por un colegio integrado por tres jueces.
Solamente en caso de peligro inminente por la demora, conforme al inciso 4 del
mismo párrafo, es suficiente un solo juez; incluso en caso de urgencia no es
suficiente un mandato de la Fiscalía o de sus auxiliares. Con ello se quiere tener en
cuenta la especial importancia de la intervención en los derechos fundamentales
que ha admitido el art. 13 párr. 3 LF (vid. BOPF 13/8650, p. 5).
Por lo demás, el legislador es libre de configurar la reserva judicial del art. 13 párr. 3 LF.
No obstante debe asegurarse la suficiente efectividad de la regulación que adopte el legislador con el fin de garantizar un control conforme con el proceso. El legislador debe
afrontar los déficits de la efectividad desde el principio. Pero también se pueden neutralizar a través de los tribunales y las autoridades de persecución penal al aplicar la medida
investigadora provista con una reserva judicial (vid. BVerfGE 103, p. 142, 152).
2. La regulación legal sobre la forma y el modo del mandato judicial referido a una vigilancia acústica de viviendas satisfacen estas exigencias.
a) El mandato constitucional de un control judicial preventivo contenido en el art. 13
párr. 3 LF plantea estrictas exigencias al contenido y a la fundamentación del
mandato judicial del § 100 d párr. 2 StPO.
aa) Es tarea y deber del Tribunal que da el mandato formarse, bajo su propia
responsabilidad, un juicio sobre si la vigilancia acústica de la vivienda que se solicita
está permitida y es necesaria. Parte de esto es la evaluación cuidadosa de los
presupuestos de la intervención y una ponderación amplia de los puntos de vista que
lleven, en el caso concreto, a comprobar el carácter proporcionado de la intervención.
El auto que ordene la medida tiene que describir el reproche del hecho de tal modo
que se defina el marco externo dentro del cual va a ejecutarse la medida secreta (vid.
BVerfGE 107, 299, 325). Las consideraciones preponderantes del Tribunal tienen
que ser documentadas de manera suficiente en la fundamentación del auto. El
Tribunal tiene que asegurar, mediante formulaciones idóneas en el auto y en el
marco de lo posible y tolerable, que la intervención en los derechos fundamentales
sea medible y controlable (vid. BVerfGE 103, 142, 151 s.).
bb) La regulación legal tiene suficientemente en cuenta estas exigencias. Conforme al
§ 100 d párr. 2 inciso 4 en relación con el § 100 b párr. 2 incisos 2 y 3, en el auto deben determinarse el tipo, la duración y la magnitud de la medida. Del § 34 en relación
con el § 100 d párr. 6 inciso 1 StPO resulta que el mandato debe ser fundamentado
por escrito. No se necesita una regulación legal que vaya más lejos. Pero las disposiciones legales existentes deben ser interpretadas y aplicadas en concordancia con las
exigencias constitucionales.
La Sala de Defensa Nacional tiene que velar mediante la fundamentación del auto por
que los intereses de los afectados sean preservados, dado que a estos, debido al
carácter reservado, les está vedado presentar objeciones preventivamente contra el
mismo. Puesto que la Sala tiene que asegurar una limitación proporcionada de la
medida y debe poner a los afectados en situación de hacer uso de su posibilidad de
tutela judicial posterior (vid. BVerfGE 103, 142, 151 s.), la fundamentación debe
referirse a todos los presupuestos materiales y procesales. A partir de ella tiene que
resultar la situación concreta de sospecha, y tiene que poderse reconocer que ha
tenido lugar una ponderación debido a las circunstancias relevantes que se
presentan en el caso concreto. Debido a la cláusula de ultima ratio, también deben
indicarse las circunstancias que prueban que se ha respetado el principio de
subsidiariedad. A través de los datos sobre tipo, duración y magnitud de la orden, la
Sala tiene que garantizar, además, conforme al § 100 d párr. 2 inciso 4 en relación con
el § 100 b párr. 2 incisos 2 y 3 StPO que la medida , por su contenido, satisface las
exigencias del derecho fundamental del art. 13 LF. Así, tienen que señalarse en el
mandato la persona contra la cual se dirige la vigilancia acústica de viviendas, el
reproche del hecho, así como las expectativas en orden a la información que se va a
obtener. A partir del principio de proporcionalidad deben mencionarse las
habitaciones de la vivienda en concreto que se van a vigilar, cuando la medida,
desde el principio, solamente esté justificada para determinados ámbitos dentro de la
vivienda. La protección del núcleo de la configuración privada de la vida y las
prohibiciones de prueba existentes pueden hacer necesario que se determinen en el
mandato los interlocutores del inculpado que están exceptuados. En cuanto a lo
temporal, debe mencionarse la duración máxima de la medida. Finalmente, la Sala
también adoptará, según las circunstancias del caso concreto, reglas sobre el modo
y la forma de la ejecución, entre ellas sobre las medidas de preparación y de
acompañamiento, así como, eventualmente, sobre su realización técnica.
b) Puesto que la competencia para dictar medidas abarca la regulación de la forma y
el modo de la ejecución, el Tribunal también está facultado para reclamar de los órganos ejecutores información periódica sobre el discurrir de la medida y, eventualmente,
intervenir para hacer correcciones; por ejemplo, para asegurar que el núcleo intangible
de la configuración privada de la vida no sea afectado, y, en lo demás para que se
siga respetando la proporcionalidad.
El Tribunal que ordena la medida tiene que disponer su interrupción cuando se
demuestre que se está manteniendo pese a que faltan los presupuestos legales o los
que habían sido fijados en la orden. No haría justicia a la especial importancia del
derecho fundamental contenido en el art. 13 párr. 1 LF y a la función aseguradora de
los derechos fundamentales que tiene la reserva judicial del art. 13 párr. 3 LF, si en tal
caso el Tribunal que ordena la medida no pueda interrumpirla y si, debido a ello, la
violación de la esfera espacial privada pudiera continuar. Esto es tanto más cierto en
cuanto la persona escuchada no puede defender, por sí misma, sus intereses ante los
tribunales debido al carácter secreto de la medida.
3. La duración máxima de cuatro semanas de la orden que el legislador ha previsto
en el § 100 d párr. 4 inciso 1 StPO siguiendo el art. 13 párr. 3 inciso 2 LF no es susceptibles de reproches de carácter jurídico-constitucional. Se garantiza una revisión
judicial de la vigilancia que es adecuada a la profundidad de la injerencia en el derecho fundamental. Conforme al § 100 d párr. 4 inciso 1 StPO, la autoridad investigadora ha recibido un plazo máximo relativamente corto. Por razones constitucionales, el
plazo comienza a correr ya desde la orden judicial. La efectividad de las potestades judiciales de ordenar y revisar la intervención grave de la vigilancia acústica de viviendas requiere una evaluación previsora que sólo puede hacerse responsablemente
para un período de tiempo abarcable (vid. BVerfGE 96, 44, 52 s., sobre el art. 13
párr. 2 LF). Esto no estaría suficientemente garantizado si el plazo comenzara a correr sólo desde el inicio de la medida de vigilancia.
Una prórroga de la orden no está excluida por el art. 13 párr. 3 LF. El § 100 d párr. 4
inciso 2 StPO la permite con los mismos presupuestos que deben ser cumplidos para
la orden original. No obstante, la decisión tiene que adoptarse teniendo en cuenta los
resultados parciales de la investigación. Por ello, también es posible una prórroga
cuando la sospecha se refiera en adelante a otro hecho del catálogo. Por otro lado,
no debe prorrogarse el plazo cuando la vigilancia hasta entonces no hubiera tenido
resultados y, en vista de la situación, tampoco puedan pronosticarse para el futuro
perspectivas suficientes de éxito o cuando sea reconocible que son suficientes otras
medidas de investigación. Por ello, en caso de una prórroga tanto para la Fiscalía
solicitante como también para el Tribunal ordenante existen deberes de valoración y
fundamentación relativos a los resultados que hubieran sido obtenidos hasta ese
momento con la medida y al pronóstico de éxito.
No se ha determinado ni en el art. 13 párr. 3 LF ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una duración máxima absoluta a partir de la cual no sea posible una prórroga.
Pero tal limitación puede ser necesaria en el caso concreto conforme al principio de
proporcionalidad debido a que cuanto más dure la vigilancia acústica de una vivienda, más intensa se vuelve cada vez la injerencia en la esfera espacial privada, e incluso puede llevar a lesionar el art. 13 LF en su contenido de dignidad humana (vid.
supra C I 3 b dd – 5 -).
4. La competencia por razones de urgencia del presidente de la Sala de Defensa
Nacional del § 100 d párr. 2 incisos 2 y 3 StPO también es compatible con el art. 13
párr. 3 LF. Con ella no se renuncia a la reserva judicial que asegura los derechos
fundamentales, sino solamente se reemplaza provisionalmente el instrumento
especial de protección de una decisión colegiada mediante otro consistente en la
decisión del presidente. De acuerdo con el art. 13 párr. 3 inciso 4 LF, esto queda
limitado a una situación de especial urgencia: el peligro inminente en caso de demora.
No existen dudas de carácter constitucional en contra de que la confirmación de la
Sala solamente tenga, conforme al § 100 d párr. 2 inciso 3 StPO, efectos para el futuro y no represente una revisión de la decisión en urgencia previa. El riesgo de un
fraude para la competencia ordenadora de la Sala es, a diferencia de la reserva judicial en el caso de registros (vid. al respecto BVerfGE 103, 142), prácticamente inexistente en el caso de una vigilancia acústica de viviendas; por regla general, no
puede esperarse que una medida de escucha tenga éxito dentro de los tres días, y
los requisitos para una decisión urgente solamente se presentarán en casos excepcionales debido a que la preparación de la medida abarca un período de tiempo muy
grande. Si la Sala no confirma esta decisión, la orden del presidente pierde vigencia,
pero surte efectos hacia el pasado.
La validez de la decisión urgente del presidente sin la confirmación de la Sala
tampoco es dudosa desde la perspectiva del art. 19 párr. 4 LF La decisión urgente es
tomada por un juez y no por una Fiscalía reconducible al Ejecutivo (vid. BVerfGE 103,
p. 142, 156). Además, con respecto a la decisión urgente también quedan todavía a
salvo las posibilidades de tutela judicial que existen con carácter general.
IV.
Las reglas adoptadas en el art. 101 StPO para la vigilancia acústica de viviendas referidas a la obligación de informar a los implicados solamente son conformes en parte
con el art. 19 párr. 4 y con el art. 103 párr. 1 LF.
1. El art. 101 párr. 1 inciso 1 StPO es incompatible con el art. 13 párr. 1 y el art. 19
párr. 4, así como con el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida
en que allí se haga depender la comunicación de las vigilancias acústicas de viviendas a las personas afectadas de que ella pueda hacerse sin poner en peligro la seguridad pública o el ulterior empleo de un funcionario público que no está investigando abiertamente. Además, mediante la decisión extraordinaria del Tribunal sobre la
postergación de la comunicación seis meses después de la terminación de la medida del § 101 párr. 1 inciso 2 StPO no se asegura de manera procesalmente suficien-
te la observancia del deber de comunicar que es exigible por razones constitucionales.
a) El art. 13 párr. 1 LF en relación con la exigencia de una tutela judicial efectiva ante
los tribunales (art. 19 párr. 4 LF) otorga a los portadores de derechos fundamentales
un derecho a conocer las medidas de vigilancia acústica de viviendas que los afecten.
En caso de intervenciones no reconocibles, el titular del derecho fundamental tiene básicamente el derecho a conocer posteriormente la medida estatal debido a la garantía
de tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales (vid. BVerfGE 100, 313, 361,
sobre el art. 10 LF). Sin tal conocimiento, los afectados no pueden argumentar ni la
ilegalidad de la obtención de las informaciones ni cualquier otra pretensión de que se
borren las grabaciones. La comunicación posterior también es necesaria porque, debido al secreto de la intervención, se ha omitido una posible alegación en contra de
ella. La Ley Fundamental no dice cómo debe configurarse la garantía de poner los
hechos en conocimiento al particular. El art. 13 LF solamente ordena que tenga lugar
la comunicación cuando la recopilación de los datos se haya producido de manera
secreta y no se hubieran concedido derechos a recibir información o éstos no hubieran tenido en cuenta de manera adecuada los derechos de los afectados (vid. BVerfGE 100, 313, 361, sobre el art. 10 LF). El deber de comunicar que se deriva del derecho fundamental está sometido a los mismos límites que el derecho fundamental
mismo. Por ello, en la medida en que el conocimiento de la intervención pueda llevar
a que ésta no cumpla con su objetivo, no tiene por qué objetarse constitucionalmente que se restrinja de manera correspondiente el otorgamiento de tal conocimiento.
Adicionalmente, también la garantía de tutela judicial del art. 19, hace que básicamente sea necesaria una comunicación cuando ello sea presupuesto para que se pueda
hacer uso de aquélla. Sin embargo, tampoco se excluyen conforme al art. 19 párr. 4
LF las limitaciones a este derecho susceptible de configuración legal (vid. BVerfGE
100, 313, 364). Con ello, con base en el art. 13 párr. 1 y en el art. 19 párr. 4 LF, el
afectado respectivo tiene derecho a que se le comunique el mandato y la ejecución
de una vigilancia de viviendas. Por su parte, la delimitación del deber de comunicar
representa una intervención en los derechos fundamentales previstos en el art. 13
párr. 1 y en el art. 19 párr. 4 LF que debe ser justificada y, con ello, tiene que satisfacer también las exigencias de la proporcionalidad (vid. BVerfGE 100, 313, 365, 398
s.). Dado que la postergación de la comunicación retrasa las posibilidades de tutela
judicial y, al aumentar la separación temporal con la medida ordenada, se reduce la
efectividad de la tutela judicial, debe limitarse la postergación a lo estrictamente necesario.
b) El concepto de “implicado” que se tiene en el § 101 párr. 1 inciso 1 StPO debe ser
precisado teniendo en cuenta el objetivo del deber de comunicación. El deber de comunicación sirve para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
aquí afectados. Según esto, debe informarse de la medida secreta a todos aquellos
cuyos derecho fundamentales hubieran sido afectados por aquélla y para quienes,
con esto, se abran las posibilidades de tutela judicial y del derecho a ser oídos. Ciertamente, sólo el inculpado es la persona objeto de una vigilancia acústica de viviendas. Pero la injerencia en los derechos fundamentales de una vigilancia acústica de
viviendas no se limita a éste. De ahí que, como implicado en el sentido del § 101 párr.
1 StPO, además de al inculpado, debe comunicarse al titular y al habitante de una vivienda en la cual se hubieran ejecutado medidas de escucha.
Fundamentalmente también existe un deber de comunicar frente a aquellas personas
que se hubieran encontrado en una vivienda vigilada, sea como invitados, sea
casualmente, y que hayan sido afectados en su derecho a la palabra hablada,
protegido por el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, y en su derecho a la
autodeterminación informativa.
Sin embargo, la comunicación a otros implicados puede hacer más intensa la injerencia en los derechos fundamentales en el caso de las personas que son objeto de
la medida en primera línea. Esto es cierto, en especial, cuando la vigilancia no ha
aportado ningún resultado aprovechable. Además, el deber de comunicar puede toparse con dificultades prácticas allí donde la identidad del implicado, en el marco de
la medida, no hubiera sido conocida por la autoridad. Y también la averiguación para
comprobar la identidad de otros implicados podría agudizar la injerencia en derechos
fundamentales tanto para la persona-objeto como para otros implicados. En estas
circunstancias, la existencia de deberes de comunicar depende de una ponderación. Para ella es importante, por un lado, la intensidad de la intervención con la vigilancia, en especial en qué magnitud y con qué contenido se ha escuchado y grabado
de la comunicación del afectado desconocido y, por otro lado, qué costes exige la
comprobación de la identidad del afectado y qué afectación para la persona-objeto
de la medida y para otros implicados podría estar vinculada con la medida.
c) Las razones para la postergación de la comunicación mencionadas en el § 101
párr. 1 inciso 1 StPO son, en lo que respecta a la vigilancia acústica de viviendas, sólo
parcialmente compatibles con la Ley Fundamental.
aa) Constitucionalmente no se puede objetar que a los implicados deba comunicárseles, conforme al § 101 párr. 1 StPO, la vigilancia acústica de viviendas tan pronto
como esto pueda ocurrir sin poner en peligro el objetivo de la investigación ni la salud
y la vida de las personas. Las razones mencionadas para la postergación son suficientemente importantes como para justificar una restricción del deber de comunicar.
bb) Pero la postergación de la comunicación no es compatible con los arts. 13 párr. 1
y 19 párr. 4, ni con el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en
que, conforme al § 101 párr. 1 StPO, se omita indefinidamente una información sobre
la ejecución de una vigilancia acústica de viviendas cuando a través de la información
se ponga en peligro la seguridad pública o el ulterior empleo de un agente encubierto.
(1) Con el concepto de “seguridad pública” se coloca la suspensión del deber de comunicar bajo una cláusula general que usualmente es empleada en el Derecho administrativo de policía y sancionador; pero ahí este concepto es muy amplio y prácticamente abarca todos los bienes jurídicos protegidos en el ordenamiento jurídico (sobre
el concepto vid. BVerfGE 69, 315, 352). Pero no todos los bienes protegidos son necesarios para postergar la comunicación. Por ello, el legislador debe precisar cuáles
de entre todos los bienes jurídicos resumidos bajo el concepto de seguridad pública
son considerados por él tan importantes para justificar la postergación o incluso la
exclusión de la comunicación en caso de intervenciones secretas en derechos fundamentales. Pero esto no ha ocurrido.
(2) La puesta en peligro del ulterior empleo de un funcionario público que investigue
encubiertamente no puede justificar la postergación de la comunicación en caso de la
vigilancia acústica de viviendas.
El ulterior empleo de funcionarios públicos no se refiere solamente al procedimiento
de investigación en el cual se ha empleado la vigilancia acústica de viviendas. De lo
contrario, al final el elemento típico se confundiría en la mayoría de los casos con el de
la puesta en peligro del objetivo de la investigación. Evidentemente debe ser suficiente
más bien con que, como consecuencia de la comunicación, todo ulterior empleo del
funcionario público que investigue encubiertamente se vea puesto en peligro también
en relación con otros procedimientos de investigación. Con ello, este criterio se separa
de aquel procedimiento dentro del cual ha sido ejecutada la medida de vigilancia. En
tanto el legislador ha querido excluir, en primera línea, la puesta en peligro del cuerpo
y de la vida de personas, especialmente del funcionario público investigador y de sus
parientes, esta situación de peligro ya es abarcada por la alternativa tratada anteriormente bajo aa. La posibilidad de un empleo ulterior del agente encubierto no es un interés de igual importancia. Además, la postergación de la comunicación puede extenderse con base en este argumento por un período de tiempo considerable. Ello excluye el deber de comunicar por tiempo indefinido y, en última instancia, lo hace depender de consideraciones futuras de táctica investigadora por parte de las autoridades
de persecución penal. Esto contradice el interés constitucional de otorgar una tutela
judicial efectiva con el fin de repeler las afectaciones a los derechos fundamentales
que son aquí objeto de tratamiento.
d) La observancia del deber de comunicación, que también constituye un mandato
constitucional, no ha sido tampoco suficientemente asegurada procesalmente
cuando, sin tener en cuenta la duración de la postergación, conforme al § 101 párr. 1
inciso 2 StPO solamente se hace intervenir al Tribunal una vez.
El que instancias independientes también se ocupen de revisar las razones para
seguir con el secreto de las intervenciones estatales constituye un elemento esencial
de la protección de derechos fundamentales que los afectados no pueden asumir por
sí mismos (vid. MVVerfG, LKV 2000, p. 345, 355). No puede reprocharse
constitucionalmente que se acuda al Tribunal sólo cuando la postergación de la
comunicación surta efectos más allá de un plazo de seis meses. Pero sí existen
reproches constitucionales contra el carácter extraordinario de la revisión del
Tribunal, que existe incluso en caso de una postergación de la comunicación que
dure mucho tiempo.
Los informes anuales del Gobierno Federal muestran que en un gran número de
casos la comunicación a los afectados por medidas de vigilancia acústica de
viviendas se produce relativamente tarde. Como motivos para la postergación de la
comunicación se mencionaron, de manera absolutamente mayoritaria, el que las
investigaciones todavía estaban en curso o el peligro para el objetivo de las
investigaciones. En tales casos, es importante para la tutela judicial de los afectados
que la decisión sobre la postergación también se controle en los tribunales. Para
asegurar que también hacia adelante la postergación quede limitada a lo
estrictamente necesario , se necesita una repetida revisión de los tribunales cada
cierto tiempo. La función garantista de derechos fundamentales de la reserva judicial
sólo termina cuando el afectado haya sido informado y pueda defenderse por sí
mismo contra la medida ante los tribunales.
El deber de informar que tiene la Fiscalía frente a las autoridades judiciales supremas
del § 100 e párr. 1 inciso 3 StPO, que sólo surge cuatro años después de terminada la
medida y que además solamente se da cada año, no constituye un sustituto apropiado
de la intervención de un juez.
2. También es incompatible con la Ley Fundamental la regulación de competencias
prevista en el § 101 párr. 1 inciso 3 segunda frase StPO. Según ella, después de
promovida la acción pública, decide sobre la postergación de la comunicación el
tribunal del proceso. Esto lesiona el derecho a ser oído legalmente tal como manda
el art. 103 párr. 1 LF. En cambio, el art. 101 párr. 4 StPO, según el cual los
documentos sobre la vigilancia acústica de viviendas sólo deben añadirse al
expediente principal cuando se den los presupuestos para una comunicación, no
tropieza con objeciones de orden constitucional..
a) No puede reprocharse constitucionalmente que los documentos sobre las medidas
de vigilancia acústica de viviendas, conforme al § 101 párr. 4 inciso 1 StPO, sean
guardados en la Fiscalía, aun cuando, como consecuencia de ello, aquéllos no se encuentren en el Tribunal del proceso y el inculpado por esa causa no pueda revisarlos.
aa) La garantía constitucional del derecho a ser oído legalmente no abarca el deber
del Tribunal de posibilitar al inculpado el acceso a documentos que no son conocidos
por el Tribunal. En tanto tenga un derecho a conocer el contenido del expediente, este
derecho se limita al expediente que se encuentra efectivamente en el Tribunal (vid.
BVerfGE 63, 45, 59 s.).
bb) También desde el punto de vista del derecho a un proceso justo no puede objetarse nada contra la custodia en la Fiscalía de los documentos sobre la vigilancia acústica de viviendas de manera separada del expediente principal del proceso.
El mandato de dar al proceso una configuración justa no solamente se dirige a los
tribunales, sino que también debe ser respetado por todos los demás órganos que
influyan en el curso del proceso penal. También está obligada la Fiscalía cuando ella,
debido a los motivos de postergación mencionados en el § 101 párr. 1 StPO, se vea
llamada a retener documentos que hayan surgido contra el inculpado en el marco de
las investigaciones y, por ello, en realidad deban formar parte del expediente principal
(vid. BVerfGE 63, 45, 62). Esto puede llevar a enormes dificultades de defensa,
pese al formal respeto de todos los derechos procesales. En especial no puede
excluirse que las informaciones obtenidas en el caso de una vigilancia acústica de
viviendas contengan material exculpatorio.
De cara a la Constitución solamente puede sostenerse una custodia separada de los
expedientes en la Fiscalía cuando se hayan observado principios de estado de derecho y los documentos no sean sustraídos al propio juicio del tribunal más allá de lo
inevitable para proteger intereses protegidos por la Constitución (vid. BVerfGE 57,
250, 283 s., sobre la retención de medios probatorios).
Por consiguiente, la constitucionalidad de una retención de los documentos depende
decisivamente del peso de las razones para el aplazamiento contenidas en el § 101
párr. 1 inciso 1 StPO. En ese sentido, no existen dudas importantes en lo relativo a
una puesta en peligro del objetivo de la investigación y de la salud y la vida de una
persona. La puesta en peligro del objetivo de la investigación se refiere,
exclusivamente al procedimiento de investigación que concierne al inculpado mismo.
De ahí que este tipo de puesta en peligro ya no pueda ser considerado para la
justificación de la custodia separada de expedientes como muy tarde después de la
interposición de la acción pública. En cambio, la puesta en peligro de la salud y la vida
de una persona puede llevar a que puedan retenerse documentos sobre la vigilancia
acústica de viviendas incluso durante el juicio oral (vid. también BVerfGE 57, 250,
284). Sin embargo, las autoridades encargadas de la persecución penal tienen que
hacer todo lo exigible y apropiado a la importancia del asunto para que
desaparezcan las razones que se opongan a la entrega de los documentos, a fin de
que el esclarecimiento necesario de los hechos se pueda referir también a las
informaciones obtenidas secretamente y los derechos de las partes del proceso,
vinculados a ello, no sean afectados más allá de lo inevitable (vid. BVerfGE 57, 250,
285).
Por el contrario, las otras causas del aplazamiento – una puesta en peligro de la seguridad pública y del ulterior empleo de un funcionario público que investigue en forma encubierta - no son capaces de justificar una retención de los documentos sobre
vigilancia acústica de viviendas, en la medida en que ellas – como se ha explicado no resisten una evaluación constitucional (vid. supra C IV 1 c bb).
b) Puede que existan razones de economía procesal que hablen a favor del relevo de
la competencia de la Sala de Defensa Nacional por el tribunal de instancia, tal como
está previsto en el § 101 párr. 1 inciso 3 segunda frase StPO, para decisiones
referidas al aplazamiento de la comunicación tras la promoción de la acción pública;
no obstante, estas razones no son suficientemente importantes como para justificar
una afectación del derecho a ser oído legalmente.
El art. 103 párr. 1 LF garantiza que el Tribunal penal solamente base su sentencia en
aquellos hechos y resultados probatorios sobre los cuales el inculpado hubiera podido
manifestarse. El derecho fundamental procesal quiere impedir que el Tribunal valore,
en contra del inculpado, hechos conocidos por el primero pero a los cuales este último no hubiera tenido acceso (vid. BVerfGE 63, 45, 59). Este principio no puede ser
reducido, visto desde un punto de vista puramente formal, en el sentido de que determinadas informaciones, que hubieran llegado al Tribunal pero que hubieran quedado ocultas al inculpado, no puedan ser tratadas en el juicio oral ni ser invocadas
expresamente para fundamentar la sentencia.
Aun cuando el Tribunal, debido a los principios procesales de la inmediatez
probatoria y de oralidad del juicio, está impedido para aprovechar formalmente
tales informaciones, desde la perspectiva del inculpado puede existir la
preocupación fundada de que el conocimiento informal del material probatorio no
le será indiferente al Tribunal en la formación de la sentencia. La revelación de
hechos mantenidos en secreto solamente ante el Tribunal penal, mas no frente al
inculpado, atenta en el proceso penal contra el art. 103 párr. 1 LF (vid. BVerfGE
57, 250, 288; 101, 106, 129). Si hubieran de reconocerse intereses justificados de
reserva del Ejecutivo, esto ha de llevar dentro del proceso penal a que las
informaciones de ningún modo surtan efectos en contra del inculpado. Si los
documentos necesitados de reserva sobre una vigilancia acústica de viviendas
fueran revelados solamente al Tribunal que está conociendo la causa, esto podría
empeorar la posición jurídica del inculpado incluso cuando el Tribunal estuviera
impedido para valorarlos en el marco de la fundamentación de su sentencia.
V.
Considerando los parámetros previstos para la comunicación, se encuentra suficientemente garantizada la tutela judicial posterior del afectado contra medidas de vigilancia
acústica de viviendas.
Debido a la elevada intensidad interventora de la vigilancia acústica de viviendas, el
legislador ha regulado expresamente en el § 100 d párr. 6 StPO, que el inculpado y
el titular de la vivienda, en los casos del § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, puedan hacer
revisar ante los Tribunales la legalidad de la orden así como de la forma de su ejecución, incluso después de terminada la medida. Esto se corresponde con el derecho a
una tutela judicial efectiva del art. 19 párr. 4 LF. Ciertamente, en la medida en que el
Tribunal encargado de los hechos principales después del ejercicio de la acción penal sea competente para decidir sobre la solicitud, esto puede regir de manera limitada a la luz del art. 103 párr. 1 LF sólo para los casos en los cuales también el inculpado hubiera sido informado ya de la medida y hubiera podido revistar los documentos pertinentes. En caso contrario, el Tribunal del proceso, al igual que en el supuesto del § 101 párr. 1 inciso 3 StPO, tomaría conocimiento de hechos sobre los cuales
el inculpado no puede manifestarse.
Otras personas afectadas por la vigilancia acústica de viviendas tienen a su
disposición la queja del § 304 StPO para un control posterior en los Tribunales. No
puede deducirse de la limitación que hace el § 100d párr. 6 StPO al inculpado y al
titular de la vivienda que, a la inversa, otros afectados deban quedar excluidos de la
posibilidad de una tutela judicial posterior. El § 100 d párr. 6 StPO adopta una
regulación especial de la tutela judicial posterior para aquellas personas contra las
cuales se ha dirigido la orden. La disposición no contiene una exclusión de las demás
posibilidades de protección jurídica que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
otros afectados con la vigilancia acústica de viviendas.
El respeto a una tutela judicial efectiva no permite que una queja formulada por un
tercero afectado contra la orden de vigilancia acústica de viviendas sea rechazada
como inadmisible solamente por el hecho de que la orden ya ha sido ejecutada y,
con ello, la medida ha concluido (vid. BVerfGE 96, 27, 39 s.; 107, 299, 337 s.). También al ordenarse la vigilancia acústica de viviendas tendrá que admitirse, por regla
general, un interés en la tutela judicial debido simplemente a la gravedad de la injerencia en el art. 13 párr. 1 LF o en el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF.
Constituye un indicio de una injerencia grave en derechos fundamentales el que la Ley
Fundamental haya reservado al Juez, preventivamente, la decisión sobre una medida
(vid. BVerfGE 96, 27, 40). Conforme al art. 13 párr. 3 LF, esto ocurre en el caso de
la vigilancia acústica de viviendas. No puede prohibirse la posibilidad de una revisión judicial posterior de la medida a aquellas personas que hubieran sido afectadas
por la medida aunque la orden no se hubiera dirigido a ellas.
VI.
Las críticas hechas por los recurrentes citados en 2 contra la configuración legal de
los deberes de informar a cargo del Gobierno Federal no son admisibles.
1. En tanto argumentan que estos deberes de información, no serían por su tipo y
magnitud lo suficientemente concretos como para poder reemplazar la tutela judicial
posterior con un control del Parlamento Federal, este planteamiento ya está errado
en su concepción. Los deberes de información previstos en el § 100 e StPO no están dirigidos a posibilitar un control de la legalidad a través del Parlamento Federal y
de los órganos que él constituya. La revisión que, debe hacerse conforme al art. 13
párr. 6 LF no sirve para un control parlamentario posterior de la legalidad de cada
una de las medidas, sino que apunta a la exigencia de responsabilidad política por el
Parlamento, en especial a la observación del legislador sobre la idoneidad y las consecuencias de las medidas. Esto es expresión de la función general de control que
tiene el Parlamento frente al Ejecutivo (vid. BOPF 13/8650, p. 5). En cambio, el art.
13 párr. 6 LF no contempla un control parlamentario, equivalente a la labor de la Comisión G 10, que pudiera reemplazar la protección jurídica de los tribunales y que es
posibilitada por el art. 10 párr. 2 inciso 2, y por el art. 19 párr. 4 inciso 3 LF.
2. La cuestión que se plantea ulteriormente es si el deber de información al Parlamento Federal en el § 100 e StPO ha sido concretado de manera suficiente como
para posibilitar una revisión parlamentaria efectiva de la proporcionalidad, así como
del éxito del instrumento de la investigación. Pero esto atañe a las relaciones jurídicas de los órganos federales supremos, y no afecta a los recurrentes en sus propios
derechos. La observación hecha al respecto tampoco puede admitirse en cuanto a la
cuestión de fondo. La regulación legal de los deberes de información en el § 100 e
StPO se corresponde con los presupuestos constitucionales del art. 13 párr. 6 LF.
Ciertamente, el legislador ha previsto en el § 100 e párr. 1 StPO sólo para las Fiscalías una concreción material relativa a los datos que deben contener los informes. Pero
de ello también se extraen consecuencias para las comunicaciones que deben hacer
los Estados federados conforme al § 100 e párr. 2 StPO, y para los deberes de información que sobre esta base debe cumplir el Gobierno Federal. De lo contrario, la
regulación detallada de los deberes de información que tienen las Fiscalías en el §
100 e párr. 1 StPO se quedaría sin los efectos que pretendía el legislador. Por ello,
todos los informes tienen que ser substanciados de tal manera que se garantice el
control parlamentario ordenado en el art. 13 párr. 6 LF. Es por eso que las administraciones de justicia de los Estados federados tienen que poner a disposición del Gobierno Federal las informaciones que necesite para el cumplimiento de su deber de informar que le impone el art. 13 párr. 6 LF concordado con el § 100 e párr. 2 StPO. Ellas
tienen que hacer que los informes de las Fiscalías lo hagan posible.
VII.
Las reglas contenidas en el § 100 d párr. 5 inciso 2 y en el § 100 f párr. 1 StPO sobre
el empleo de información referida a la persona en otros procesos, no son compatibles
con el art. 13 párr. 1, con el art. 2 párr. 1 y el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en que no
han fundamentado un deber de identificación de las informaciones trasmitidas.
1. Las disposiciones del § 100 d párr. 5 y en el § 100 f párr. 1 StPO sobre la
trasmisión, con fines de persecución penal, de las informaciones obtenidas de la
vigilancia de viviendas han sido impugnadas por los recurrentes citados en 2 sin
observar los plazos legales. Pese a todo, puede revisarse de oficio la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas de manera no admisible, cuando
existiendo una relación internormativa su inconstitucionalidad irradiaría a aquellas
disposiciones que sí hubieran sido impugnadas de manera admisible (vid. BVerfGE
30, 1, 29) o cuando formen parte necesaria de una regulación conjunta (vid.
MVVerfG, LKV 2000, p. 345, 347). Eso es lo que ocurre aquí. La trascendencia de la
vigilancia acústica de viviendas sólo puede comprenderse cuando se tienen en
consideración las disposiciones sobre el aprovechamiento de las informaciones,
incluidas las que se encuentran de manera casual (§ 100 d párr. 5 StPO). Los
efectos protectores del art. 13 párr. 1 y del art. 2 párr. 1, así como del art. 1 párr. 1 LF
se refieren no solamente a la producción, sino también a la trasmisión de los datos e
informaciones que han sido obtenidos a través de la intervención en la esfera espacial
privada (vid. BVerfGE 100, 313, 360, sobre el art. 10 LF). Y es que el enjuiciamiento
constitucional de la producción de informaciones depende también de su contexto
de aprovechamiento en el cual las informaciones obtenidas pueden ser utilizadas y
de qué medidas de protección (especialmente qué regulaciones de protección
jurídica de datos) han sido adoptadas. Si fuera posible un ulterior aprovechamiento
de los datos sin suficientes garantías constitucionalmente, también sería
inconstitucional la producción de los datos. Se deben excluir tales efectos a través
de la inclusión de las disposiciones referidas a la utilización de los datos en el
enjuiciamiento constitucional. Sin embargo, no es objeto de enjuiciamiento la
disposición del § 100 f párr. 2 StPO. El mismo regula, con la vista puesta en el
proceso penal, el empleo de informaciones referidas a la persona que han sido
obtenidas a partir de medidas preventivo-policiales de vigilancia acústica de
viviendas. Las disposiciones sobre la vigilancia acústica de viviendas con fines de
persecución penal enjuiciadas en este procedimiento también perdurarían si el
empleo de los datos obtenidos de manera preventivo-policial resultara ser
inconstitucional dentro del proceso penal. El § 100 f párr. 2 StPO no es parte
necesaria de las normas legales que desarrollan la ejecución de la vigilancia
acústica de viviendas posibilitada por el art. 13 párr. 3 LF.
2. El § 100 d párr. 5 inciso 2, y el § 100 f párr. 1 StPO, por sí mismos, no merecen
objeciones de carácter constitucional. En especial, no tropieza con dudas constitucionales el que, como admiten estas disposiciones, se modifique la finalidad que se
va a dar a las informaciones personales obtenidas a través de la vigilancia acústica
de una vivienda.
a) El archivo y el empleo de las informaciones personales obtenidas con la vigilancia
de la vivienda están vinculados básicamente a la finalidad y también al proceso de investigación para los cuales se han producido (vid. BVerfGE 100, 313, 360, sobre el
art. 10 LF). Si las informaciones obtenidas deben ser utilizadas para una finalidad
distinta de la original, esto representa, en lo fundamental, una injerencia autónoma
en los derechos fundamentales, dado que la protección del art. 13 párr. 1 LF no solamente se limita a la fase de la producción de datos en y desde las viviendas, sino
que también incluye la trasmisión de dichos datos (vid. BVerfGE 100, 313, 360, sobre el art. 10 LF).
Ciertamente, el principio de la vinculación a la finalidad no excluye, de manera general,
una modificación de la finalidad. Pero ésta necesita, por su parte, una base legal
compatible formal y materialmente con la Constitución. Parte de esto es que la
modificación de la finalidad esté justificada por intereses generales que estén por
encima de los intereses protegidos constitucionalmente. La nueva finalidad de la
utilización de los datos tiene que referirse a las funciones y competencias de la
autoridad a quien se han trasmitido los datos, y debe estar regulada por normas
suficientemente claras. Finalmente, la finalidad de la utilización, para la cual se ha
producido el dato, y la modificada finalidad de utilización no deben ser incompatibles
entre sí (vid. BVerfGE 65, 1, 51, 62; 100, 313, 360).
b) Las reglas impugnadas cumplen por sí mismas con estas exigencias.
Conforme al § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO, las informaciones referidas a la persona
que hubieran sido obtenidas a través de una medida adoptada conforme a lo
dispuesto en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, solamente pueden ser utilizadas en
otros procesos penales en tanto, en el momento de la valoración, resultaran
conocimientos que fueran necesarios para esclarecer un delito mencionado en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Además, conforme al § 100 f párr. 1 StPO, las
informaciones pueden ser utilizadas para repeler un peligro para la vida, la salud o la
libertad de una persona o para valores y bienes patrimoniales de gran valor que
existan en casos particulares. Con estas reglas, el legislador ha adoptado
restricciones a su utilización con carácter de ley especial. Las mismas no se ven
afectadas por la disposición general del § 477 párr. 2 StPO (vid. Franke, en Karlsruher
Kommentar zur Strafprozessordnung, ibídem, art. 477, nm. 3, con ulteriores
referencias).
aa) La finalidad de las reglas está justificada constitucionalmente. Los datos y las informaciones deben poder ser útiles para esclarecer otros hechos del catálogo y para
repeler, en casos particulares, peligros existentes para bienes jurídicos de la mayor
jerarquía. El legislador también ha cumplido con la exigencia de fijar de manera precisa y con ámbitos específicos, las finalidades para las cuales pueden ser empleados los datos personales (vid. BVerfGE 100, 313, 389). La norma se vincula con las
tareas de las autoridades receptoras de los datos que consisten en la persecución
penal y la prevención de peligros, y limita las finalidades de la utilización a la persecución de los delitos mencionados en el catálogo y a la prevención de peligros especiales.
bb) Además, las finalidades son compatibles con la finalidad original que justifica la
ejecución de la vigilancia acústica de viviendas. Existiría una incompatibilidad si con la
modificación de la finalidad se eludieran las limitaciones previstas en contra del
empleo de determinados métodos de producción de datos, esto es, cuando las
informaciones no debieron haber sido producidas para la finalidad modificada o ello
no debió haber ocurrido en esa forma (vid. BVerfGE 100, 313, 389 s.). Pero esto no
ha ocurrido con las disposiciones impugnadas.
(1) El legislador sólo ha permitido en el § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO el empleo de informaciones en otros procesos penales para esclarecer un delito mencionado en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Los datos producidos con la vigilancia acústica de viviendas solamente deben ser empleados cuando los delitos de este catálogo sean especialmente graves, tanto en abstracto como en el caso concreto (vid. sobre el delito especialmente grave supra en C II 3 b dd, 1). Esta limitación no rige solamente para su
empleo con fines probatorios en sentido estricto, sino que, además, debe observarse
también al emplear indicios en el esclarecimiento de delitos. En caso contrario, en un
proceso posterior podrían ser empleadas informaciones provenientes de una vigilancia
acústica de viviendas, sin que en este proceso hubiera existido alguna vez la sospecha de un hecho del catálogo. Los presupuestos estrictos que existen para la producción de informaciones deben ser observados de igual manera en el empleo que se
haga de los datos en otros procesos. Una valoración de los conocimientos obtenidos
en una vigilancia de viviendas presupone que los conocimientos fundamenten una situación de sospecha concreta. No puede justificarse el aprovechamiento de datos en
otros contextos cuando los conocimientos obtenidos no apoyen el grado de sospecha
fáctica que, en general, se debe exigir como base para la ejecución de una vigilancia
acústica de viviendas (vid. BVerfGE 100, 313, 394). También debe observarse en el
marco de la valoración de manera correspondiente, conforme al § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO, la cláusula de subsidiariedad del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO . Sólo es
posible una valoración cuando el esclarecimiento de los hechos en otro proceso penal
fuera imposible o desproporcionadamente dificultoso sin el dato. Pero a este respecto
la proporcionalidad plantea exigencias menores porque la información inculpatoria
constaría como segura, con ello desaparecería la inseguridad del pronóstico y también la producción alternativa de pruebas supondría una injerencia en los derechos
fundamentales del inculpado.
Si no está permitido valorar los conocimientos obtenidos en el procedimiento que dio
motivo a ello, con más razón rige esto para la valoración en otros procesos, puesto
que el § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO, como disposición de pura valoración presupone
que la obtención de las informaciones se haya producido de conformidad con el
ordenamiento. Las prohibiciones legales de valoración y las previstas directamente en
la Constitución deben respetarse en el caso del empleo ulterior o en la valoración de
hallazgos casuales, de igual manera que se hace en el proceso motivador de la
medida (vid. Rudolphi/ Wolter, ibídem, § 100 f, nm. 6 y 7; puesta al día a octubre de
2000).
(2) Al transmitir a las autoridades policiales las informaciones obtenidas en el proceso penal con la finalidad de repeler peligros, conforme al § 100 f párr. 1 segunda alternativa StPO, los presupuestos para la modificación de la finalidad también tienen
que orientarse a los correspondientes principios. Dado que los datos han sido obtenidos a través de una grave injerencia en derechos fundamentales, no podría justificarse constitucionalmente la reducción del umbral de la trasmisión por debajo de
aquél que, en el marco de la prevención de peligros, rige para las intervenciones correspondientes en el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio (vid. BVerfGE 100, 313, 394). Por ello, conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO una regulación
legal de la trasmisión de los datos obtenidos con fines preventivo-policiales, tiene
que tener en cuenta las valoraciones constitucionales que han sido adoptadas en el
art. 13 párr. 4 LF para la intervención original. Según este parámetro, el § 100 f párr.
1 segunda alternativa StPO no tiene objeciones de orden constitucional. En relación
con la intensidad de los peligros y el rango de los bienes protegidos, la disposición
plantea exigencias que son comparables a los presupuestos existentes en el art. 13
párr. 4 LF para una vigilancia de viviendas de tipo preventivo-policial.
Con los elementos típicos de “repeler” y “en casos concretos”, el § 100 f párr. 1
aclara que una trasmisión de datos solamente entra en consideración en caso de
peligros concretos en sentido policial. Ciertamente, a diferencia del art. 13 párr. 4
LF, el § 100 f párr. 1 StPO no exige expresamente un peligro inminente. Pero, que
de todos modos el peligro tiene que ser inminente se deduce del § 100 f párr. 1
StPO al interpretarlo de conformidad con la Constitución de la mano del art. 13 párr.
4 LF.
Por lo demás, el § 100 f párr. 1 StPO presupone, al remitir a los elementos típicos de
vida, cuerpo o libertad de una persona, bienes jurídicos que, conforme al art. 13 párr.
4 LF, son suficientemente importantes como para justificar el empleo de medios técnicos para la vigilancia de viviendas. No cumple con estos presupuestos una lesión
corporal simple (§ 223 CP). En la medida en que el § 100 f párr. 1 StPO haga que
para la utilización policial de los conocimientos sea suficiente un peligro para valores
y bienes patrimoniales importantes, siguiendo los mandatos del art. 13 párr. 4 LF, es
requisito que se presente el típico potencial peligroso de un peligro común. Solamente entonces, la puesta en peligro de valores y bienes patrimoniales tendrá un peso
que se corresponda con el valor de los bienes jurídicos amenazados que el legislador
de reforma constitucional busca en el art. 13 párr. 4 LF.
3. No obstante, las disposiciones sobre el empleo ulterior de los datos recopilados
no se pueden compatibilizar con el art. 13 párr. 1, así como con el art. 2 párr. 1 en
relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en que el legislador ha descuidado prever un deber de identificación de los datos provenientes de la vigilancia acústica de
viviendas. La vinculación a la finalidad solamente puede ser garantizada si, incluso
después de la producción de la información, sigue siendo reconocible que se trata
de datos que han sido obtenidos a través de una medida de vigilancia acústica de viviendas. Por ello, por razones constitucionales es necesaria tal identificación de los
datos (vid. BVerfGE 100, 313, 360 s., sobre el art. 10 LF). El legislador tiene que imponer tanto a la autoridad de obtiene los datos como también a la que los recibe, el deber de identificarlos al objeto de asegurar su vinculación a la finalidad. En caso contrario, los datos provenientes de una vigilancia acústica de viviendas podrían ser archivados y mezclados con otros datos de tal manera que no podría reconocerse ya
su origen (vid. BVerfGE 100, 313, 396 s.). Con ello se eludirían las restricciones de
empleo previstas en el § 100 f párr. 1 StPO.
VIII.
Las disposiciones sobre destrucción de datos del § 100 d párr. 4 inciso 3, y del § 100
b párr. 6 StPO que, al igual que las disposiciones sobre trasmisión de datos, se en-
cuentran en una relación constitucionalmente relevante con las disposiciones sobre
recopilación de datos, atentan contra el art. 19 párr. 4 LF. Las reglas sobre la destrucción de datos deben incluirse, con independencia del transcurso del plazo para interponer la queja, en la evaluación constitucional por los mismos motivos planteados
para el caso del empleo de datos (vid. supra en C VII).
La protección del art. 13 párr. 1 LF, que también se extiende a las demás fases del
procesamiento de datos, exige, ciertamente, que en principio los datos obtenidos legalmente sean destruidos tan pronto como dejen de ser necesarios para las finalidades establecidas (vid. BVerfGE 100, 313, 362, sobre el art. 10 LF). Pero las reglas
sobre la destrucción de datos tienen que satisfacer, al mismo tiempo, el mandato de
una tutela judicial efectiva. En tal medida, una situación conflictiva específica puede
surgir por el hecho de que, por un lado, se cumpla con la protección de datos borrando los que ya no son necesarios, pero, por otro lado, se dificulte la tutela judicial
efectiva al borrar los datos, ya que con ello la revisión del suceso solamente es posible de manera limitada tras la destrucción de los documentos (vid. MVVerfG, LKV
2000, p. 345, 354). Ante esto, en aquellos casos en que el afectado pretenda el control judicial de las medidas estatales de información y procesamientos de datos, el
deber de destrucción debe ser armonizado con la garantía de tutela judicial de tal
manera que la tutela judicial no resulte eludida o frustrada (vid. BVerfGE 100, 313,
364, 400).
Esto puede ocurrir en forma tal que, en los casos en los cuales el afectado pueda
tener un serio interés (que deberá ser presumido mayoritariamente) en la tutela judicial
o en hacer valer su derecho a la protección de datos frente a la autoridad competente,
temporalmente los datos no deban ser borrados aunque sí bloqueados, y no puedan
ser empleados para ninguna otra finalidad distinta de la de informar al afectado o
permitir el control por los tribunales. Sólo debe considerarse la destrucción de los
datos cuando sea seguro que no son necesarios o ya no se necesitan para la
revisión de la legalidad de la medida por los tribunales (vid. BVerfGE 100, 313, 400).
El § 100 d párr. 4 inciso 3 y el § 100 b párr. 6 StPO no han adoptado tales previsiones. El § 100 d párr. 4 inciso 3 StPO remite al § 100 b párr. 6 StPO, el cual regula la
destrucción de los datos una vez realizada la vigilancia telefónica. Por ello, los documentos obtenidos a través de la medida deben ser destruidos 175 bajo vigilancia de
la Fiscalía, cuando ya no sean necesarios para la persecución penal. No cabe una
interpretación del § 100 d párr. 4 inciso 3 y del § 100 b párr. 6 StPO que asegure la
posibilidad de la tutela judicial. Más bien, las disposiciones ordenan la 176destrucción
de los documentos sin limitación alguna, tan pronto como estos no sean ya necesarios
para la persecución penal.
IX.
En tanto las disposiciones impugnadas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sean
incompatibles con la Ley Fundamental, el legislador está obligado a crear una
situación jurídica conforme a la Constitución a más tardar hasta el 30 de junio de
2005. Hasta dicha fecha, las normas impugnadas pueden seguir siendo utilizadas
teniendo en cuenta la protección de la dignidad humana y del principio de
proporcionalidad. Durante ese tiempo rige para el § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO la
condición de que el Tribunal mencionado en el § 100 d párr. 2 inciso 1 StPO
decidirá de oficio sobre la ulterior valoración de los conocimientos en el
procedimiento preliminar. Las decisiones del § 100 d párr. 4 inciso 1, y el art. 101 párr.
1 inciso 2 StPO también estarán en manos del tribunal mencionado en el § 100 d párr.
2 inciso 1 StPO, incluso después de promovida la acción pública.
D.
La decisión sobre la indemnización de las costas procesales se basa en el art. 34 a,
párrafos 2 y 3 BVerfGG.
Papier, Jaeger, Haas, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, HoffmannRiem, Bryde
Votos particulares de las Magistradas Jaeger y Hohmann-Dennhardt a la sentencia de
la Sala Primera de 3 de marzo de 2004
No concordamos con el fallo en el punto C I. En nuestra opinión, el propio art. 13
párr. 3 LF no es compatible con el art. 79, párr. 3 LF, y por ello es nulo. Pero sí nos
aunamos al fallo en cuanto a los puntos C II a IX, en la medida en que declara inconstitucionales en todo caso las normas legales que regulan la vigilancia acústica
de viviendas con medios técnicos para fines de persecución penal.
I.
1. El art. 79 párr. 3 LF prohíbe reformas constitucionales a través de las cuales se
afecten los principios consagrados en el art. 1 y el art. 20 LF. Forma parte de estos
principios también la protección de la vivienda privada como espacio vital para la
configuración personalísima de la vida, espacio que es irrenunciable en aras de preservar un Ordenamiento que se corresponda con el mandato de respeto y de protección de la dignidad humana. En tal medida concordamos con la mayoría de la Sala,
la cual igualmente ve que la protección de la dignidad humana está anclada en la inviolabilidad del domicilio garantizada en el art. 13 párr. 1 LF. Y es que para desarrollar la personalidad se necesitan espacios reservados, en los cuales el individuo pueda
autoexpresarse sin temor a una vigilancia y comunicarse con personas de confianza
sobre opiniones y sentimientos personales.
Precisamente en un mundo en el cual se ha vuelto técnicamente posible seguir y
grabar casi todo movimiento y toda comunicación de una persona, la vivienda privada
sirve al particular, más que nunca, como último refugio en el cual puede manifestar la
libertad de sus ideas sin ser observado. Por eso, en tanto espacio físico, constituye un
medio para la preservación de la dignidad humana.
2. También debe darse la razón a la opinión mayoritaria en cuanto a que la protección absoluta que constitucionalmente le corresponde a la vivienda privada solamente alcanza hasta donde, en aras de la dignidad humana, se protege la conducta que
en ella se lleva a cabo: no toda expresión realizada dentro de una vivienda privada
tiene carácter personalísimo. Pero allí donde la vivienda privada sirve para la expresión y el intercambio de sentimientos y opiniones personales, su protección es absoluta en aras de la protección de la dignidad humana. Por cierto, que precisamente
debido al carácter cerrado de una vivienda privada no se puede reconocer en principio desde fuera si en ella, en un momento determinado, se está hablando sobre cosas personalísimas u otras que afecten la esfera de otros o los intereses de la comunidad. Tal como se expone en la sentencia, para tal diferenciación solamente existen
puntos de referencia que permiten deducir el contenido de lo que está ocurriendo en
la vivienda. Así, se puede presumir, más en viviendas privadas que en espacios comerciales, más en conversaciones con personas de mucha confianza que con socios comerciales o conocidos, que se da una situación que deba imputarse al ámbito
de lo personalísimo. La certeza sobre si esto es cierto o no sólo podrá conseguirse
cuando se rompa el carácter cerrado de la vivienda y se obtenga el conocimiento de
aquello que ha ocurrido. Pero con ello uno puede haber intervenido ya en un ámbito
que precisamente deba merecer una protección absoluta debido a que es íntimo y
están dentro de las cuatro paredes. Si, para clasificar una situación ocurrida dentro
de puertas cerradas en el núcleo de lo absolutamente protegido de la configuración
privada de la vida, se exigiera una comprobación concreta en cada caso, esto tendría como consecuencia que al principio siempre debería tolerarse una intervención
en este núcleo, lo cual quiere precisamente impedir el art. 79 párr. 3 LF. Por eso, en
aras de proteger la posibilidad de un libre desenvolvimiento personal para la preservación de la dignidad humana debe presumirse, por lo menos para el caso de las viviendas privadas, que cuando en ellas el inculpado se encuentre solo, con parientes
o con personas de evidente estrecha confianza, está usando el espacio para comunicaciones personalísimas. Es por eso que ellas gozan de una protección amplia, tal
como les otorga el art. 13 párr. 1 LF.
II.
El art. 13 párr. 3 LF sobrepasa este límite material colocado por el art. 79 párr. 3 LF
para las intervenciones en la inviolabilidad del domicilio que permite el art. 13 párr. 1
LF. Este artículo autoriza a introducir legalmente la vigilancia acústica en viviendas en
las cuales presumiblemente se encuentre un inculpado de delitos especialmente graves, utilizando para ello medios técnicos con fines de persecución penal; con ello se
posibilita también la escucha secreta de conversaciones de tipo personalísimo.
1. Ciertamente, la intervención en la inviolabilidad del domicilio que posibilita el art.
13 párr. 3 LF está vinculada a varios requisitos que, debido al elevado rango de este
bien fundamental (vid. la comunicación del diputado Schily, 197ª sesión del 13º Parlamento Federal alemán de 9 de octubre de 1997, Diario de Sesiones, 189, p.
17685), deben reducirla a la medida necesaria para poder luchar efectivamente contra la criminalidad organizada (vid. el ministro federal de Justicia Schmidt-Jortzig, ibídem, p. 17679). Así, una vigilancia acústica de viviendas solamente debe darse en
caso de la sospecha, basada en hechos, de la comisión de un delito especialmente
grave, y solamente como última ratio. Además, está limitada a viviendas en las cuales se encuentre presumiblemente el inculpado, debe tener un plazo determinado y
necesita ser ordenada por un órgano colegiado judicial. No obstante, según su tenor,
el art. 13 párr. 3 LF no contiene restricciones que puedan asegurar que, al emplear
este instrumental investigador, siga quedando protegido el núcleo intangible de la
configuración privada de la vida.
2. Debido a los debates parlamentarios que se dieron antes de su introducción, resulta discutible suponer que el legislador haya siquiera querido una restricción tan
amplia de la vigilancia de viviendas. Es cierto que, como se menciona en la sentencia, en el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal alemán sobre el
proyecto de ley de reforma de la Ley Fundamental (art. 13 LF) se indicó que, en
aquellos hechos que cayeran dentro del núcleo intangible, protegido, de la configuración privada de la vida, se excluiría desde el principio una vigilancia y que la conversación personalísima con los parientes más cercanos participaría de la protección de
la esfera íntima así como que, además, las conversaciones con miembros de los distintos grupos profesionales gozarían de protección constitucional de otro modo (vid.
BOPF 13/9660, p. 4). No obstante, las solicitudes de modificación que tuvieron por
objetivo que se acogiera en el art. 13 párr. 3 LF una limitación en este sentido, fueron rechazadas por la mayoría (vid. ibídem, pp. 2 y 3). Y también en la votación que
tuvo lugar a continuación en el Parlamento Federal alemán se indicó en algunas intervenciones del debate que las limitaciones más amplias al empleo de la vigilancia
acústica de viviendas pondrían totalmente en cuestión la efectividad de este instrumento de investigación. Así, el diputado Geis (CDU/CSU) expuso que, en el caso de
una prohibición de producción de prueba para las conversaciones con los que tengan
derecho a negarse a declarar como testigos, no valdría la pena todo el trabajo de la
modificación constitucional (vid. 214ª sesión del 13º Parlamento Federal alemán de 16
de enero de 1998, Diario de Sesiones, 191, p. 19519 y s.). Esta posición era compartida por el diputado Schily (SPD), quien indicó que tal protección de la conversación
con ese círculo de personas haría que cualquier medida cayera en el vacío (vid. ibídem, p. 19545). El ministro del Interior de Baja Sajonia de entonces advirtió del peligro de que la prohibición de producción de prueba para las conversaciones con los
facultados a negarse a declarar como testigos estableciera zonas de protección ga-
rantizadas por el Estado para delincuentes graves y ofreciera una guía de acción sobre cómo se podrían planificar delitos de la mejor manera y sin impedimentos por
parte de la investigación estatal (vid. ibídem, p. 19552).
Ciertamente, la legislación ordinaria ha introducido en el § 100 d párr. 3 StPO al final
del procedimiento legislativo una prohibición de producción de prueba para las conversaciones con los portadores de secretos profesionales mencionados en el § 53 StPO.
En cambio, para las conversaciones con los parientes facultados a declararse a negar como testigos del § 52 StPO solamente se ha podido imponer una prohibición de
valoración de prueba que está bajo la reserva de la proporcionalidad; aunque, por
cierto, el art. 13 párr. 3 LF no ha experimentado ninguna modificación más en el sentido correspondiente. Incluso si se partiera de que estas modificaciones en el nivel
de las leyes ordinarias habrían sido dadas por un legislador que ya tenía en mente
que el art. 13 párr. 3 LF contiene un límite inmanente al empleo de la vigilancia acústica de viviendas, la conversación personalísima con parientes y personas de estrecha confianza quedaría en todo caso a través de esta norma iusfundamental desprotegida por parte del legislador de reforma constitucional, puesto que se podría escuchar empleando medios técnicos y solamente se cuestionaría su aprovechamiento
mediante una ley ordinaria y bajo consideraciones de proporcionalidad.
La consecuencia de ello es que el derecho a negarse a declarar como testigo que
tienen los parientes se ve en parte menoscabado, pues la prohibición de valoración
solamente ofrece una protección incompleta. La toma de conocimiento de contenidos
de conversaciones no puede revocarse y, en tal medida, puede influir plenamente en
el procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal contra el
sospechoso o incluso contra terceros. Además, los interlocutores del inculpado, que
no son sospechosos, especialmente cuando se haga la escucha en la vivienda de
aquellos y no en la del inculpado, se convierten en objeto de persecución penal por
parte del Estado cuando se explota su estrecha vinculación con el observado y la
atmósfera de confianza que domina entre ellos en la vivienda.
III.
No podemos seguir a la opinión en mayoría en cuanto a que el art. 13 párr. 3 LF, introducido por modificación de la Constitución, pueda cimentarse constitucionalmente
a través de una interpretación conforme a la Constitución o una interpretación constitucional sistemática.
1. Es correcto que precisamente las normas constitucionales necesitan de la
interpretación, que no pueden ser contempladas aisladamente y que deben ser
interpretadas de tal manera que sean compatibles con los principios elementales de
la Ley Fundamental y su ordenamiento de valores (vid. BVerfGE 19 , 206, 220).
Pero en la cuestión relativa a cuáles serían los límites que el art. 79 párr. 3 LF
pone a una modificación constitucional, no se trata de dar lugar a una
concordancia de normas de derechos fundamentales preexistentes, sino de ver si
la modificación afecta a los principios consagrados en los arts. 1 y 20 LF. Por eso,
la reforma constitucional debe medirse en función de estos principios y no debe
interpretarse con sus parámetros para, por este camino, desviándose de su tenor
literal, buscar la conformidad con la Constitución.
a) El art. 79 párr. 3 LF, que impone límites al legislador de reforma constitucional,
debe ser interpretado restrictivamente debido a su carácter de disposición de excepción; con ello se evita el peligro de que, en última instancia, la magnitud de una modificación constitucional no sea decidida por el Parlamento, como órgano legitimado democráticamente para ello, sino por el Tribunal Constitucional Federal por la vía de la
interpretación. Sin embargo, el art. 79 párr. 3 LF es importante para declarar como
inquebrantables, mientras dure la vigencia de la Ley Fundamental, determinadas decisiones básicas del legislador constitucional y, con ello, inmodificables incluso para
el legislador constitucional, porque constituyen pilares de nuestro Ordenamiento
constitucional (vid. BVerfGE 30, 1; voto particular en 33, 38 s.). Si una modificación
constitucional afectara estas decisiones básicas señaladas en el art. 79 párr. 3 LF,
sería inadmisible pues por sí misma ya sería inconstitucional.
b) También la mayoría de la Sala parte de que la habilitación para la vigilancia acústica de viviendas con medios técnicos para fines de persecución penal, introducida por
la vía de la reforma constitucional con el art. 13 párr. 3 LF, , no ha encontrado, por lo
menos expresamente, una limitación suficiente como para excluir regulaciones legales
y medidas basadas en ellas que lesionen el núcleo de la configuración privada de la
vida de aquellos que deban ser vigilados acústicamente; es decir que el art. 13 párr. 3
LF por sí mismo no armoniza con el art. 79 párr. 3 LF. Con el objetivo declarado, aunque fácticamente imposible de alcanzar así, de “excluir el riesgo de lesionar el con-
tenido de dignidad humana del art. 13 párr. 3 LF al ejecutar las medidas” (vid. p. 49
del fallo (en el original alemán), la mayoría de la Sala por ello, ayudándose con una
interpretación sistemática constitucional de la ley de reforma constitucional, añade al
art. 13 párr. 3 otros límites no escritos y, con ello, restringe la autorización para la vigilancia acústica de viviendas, más allá de la medida legislativamente impuesta. En
esto, la mayoría de la Sala se sirve otra vez del contenido de dignidad humana en el
art. 13 párr. 1 LF como parámetro con el cual se trazan interpretativamente los límites adicionales no escritos en el art. 13 párr. 3 LF. Pero de esta manera el contenido
de dignidad humana de la protección de la vivienda pierde su efecto bloqueador frente
a modificaciones constitucionales y solamente sirve como ayuda interpretativa para
dar conformidad constitucional a una reforma constitucional que, en caso contrario,
sería inconstitucional. Precisamente aquello que no está escrito en la norma de reforma de la Constitución, ayuda a ésta a superar el obstáculo del art. 79 párr. 3 LF.
c) El art. 79 párr. 3 LF no solamente apunta a que se respeten determinados estándares en el ordenamiento jurídico, sino sobre todo a que se preserven, en la propia
Constitución, los principios que ésta especifica (vid. Lübbe-Wolff, DVBl 1996, p. 825,
834). Incluso si se fuera de la opinión de que el art. 79 párr. 3 LF básicamente no impide legislador de reforma de la Constitución restringir o incluso derogar garantías
constitucionales aun cuando tengan un contenido de dignidad humana (vid. BVerfGE
94, 49, 103 s.), si y en la medida en que la protección de la dignidad humana a través del art. 1 párr. 1 LF permanezca garantizada, según nuestra opinión, se tiene
que ver en la introducción del art. 13 párr. 3 LF una restricción inconstitucional del
art. 13 párr. 1 LF que atenta contra el art. 79 párr. 3 LF
Por lo pronto, el propio párrafo 3 del art. 13 LF también exceptúa de la protección
constitucional de la vivienda privada en el párrafo 1 del art. 13 LF ciertos ámbitos que
atañen al contenido de dignidad humana de esta norma. Pero con ello no desaparece
su protección, pues en adelante estos ámbitos reciben una protección directa a partir
del art. 1 párr. 1 LF, la cual escapa a restricciones y ponderaciones con otros
intereses de protección constitucional. Sin embargo, con ello se llega a un Derecho
constitucional contradictorio: mientras el art. 1 párr. 1 LF protege ampliamente la
esfera íntima que se manifiesta dentro de la vivienda privada para preservar la
dignidad humana, el art. 13 párr. 1 en relación con el párr. 3 LF, que como
disposición especial desplaza en realidad al art. 1 párr. 1 LF, permite expressis
verbis intervenciones en este ámbito a través de la modificación constitucional. Si se
quiere hacer desaparecer esta contradicción por la vía de la interpretación
constitucional, esto es, en aras de garantizar la dignidad humana, tiene que llevar a
que la reforma constitucional emprendida por el legislador constitucional deba
reducirse ampliamente en su contenido, pese a que esto no es precisamente lo que
busca la norma constitucional modificada ni tampoco se expresa en ella. Ésta dio y
sigue dando la apariencia de una legítima restricción de derechos fundamentales
que no cumple el estándar constitucional garantizado conforme al art. 79 párr. 3 LF.
Con ello, no obstante, falta por un lado, una determinación suficiente de lo que
produce la modificación constitucional realmente y de en qué medida ha autorizado al
legislador a intervenir en la protección de la vivienda privada. Por otro lado, con la
interpretación se vuelve a alterar el contenido que ha dado el legislador de la norma
de reforma constitucional, sin que esto se exprese en la norma misma. Y tal
modificación es materia exclusiva del legislador constitucional (vid. BVerfGE 30, 1;
voto particular en 33, 38). Si éste emprende una modificación constitucional que ya
solo no superase el parámetro del art. 1 párr. 1 LF, el reparto de competencias de la
Ley Fundamental y el principio de Estado de Derecho de la claridad de las normas
prohíben restringir interpretativamente la norma constitucional para que ésta pueda
superar el límite del art. 79 párr. 3 LF y después, de manera compensatoria, las
regulaciones de la ley ordinaria basadas en la autorización de intervención
expresada en la norma constitucional modificada, deban ser impugnadas por
inconstitucionalidad.
Así
no
puede
sanarse
un
Derecho
constitucional
inconstitucional. Ello no se corresponde con el art. 79 párr. 3 LF, que está destinado
a impedir que, mediante la modificación de la Ley Fundamental, se pueda crear una
base en la Constitución para intervenciones en el contenido de dignidad humana de
los derechos fundamentales.
2. Además, la posibilidad, admitida por la mayoría de la Sala, de acomodar la constitucionalidad de una norma modificadora de la Constitución a través de su interpretación conforme con la Constitución restringe, de manera inadmisible, el ámbito de validez del art. 79 párr. 3 LF. Esto lleva a que los límites impuestos por el art. 79 párr. 3
LF a la modificación constitucional sólo sean capaces, en última instancia, de actuar
allí donde el legislador de reforma constitucional pretenda abolir en su totalidad el Ordenamiento federal, el art. 1 o el art. 20 LF. Y es que, en caso contrario (en tanto
existan el art. 1 y el art. 20 LF en la Constitución como parámetro de interpretación),
se le podrían colocar a toda modificación constitucional, por la vía de la interpretación y sobre la base del art. 1 o del art. 20 LF, límites inmanentes, no escritos, que le
ayudarían entonces a salvar la constitucionalidad, de manera que puedan sostenerse frente al art. 79 párr. 3 LF. Sin embargo, el legislador de la Ley Fundamental ha
excluido en el art. 79 párr. 3 LF como inadmisibles no solamente la modificación o
derogación del art. 1 y del art. 20 LF sino incluso toda modificación que afecte los
principios consagrados en estos artículos. Luego el art. 79 párr. 3 LF tiene un alcance mayor. Está destinado a repeler, ya desde el principio, el desmantelamiento de
las posiciones de derechos fundamentales constituidas sobre los principios de Estado de Derecho o que sirven para asegurar la dignidad humana; no está destinado a
intervenir sólo cuando el Estado de Derecho esté a punto de verse completamente
derogado o cuando la dignidad humana ya no vaya a recibir ninguna protección más
(vid. BVerfGE 30, 1; voto particular en 33, 47). Pero para que el art. 79 párr. 3 LF
pueda oponerse a un desmontaje paulatino de los pilares básicos de nuestra Constitución, las modificaciones constitucionales deben ser tomadas al pie de la letra, y
sus propias autorizaciones legales deben ser medidas en función de los principios
consagrados en los arts. 1 y 20 LF. Si estos principios se ven afectados, el art. 79
párr. 3 LF no ofrece ningún margen para una interpretación conforme a la Constitución que pueda ayudar a la modificación no permitida a conseguir una posterior
constitucionalidad.
En 1971, los magistrados Geller, von Schlabrendorff y Rupp consideraron como peligro
lejano aunque no totalmente descartable, que el art. 13 LF se amplíe alguna vez para
que “bajo determinados presupuestos puedan emprenderse registros domiciliarios sin
consultar con el titular de la vivienda ni con terceras personas y que, en ello, también
puedan colocarse micrófonos escondidos excluyendo la vía legal” (vid. BVerfGE 30, 1;
voto particular en 30, 46 s.).
Entretanto parece ser que uno se ha acostumbrado a la idea de que, con las posibilidades técnicas que se han desarrollado ahora, también debería tolerarse su empleo ilimitado. Pero si incluso la esfera íntima personal, manifestada entre las propias cuatro paredes, ya no es ningún tabú ante el cual la necesidad de seguridad deba detenerse,
constitucionalmente se plantea también la cuestión de si la imagen humana que se deriva de tal proceder se sigue correspondiendo con la de una democracia libre en el Esta-
do de Derecho. Con más razón todavía, el art. 79 párr. 3 LF debe ser interpretado rígidamente y sin concesiones, a fin de prevenir ya hoy en día no el inicio sino un amargo final.
Jaeger, Hohmann-Dennhardt
1.2. Soberanía estatal, principio democrático y Unión Europea
El fenómeno que inevitablemente ha tenido lugar desde la creación misma de
las Comunidades Europeas, en 1957, consistente en la traslación de las funciones,
originaria e incontestablemente estatales, de creación y de aplicación de normas, a
organizaciones que poseen un carácter supraestatal, se ha visto impulsado de
manera notable con la aprobación del Tratado de Maastricht, el 7 de febrero de 1992
(en adelante TUE). Sin embargo, este proceso de integración europea, si pretende
ser construido seriamente—evitándose así el surgimiento de problemas de
legitimación—ha de ser capaz de analizar de una manera convincente la incidencia
que la misma tiene para conceptos tan decisivos como el de la soberanía—que
constituyó el acta fundacional de la moderna teoría del Estado--, pero, sobre todo, el
de democracia, principio casi universalmente aceptado en la actualidad por los
ordenamientos jurídicos, y que coadyuva de una manera decisiva a que los Estados
pudieran ejercer de forma eficaz las funciones que el clásico concepto de soberanía
les había otorgado.169
La BVerfGE 89, 155 pretende resolver estas relevantes cuestiones al hilo del
conocimiento de diferentes recursos de amparo interpuestos fundamentalmente
contra la Ley del Parlamento Federal, de 28 de diciembre de 1992, relativa al
Tratado de 7 de febrero de 1992, sobre la Unión Europea.170 Sus presupuestos
teóricos, sean compartidos o no, son capaces, al menos, de fijar unas bases
dogmáticas firmes para la interpretación de las relaciones entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Comunitario.171 Los recursos de amparo aducen la
169
Esta vinculación entre soberanía y democracia ha venido a ser afirmada en esta Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, al condicionar el ejercicio de la soberanía a una legitimación democrática (C I 2 b 1). Véase en la doctrina española sobre tal indisoluble conexión BASTIDA FREIJEDO,
Francisco José, La soberanía borrosa: la democracia, Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, núm. 1, 1998, pág. 381 y ss.
1
170
Sin embargo, los recursos llegan incluso a impugnar la inconstitucionalidad de la Ley de 21 de diciembre de 1992, de reforma de la Grundgesetz, que modificó el art. 23 LF (Europaartikel), autorizando a la cesión de derechos de soberanía a la Unión Europea por contravenir el orden constitucional.
De esta forma se plantea la posible existencia de una norma constitucional inconstitucional. Sin embargo, al respecto el Tribunal Constitucional Federal rechaza, sin más la pretensión, sin entrar en el
fondo del asunto (A II 1b).
1
171
Algo que también ha intentado el Tribunal Constitucional español. Véanse las DDTC 1/1992, de 1 de
julio, y 1/2004, de 13 de diciembre de 2004. Véase sobre tales cuestiones el trabajo de ALÁEZ CORRAL, Benito, Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 12 de octubre de 1993, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243 y ss.
vulneración del principio democrático y, consecuentemente, la soberanía del
ordenamiento jurídico alemán.
En respuesta a los alegatos presentados, el Bundesverfassungsgericht niega
que la Ley impugnada suponga una lesión de tales principios, no viéndose en peligro
la capacidad de autodecisión por parte del sujeto soberano: el pueblo alemán. (C II
b). Ha sido precisamente el propio ordenamiento—en el art. 23 LF– el que ha
permitido la cesión de derechos de soberanía a organizaciones supranacionales.
Con todo, como el propio Tribunal Constitucional Federal reconoce, dicha cesión
acaba generando inevitablemente una alteración de los principios fundamentales de
la Ley Fundamental, entre ellos del propio principio democrático, (B 1 a), ya que la
cesión del ejercicio de funciones y competencias del Parlamento (C I a) a una
organización supranacional implica la sumisión a decisiones normativas ajenas al
Estado172, modificándose de este modo y de forma inevitable el proceso de
formación de la voluntad política reconocida constitucionalmente al pueblo alemán
(art. 20.2 LF) (C I a). Pero dicha alteración resulta compatible con la Grundgesetz
siempre que se mantenga dentro de los límites del art. 79.3 LF, es decir, que no
afecte al contenido nuclear del principio democrático, tal y como lo ha configurado el
poder constituyente del pueblo alemán.173
En ese sentido, la primera de las cuestiones relevantes que se plantea el
Tribunal Constitucional Federal es si el ordenamiento democrático alemán, en
ejercicio de su soberanía, puede transferir a la Unión Europea cualquier clase de
derechos de soberanía en base al art. 23 LF (B 1a). El citado Tribunal deja
meridianamente claro que no cabe una cesión en blanco de los derechos de
soberanía a los que se refiere al art. 23 LF,174 sino que deben quedarle al
Parlamento Federal funciones y competencias con peso sustantivo (C I b2). De esta
172
Naturaleza estatal que el Tribunal Constitucional Federal priva a la Unión Europea, que no se apoya en un pueblo europeo (C II).
173
Véase STERN, Klaus., Der Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III für die
Grundrechte, Juristiche Schulung, Nº 5, 1985, pág. 329 y ss. Véase al respecto de los límites a la
cesión de competencias soberanas a la Unión Europea, BOGDANDY, Armin von, La integración
europea a la luz de la Constitución alemana: una contribución sobre los actuales malentendidos en
torno a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht, Cuadernos de
derecho público, Nº 13, 2001, pág. 198 y ss.
174
Véase la BVerfGE 58, 1 (37), denominada Eurocontrol I, sobre la que se sostienen buena parte de
las premisas expuestas en la presente Sentencia sobre el Tratado de Maastricht.
manera, el Tribunal Constitucional Federal, al amparo de lo que no es sino concepto
material de soberanía,175 sostiene que han de retenerse en el órgano de
representación
democrática
del
pueblo
alemán,
funciones
normativas
de
autodecisión —ya se verá más adelante cuáles son éstas--. Siendo esto así, la
primera y más básica consecuencia que deduce el Bundesverfassungsgericht la
retención de funciones de soberanía por parte del Parlamento Federal alemán es,
ad intra, la limitación material de la Ley de Autorización del art. 23 LF176 y, en
segundo lugar, ad extra, el principio de atribución competencial limitada y restringida
de la Unión Europea (C 2 y C 2 a).177 El resultado que deduce el Tribunal
Constitucional Federal de estas dos caras de una misma moneda es que la
competencia sobre las competencias –el poder de reforma constitucional--ha de
residir siempre en el Estado alemán, en cuanto ordenamiento jurídico democrático y
soberano; y así se plasma a juicio del Tribunal en las disposiciones del TUE (B II 2).
Esta retención en el ordenamiento alemán de la Kompetenz der Kompetenz
se materializa en las siguientes tres máximas. Primero, en lo que puede
denominarse principio de reversibilidad, esto es, la posibilidad de que Alemania, en
tanto señora de los tratados, a través de un contrarius actus, pueda renunciar a la
pertenencia a la Unión Europea (cfr. C II 1a)—derogando, sin más, la ley de
autorización-- y segundo,--como resultado del aludido principio de atribución
competencial limitada y restringida--en el indispensable consentimiento del Estado
alemán, por medio de la autorización contemplada en el art. 23 LF, para una reforma
de los Tratados,178 en caso de que la Unión Europea quisiera ejercer mayor volumen
de funciones y de competencias (C I 1a, C II 2d) —motivada por las tres fases
escalonadas de la integración previstas en el TUE. Y en tercer y último lugar, acaso
el aumento de la asunción de funciones y competencias para la realización de los
fines de la Unión Europea se realizara sin el consentimiento del Estado alemán, la
175
Cfr. KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre, Max Gehlen, Berlín, 1966, pág. 109 y s.
1
176
BVerfGEE 58, 1 (37) y 68, 1 (98 y ss.). En el mismo sentido, el Tribunal ha dispuesto que la Ley de
Autorización del art. 23 LF debe de establecer de forma suficientemente concreta las competencias
que se transmiten para su ejercicio y el programa de integración que se pretende llevar a cabo (C I 3).
1
177
Cfr. STEIN, Thorsten, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht, Revista de Instituciones Europeas, Nº 3, 1994, pág. 764 y ss.
1
178
BVerfGEE 58, 1 (37) y 68, 1 (98 y ss.).
inevitable inaplicabilidad de sus normas por parte del poder público alemán (C I 1a,
C II 2b).179
Una vez que el Tribunal Constitucional Federal ha dejado claro que el art. 23
LF se halla sometido a límites fundamentados en el principio democrático y, por lo
tanto, en el principio de soberanía del pueblo alemán, la segunda de las cuestiones
que se plantean en la Sentencia es-- como no podría ser de otro modo-- cuál es el
contenido de la limitación que se apoya en aquellos principios. Dicho de otra
manera, cuánta democracia y soberanía ha de retener el Estado alemán. Este
aspecto resulta precisado por el Bundesverfassungsgericht, aunque no sólo, en el
contenido del principio democrático considerado intangible por el art. 79,3 LF. Ese es
precisamente el contenido de las funciones y competencias con peso sustantivo (C I
b2) que deben de quedarle al Parlamento alemán no susceptibles de cesión. Y así,
para el Tribunal Constitucional-- si bien reconoce que el principio democrático puede
configurarse de modos bien distintos (C II 2a) --, forma parte del contenido nuclear
de tal principio que el ejercicio de las funciones y las competencias estatales se
pueda reconducir al pueblo estatal y en principio se responda ante él (C I 2).180 Pues
bien, estos contenidos quedan a salvo, según el Bundesverfassungsgericht, tanto en
la Ley interna de Autorización, como en el propio el TUE.181
1
179
BVerfGEE 58, 1 (30 y s) y 75, 223 (235, 242). Este aserto podría resultar de indudable interés para
poder determinar cuál es la concepción que posee el Bundesverfassungsgericht sobre los ordenamientos estatal y comunitario. Como se puede apreciar, el órgano jurisdiccional alemán habla de inaplicabilidad no de invalidez de los actos comunitarios, lo que quizás pudiera hacer ver en ello una tesis dualista y no monista del ordenamiento jurídico estatal; algo que quizás parecería contravenir la
acentuada posición soberanista puesta de manifiesto en varios párrafos de la Sentencia de Maastrich
por parte del Tribunal Constitucional Federal. Véase, en general, sobre concepción de la Constitución
como una norma precisamente sobre la aplicabilidad de las normas procedentes de otros sistemas
metaestatales, REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento,
Mc-Graw-Hill, Madrid, 1995. También ALÁEZ CORRAL, Benito, Soberanía constitucional e integración europea, Fundamentos, Nº 1, 1998, pág. 519 y ss.
180
BVerfGE 68, 1 (109 y ss)]. Sin embargo, al lado de esta aparente determinación normativa del contenido del principio democrático, el Tribunal Constitucional reconoce que también al contenido de tal
principio pertenecen otros contenidos prejurídicos que, supuestamente, serían consustanciales a todo
Estado democrático que pretendiera legítimamente asumir tal nombre (C I b1).
181
Sin embargo, parte de la doctrina ha entendido que el TUE altera los principios básicos de la Ley
Fundamental, por lo que la adhesión de Alemania al mismo sólo hubiera sido posible a través de una
reforma constitucional con participación del pueblo alemán, véase al respecto RUPP, Hans Heinrich,
Muß das Volk über den Vertrag von Maastricht entscheiden?, Neue Juristische Wochenschrift, 1993,
pág. 39 y ss., así como MURSWIEK, Dietrich, Maastricht und der pouvoir constituant", Der Staat, Nº
32, 1993, pág. 161 y ss.
En efecto, en primer lugar, el TUE regula un Parlamento elegido por los
ciudadanos de los Estados de la Unión Europea, trasladándose así adecuadamente
la legitimación democrática de los parlamentos nacionales al de la Unión Europea (C
I b2).182 Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional reconoce que el
Parlamento Europeo asume en esa primera fase de la integración meras funciones
de apoyo. De ahí que el Tribunal estime aconsejable que en el futuro, a fin de lograr
mayor legitimación democrática, el Parlamento asuma una mayor influencia sobre la
política y sobre la producción normativa de las Comunidades Europeas en sucesivas
fases de la integración (C I b2). Asimismo, el propio Tribunal reconoce que una
mayor legitimación democrática pudiera llegar a lograrse si el Parlamento de la
Unión fuese elegido de acuerdo con un derecho electoral uniforme en todos los
Estados miembros (C I b2).
En segundo lugar, al Tribunal Constitucional Federal le parecen menos
dudosas las objeciones articuladas en lo que se refiere a la concepción del
Consejo-- conformado por los miembros de los gobiernos-- como el verdadero
legislador de la Unión Europea. Tampoco este aspecto contraviene el principio
democrático de la Ley Fundamental, ya que el Parlamento Federal, a través del
control gubernamental interno, puede condicionar la labor del ejecutivo en el ámbito
de la Unión Europea, siendo además responsable políticamente de sus actos ante
aquél.183 De tal modo, se salvaguarda también plenamente el segundo de los
contenidos del principio democrático fijados por el Tribunal Constitucional Federal (C
II 1b).
182
BVerfGE 83, 60 (72).
183
Véase en ese sentido la BVerfGE 68, 1 (109 y ss.).
BVerfGE 89, 155 - Maastricht
Sentencia de la Sala Segunda de 12 de octubre de 1993
Directrices
1. En el ámbito de aplicación del art. 23 LF el art. 38 LF excluye que se vacíe de
contenido la legitimación y la influencia que se origina por medio de las elecciones
sobre el ejercicio de los poderes estatales como consecuencia del cambio de funciones y competencias del Parlamento Federal, de forma tal que se conculque el principio democrático, considerado intangible por el art. 79 párr. 3 en relación con el art.
20 párr.1 y 2 LF.
2. El principio democrático no impide a la República Federal de Alemania formar parte de una comunidad interestatal – organizada supranacionalmente -. Sin embargo,
también es presupuesto deesta participación que se asegure dentro de la Unión de
Estados la legitimación e influencia procedente del pueblo.
3. a) Cuando una Unión de Estados democráticos desempeña funciones de soberanía, ejerciendo de esta forma competencias de soberanía, son, en primer lugar, los
pueblos de los Estados miembros los que tienen que legitimar democráticamente
esto por medio de los Parlamentos nacionales. De esta forma, tiene lugar una legitimación democrática por medio de la reconducción de la actuación de las instituciones europeas a los Parlamentos de los Estados miembros; a ello se añade – en la
medida de la creciente integración de las naciones europeas –, dentro de la estructura institucional de la Unión Europea, la transmisión de la legitimación democrática
por parte del Parlamento europeo elegido por los ciudadanos de los Estados miembros.
b) Resulta decisivo que los principios democráticos de la Unión se construyan de
manera que se adapten a la integración y se siga manteniendo una democracia activa también en el proceso de integración entre los Estados miembros.
4. Cuando – como ocurre actualmente – los pueblos transmiten a través de los Parlamentos nacionales la legitimación democrática, se pone límites a la expansión de
las funciones y competencias de las Comunidades Europeas por parte del principio
democrático. El Parlamento Federal alemán debe seguir conservando funciones y
competencias con peso sustantivo propio.
5. Se infringe el art. 38 LF cuando una ley que abre el ordenamiento jurídico alemán
a la vigencia y aplicación directa del Derecho de las Comunidades Europeas – supranacionales -, no fija de manera suficientemente determinable los derechos transmitidos para su salvaguardia ni el programa de integración que se pretende (vid.
BVerfGE 58, 1 [37]). Esto significa al mismo tiempo que los posteriores cambios
esenciales que se produzcan en el programa de integración expuesto en el Tratado
de la Unión y sus atribuciones de actuación ya no estarán cubiertas por la Ley de
Autorización a la Ratificación de este Tratado. El Tribunal Constitucional Federal
controla si los instrumentos jurídicos de las instituciones y órganos europeos se
mantienen dentro de los límites de las competencias soberanas que se les han concedido o si se alejan de ellas (vid. BVerfGE 75, 223).
6. En la interpretación de las normas de competencia por parte de las instituciones y
órganos de las Comunidades se ha de atender a que el Tratado de la Unión distingue básicamente entre la atribución de una competencia de soberanía otorgada con
límites y la modificación del Tratado, y por ello su interpretación, en sus resultados,
no debe equivaler a una ampliación del Tratado; tal interpretación de las normas de
competencia no tendría efecto vinculante para Alemania.
7. También los actos de un poder público especial de una organización supranacional, distinto del poder estatal de los Estados miembros, afectan a los titulares de derechos fundamentales en Alemania. Afectan de esta forma a las garantías de la Ley
Fundamental y las funciones del Tribunal Constitucional Federal, que en esa medida
tienen por objeto la protección de los derechos fundamentales en Alemania no sólo
frente a los órganos del Estado alemán (discrepancia respecto de la BVerfGE 58, 1
[27]). En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal ejerce su jurisdicción en
relación a la aplicabilidad del Derecho comunitario derivado en Alemania en una “relación de cooperación” con el Tribunal Europeo de Justicia.
8. El Tratado de la Unión crea una Unión de Estados para la realización de una
Unión cada vez más estrecha de los pueblos – organizados estatalmente - de Europa, no un Estado que se apoye en un pueblo europeo.
9. a) El art. F párr. 3 TUE no apodera a la Unión para que se dote por sí misma de
los medios financieros o de acción que considere necesarios para el cumplimiento
de sus fines.
b) El art. L TUE excluye la jurisdicción del Tribunal Europeo de Justicia sólo respecto
de aquellos preceptos del Tratado de la Unión que no habilitan para adoptar medidas de la Unión con el efecto de afectar a los titulares de derechos fundamentales
en el territorio de los Estados miembros.
c) La República Federal de Alemania no se somete, con la ratificación del Tratado de
la Unión, a un “automatismo” inabarcable, imposible de dirigir, hacia una unión monetaria; el Tratado abre el camino a una integración posterior progresiva de la comunidad jurídica europea, que depende en cada uno de sus pasos bien de premisas
actualmente previsibles para el Parlamento, bien del consentimiento adicional del
Gobierno Federal, susceptible de ser influido por el Parlamento.
En el procedimiento sobre los recursos de amparo 1. del Sr. B... – Representante:
Prof. Dr. K. A. Schachtschneider, Hubertusstraße 6, Nuremberg – contra la Ley de
28 de diciembre de 1992, relativa al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión
Europea (BOPF II p. 1251), así como contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992 (BOPF I p. 2086), y la solicitud de disponer de otros
remedios en el sentido del art. 20 párr. 4 LF por medio de la declaración de la incompatibilidad con la Ley Fundamental de la Ley de Autorización de la Ratificación del
Tratado sobre la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, para evitar la resistencia
contra órganos estatales de la República Federal de Alemania y las solicitudes de
adopción de medidas cautelares - 2 BvR 2134/92 -; 2. a) de la Sra. B..., b) del Sr.
G..., c) de la Sra. R..., d) del Sr. T... – Representante: abogado Hans-Christian Ströbele, Holsteiner Ufer 22, Berlín [de a) a d)], Prof. Dr. Ulrich K. Preuß, Eichendorffstraße 15, Bremen [de d)] – contra la Ley de 28 de diciembre de 1992, relativa al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Europea (BOPF II p. 1251) - 2 BvR
2159/92 -.
Fallo:
1. Se desestima el recurso de amparo del recurrente citado en 1. contra la Ley de 28
de diciembre de 1992, relativa al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Europea (Boletín Oficial del Parlamento Federal II página 1251). Se rechaza su recurso
de amparo contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de
1992 (Boletín Oficial del Parlamento Federal I página 2086).
2. Se rechazan los recursos de amparo de los recurrentes citados en 2.
Fundamentos:
A.
Los recursos de amparo conciernen a la colaboración alemana en la fundación de la
Unión Europea por medio de la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992 (BOPF I p. 2086) y de la Ley de 28 de diciembre de 1992, relativa
al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Europea (BOPF II p. 1251).
I.
1. El 7 de febrero de 1992 se firmó el Tratado estipulado entre los Estados miembros
de las Comunidades Europeas constitutivo de la Unión Europea (en adelante, Tratado de la Unión [TUE]) en la ciudad holandesa de Maastricht. De acuerdo con el artículo inicial de este Tratado, el proceso de integración europea iniciado con la fundación de las Comunidades Europeas alcanza ahora una “nueva etapa en el proceso
creador de una Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa” (art. A
párr. 2 TUE).
a) Por medio del Tratado de la Unión las partes constituyen entre sí una “Unión Europea” (art. A párr. 1 TUE). Tiene por misión organizar de modo coherente y solidario
las relaciones entre los Estados miembros y entre sus pueblos (art. A párr. 3 inciso 2
TUE). La Unión tiene los siguientes objetivos, recogidos más concretamente en el
art. B TUE: crear un espacio económico y social sin fronteras interiores, conseguir el
establecimiento de una unión económica y monetaria – que implicará, en su momento, una moneda única -, afirmar la identidad de la Unión en el ámbito internacional,
en particular mediante la realización de una política exterior y de seguridad común –
que incluya, en el futuro, la definición de una política común de defensa -, la creación
de una ciudadanía de la Unión, desarrollar una cooperación en el ámbito de la justicia y de los asuntos de interior, así como mantener íntegramente el acervo comunitario y desarrollarlo. De acuerdo con el art. F párr. 3 TUE, la Unión se dotará de los
medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas.
El fundamento de la Unión Europea se construye sobre la base de las tres Comunidades Europeas preexistentes (Comunidad Económica Europea [CEE] - ahora:
Unión Europea [UE], Comunidad Europea del Carbón y del Acero [CECA], Comunidad Europea de la Energía Atómica [EURATOM]), y se completa con las dos formas
de cooperación introducidas en el Tratado de la Unión, la Política Exterior y de Seguridad Común (art. B, 2° guión, art. J TUE) y la cooperación en materia de justicia y
asuntos de interior (art. B, 4° guión, art. K TUE) – el llamado “sistema de los tres pilares” (art. A párr. 3 TUE). El Consejo Europeo, en el que se reúnen los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros y el presidente de la Comisión, da a la
Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y define las orientaciones políticas
generales para este desarrollo (art. D TUE).
b) La hasta ahora “Comunidad Económica Europea” se amplía a una “Comunidad
Europea” con competencias y poderes ampliados (art. G TUE). En vista de ello, se
modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE). También en su nueva redacción – como Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(en adelante TCE) – mantiene el principio de la atribución de competencias única
restringida (art. 3 b párr. 1, art. 4 párr. 1 inciso 2, art. 4 a, art. 4 b, art. 189 párr. 1
TCE). De acuerdo con el principio de subsidiariedad (art. 3 b párr. 2 TCE), en los
ámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Comunidad intervendrá conforme al principio de subsidiariedad sólo en la medida en que los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. El art. 3 b párr. 3 TCE dispone,
pues, que ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar
los objetivos del presente Tratado.
b1) El Tratado de la Unión introduce una ciudadanía de la Unión, que se deriva de la
nacionalidad de un Estado miembro (art. 8 TCE), otorga el derecho a la libre circulación (art. 8 a TCE), crea el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales en el Estado de residencia y también concede el derecho de sufragio en las
elecciones al Parlamento Europeo según la residencia, separándolo por tanto de la
nacionalidad (art. 8 b TCE). Todo ciudadano de la Unión disfruta de protección diplomática y consular subsidiaria de la de cada Estado miembro en la medida de lo dis-
puesto en el art. 8 c TCE. Además, el Tratado contiene previsiones relativas a una
política común de visados (art. 100 c TCE; art. K.1 núm. 2 TUE).
b2) El Tratado de la Unión crea nuevas competencias y poderes de la Comunidad
Europea en materia de política de educación (art. 126 TCE), política de formación
profesional (art. 127 TCE), política de cultura (art. 128 TCE), política de salud (art.
129 TCE), protección de los consumidores (art. 129 a TCE) y redes transeuropeas
(arts. 129 b ss. TCE). En el art. 130 d TCE y en el Protocolo sobre la cohesión económica y social acuerdan las partes la creación de un fondo de cohesión, que proporcione una contribución financiera de la Comunidad a proyectos en los sectores
del medio ambiente y de las redes transeuropeas en materia de infraestructuras del
transporte.
b3) La unión económica y monetaria planificada desde 1972 se introduce ahora por
medio del Título VI del Tratado de la CE. Mientras que la política económica de los
Estados miembros se ha de coordinar de acuerdo con los arts. 102 a ss. TCE, sometiéndose a las directivas de la Comunidad para garantizar la convergencia de los resultados económicos de los Estados miembros, la política monetaria se comunitariza
paso a paso y se pone en manos de un Sistema Europeo de Bancos Centrales
(SEBC) (arts. 105 ss. TCE).
La primera fase (fase de convergencia) de la unión económica y monetaria, que ya
ha comenzado el 1 de julio de 1990, se completa con el Sistema Monetario Europeo
(SME) con la colaboración de todos los Estados miembros. Le sigue el 1 de enero
de 1994, de acuerdo con el art. 109 e TCE, la segunda fase (fase de coordinación),
que prepara la consecución de la unión económica y monetaria. Con este propósito,
los Estados miembros, ya antes del 1 de enero de 1994, lucharán con medidas nacionales contra las limitaciones que todavía existan de los movimientos de capitales
y medios de pago, así como de las posibilidades de crédito o de entrada del sector
público en los bancos centrales (art. 109 e párr. 2 letra a, 1° guión TCE), preocupándose por conseguir la estabilidad de los precios, la solidez de las finanzas públicas y
una adecuada situación de la deuda pública (art. 109 e párr. 2 letra a, 2° guión TCE).
Con el inicio de la segunda fase se crea un Instituto Monetario Europeo. Es el precursor del Banco Central Europeo (BCE) y prepara su actividad en la tercera fase
(art. 109 f TCE).
En la tercera fase, las competencias de los Estados miembros en relación a toda la
política monetaria (política monetaria, crediticia, de interés y de cambio de divisas)
son asumidas por la Comunidad Europea. Con este propósito se crean un SEBC y
un BCE independiente (art. 4 a en relación con los arts. 105 ss. TCE). El inicio de la
tercera fase depende de si los Estados miembros cumplen suficientemente determinadas obligaciones relativas a la estabilidad de precios, un déficit público no excesivo, la estabilidad de la moneda y de los niveles del tipo de interés (criterios de convergencia) (art. 109 j párr. 1 TCE en relación con el Protocolo sobre los criterios de
convergencia). A más tardar a finales de 1996, el Consejo de las Comunidades Europeas (en el encuentro de los jefes de Estado y de Gobierno) decidirá, por mayoría
cualificada, si una mayoría de los Estados miembros cumple las condiciones necesarias y si es apropiado iniciar la tercera fase. Si el Consejo contesta afirmativamente a esto, puede establecerse la fecha para la creación de un BCE y la introducción
de la moneda única (art. 109 j párr. 3 TCE). En otro caso, la tercera fase comenzará
a más tardar el 1 de enero de 1999 (art. 109 j párr. 4 TCE).
c) Al Tratado de la Unión se adjunta un Acuerdo sobre la política social entre los Estados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte. Según dispone, la Comunidad apoya y complementa la
actividad de los Estados miembros dirigida a la mejora, en especial, del entorno de
trabajo, así como de la organización de las condiciones de trabajo, la información y
la consulta a los trabajadores, la igualdad de oportunidades en el mercado laboral y
la igualdad de trato en el trabajo entre hombres y mujeres, así como la integración
de las personas excluidas del mercado laboral. El Consejo, con tales fines, puede
adoptar las disposiciones mínimas, mediante directivas, con los presupuestos del
art. 2 del Acuerdo.
2. La Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992, que, entre otros, introduce en la Ley Fundamental los arts. 23, 28 párr. 1 inciso 3, 52 párr. 3
a y 88 inciso 2, fue publicada en el Boletín Oficial del Parlamento Federal I de 24 de
diciembre de 1992 (p. 2086), entrando en vigor el 25 de diciembre de 1992.
El art. 23 párr. 1 LF en su nueva redacción tiene el siguiente tenor literal:
"Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania
contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguar-
dia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y
del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía
por una ley que requiere la aprobación del Consejo Federal. Los apartados 2 y
3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las
reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la
cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones".
Tras el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF, se introdujo el siguiente inciso 3:
“En los distritos y municipios, de acuerdo con el Derecho de la Comunidad Europea, el derecho de sufragio activo y pasivo corresponde también a las personas que posean la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Europea”.
El art. 52 LF se complementa con el siguiente párr. 3 a:
"Para asuntos de la Unión Europea, el Consejo Federal podrá crear una Cámara de asuntos europeos cuyas decisiones serán consideradas como decisiones
del Consejo Federal; el artículo 51, apartados 2 y 3, segundo inciso, se aplicará
por analogía”.
El art. 88 LF, concerniente al Banco Federal, recoge en un inciso 2 lo siguiente:
"Dentro del marco de la Unión Europea, sus tareas y competencias podrán ser
delegadas al Banco Central Europeo, que es independiente y está al servicio
del objetivo prioritario de garantizar la estabilidad de los precios".
3. El Parlamento Federal alemán aprobó el 2 de diciembre de 1992, en votación final
por 543 de los 568 de los votos emitidos, la Ley de Autorización a la Ratificación del
Tratado de la Unión (Diario de Sesiones 12/126 pp. 10879 ss.); el Consejo Federal
aprobó el 18 de diciembre de 1992 la Ley por unanimidad (BOCF184 810/92, Diario
de Sesiones de la 650ª sesión de 18 de diciembre de 1992). La Ley fue publicada el
30 de diciembre de 1992 en el Boletín Oficial del Parlamento Federal, entrando en
vigor el 31 de diciembre de 1992 (BOPF II p. 1251 ss.). En la sesión de 2 de diciem-
184
N. e. Boletín Oficial del Consejo Federal (Bundesratsdrucksachen – BRDrucks.).
bre de 1992, el Parlamento Federal adoptó una toma de postura sobre la unión económica y monetaria, en la que se señala que:
“... 3. El Parlamento Federal alemán reconoce que el Tratado sobre la Unión
Europea crea la base de una futura moneda europea estable, especialmente
asegurando la independencia del Banco Central Europeo y el acuerdo de los
criterios de estabilidad entre los Estados miembros que toman parte.
Al respecto, en el paso a la tercera fase de la unión económica y monetaria los
criterios de estabilidad se han de interpretar de forma restrictiva y estricta. La
decisión relativa al inicio de la tercera fase sólo puede adoptarse sobre la base
de una estabilidad comprobada, de la sincronía en los datos económicos básicos y la solidez comprobada y permanente presupuestaria y financiera de los
Estados miembros que toman parte en ella. No se puede orientar a puntos de
vista basados en la oportunidad, sino que debe orientarse a los datos económicos reales. La naturaleza de los criterios condiciona que su cumplimiento no
pueda asegurarse sólo estadísticamente. Su cumplimento permanente, antes
bien, debe ser creíble también durante el transcurso del proceso de convergencia. La futura moneda europea debe ser y mantenerse tan estable como el
marco alemán.
El Parlamento Federal alemán se opondrá a cualquier intento de flexibilizar los
criterios de estabilidad que han sido acordados en Maastricht. Vigilará que el
inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria se oriente estrictamente de acuerdo con estos criterios.
El inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria exige también
una valoración por parte del Parlamento Federal alemán. El Gobierno Federal
precisa, por consiguiente, para emitir su voto en los acuerdos del Consejo de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 j párr. 3 y 4 del Tratado constitutivo
de la Unión Europea, la votación favorable del Parlamento Federal alemán. La
votación del Parlamento Federal alemán se refiere a las mismas materias que
la valoración del Consejo de Ministros de Economía y Hacienda y la decisión
del Consejo en la reunión de los jefes de Estado y de Gobierno.
4. El Parlamento Federal alemán exhorta al Gobierno Federal a que aclare que
esta votación del Parlamento Federal alemán será respetada.
5. Exhorta al Gobierno Federal a informar de este proceder a las demás partes
contratantes, así como a la Comisión Europea y al Parlamento Europeo.
6. El Parlamento Federal alemán exhorta al Gobierno Federal a que le presente anualmente, a partir de 1994, un informe sobre el desarrollo de la convergencia en la Unión Europea. ...” (BOPF 12/3906; Diario de Sesiones 12/126 pp.
10879 ss.).
El Consejo Federal acordó en su sesión de 18 de diciembre de 1992 una toma de
postura en buena medida coincidente con la anterior (BOCF 810/92 p. 6 s.).
El 2 de abril de 1993 el ministro federal de Hacienda Dr. Waigel envió al presidente
de la Comisión para Europa del Parlamento Federal alemán Dr. Hellwig un escrito,
en el que, entre otras cuestiones, se señala que:
“... En el pleno del Parlamento Federal alemán el 2 de diciembre de 1992 he
comprobado que el Gobierno Federal se asegurará, en el importante paso hacia la unión monetaria “el respaldo de los grupos legislativos”. Me he referido al
respecto a la “votación favorable”, de la que se habla en las coincidentes tomas
de postura del Parlamento Federal y del Consejo Federal.
Yo también me he declarado dispuesto a informar del procedimiento elegido
entre el Parlamento y del Gobierno Federal a nuestros colegas en la Comunidad en colaboración con el ministro federal de asuntos exteriores.
Esta notificación tendrá lugar inmediatamente tras el depósito del instrumento
de ratificación por parte del Gobierno Federal, con el que se concluye para nosotros el procedimiento de ratificación. ...”.
4. Según dispone el art. R párr. 1 TUE, el Tratado de la Unión precisa la ratificación
de todos los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Los instrumentos de ratificación se han de depositar ante el Gobierno de
la República italiana.
Después de que los recurrentes en amparo hubieran solicitado la adopción de una
medida cautelar para impedir la vinculación internacional de la República Federal de
Alemania al Tratado de la Unión, el presidente federal – por medio del jefe de la Oficina de la Presidencia federal -, declaró que firmaría el instrumento de ratificación
únicamente después de que el Tribunal Constitucional Federal hubiera adoptado una
decisión sobre el fondo del asunto. El Gobierno Federal aseguró que no depositaría
el instrumento de ratificación antes de que se produjera ésta.
II.
Los recursos de amparo se dirigen contra la Ley de Autorización de la Ratificación
del Tratado de la Unión y contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental. El recurrente en amparo citado en 1. alega la lesión de sus derechos fundamentales y de
las garantías equiparadas a los derechos fundamentales recogidos en los arts. 1
párr. 1, 2 párr. 1, 5 párr. 1, y 9 párr. 1 en relación con los arts. 21 párr. 1 inciso 2, 12
párr. 1, 14 párr. 1 y 38 párr. 1, así como en el art. 20 párr. 4 en relación con el art. 93
párr. 1 núm. 4 a LF. Los recurrentes en amparo citados en 2. son diputados del Parlamento Europeo elegidos en la República Federal de Alemania, pero presentan el
recurso de amparo en su condición de ciudadanos de la República Federal de Alemania, y alegan básicamente la lesión de los derechos equiparados a los fundamentales recogidos en el art. 20 párr. 4, así como en el art. 38 párr. 1 y 2 LF.
1. a) El recurrente en amparo citado en 1. señala que considera lesionado el derecho recogido en el art. 38 LF, que concede a todo ciudadano derecho a la representación democráticamente legitimada en el Parlamento Federal alemán y protege su
derecho a tomar parte en el ejercicio del poder del Estado(art. 20 párr. 2 inciso 2 LF).
Este derecho a participar se ve minorado sustancialmente por el hecho de que el
Tratado de la Unión “transfiere” competencias esenciales del Parlamento Federal
alemán a las instituciones de las Comunidades Europeas e incluso otorga a la Unión
en el art. F párr. 3 TUE una competencia sobre las competencias, que puede utilizar
para atraer hacia sí aquellas competencias que desee. Tras esta ampliación de las
competencias de la Comunidad, la soberanía estatal en Alemania ya no la detentan
esencialmente los representantes elegidos por todo el pueblo alemán en el Parlamento Federal alemán, y por lo tanto ya no la detenta el pueblo alemán.
Además, el art. 38 LF se lesiona también debido al déficit democrático a nivel comunitario. El verdadero legislador en la Unión Europea es el Consejo, esto es, los Gobiernos, y, según el asunto de que se trate, los jefes de Gobierno; el Parlamento Europeo tiene básicamente una función exclusivamente asesora. De esta forma, el
principio democrático y la exigencia de sometimiento de la administración al imperio
de la ley se convierten en su contrario, porque la administración, que ejecuta la ley,
es la que elabora las leyes. Esta carencia tampoco se compensa por medio de una
colaboración suficiente de los Parlamentos de los Estados miembros en la producción normativa a nivel de la Comunidad.
Frente a ello, todo ciudadano tiene el derecho a que el acto de votar conserve su
contenido esencial de elegir en verdad a los órganos legislativos. El recurrente en
amparo, además, también se ve perjudicado en su libertad de actuación como titular
del derecho de sufragio activo y pasivo, porque se otorga a los ciudadanos de la
Unión procedentes de otros Estados miembros el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales alemanas.
b) Además, el recurrente en amparo alega la lesión de sus derechos fundamentales
contenidos en los arts. 1 párr. 1, 2 párr. 1, 5 párr. 1, y 9 párr. 1 en relación con los
arts. 21 párr. 1 inciso 2, 12 párr. 1 y 14 párr. 1 LF.
La Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión abandona en numerosos ámbitos de importancia para los derechos fundamentales la estatalidad alemana, o al menos la perjudica esencialmente, y reprime de esta forma a los destinatarios y garantes de la protección de los derechos fundamentales. La protección de
la dignidad humana cambia profundamente cuando en vez del pueblo alemán ejerce
ahora la soberanía estatal el pueblo de la Unión Europea (art. 8 ss. TCE), incluso
aunque no empeore cualitativamente su protección. El recurrente en amparo ve una
lesión de su derecho a la libertad en general, especialmente de su “derecho fundamental a la legislación conforme con la Constitución”, en el hecho de que la legislación, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, ya no se legitima suficientemente conforme al Derecho constitucional alemán. Además, pierde la protección de
los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Federal. Al excluir el art. L
TUE la competencia del Tribunal Europeo de Justicia, se produce una laguna en la
protección contraria a la Ley Fundamental. Además, el recurrente en amparo alega
la lesión de sus libertades políticas y económicas, porque se ve sometido a partir de
ahora a órganos europeos y actos jurídicos europeos, y atado a un Estado europeo
y a la formación de su voluntad.
Esto se muestra en particular en la introducción contraria a los derechos fundamentales de una unión monetaria. Todos los alemanes pierden la base de su confianza
económica, que se deriva de la organización monetaria específica construida sobre
el marco alemán. Con el inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria,
el recurrente en amparo ya no podrá seguir recibiendo el salario, conservar valores
ni realizar transacciones en marcos alemanes. Esto lesiona sus derechos fundamentales recogidos en los arts. 2 párr. 1 y 14 LF, de forma directa y actual, porque Alemania, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, “automáticamente” se incluye en la unión monetaria, de la que, sin embargo, ya no puede salir y en la que carece de importancia jurídica frente a las partes contratantes una reserva de aprobación
a favor del Parlamento Federal y del Consejo Federal. El ejercicio del derecho de
voto alemán en el Consejo en las votaciones relativas a la tercera fase de la unión
económica y monetaria no es objeto apropiado del recurso de amparo constitucional;
a lo que se añade que la República Federal puede quedar allí en minoría.
El recurrente en amparo basa su alegación, apoyada en el art. 5 párr. 1 LF, en que
las condiciones de comunicación cambiarían básicamente cuando en vez de sobre
las instituciones alemanas a partir de ahora haya que ejercer influencia sobre las instituciones comunitarias.
El recurrente en amparo ve además en el nuevo art. 138 a TCE una lesión de la libertad, protegida en el art. 9 párr. 1 en relación con el art. 21 párr. 1 inciso 2 LF, de
fundar partidos y colaborar en su seno cuando allí se ordena a los partidos políticos
que construyan una conciencia europea.
c) Por último, el recurrente en amparo apoya su recurso de amparo en el art. 20 párr.
4 en relación con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF. Indica que en estos preceptos se
contiene la atribución de una competencia extraordinaria al Tribunal Constitucional
Federal, en su papel de “guardián de la Constitución”, para posibilitar otros remedios
a solicitud de un alemán cuando amenacen con suprimirse las bases constitucionales del art. 20 párr. 1 a 3 LF. Conforme al sentido del mandato de paz, todos los alemanes deberían poder solicitar estos remedios para evitar el conflicto que supone la
resistencia conforme al art. 20 párr. 4 LF.
La supresión del orden constitucional de la Ley Fundamental la ve el recurrente en
amparo ante todo en las reformas de la Ley Fundamental, en particular por la Ley de
21 de diciembre de 1992, que impugna al mismo tiempo por tratarse de Derecho
constitucional inconstitucional. El art. 23 LF en su nueva redacción no ofrece un fundamento jurídico-constitucional para la atribución de competencias soberanas, por-
que, por su parte, sería inconstitucional. El art. 23 LF reconoce la competencia exclusiva de decisión del Gobierno Federal sobre la cooperación alemana en la actividad de producción normativa de la Unión Europea. A la vista de la competencia de
dirección política atribuida al Canciller federal y su posición jurídica frente a los ministros, materialmente se habría recogido en la Ley Fundamental un principio de
mera dirección ejecutiva.
Junto a ello, el recurrente en amparo se considera lesionado en su derecho de sufragio por el hecho de que el recientemente introducido art. 28 párr. 1 inciso 3 LF permite un derecho de sufragio municipal para los nacionales de otros Estados miembros de la CE, y el art. 8 b TCE hace uso de esta habilitación.
Por lo demás, lesionan el principio del Estado federal la Ley de reforma constitucional (art. 23 párr. 2, 4 a 6 LF en su nueva redacción en relación con el art. 52 párr. 3 a
LF en su nueva redacción), la Ley de Autorización de la Ratificación y el Tratado de
la Unión. La participación de los Estados federados en la legislación se ve perjudicada frente a lo dispuesto en el art. 79 párr. 3 LF; esto no se ve compensado por las
competencias de colaboración del Consejo Federal contempladas en el art. 23 LF en
su nueva redacción. Además, la trasferencia de competencias del Consejo Federal a
la Cámara europea, prevista en el art. 52 párr. 3 a LF en su nueva redacción, no
compensa los derechos y el estatus de los Estados federados.
El principio del Estado Social se lesiona en el Tratado de la Unión porque la responsabilidad social de Alemania se amplía a toda la Unión Europea. El principio del Estado Social alemán, sin embargo, sólo podría ser superado por una nueva Constitución, y no por medio de una reforma constitucional.
2. a) De acuerdo con la interpretación del recurrente en amparo citado en 2., la Ley
de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión infringe principios fundamentales de la Ley Fundamental, que no pueden ser objeto de una reforma constitucional, según se dispone en el art. 79 párr. 3 LF; frente a ello, el art. 20 párr. 4 LF en
relación con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF abre la posibilidad de presentar un recurso
de amparo.
Se lesionan en principio democrático y la división de poderes impuesta por el principio del Estado de Derecho cuando el Tratado de la Unión priva al Parlamento Federal de amplios ámbitos legislativos y de la regulación de cuestiones fundamentales y
los reserva al ejecutivo. La producción normativa de la Comunidad es cuestión del
Consejo y de la Comisión como partes del ejecutivo; el Parlamento Europeo no es
un legislador. A diferencia del Parlamento Federal, el “legislador de la CE” carece de
legitimación democrática directa a nivel comunitario, extrayéndola de la legitimación
democrática indirecta que corresponde a los miembros del Gobierno en los Estados
miembros.
Junto a ello, además, la entrada en vigor del Tratado de la Unión amenaza la existencia de la República Federal de Alemania en su condición de Estado independiente y soberano, excluida de la reforma constitucional de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 79 párr. 3 LF, pues ésta supone una nueva fase de integración que irrevocablemente prepara el camino de la evolución hacia la creación furtiva de un Estado federal europeo. Con la creación de la unión monetaria, se produce una coerción objetiva que hace inevitable el camino hacia la Unión Europea. Las funciones y competencias de la Comunidad se ampliarían más allá de la actual comunidad económica
a todas las materias importantes para la formación de un Estado. El legislador se
atribuye de esta forma competencias que sólo corresponden al pueblo en su condición de titular del poder constituyente.
Por lo demás, cuando se trata de la defensa del núcleo constitucional sustraído a la
reforma constitucional, corresponde a todos los alemanes el “derecho a la defensa
del ordenamiento constitucional” de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 párr. 4 LF.
La alusión al derecho de resistencia entre los derechos susceptibles de alegarse en
amparo del art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF no significa únicamente que el derecho de resistencia pueda ser “exigido judicialmente” como tal – lo que prácticamente carece
de sentido -, sino que, antes bien, abre el recurso de amparo como posibilidad de
“otro remedio” que evita el ejercicio del derecho de resistencia y de esta forma, por
tanto, el peligro de una guerra civil.
b) Los recurrentes en amparo, además, alegan una lesión directa y actual de sus derechos análogos a los fundamentales recogidos en el art. 38 párr. 1 y 2 LF, que de
acuerdo con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF, y el § 90 párr. 1 BVerfGG, también son
susceptibles igualmente de ser alegados en amparo. Desde su punto de vista, la Ley
de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión no hubiera debido ser
aprobada sin legitimación por el pueblo como titular del poder constituyente, puesto
que – al igual que el nuevo art. 23 LF – afecta al núcleo constitucional intangible del
art. 79 párr. 3 LF.
El derecho de colaboración en el proceso democrático de formación de la voluntad
general regulado en el art. 38 párr. 2 LF se ha de aplicar también a los referéndums.
Por ello, se deriva del art. 38 LF, junto al derecho subjetivo a la celebración de elecciones al Parlamento Federal y el derecho a tomar parte en el ejercicio democrático
de la soberanía estatal, también un derecho fundamental a la celebración de un referéndum constitucionalmente obligatorio.
III.
1. De las personas con derecho a presentar alegaciones de acuerdo con el § 94
párr. 4 en relación con el § 77 BVerfGG, las han presentado el Gobierno Federal, el
Parlamento Federal y el Consejo Federal. Consideran que los recursos de amparo
son inadmisibles, o que como mínimo carecen de fundamentación.
2. La Sala ha escuchado como informantes en relación a las cuestiones relativas a la
unión económica y monetaria al Presidente del Banco Federal Alemán, Prof. Dr. Helmut Schlesinger, y al Director del Banco Federal Alemán, Dr. Wolfgang Rieke. La
Comisión de las Comunidades Europeas, a solicitud de la Sala, ha enviado al director de su servicio jurídico, Director General Jean-Louis Dewost, para que tomara parte en la vista oral; se ha manifestado en relación a la interpretación de ciertas disposiciones del Tratado.
B.
Es admisible únicamente el recurso de amparo del recurrente citado en 1. contra la
Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión, en tanto con él se alega una lesión de los derechos recogidos en el art. 38 LF. En lo restante los recursos
de amparo son inadmisibles.
Sólo es admisible el recurso de amparo cuando el recurrente alega haber sido lesionado de forma directa y actual por un acto de poder público impugnado un derecho
susceptible de ser alegado en amparo (art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF, § 90 párr. 1
BVerfGG) El recurrente en amparo debe exponer de forma suficientemente sustancial que tal lesión parece posible (vid. BVerfGE 28, 17 [19]; 52, 303 [327]; 65, 227
[232 s.]).
1. El recurrente en amparo citado en 1. ha expuesto suficientemente que la Ley de
Autorización de la Ratificación puede lesionar el derecho recogido en el art. 38 párr.
1 LF.
a) El art. 38 párr. 1 y 2 LF garantiza a los alemanes con derecho de sufragio el derecho subjetivo a participar en las elecciones de los diputados del Parlamento Federal
alemán (vid. BVerfGE 47, 253 [269]). A través de las elecciones el poder del Estado
emana del pueblo. El Parlamento Federal ejerce, pues, el poder del Estado como órgano legislativo, que, al mismo tiempo, elige al Canciller federal y controla al Gobierno (art. 20 párr. 2 incisos 1 y 2 LF). El art. 38 LF no garantiza únicamente que el ciudadano tenga el derecho de sufragio al Parlamento Federal alemán y que en las
elecciones se respeten los principios jurídicos constitucionales del derecho electoral.
La garantía se extiende al contenido fundamental democrático de este derecho: se
garantiza a los alemanes con derecho de sufragio el derecho subjetivo a participar
en las elecciones al Parlamento Federal alemán, y por medio de ellas a colaborar a
nivel federal en la legitimación del poder estatal por el pueblo e influir en su ejercicio.
Desde este punto de vista el derecho precisa una concreción más detallada. Ésta
sólo es necesaria en el presente caso en tanto se cuestiona el ejercicio de la soberanía por organizaciones supranacionales en el marco de la creación de una Europa
unida (art. 23 LF).
Si el Parlamento Federal alemán renuncia a funciones y competencias, en especial a
la legislación y a la elección y el control de otros titulares del poder estatal, ello afecta al ámbito objetivo al que se refiere el contenido democrático del art. 38 LF. A la
vista de la Unión Europea y de las Comunidades que la integran, el art. 23 párr. 1 LF
apodera al legislador federal, con los presupuestos allí mencionados, a otorgar a la
Unión Europea el ejercicio propio de potestades soberanas hasta el límite señalado
por el art. 79 párr. 3 LF (art. 23 párr. 1 inciso 3 LF). Esta disposición constitucional
ha sido creada por el legislador de reforma constitucional intencionadamente pensando en la integración europea y su prosecución. Determina también el contenido
de la garantía del derecho establecido en el art. 38. El art. 38 LF excluye del ámbito
de aplicación del art. 23 LF dejar sin contenido la legitimación del poder estatal y la
influencia en su ejercicio derivada de las elecciones, cambiando poderes y competencias del Parlamento Federal de forma que se lesione el principio democrático, declarado intangible en el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 20 párr. 1 y 2 LF.
El derecho del recurrente en amparo recogido en el art. 38 LF puede ser lesionado,
además, cuando se transmite el ejercicio de las competencias del Parlamento Federal alemán a instituciones de la Unión Europea o de las Comunidades Europeas integradas por los Gobiernos, de forma que ya no se cumplan las exigencias mínimas
irrenunciables de la legitimación democrática de la soberanía frente a los ciudadanos
recogidas en el art. 20 párr. 1 y 2 en relación con el art. 79 párr. 3 LF.
b) El recurrente en amparo indica, apoyándose en valoraciones del Presidente de la
Comisión de las Comunidades Europeas Delors (discurso en el Parlamento Europeo
del 4 de julio de 1988, Boletín CE 1988, núm. 7/8, p. 124) y del miembro de la Comisión Bangemann (en: Brückner [Hrsg.], Europa transparent: Informationen, Daten,
Fakten, Hintergründe, 1991, p. 5), que ya en este momento cerca del 80 % de todas
las normas en el ámbito del Derecho económico provienen del Derecho comunitario
y aproximadamente el 50% de todas las leyes alemanas están basadas en el Derecho comunitario. El Tratado de la Unión amplía en adelante notablemente estas
competencias del Consejo como órgano legislativo-ejecutivo y priva al Parlamento
Federal alemán en adelante de competencias de decisión, especialmente en el marco de la futura unión monetaria, que de hecho tendrá como consecuencia una unión
económica, así como social, al igual que en los ámbitos de la política educativa y de
formación profesional, la política de cultura, la política de salud, de protección de los
consumidores, la política de visados, la construcción y desmontaje de redes transeuropeas en los ámbitos de infraestructuras del transporte, las telecomunicaciones y la
energía y la política industrial. El Tratado da lugar en relación a una lista de competencias al principio de la mayoría en el Consejo y de esta forma otorga únicamente
una potestad normativa de ejecución a Alemania, incluso contra la voluntad de los
órganos alemanes participantes. En la unión monetaria la política monetaria queda
al margen de toda influencia parlamentaria y privada de cualquier legitimación democrática. Las competencias y poderes del Parlamento Federal alemán se vaciarían
completamente, por último, en el art. F párr. 3 TUE, que otorga a la Unión una competencia sobre las competencias, al permitirle crear por sí misma las competencias y
poderes que precise.
Por último, el recurrente en amparo señala que el Tratado de la Unión se instala en
una dinámica de continua e inevitable ampliación competencial; esto se desprende
en particular del art. B párr. 1, 5° guión y del art. C TUE, así como del Protocolo sobre la transición a la tercera fase de la unión monetaria y económica.
c) En conclusión, tras esta exposición parece posible que la Ley de Autorización de
la Ratificación del Tratado de la Unión lesione el derecho del recurrente en amparo
recogido en el art. 38 LF.
2. Es inadmisible el recurso de amparo del recurrente citado en 1. en tanto alega una
lesión de sus derechos fundamentales recogidos en los arts. 1 párr. 1, 2 párr. 1, 5
párr. 1, 12 párr. 1 y 14 párr. 1 LF.
a) Cuando expone la existencia de una lesión de sus derechos fundamentales del
art. 12 párr. 1 y del art. 14 párr. 1 LF como consecuencia del consentimiento legal a
la unión monetaria, no resulta evidente que estos derechos fundamentales se excluyan por la sustitución del marco alemán por el ecu. El art. 88 inciso 2 LF prevé expresamente que, dentro del marco de la Unión Europea, las tareas y competencias
del Banco Federal Alemán podrán ser delegadas al Banco Central Europeo. Con
este apoderamiento se reconoce constitucionalmente el desarrollo de una unión monetaria europea; esta regulación, introducida especialmente para la creación de la
Unión Europea, evidencia también que la utilización de la habilitación como tal no infringe los derechos fundamentales.
b) La alegación del recurrente en amparo, conforme a la cual sus derechos fundamentales se lesionarían al no estar garantizados en adelante sólo por Alemania y
por los órganos alemanes, teniendo otro contenido como derechos fundamentales
europeos, es en cualquier caso inadmisible. La apertura a la integración europea,
que se recoge en el Preámbulo de la Ley Fundamental y se regula en los arts. 23 y
24 LF, produce como consecuencia que puedan derivarse injerencias con relevancia
en los derechos fundamentales también por parte de las instituciones europeas, y
deba garantizarse, por lo tanto, la protección de los derechos fundamentales en todo
el ámbito de vigencia de estas medidas; de esta forma se amplía en especial el ámbito espacial de aplicación de los derechos de libertad y la perspectiva comparada
en la aplicación del principio de igualdad.
No se vincula con ello una considerable minoración del estándar de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal garantiza, por medio de su competencia
(vid. BVerfGE 37, 271 [280 ss.]; 73, 339 [376 s.]), que se asegure en general una efi-
caz protección de los derechos fundamentales para los habitantes de Alemania, incluso frente al poder soberano de las Comunidades, y que éstas hayan de observar
en lo esencial la protección de los derechos fundamentales considerada indispensable por la Ley Fundamental, garantizando en general el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal asegura este contenido
esencial también frente a al poder soberano de la Comunidad (vid. BVerfGE 73, 339
[386]). También los actos del poder público especial, separado del poder estatal de
los Estados miembros, de una organización supranacional afectan a los titulares de
derechos fundamentales en Alemania. Afectan así a las garantías de la Ley Fundamental y las funciones del Tribunal Constitucional Federal, que tienen por objeto la
protección de los derechos fundamentales en Alemania, y no sólo frente a los órganos estatales alemanes (discrepancia respecto de lo mantenido en la BVerfGE 58, 1
[27]). En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal ejerce su jurisdicción sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario derivado en Alemania en una “relación
de cooperación” con el Tribunal Europeo de Justicia, garantizando el Tribunal Europeo de Justicia la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto en
todo el territorio de las Comunidades Europeas, y pudiendo limitarse el Tribunal
Constitucional Federal, por este motivo, a una garantía general del estándar irrenunciable de los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 73, 339 [387]).
c) No es correcta la alegación del recurrente en amparo de que el art. L TUE ocasiona una laguna de protección inconstitucional, al no fundamentar una competencia
del Tribunal Europeo de Justicia frente a medidas de la Unión Europea. El art. L TUE
excluye la jurisdicción del Tribunal Europeo de Justicia sólo respecto de aquellos
preceptos del Tratado de la Unión que no habilitan para adoptar medidas de la Unión
con eficacia sobre los titulares de derechos fundamentales en el territorio de los Estados miembros. Si en el futuro, en el marco de la cooperación llevada a cabo de
acuerdo con los arts. J y K TUE, se previesen medidas con relevancia para los derechos fundamentales, se necesitaría para ello otra ley de autorización de la ratificación que, por su parte, puede ser controlada a efectos de comprobar si produce lagunas de protección jurídica.
El Gobierno Federal ha asegurado que es opinión unánime de los Estados miembros
que el art. L TUE no dará lugar a lagunas de protección jurídica.
c1) Los arts. A a F del Tratado de la Unión no contienen ninguna habilitación para realizar actuaciones de cualquier tipo contra titulares de derechos fundamentales. En
los títulos relativos a la política exterior y de seguridad común (Título V, arts. J a J.11
TUE) y la cooperación en los ámbitos de justicia e interior (Título VI, arts. K a K.9
TUE) se faculta al Consejo, en principio, para fijar los puntos de partida comunes
(art. J.2 párr. 2, art. K.3 párr. 2 letra a TUE). Tal fijación carece de antemano de fuerza vinculante con relevancia para los derechos fundamentales de los particulares.
c2) Al preverse en los Títulos V y VI del Tratado de la Unión que el Consejo puede
acordar acciones comunes así como adoptar medidas comunes para la ejecución de
la cooperación en los ámbitos de justicia e interior, no rige, en conclusión, nada distinto. Con independencia de una vinculación internacional de los Estados miembros
por estos acuerdos del Consejo (vid. art. J.3 núm. 4; sin normativa expresa art. K.3
párr. 2 letra b TUE), que o tienen lugar por unanimidad o como mínimo deben apoyarse en un acuerdo del Consejo adoptado por unanimidad (art. J.3 núm. 2, art. J.8
párr. 2; art. K.3 párr. 2 letra b, art. K.4 párr. 3 TUE), no puede de esta forma imponerse un derecho directamente aplicable en los Estados miembros que exija primacía.
Los ámbitos de la política de exterior y seguridad, así como de la política de justicia
e interior, son, no obstante, objetos de la cooperación europea en el marco de la
Unión, pero no han sido incluidos conscientemente por los Estados parte en el Tratado en el orden supranacional de competencias de las Comunidades Europeas. La
disposición relativa a los fundamentos de la Unión en el art. A párr. 3 TUE ya distingue entre las Comunidades Europeas – supranacionales – y sus complementos a
través de las políticas y formas de cooperación que se han introducido por medio de
los Títulos V y VI del Tratado de la Unión. Esta separación se confirma en el art. E
TUE con la normativa de que las instituciones europeas ejercen sus competencias
en las condiciones y para los fines previstos, por una parte, en las disposiciones de
los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de los Tratados y actos
subsiguientes que los han modificado o completado y, por otra parte, en las demás
disposiciones del Tratado de la Unión. El Consejo, por consiguiente, no puede apoyarse en las formas de actuación supranacional del Derecho comunitario europeo
cuando actúa en los ámbitos de la política exterior y de seguridad o de justicia e interior. Sólo rige algo distinto cuando el Tratado declara aplicables las disposiciones del
Tratado de la CE a estos ámbitos. El art. J.11 párr. 1 y el art. K.8 párr. 1 TUE recogen tal ampliación de vigencia, por ejemplo, en el caso de algunas disposiciones del
Tratado de la CE, pero excluyen de ella el art. 189 TCE, que define los actos jurídicos de la CE con efectos directos.
En relación al Título VI, el art. K.9 TUE prueba que la conversión de la cooperación
intergubernamental en competencia supranacional de la Comunidad Europea presupone una reforma – simplificada – del Tratado que todos los Estados miembros deben ratificar.
c3) Cuando el art. K.2 párr. 1 TUE dispone que la cooperación en las cuestiones referentes a la política de justicia e interior se llevará a cabo respetando el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, ello no
permite concluir que de acuerdo con el Título VI del Tratado de la Unión sean posibles injerencias directas en los derechos fundamentales. Antes bien, el art. K.2 párr.
1 TUE confirma las obligaciones relativas a los derechos humanos, que obligan a todos los Estados miembros y se han de observar previamente a las injerencias directas en los derechos fundamentales que impliquen las medidas comunes, cuando su
ejecución por parte de los Estados miembros pueda tener como consecuencia dichas injerencias en los derechos fundamentales.
c4) Cuando la cooperación en materia de Justicia e Interior, de acuerdo con el art.
K.3 párr. 2 letra c TUE, tiene lugar en la forma de convenios internacionales, éstos
pueden dar lugar a la competencia del Tribunal Europeo de Justicia (art. L letra b
TUE). Al respecto, por tanto, en el momento actual no tiene lugar un déficit de tutela
jurídica contrario a la Constitución. Por lo demás, tales acuerdos precisan un ulterior
acto de ratificación, que también es controlable por parte del Tribunal Constitucional
Federal.
c5) Cuando las acciones y medidas comunes de acuerdo con los Títulos V y VI del
Tratado de la Unión obligan internacionalmente a los Estados miembros a injerencias relevantes en los derechos fundamentales, todas estas injerencias pueden ser
completamente controladas por la jurisdicción alemana cuando se realizan en Alemania. A la protección de derechos fundamentales en la Ley fundamental no se sobrepone el derecho supranacional, que podía reclamar la primacía. La vinculación in-
ternacional de la República Federal de Alemania no puede aminorar, en ningún
caso, la protección de derechos fundamentales existente frente a poder estatal alemán, ni la pretensión europea, acordada conforme a los Títulos V o VI del Tratado
de la Unión, puede limitar en relación a la injerencia en derechos fundamentales por
el poder público alemán la protección de aquéllos por parte de los Tribunales alemanes. Al respecto no rige nada distinto que en un Tratado internacional habitual: está
prohibido constitucionalmente que los derechos fundamentales se lesionen en su
aplicación dentro del Estado.
Si un acuerdo del Consejo que se ha adoptado conforme a lo dispuesto en el Título
V o en el VI del Tratado de la Unión se lleva a la práctica por medio de un acto jurídico de las Comunidades Europeas – por ejemplo, con base en el art. 228 a TCE -, y
de esta forma se produce una injerencia en derechos fundamentales, ofrecerían tanto el Tribunal Europeo de Justicia como, en otro caso, el Tribunal Constitucional Federal, una protección suficiente de los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 73,
339 [387]). También aquí se encuentran el Tribunal Constitucional Federal y el Tribunal Europeo de Justicia en una relación de cooperación en garantía de la protección
de los derechos fundamentales, en la que se complementan recíprocamente.
d) La lesión, afirmada por el recurrente en amparo, del art. 5 párr. 1 LF por parte de
la Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión está excluida de antemano. Las libertades de comunicación protegen la participación sin obstáculos en
un proceso abierto de comunicación, pero no garantizan, sin embargo, un determinado resultado de esta participación o determinadas condiciones marco del intercambio de opiniones. La libertad del particular de informarse por fuentes comunitarias y
públicamente en los Estados miembros, y así ejercer influencia sobre el proceso europeo de comunicación, no se ve afectada por el Tratado; los problemas lingüísticos
que surgen se apoyan en la variedad lingüística dentro de la Unión Europea, y por
tanto no suponen un obstáculo a valorar independientemente en el ejercicio de este
derecho fundamental.
e) En tanto el recurrente en amparo alega que el art. 138 a TCE lesiona los arts. 9 y
21 LF, su recurso de amparo es igualmente inadmisible. No se ve el motivo por el
que el reconocimiento de los partidos políticos como factor de la integración de la
Unión supone vincular jurídicamente o limitar el programa y la fijación de objetivos
de un partido en particular o de sus miembros.
f) En tanto el recurrente en amparo ve en las disposiciones del Tratado de la Unión
una infracción del principio del Estado Social y del principio del Estado federal, estas
alegaciones no son admisibles de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 párr. 1 núm.
4 a LF.
3. Es inadmisible el recurso de amparo del recurrente citado en 1., que se dirige,
apoyándose en el art. 38 LF, contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21
de diciembre de 1992, al haber introducido ésta los arts. 23 y 28 párr. 1 inciso 3 en
su nueva redacción en la Ley Fundamental.
a) El art. 23 párr. 1 LF recoge una habilitación especial para la cooperación en el desarrollo de la Unión Europea y la consecución de una Europa unida (vid. la fundamentación del Gobierno Federal al proyecto de ley de reforma de la Ley Fundamental, BOPF 12/3338 p. 6). Este apoderamiento, sin embargo, de acuerdo con el art. 23
párr. 1 inciso 3 LF, está expresamente vinculado a los límites del art. 79 párr. 3 LF;
éstos concretan los límites del poder de reforma de la Constitución. Al respecto no
es posible que surja una discrepancia entre el contenido nuclear democrático del art.
38 LF y el nuevo art. 23 LF.
b) La alegación de que los principios estructurales citados en el art. 23 párr. 1 inciso
1 LF en su nueva redacción no pueden llevarse a la práctica en la Unión Europea es
igualmente inadmisible. Del art. 38 LF no puede hacerse derivar cómo se ha de organizar el marco institucional de la Unión Europea.
c) También es inadmisible la alegación del recurrente en amparo de que ve lesionados sus derechos como titular del derecho de sufragio activo y pasivo por el hecho
de que la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992 posibilite en el art. 28 párr. 1 inciso 3 LF la introducción de un derecho de sufragio municipal para los ciudadanos de otros Estados miembros de la CE, y que el art. 8 b TCE
haga uso de esta posibilidad. El art. 38 LF no concede en relación al derecho de sufragio municipal, en ningún caso, un derecho subjetivo consistente en defenderse del
ejercicio del derecho de sufragio activo o pasivo frente a electores o elegibles no alemanes por medio de un “recurso de concurrencia” electoral.
4. En tanto los recursos de amparo se apoyan en el art. 20 párr. 4 LF y solicitan
“otros remedios” del Tribunal Constitucional Federal, también resultan igualmente
inadmisibles. Se interprete como se interprete el art. 20 párr. 4 LF, el problema del
derecho de resistencia ni siquiera se plantea, puesto que, como se desprende del
presente procedimiento, están a disposición de los recurrentes en amparo las posibilidades del Estado de Derecho para defenderse contra la ratificación del Tratado relativo a la Unión Europea.
5. Los recursos de amparo del recurrente citado en 2. son inadmisibles en su conjunto. En tanto alegan el art. 20 párr. 4 LF, ya se han expuesto los motivos. Las demás
alegaciones, de que la Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado sobre la
Unión Europea lesiona un derecho a la realización de un referéndum, que directa o
analógicamente correspondería a los recurrentes con base en el art. 38 LF, porque
esta Ley afecta al núcleo constitucional no susceptible de reforma contenido en el
art. 79 párr. 3 LF, también resulta inadmisible. La Ley fundamental concede derechos individuales sólo en el marco del Ordenamiento de la Ley Fundamental, y no,
sin embargo, en relación al procedimiento o al contenido de una reforma constitucional. El art. 79 párr. 3 LF vincula el desarrollo estatal en Alemania al contenido nuclear del Ordenamiento de la Ley Fundamental que describe, y pretende así afirmar la
Constitución vigente frente a un posible desarrollo orientado hacia una nueva Constitución, sin poder vincular normativamente al poder constituyente. Pone límites al poder de reforma constitucional y excluye de esta manera, formalmente, que se legitime una ley de reforma constitucional que afecte al núcleo intangible de la Ley Fundamental por medio de un referéndum. Tampoco el art. 146 LF da lugar a un derecho individual susceptible de ser alegado en amparo (art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF).
C.
Aunque el recurso de amparo del recurrente citado en 1. es admisible, carece de
motivación. El Tribunal Constitucional Federal sólo puede controlar la atribución de
poderes soberanos a la Unión Europea y a las Comunidades que la integran en la
medida del contenido de garantías del art. 38 LF (al respecto infra I.). Este contenido
de garantías no se lesiona en la Ley de Autorización de la Ratificación, como se desprende del contenido del Tratado: el Tratado crea una confederación europea de Estados que se apoya en los Estados miembros y respeta su identidad nacional; concierne a la integración de Alemania en organizaciones supranacionales, y no se refiere a su pertenencia a un Estado europeo (II.1). Las funciones de la Unión Europea
y las competencias que se le otorgan para su ejercicio se regulan de forma suficien-
temente previsible, de manera que se respeta el principio de atribución singular y limitada de competencias, no se crea una competencia sobre las competencias de la
Unión Europea y se hace depender la asunción de nuevos poderes y competencias
por la Unión Europea y las Comunidades Europeas de complementos y reformas del
Tratado, de manera que la decisión de aprobación se reserva a los Parlamentos nacionales (II.2). Por la extensión de los poderes y competencias atribuidas y la forma
que adopta la formación de la voluntad en la Unión Europea y las instituciones de las
Comunidades Europeas regulada en el Tratado no se vacían de contenido las competencias de decisión y control del Parlamento Federal alemán de forma tal que se
lesione el principio democrático, declarado intangible en el art. 79 párr. 3 LF (II.3.).
I.
1. El derecho garantizado por el art. 38 LF de tomar parte por medio de las elecciones en la legitimación del poder estatal e influenciar así su ejercicio, excluye en el
ámbito de aplicación del art. 23 LF que se vacíe de contenido este derecho reservando funciones y competencias del Parlamento Federal de forma que el principio
democrático, considerado intangible en el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 20
párr. 1 y 2 LF, se vea lesionado (vid. supra B.1.a).
2. Forma parte del contenido intangible del principio democrático, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 79 párr. 3 LF, que el ejercicio de las funciones y competencias
estatales se pueda reconducir al pueblo estatal y en principio se responda ante él.
Esta necesaria relación de imputación se puede construir de formas distintas, sin tener que adoptar una forma determinada. Lo que resulta decisivo es que se alcance
una capacidad suficientemente efectiva de legitimación democrática, esto es, un
cierto nivel de legitimación (vid. BVerfGE 83, 60 [72]).
a) Si la República Federal de Alemania se convierte en miembro de una comunidad
de Estados capaz de una actuación soberana y si se atribuye a esta comunidad de
Estados el ejercicio de competencias de soberanía propias – ambos aspectos expresamente admitidos por la Ley Fundamental en la realización de una Europa unida
(art. 23 párr. 1 LF) -, la legitimación democrática no puede originarse de la misma
manera que dentro de un Ordenamiento estatal regulado unitaria y definitivamente
por una constitución estatal. Cuando se atribuyen competencias soberanas a organizaciones supranacionales, necesariamente pierde influencia sobre el proceso de for-
mación de la voluntad política y de toma de decisiones el órgano de representación
elegido por el pueblo, el Parlamento Federal alemán, y con él los ciudadanos con
derecho de sufragio. Todo ingreso en una comunidad interestatal produce como consecuencia que el miembro de esta comunidad se somete a sus decisiones. Sin embargo, el Estado miembro – y con él sus ciudadanos – gana también en posibilidades de influencia por medio de la participación en la formación de la voluntad de la
comunidad en la persecución de objetivos comunes – y por tanto también propios -,
cuyo resultado es vinculante para todos los Estados miembros y, por tanto, también
presupone el reconocimiento de la propia vinculación.
Esta apertura a los vínculos con la comunidad jurídica internacional y hacia una
unión jurídica más estrecha en la comunidad entre Estados se halla establecida en
un Estado democrático que – como presupone el Preámbulo de la Ley Fundamental
y regulan expresamente los arts. 23 y 24 LF - quiere cooperar como miembro con los
mismos derechos en una institución interestatal y especialmente en el desarrollo de
la Unión Europea. Los Estados miembros participan en la formación de la voluntad
de la Unión de Estados de acuerdo con su derecho orgánico-procedimental, pero se
someten, por lo tanto, a los resultados de esta formación de voluntad, con independencia de si estos resultados se basan precisamente en su propia participación o no.
La atribución de competencias soberanas tiene como consecuencia que su ejercicio
ya no depende únicamente siempre de la voluntad de un Estado miembro. Ver aquí
una lesión del principio democrático contenido en la Ley Fundamental supondría una
contradicción no sólo de la apertura a la integración de la Ley Fundamental, que el
legislador constitucional del año 1949 quería y ha recogido expresamente; si no que
se basaría también en una concepción de la democracia que haría incapaz de integrarse a ningún Estado democrático más allá del principio de unanimidad. La unanimidad como exigencia general sitúa obligatoriamente a la voluntad particular por encima de la propia de la comunidad interestatal y pone en cuestión, de esta forma,
desde una perspectiva estructural, a la propia Comunidad. Tal resultado no encuentra apoyo ni en el tenor literal ni en el sentido de los arts. 23 y 24 LF. La atribución de
competencias de soberanía que permiten los citados artículos presupone haberlo
acordado por ley; la exigencia de una ley (art. 23 párr. 1 inciso 2, art. 24 párr. 1 LF)
atribuye la responsabilidad política por la atribución de competencias de soberanía al
Parlamento Federal – conjuntamente con el Consejo Federal –, en su condición de
instituciones de representación nacional; tiene que someter a deliberación las consecuencias de largo alcance que se relacionan con tal aprobación, y no en último lugar
también las relativas a las competencias del propio Parlamento Federal, y tomar una
decisión al respecto. En la Ley de Autorización de la Ratificación del ingreso en una
comunidad de Estados tanto la existencia de la propia comunidad de Estados como
también sus competencias en relación a la toma de decisiones por mayoría, que vinculan a los Estados miembros, afectan a la legitimación democrática. En cualquier
caso, el principio mayoritario, de acuerdo con el mandato de respeto recíproco resultante de la lealtad comunitaria, supone un límite a los principios constitucionales y a
los intereses esenciales de los Estados miembros.
b) El principio democrático no impide a la República Federal de Alemania integrarse
como miembro de una Comunidad de Estados – organizada supranacionalmente -.
Presupuesto de la integración es, sin embargo, que también se asegure dentro de
una Unión de Estados la legitimación y la influencia del pueblo.
b1) La Unión Europea se entiende a sí misma como la unión de los pueblos de Europa (art. A párr. 2 TUE), una Unión de Estados democráticos basada en un desarrollo
dinámico (vid. por ejemplo el art. B párr. 1 último guión; art. C párr. 1 TUE); ejerce
funciones de soberanía y también competencias soberanas, siendo ante todo los
pueblos estatales de los Estados miembros los que tienen que legitimar esto democráticamente a través de los Parlamentos nacionales.
Con la construcción de las funciones y las competencias de la Comunidad crece la
necesidad de que surja por medio de la legitimación democrática e influencia transmitida por los Parlamentos nacionales una representación de los pueblos estatales
en el Parlamento europeo, de la que parta complementariamente un apoyo democrático a la política de la Unión Europea. Con la ciudadanía de la Unión establecida
por el Tratado de Maastricht se crea entre los ciudadanos de los Estados miembros
una unión jurídica duradera, que no posee, no obstante, un significado comparable a
la común pertenencia a un mismo Estado, pero otorga expresión jurídicamente vinculante en correspondencia con las semejanzas existenciales presentes (vid. en especial el art. 8 b párr. 1 y 2 TCE). La influencia de los ciudadanos de la Unión puede
desembocar en esta medida en una legitimación democrática de las instituciones europeas por parte de los pueblos de la Unión Europea siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:
La democracia, si no se quiere que sea únicamente un principio formal de imputación, depende de la existencia de ciertos presupuestos prejurídicos, como la contraposición permanentemente libre entre fuerzas sociales, intereses e ideas, en la que
también se aclaran y modifican los fines políticos (vid. BVerfGE 5, 85 [135, 198,
205]; 69, 315 [344 ss.]) y a partir de la cual la opinión pública configura la voluntad
política. Forma parte también de ello que el procedimiento de decisión de los órganos que ejercen la soberanía y los objetivos que se persiguen políticamente sean, en
general, visibles y comprensibles, y ello de manera que los ciudadanos con derecho
de sufragio se puedan comunicar en su propio lenguaje con poder público al que están sometidos.
Estas condiciones fácticas pueden desarrollarse, en la medida en que todavía no se
den en la actualidad, con el transcurso del tiempo en el marco institucional de la
Unión Europea. Tal desarrollo depende, no en último lugar, de que se informe a las
naciones de los objetivos de las instituciones comunitarias y el decurso de sus decisiones. Los partidos, los grupos, la prensa y la radio son tanto medios como factores
de este proceso de transmisión del que se pretende hacer derivar la formación de
una opinión pública en Europa (vid. art. 138 a TCE). También el Consejo Europeo se
preocupa por la mayor apertura y transparencia de los procesos europeos de decisión (vid. la Declaración de Birmingham: Una Comunidad cercana a sus ciudadanos,
cifra 2, 3, Boletín del Gobierno federal 185 núm. 115 de 23 de octubre de 1992 p.
1058; conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Edimburgo [11 y 12 de diciembre de 1992], parte A párrafo 7 y anexo 3, Boletín del Gobierno federal núm.
140 de 28 de diciembre de 1992 p. 1278, 1284 s.).
b2) En la Unión de Estados de la Unión Europea la legitimación democrática resulta
necesariamente del apoyo a la actuación de las instituciones europeas por parte de
los Parlamentos de los Estados miembros; a ello se añade – de forma creciente a
medida de la integración de las naciones europeas –, dentro de la estructura institucional de la Unión Europea, la transmisión de legitimación democrática por medio del
Parlamento Europeo elegido por los ciudadanos de los Estados miembros. En la actual fase de desarrollo ya corresponde a la legitimación por parte del Parlamento Europeo una función de apoyo, que se podría fortalecer si fuese elegido de acuerdo
con un derecho electoral coincidente en todos los Estados miembros, de conformi185
N. e. Bulletin der Bundesregierung - BullBReg.
dad con lo dispuesto en el art. 138 párr. 3 TCE, y creciese su influencia sobre la política y la producción normativa de las Comunidades Europeas. Es decisivo que los
fundamentos democráticos de la Unión se construyan paso a paso con la integración, y que los Estados miembros sigan conservando una democracia activa en el
desarrollo de la integración. Una preponderancia de las funciones y las competencias en manos de la confederación europea de Estados debilitaría la democracia a
nivel estatal de forma permanente, de manera que los Parlamentos de los Estados
miembros no podrían ya transmitir suficientemente la legitimación de la soberanía
ejercida por la Unión.
Si los pueblos estatales – como sucede en la actualidad – transmiten la legitimación
democrática por medio de los Parlamentos nacionales, la extensión de poderes y
competencias a las Comunidades Europeas está sometida a límites derivados del
principio democrático. Cada uno de los pueblos estatales es el punto de partida de
una soberanía estatal a él referida. Los Estados precisan de un campo propio de
funciones suficientemente significativas, sobre las cuales el pueblo estatal de que se
trate puede desarrollar y articular la formación de su voluntad política con un proceso
dirigido y legitimado por él, para expresar así jurídicamente lo que le vincula espiritual, social y políticamente – de forma relativamente homogénea - (vid. al respecto
H. Heller, Politische Demokratie und soziale Homogenität, Gesammelte Schriften, 2°
Tomo, 1971, p. 421 [427 ss.]).
De ello se desprende que deben quedarle al Parlamento Federal alemán funciones y
competencias con peso sustantivo.
c) El ejercicio de poder soberano por parte de una Unión de Estados como la Unión
Europea se fundamenta en la habilitación de los Estados que siguen siendo soberanos, que actúan en el ámbito interestatal normalmente a través de sus Gobiernos, dirigiendo de esta manera la integración. Por tanto, está determinada primariamente
por el Gobierno. Si este poder comunitario afectase a la formación de la voluntad democrática transmitida por cada pueblo en particular, se presupone que tendría que
ser ejercido por una institución que es alimentada por los Gobiernos de los Estados
miembros, por su parte sometidos a controles democráticos. De igual modo, la aprobación de normas jurídicas comunitarias – sin perjuicio de la necesidad de un control
democrático de los Gobiernos – puede corresponder, en mayor medida de lo que sería aceptable jurídico-constitucionalmente en el ámbito estatal, a una institución com-
puesta por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, esto es, ejecutiva.
3. Debido a que los alemanes con derecho de sufragio ejercen su derecho a participar en la legitimación democrática de las instituciones y órganos a los que se concede el ejercicio de la soberanía básicamente por medio de las elecciones al Parlamento Federal alemán, el Parlamento Federal también debe decidir sobre la incorporación de Alemania a la Unión Europea, su mantenimiento y su desarrollo.
El art. 38 LF se lesiona, por lo demás, cuando una ley que abre el ordenamiento jurídico alemán a la vigencia y aplicación directa del Derecho de las Comunidades Europeas – supranacionales -, no fija de forma suficientemente concreta las competencias que se transmiten para su ejercicio ni el programa de integración que se pretende llevar a cabo (vid. BVerfGE 58, 1 [37]). Si no se fija con qué alcance y en qué medida el legislador alemán ha consentido la transmisión del ejercicio de competencias
soberanas, se permite la asunción por las Comunidades Europeas de poderes y
competencias no mencionados. Esto sería equivalente a una habilitación general y
supondría, por tanto, una renuncia frente a la que protege el art. 38 LF.
Habida cuenta de que el texto de un tratado internacional debe ser acordado con las
partes contratantes, ciertamente no pueden establecerse requisitos de determinación y redacción de las disposiciones del tratado como los que existen en el caso de
reserva parlamentaria para la aprobación de una ley (vid. BVerfGE 77, 170 [231 s.]).
Lo determinante es que la integración de la República Federal de Alemania y los derechos y obligaciones que de ella se derivan – especialmente la actuación directa jurídicamente vinculante de las Comunidades Europeas en el ámbito jurídico intraestatal – se hayan regulado de forma suficientemente previsible para el legislador y se
hayan concretado en la Ley de Autorización de la Ratificación (vid. BVerfGE 58, 1
[37]; 68, 1 [98 s.]). Esto significa, al mismo tiempo, que los cambios ulteriores esenciales del programa de integración recogido en el Tratado de la Unión y de sus posibilidades de actuación ya no estarán cubiertas por la Ley de Autorización de la Ratificación de este Tratado (vid. ya la BVerfGE 58, 1 [37]; BVerfGE 68, 1 [98 s.]; Mosler,
en: Handbuch des Staatsrechts, Tomo VII [1992], § 175 nm. 60). Si, por ejemplo, las
instituciones o los órganos europeos manejaran o desarrollaran el Tratado de la
Unión de forma que ya no estuviera cubierta por el Tratado, tal y como sirvió de base
a la ley alemana de autorización de la ratificación, los actos jurídicos que de ello se
derivaran no serían vinculantes en el territorio de soberanía alemana. Los órganos
estatales alemanes se verían impedidos por motivos constitucionales para aplicar
estos actos jurídicos en Alemania. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal controlaría si los actos jurídicos de las instituciones y los órganos europeos se
mantienen dentro de los límites de las competencias soberanas que les ha sido otorgadas o se exceden respecto de ellos (vid. BVerfGE 58, 1 [30 s.]; 75, 223 [235,
242]).
II.
El Tratado de la Unión satisface, en lo que respecta a los aspectos que se han de
controlar en el presente procedimiento, estas exigencias. El Tratado de la Unión crea
– como se ha apuntado – una Unión de Estados para la consecución de una unión
cada vez más estrecha de los pueblos – organizados estatalmente - de Europa (art.
A TUE), no un Estado que se apoye en un pueblo europeo. En vista de este contenido no se plantea la cuestión a que aludía el recurrente en amparo citado en 1., relativa a si la Ley Fundamental permite la incorporación alemana a un Estado europeo o
la excluye. Se ha de enjuiciar únicamente la Ley de Autorización de la Ratificación a
una incorporación de Alemania en una Unión de Estados.
1. a) Los Estados miembros han fundado la Unión Europea para ejercer conjuntamente una parte de sus funciones y ejercer por tanto la soberanía en común. En el
acuerdo adoptado los días 11 y 12 de diciembre de 1992 en Edimburgo (parte B
anexo 1, Boletín del Gobierno Federal núm. 140 de 28 de diciembre de 1992 p.
1290) los jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo subrayan
que en el marco del Tratado constitutivo de la Unión Europea Estados independientes y soberanos han acordado, por su propia voluntad, en consonancia con los Tratados existentes, ejercer en común sus competencias. De acuerdo con ello, el Tratado de la Unión tiene en cuenta la independencia y la soberanía de los Estados
miembros, obligando a la Unión a respetar la identidad nacional de sus Estados
miembros (art. F párr. 1 TUE; vid. también las conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Birmingham de 16 de octubre de 1992, Boletín del Gobierno Federal
núm. 115 de 23 de octubre de 1992 p. 1057), dotando a la Unión y a las Comunidades Europeas, de acuerdo con el principio de competencias singulares limitadas,
sólo de ciertas competencias y poderes (art. E TUE, art. 3 b párr. 1 TCE), y elevando
así al principio de subsidiariedad de la Unión (art. B párr. 2 TUE) y de las Comunidades Europeas (art. 3 b párr. 2 TCE) al rango de principio jurídico vinculante.
A dónde conduzca finalmente un proceso de integración europea tras ulteriores modificaciones del Tratado, sea lo que sea que se quiera significar con el nombre de la
“Unión Europea” en relación a la pretensión de una ulterior integración, permanece
sin embargo abierto en los objetivos mencionados finalmente (Delors, Perspectivas
de desarrollo de la Comunidad Europea, en: Aus Politik und Zeitgeschichte [contribución a "Das Parlament"] 1/93, p. 3 [4]). En cualquier caso, en este momento no se
pretende la creación de unos “Estados Unidos de Europa”, que sea equiparable al
nacimiento de los Estados Unidos de América (vid. el discurso del Canciller federal
el 6 de mayo de 1993 en Colonia, Boletín del Gobierno Federal núm. 39 de 17 de
mayo de 1993 p. 341 [343 s.]). Igualmente, el art. 88-1, recientemente introducido en
la Constitución francesa con vistas al Tratado de la Unión, habla de Estados miembros que ejercen conjuntamente sus propias competencias en la Unión Europea y
las Comunidades Europeas.
Las competencias y poderes que se otorgan a la Unión Europea y a las Comunidades que la integran siguen siendo, en tanto son ejercitados mediante la asunción de
poderes soberanos, esencialmente actividades propias de una Comunidad económica. Los campos centrales de actuación de la Comunidad Europea son la unión aduanera y la libertad de circulación de mercancías (art. 3 letra a TCE), el mercado interior (art. 3 letra c TCE), la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida
necesaria para el funcionamiento del mercado común (art. 3 letra h TCE), la coordinación de la política económica de los Estados miembros (art. 3 a párr. 1 TCE) y el
desarrollo de una unión monetaria (art. 3 a párr. 2 TCE). Al margen de las Comunidades Europeas la cooperación sigue siendo intergubernamental; ello rige en especial en lo que se refiere a la política exterior y de seguridad común, así como en los
ámbitos de justicia e interior (vid. supra B.2.c).
De esta forma, la República Federal de Alemania es, también tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, miembro de una Unión de Estados, cuyo poder comunitario se deriva de los Estados miembros y sólo puede ser vinculante en el ámbito de
soberanía alemana en virtud del mandato alemán de aplicación jurídica. Alemania es
uno de los “señores de los Tratados”, que se han vinculado al Tratado de la Unión
acordada “por tiempo indeterminado” (art. Q TUE) con la voluntad de integración a
largo plazo, pero que pueden igualmente renunciar a esta pertenencia por medio de
un acto opuesto. La vigencia y aplicación del Derecho europeo en Alemania dependen del mandato de aplicación jurídica derivado de la ley de autorización de la ratificación. Alemania deja a salvo así su cualidad de Estado soberano por derecho propio y el estatus de igualdad soberana con los demás Estados en el sentido del art. 2
núm. 1 de la Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945 (BOPF 1973 II p.
430).
b) La necesaria influencia del Parlamento Federal se garantiza, por último, por el hecho de que, de acuerdo con el art. 23 párr. 1 LF, para la integración alemana en la
Unión Europea y su desarrollo posterior por medio de una reforma de sus Tratados
constitutivos o una ampliación de sus competencias es necesaria una ley que con
los condicionamientos del inciso 3, precisa la mayoría cualificada del art. 79 párr. 2
LF. Además, el Parlamento Federal participa en el ejercicio de los derechos que corresponden a Alemania como miembro en las instituciones europeas. Colabora, en el
marco del art. 23 párr. 2 y 3 LF y de la Ley aprobada para su ejecución, relativa a la
colaboración del Gobierno Federal y del Parlamento Federal alemán en asuntos de
la Unión Europea, de 12 de marzo de 1993 (BOPF I p. 311), en la formación de la
voluntad de la Federación en estos asuntos. Estas competencias interrelacionadas
se han de ejercer por el Gobierno Federal y el Parlamento Federal en el sentido de
la lealtad entre órganos constitucionales.
Finalmente, el Parlamento Federal influye en la política europea del Gobierno Federal también por medio de la responsabilidad parlamentaria de este último (arts. 63,
67 LF - vid. BVerfGE 68, 1 [109 s.]). Esta función de creación y de control que ejerce
el Parlamento Federal básicamente en el debate público, permite la confrontación de
la opinión pública y de los partidos políticos en relación a la política europea del Gobierno Federal, y de esta forma se convierte en un factor en la decisión electoral de
los ciudadanos.
Los Gobiernos de los Estados miembros también han subrayado, en relación a la firma del Tratado de la Unión, el gran significado que corresponde a los Parlamentos
de los Estados dentro de la Unión: su declaración sobre el papel de los Parlamentos
estatales en la Unión Europea (BOPF 1992 II p. 1321) subraya la necesidad de una
mayor participación de los Parlamentos de los Estados miembros en las actividades
de la Unión Europea y obliga a los Gobiernos a informar en tiempo y forma a los Par-
lamentos en relación a las propuestas de la Comisión, para así posibilitar el control
por parte de éstos.
2. El Tratado de la Unión satisface las exigencias de determinación porque regula de
forma suficientemente previsible el futuro desarrollo, esto es, la posible asunción de
competencias soberanas atribuidas (vid. BVerfGE 58, 1 [37]; 68, 1 [98 s.]); ello fundamenta la responsabilización parlamentaria de la ley de autorización de la ratificación. La preocupación del recurrente en amparo de que la Comunidad Europea pudiera desarrollarse, sobre la base de sus objetivos ampliamente fijados, sin una orden parlamentaria de aplicación jurídica nueva en una unión política con competencias soberanas de antemano imprevisibles carece de fundamentación. El Tratado de
la Unión adopta el principio de atribución de competencias singular restringida, que
ya estaba vigente para las Comunidades Europeas, y lo fortalece (a); este principio
no es puesto en cuestión en modo alguno por el art. F párr. 3 TUE, que no da lugar a
una competencia sobre las competencias (b); las posibilidades de atribución de otras
funciones y competencias a la Unión Europea y a las Comunidades Europeas están
limitadas por una normativa suficientemente concreta (c); también en lo que respecta
al desarrollo de la unión monetaria europea, éste se halla regulado de forma suficientemente previsible (d, e, f).
a) De acuerdo con lo dispuesto en el art. B párr. 2 TUE, los objetivos de la Unión se
alcanzan conforme a las disposiciones del propio Tratado, en las condiciones y según los ritmos previstos. El Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y el Tribunal de Justicia ejercerán sus competencias, de acuerdo con el art. E TUE, sólo en
tanto una norma convencional de atribución les otorgue competencias y poderes. El
Consejo Europeo, de acuerdo con el art. D TUE, se limita a dar a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definir las orientaciones políticas generales para
este desarrollo. Si son necesarios actos de creación de normas jurídicas, debe acudirse a los fundamentos convencionales para la habilitación ya existentes.
La apertura de campos de actividad a las Comunidades Europeas sigue desde entonces el principio de que las Comunidades sólo pueden actuar en las condiciones y
según el ritmo previsto en el Tratado (art. 3 TCEE, ahora: art. 3 TCE; art. 2 TEURATOM), de forma que no es admisible inferir la competencia a partir de la encomienda
de una tarea. Ello se sigue manteniendo tras la entrada en vigor del Tratado de la
Unión. Este principio de la atribución de competencias singular y restringida (vid. Op-
permann, Europarecht, 1991, nm. 432) se confirma en el art. 4 párr. 1 inciso 2 TCE y
en el art. 3 párr. 1 inciso 2 TEURATOM, de acuerdo con los cuales cada institución
actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el Tratado, así como
en los arts. 189 párr. 1 TCE y 161 párr. 1 TEURATOM, que sólo admiten actos normativos de las instituciones comunitarias en las condiciones previstas en el Tratado.
Sin haber sido afectado por el Tratado de la Unión, se mantiene el inciso introductorio del art. 3 TCECA, de acuerdo con el cual las instituciones comunitarias cumplen
sus funciones en el marco de las competencias atribuidas a cada una de ellas, así
como el art. 5 párr. 1 TCECA, de acuerdo con el cual la Comunidad cumplirá su misión en las condiciones previstas en el Tratado mediante intervenciones limitadas.
A estas disposiciones convencionales también se añade el nuevo art. 3 a TCE, que
aclara, en relación a la futura política económica (párr. 1) y monetaria (párr. 2) de la
Comunidad Europea que la Comunidad sólo puede actuar al respecto en las condiciones y según el ritmo previsto en el Tratado. El art. 4 a TCE extiende este principio
al SEBC y al BCE, y el art. 4 b TCE al Banco Europeo de Inversiones.
Igualmente la nueva norma fundamental del art. 3 b TCE confirma en el primer párrafo que la Comunidad sólo actúa dentro de los límites de las competencias que le
atribuye el Tratado y de los objetivos que éste le asigna. La consecuente regulación
del principio de subsidiariedad (art. 3 b párr. 2 TCE) y del principio de proporcionalidad (art. 3 b párr. 3 TCE) se configuran como límites al ejercicio de competencias. El
Consejo Europeo de Edimburgo ha subrayado los días 11 y 12 de diciembre de
1992, en el marco de un sistema general de aplicación del principio de subsidiariedad (parte A del documento adjunto 1 de las conclusiones de la cumbre [Boletín del
Gobierno Federal núm. 140, de 28 de diciembre de 1992 p. 1280]), que el art. 3 b
párr. 1 TCE fija un límite estricto a la actuación de la Comunidad. La exigencia de
atribución de competencias en los Tratados siempre ha sido una característica fundamental del Ordenamiento comunitario; la competencia de los Estados miembros
es la regla, la de la Comunidad la excepción.
Además, el TCE diferencia claramente la forma y la intensidad de las competencias
en su caso atribuidas. Así, los arts. 105 a 109 m TCE diseñan un proceso de tres fases hacia la unión monetaria con sus condiciones de existencia y crecientes competencias; frente a ello, la política económica común se limita esencialmente a funciones de coordinación (art. 3 a, art. 102 a ss. TCE). En ciertos ámbitos de actividad
(art. 3 letras m, n, o, p y s TCE), la Comunidad se ha de limitar a un “fomento” o a un
“apoyo”: aquí se permiten medidas comunitarias únicamente para el fortalecimiento
de la cooperación entre los Estados miembros o para el apoyo o el complemento de
su actuación en los ámbitos afectados (vid. – en relación a los arts. 126, 128 y 129
TCE – el Consejo Europeo de Edimburgo, conclusiones de la cumbre, cit., p. 1281,
nota 1). En las nuevas disposiciones de los arts. 126 a 129 TCE se limita la actividad
de la CE en los ámbitos educativo general y profesional, educación y juventud, cultura y salud, al fomento de la cooperación de los Estados miembros y al apoyo a sus
medidas, y se excluye expresamente la armonización de los preceptos jurídicos y
administrativos de los Estados miembros. Por lo tanto, tales medidas de armonización, en el sentido de los fines específicos de este artículo, no pueden apoyarse en
el art. 235 TCE (así, el Consejo Europeo de Edimburgo, cit.).
b) Este sistema normativo no se quiebra ni pierde su sentido en el art. F párr. 3 TUE.
El requisito de suficiente concreción legal de los poderes soberanos que se atribuyen, y de esta forma la responsabilización parlamentaria de esta atribución, se lesionarían, en todo caso, si el art. F párr. 3 TUE creara una competencia sobre las competencias de la Unión Europea como comunidad de Estados soberanos. Pero el art.
F párr. 3 TUE no habilita a la Unión para conseguir por sí misma los medios financieros y de actuación que considere necesarios para el cumplimiento de sus objetivos;
antes bien, en el art. F párr. 3 TUE únicamente se recoge el propósito programáticopolítico de que los Estados miembros – que constituyen la Unión – quieren dotar a la
Unión de medios suficientes de acuerdo con el procedimiento apropiado. Si las instituciones europeas interpretaran y manejaran el art. F párr. 3 TUE de forma contraria
a esta disposición adoptada en el Tratado y asumida en la Ley alemana de Autorización de la Ratificación, esta actuación no estaría cubierta por la referida Ley y carecería de vinculación jurídica dentro del Estado alemán. Los órganos estatales alemanes debería negar adhesión a la aplicación de actos jurídicos apoyados en esa utilización del art. F párr. 3 TUE.
b1) En contra de la creación de una competencia sobre las competencias por parte
de la Unión en el art. F párr. 3 TUE habla ya el hecho de que el Tratado de la Unión
en ningún lugar permite reconocer la voluntad unánime de las partes contratantes de
constituir con la Unión un sujeto de derecho independiente que sea titular de sus
propias competencias. La Unión, en la interpretación del Gobierno Federal, no posee
personalidad jurídica ni en relación a las Comunidades Europeas ni en relación a los
Estados miembros. Esta interpretación ha sido confirmada también por el Director
General Dewost en la vista oral.
b2) Tampoco del tenor literal del art. F párr. 3 EUV, según el cual la Unión “se” dota
de medios, puede extraerse la titularidad de una competencia sobre las competencias. La Unión “se” dota de medios de la misma forma que en el art. B “se” establece
objetivos: el Tratado de la Unión entiende aquí la Unión no como un sujeto de derecho en sentido propio, sino como forma de designar a los Estados miembros que actúan conjuntamente; éstos dotan convencionalmente a la Unión de objetivos y de
medios.
b3) Una interpretación del art. F párr. 3 TUE en el sentido de que atribuya a la Unión
una competencia sobre las competencias contradiría, además, la voluntad continuamente expresada por las partes contratantes de mantener en el tratado el principio
de atribución de competencias singular y restringida y limitar claramente las concretas normas competenciales. Como fundamento de una competencia sobre las competencias, el art. F párr. 3 TUE se superpondría a todo el sistema competencial del
Tratado de la Unión, incluyendo los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como los tratados posteriores y los actos de modificación o complemento
de estos Tratados, y les privaría de significado. En contra habla también el art. M
TUE, que excluye una modificación implícita de los tratados existentes por el Tratado
de la Unión.
b4) La derivación de una competencia sobre las competencias del art. F párr. 3 TUE
contradiría la decisión consciente de los Estados miembros de no incluir la política
exterior y de seguridad, así como tampoco los ámbitos de justicia e interior, en la estructura supranacional de toma de decisiones. Si pudieran conseguirse, por ejemplo,
los objetivos del art. B, 2° y 4° TUE en referencia al art. F párr. 3 TUE con competencias soberanas propias de la Unión, sería incomprensible que el art. K.9 TUE haga
depender de una previa ratificación por parte de los Estados miembros el concreto
traslado de partes propias del ámbito de justicia e interior a la competencia de la Comunidad Europea. Consecuentemente, el art. B, 5° guión TUE prevé, para el posterior desarrollo del acervo comunitario, que de acuerdo con el procedimiento del art.
N párr. 2 TUE – esto es, revisión del Tratado necesitada de ratificación – se controle
hasta qué punto las políticas y formas de cooperación introducidas por este Tratado
se han de revisar con el propósito de asegurar la eficacia de los mecanismos y órganos de la Comunidad.
b5) Finalmente, al art. F párr. 3 TUE le falta el complemento jurídico-procesal que
podría convertirlo en su caso en una norma competencial. En el caso de las normas
de competencia siempre se otorga en los Tratados constitutivos de las Comunidades
un determinado derecho de decisión a un determinado órgano y se regula el procedimiento de decisión, especialmente la participación de otros órganos; por lo demás,
normalmente también se concreta la mayoría necesaria para la toma del acuerdo.
Esto se muestra, por ejemplo, en el precepto de ampliación de la competencia recogido en el art. 235 TCEE. Dicha estructura precisamente no aparece en el art. F párr.
3 TUE.
El art. F párr. 3 TUE tampoco puede ser ampliado, como ha sostenido el recurrente
en amparo, con apoyo en los arts. 145 y 148 párr. 1 TCE, para la indispensable concreción para la norma competencial de la competencia orgánica y del procedimiento
de decisión. Ambos preceptos rigen únicamente en el ámbito del Tratado de la CE;
en los otros pilares de la Unión sólo pueden aplicarse por medio de su establecimiento convencional expreso. Pero precisamente las normas competenciales del art.
J.11 párr. 1 y del art. K.8 párr. 1 TUE no citan los arts. 145 y 148 párr. 1 TUE. Incluso dentro del ámbito de aplicación del Tratado de la CE tampoco podrían estas disposiciones elevar el art. F párr. 3 TUE al rango de una competencia sobre las competencias. El art. 145 2° guión TUE no crea una competencia de decisión del Consejo, sino que presupone que ésta se crea de otro modo “de conformidad con este Tratado” (vid. también el art. 4 párr. 1 inciso 2 TCE). Aunque el art. 148 párr. 1 TUE prevé – como norma fuente – la toma de decisiones por mayoría simple para otras competencias decisorias atribuidas al Consejo, sin embargo, no afecta al principio de
transferencia específica de competencias.
b6) Consecuentemente no sólo coinciden el Gobierno Federal y el Parlamento Federal, sino también los Estados miembros y la Comisión de las Comunidades Europeas, en la interpretación jurídica conforme a la cual el Tratado de la Unión no conlleva
una competencia sobre las competencias de la Unión. Las conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Edimburgo de 11 y 12 de diciembre de 1992 no contradicen lo señalado.
En su informe sobre los recursos de amparo, el Gobierno Federal ha declarado que
el art. F párr. 3 TUE no fundamenta una competencia sobre las competencias a favor de la Unión, sino que contiene únicamente una declaración programática de propósitos. La ministra estatal de Asuntos Exteriores, Sra. Seiler-Albring, ha descrito el
precepto en la Comisión especial del Parlamento Federal sobre “Unión Europea
(Tratado de Maastricht)” como una declaración programática, que todavía tendría
que ser concretada en el curso de las negociaciones (vid. el acta de la 2ª sesión de
la Comisión Especial de 29 de octubre de 1992, Prot. 2/15).
El Parlamento Federal alemán sostiene en la propuesta de resolución y el informe de
la Comisión Especial “Unión Europea (Tratado de Maastricht)”, de 1 de diciembre de
1992 (BOPF 12/3895), la misma interpretación:
“La Comisión atribuyó importancia a la constatación de que el artículo F párrafo
3, de acuerdo con el cual la Unión se dotará de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas, no crea una competencia sobre las competencias de la Unión. Se trata de una declaración programática, no de una norma de habilitación. El artículo F párrafo 3 se ha de leer en
relación con el artículo B último párrafo, que vincula la actuación de la Unión a
las disposiciones del presente Tratado, en las condiciones y según los ritmos
previstos y en el respeto del principio de subsidiariedad” (cit., p. 17).
El Gobierno Federal ha comprobado, y así lo ha comunicado a la Sala, que su interpretación en relación a la exégesis del art. F párr. 3 TUE es compartida por los demás Estados miembros.
De acuerdo con la interpretación de la Comisión el art. F párr. 3 TUE - como ha expuesto el Director General Dewost en la vista oral - tampoco regula ninguna competencia, y en particular ninguna competencia sobre las competencias de la Unión.
Las conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Edimburgo los días 11 y 12
de diciembre de 1992 (parte A, anexo 1 [Boletín del Gobierno Federal núm. 140 de
28 de diciembre de 1992, pp. 1280 ss.]) no se oponen a esta interpretación. Allí se
dice expresamente, en relación al principio de subsidiariedad, que este principio no
debe poner en cuestión el principio recogido en el art. F párr. 3 TUE. No obstante,
esta declaración se encuentra en relación con la declaración general de que la aplicación del principio de subsidiariedad no debe afectar a los principios extraídos del
Derecho comunitario (principio de atribución de competencias única restringida,
mantenimiento del acervo comunitario, primacía del Derecho comunitario). A estos
principios no pertenece, justamente, una competencia de la Comunidad en materia
de competencias. En la extensión directa de esta declaración se reconoce además
expresamente que las competencias comunitarias deben ser otorgadas por medio
del Tratado, como señala el art. 3 b párr. 1 TCE. También las directrices de aplicación del principio de subsidiariedad subrayan una vez más el principio de atribución
de competencias, aludiendo al art. 3 b párr. 1 TCE. Ante todo, sin embargo, los Jefes
de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo han confirmado la interpretación general de los Estados miembros de que los Estados mismos seguirán
siendo los señores de los Tratados y de su desarrollo posterior (vid. BVerfGE 75,
223 [242]) (parte B, anexo 1 de las conclusiones de la cumbre, cit., p. 1290).
c) Los Estados miembros han señalado y concretado en el art. B TUE los objetivos
de la Unión Europea, que sólo deben realizarse conforme a las disposiciones del
Tratado de la Unión. Además, han descrito detalladamente las funciones y competencias de las tres Comunidades Europeas y han limitado los órganos e instituciones
a su ejercicio (vid. art. E TUE, así como los arts. 3 b párr. 1, 4 párr. 1 inciso 2, 4 a y 4
b TCE). Los cambios y ampliaciones de estas disposiciones sobre funciones y competencias se mantienen en su previa exigencia de consentimiento formal, las posibilidades de un desarrollo jurídico se limitan sobre la base del Tratado existente (BVerfGE 75, 223 [240 ss.]). En consecuencia, el art. B, 5º TUE supone una vinculación
entre el desarrollo ulterior del acervo comunitario y el procedimiento de modificación
del Tratado recogido en el art. N TUE. El acuerdo de los Estados miembros puede
producirse, al margen del procedimiento formal de modificación del Tratado (art. N
TUE), de acuerdo con las disposiciones convencionales especiales, también con un
procedimiento abreviado (vid. en particular el art. K.9 TUE, el art. 8 e párr. 2 y el art.
201 párr. 2 TCE). Cada una de estas modificaciones del Tratado o de sus ampliaciones presupone, no obstante, que los Estados miembros las acuerdan de acuerdo
con sus preceptos jurídico-constitucionales. El art. 23 párr. 1 inciso 2 LF exige una
ley federal en el caso de transferencia de derechos de soberanía. Los cambios de
los fundamentos convencionales de la Unión y otras normas comparables por medio
de las cuales haya cambiado o se haya completado el contenido de la Ley Fundamental, o que hagan posible tales modificaciones o complementos, necesitan, de
acuerdo con el art. 23 párr. 1 inciso 3, y el art. 79 párr. 2 LF, la aprobación de dos
tercios de los miembros del Parlamento Federal.
d) El Tratado de la Unión, en lo que respecta a las fases de su ejecución, sigue siendo responsabilidad del Parlamento Federal, en la medida en que éste regula el desarrollo hacia la unión monetaria europea y su existencia.
d1) La unión monetaria, de acuerdo con el Título VI, capítulo 2 del Tratado de la CE,
se concibe como comunidad de estabilidad, que tiene que garantizar ante todo la estabilidad de los precios (art. 3 a párr. 2, art. 105 párr. 1 inciso 1 TCE). Por este motivo, cada uno de los Estados miembros, de acuerdo con el art. 109 e párr. 2 letra a,
2º TCE, ya antes del inicio de la segunda fase, tiene que establecer programas plurianuales, en caso necesario, para la consecución de la unión económica y monetaria, que han de garantizar la necesaria convergencia permanente, especialmente en
relación a la estabilidad de los precios y a una situación financiera pública saneada.
El Consejo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 e párr. 2 letra b TCE, debe
valorar los progresos en la convergencia en los ámbitos económico y monetario. Las
condiciones para la prosecución de la unión económica y monetaria se aclaran típicamente en el art. 109 j párr. 1 TCE, y se cuantifican con más detalle en el Protocolo
sobre los criterios de convergencia. El art. 6 de este Protocolo reserva la concreción
de estos criterios al acuerdo unánime del Consejo. El cumplimiento de estos criterios
de convergencia es condición previa para el ingreso de un Estado miembro en la tercera fase de la unión monetaria.
d2) Aun cuando por el momento todavía no sea previsible ni el momento ni qué desarrollo tomará la unión monetaria en sus fases concretas para los Estados miembros, la Ley de Autorización de Ratificación del Tratado de la Unión satisface las exigencias de responsabilización parlamentaria.
(1) El Tratado sobre la Unión Europea supone un acuerdo internacional sobre una
Unión de Estados miembros, establecida para su desarrollo posterior. Depende de
que los Estados miembros den vida permanentemente al Tratado; la ejecución y el
desarrollo del Tratado deben apoyarse en la voluntad de las partes contratantes. Por
este motivo, el art. N TUE prevé iniciativas de los Estados miembros de modificación
del Tratado, que entrarán en vigor una vez que han sido ratificadas por todos los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. En el
año 1996 tendrá lugar una conferencia de modificación, en la que los representantes
de los Gobiernos de los Estados miembros examinarán, de conformidad con los objetivos establecidos en los artículos A y B de las disposiciones comunes, las disposiciones del presente Tratado para las que se prevea una modificación; a estos objetivos pertenece también aproximación de las decisiones a los ciudadanos, la realización de los objetivos sólo en la medida de las disposiciones del Tratado y el principio
de subsidiariedad. Pero la ejecución del Tratado vigente también depende de la disposición a la cooperación por parte de los Estados miembros: la unión económica y
monetaria prevista en los arts. 102 a ss. TCE sólo puede conseguirse con la disposición constante y seria de ejecución de todos los Estados miembros, debido al condicionamiento recíproco de la unión monetaria acordada en los tratados y el previsto
desarrollo de una unión económica.
En el marco de este condicionamiento del contenido del Tratado y de la efectivamente prevista convergencia, el momento del inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria también se ha de entender (art. 109 j párr. 4 TCE) más como un
objetivo que como una fecha jurídicamente susceptible de imposición. Ahora bien,
los Estados miembros están obligados a esforzarse seriamente en conseguir llegar a
la fecha citada en el Tratado. Como ha confirmado el Director General Dewost en la
vista oral, en la tradición comunitaria confirmada el establecimiento de una fecha
encuentra su sentido en empujar y acelerar el desarrollo de la integración más de lo
que sucedería en el caso de no fijar un plazo (vid. por ejemplo el art. 8 a TCEE, introducido por el Acta Única Europea y la declaración de la conferencia final de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros que en ella se incluye, de
17 a 28 de febrero de 1986).
También el Tratado CECA deja el desarrollo posterior de la Unión Europea en las
manos de los Estados Miembros. Aunque de acuerdo con el art. A TUE es uno de
los pilares de la Unión, dejará de estar en vigor, de acuerdo con el art. 97 TCECA,
en el año 2002, y hace necesaria un nuevo entendimiento entre los Estados miembros.
(2) Además, la obligación del Banco Central Europeo en relación al objetivo prioritario de asegurar la estabilidad de precios (art. 3 a párr. 2, art. 105 párr. 1 TCE) también satisface el deber constitucional especial de la República Federal de Alemania
como Estado miembro de la Comunidad Europea (art. 88 inciso 2 LF). Esta obliga-
ción constitucional cobra significado dentro de la Comunidad en la medida en que la
Comunidad Europea es una comunidad jurídica y en ella, de acuerdo con el art. 5
TCE, rige el principio de cooperación leal. Este principio no sólo obliga a los Estados
miembros frente a la Comunidad, sino que también impone a las instituciones comunitarias el correspondiente deber de cooperación leal con los Estados miembros
(véase el auto del Tribunal Europeo de Justicia de 13 de julio de 1990 en el asunto
C-2/88 Imm., Col. 1990 I, p. 3367). Este deber de lealtad ha sido explicado por el Director General Dewost en la vista oral, de esta forma, en el sentido de que las instituciones comunitarias siempre toman en serio las indicaciones firmes de los Estados
miembros relativas a un Derecho constitucional opuesto y se preocuparían por encontrar una solución que atendiera al Derecho constitucional del Estado miembro.
(3) La petición del Parlamento Federal alemán de que se le reserve en relación al ingreso en la tercera fase de la unión económica y monetaria una valoración propia, y
oponerse así a una relajación de los criterios de estabilidad, puede apoyarse en particular en el art. 6 del Protocolo sobre los criterios de convergencia. Allí se reserva a
una decisión unánime del Consejo la regulación de particularidades de los criterios
de convergencia convencionalmente fijados de forma distinta a las definiciones del
Protocolo. Esto supone, por una parte, que los criterios citados en el art. 109 j párr. 1
TCE no están a disposición del Consejo, máxime cuando no se conseguiría el concepto básico de la unión monetaria como comunidad de estabilidad (sexto considerando del preámbulo del Tratado de la Unión; art. 3 a párr. 2 y 3, art. 105 párr. 1
TCE). Por otro lado, del art. 6 del Protocolo sobre los criterios de convergencia se ha
de desprender que, de acuerdo con el art. 109 j párr. 2 TCE, no debe someterse a
una mera decisión por mayoría del Consejo la valoración de si, conforme a sus recomendaciones, los Estados miembros cumplen singularmente los criterios de convergencia para la introducción de la moneda única. Antes bien, el requisito de la mayoría sólo puede significar que en el marco del margen de valoración, cálculo y prognosis, que queda, pueden eliminarse mayoritariamente las diferencias de opinión. Lo
mismo es aplicable cuando el Consejo, en la reunión de los Jefes de Estado y de
Gobierno, tiene que adoptar estas recomendaciones por decisión mayoritaria, de
acuerdo con el art. 109 j párr. 3 y 4 TCE. Sin perjuicio del margen de valoración, cálculo y prognosis que le corresponde, el texto del Tratado no permite al Consejo actuar al margen de los criterios de convergencia fijados por los fundamentos de su de-
cisión en las recomendaciones dictadas conforme al art. 109 j párr. 2 TCE ni al margen de los fundamentos convencionales recogidos en el art. 109 j párr. 1 TCE y definidos con mayor concreción en el Protocolo sobre los criterios de convergencia. De
esta forma se asegura suficientemente que no puedan ser “flexibilizados” los criterios de convergencia sin aprobación alemana – y por tanto sin la decisiva cooperación del Parlamento Federal alemán –.
(4) Junto a ello, el Protocolo sobre la transición a la tercera fase de la unión económica y monetaria reconoce que el inicio irrevocable de la tercera fase depende de
los “trabajos preparatorios” de los Estados miembros afectados. Estos trabajos preparatorios se orientan también de acuerdo con el Derecho constitucional nacional en
cada caso existente y pueden someterse a la reserva parlamentaria (Oppermann,
Der Maastrichter Unionsvertrag - Rechtspolitische Wertung, en: Hrbek [Hrsg.], Der
Vertrag von Maastricht in der wissenschaftlichen Kontroverse, 1993, p. 103 [116] con
referencia a Pescatore, Die "neue europäische Architektur" - Maastricht und
danach?, 1992, impreso en la actualidad en: Die Weiterentwicklung der EG nach Maastricht, Cahiers de l'Institut de Hautes Etudes en Administration Publique [Lausanne] 90 [1992], p. 19 [27]). En este sentido, el Parlamento Federal alemán puede dar
efecto a su voluntad de permitir que comience la futura unión monetaria sólo bajo el
presupuesto de los estrictos criterios de estabilidad, en todo caso en el marco del
art. 23 párr. 3 LF y del acuerdo, que se ha de adoptar en el sentido de la lealtad orgánica, de 2 de diciembre de 1992, sobre la unión económica y monetaria como comunidad de estabilidad, y del escrito del ministro federal de hacienda de 2 de abril
de 1993.
(5) Como resultado, la República Federal de Alemania, no se somete, pues, con la
ratificación del Tratado de la Unión a un “automatismo” imprevisible, imposible de dirigir en lo que respecta a su curso hacia una unión monetaria; el Tratado abre el camino a una integración progresiva de la comunidad jurídica europea que en cada
nuevo paso depende bien de presupuestos previsibles en el momento actual para el
Parlamento, bien de otra aprobación del Gobierno Federal susceptible de ser influenciada parlamentariamente.
e) El desarrollo de la unión monetaria está regulado también de forma previsible tras
el inicio de la tercera fase, y es responsabilidad del Parlamento. El Tratado de la
Unión regula la unión monetaria como una comunidad que garantiza de forma per-
manente la estabilidad, y en especial la estabilidad del valor de la moneda. Ahora
bien, no es posible prever si la estabilidad de la moneda ECU puede ser asegurada
de hecho a largo plazo sobre la base de las disposiciones adoptadas en el Tratado.
No obstante, el temor a un fracaso en relación a los esfuerzos por lograr la estabilidad, que podría tener como consecuencia la subsiguiente conformidad político-financiera de los Estados miembros, es sin tan poco imaginable como que ello se derivaría de la indeterminación jurídica del Tratado. El Tratado establece tareas a largo
plazo que convierten el objetivo de la estabilidad en parámetro de la unión monetaria, pretenden asegurar por medio de preparativos institucionales la consecución de
este objetivo y por último – como ultima ratio -, en caso de fracaso de la comunidad
de estabilidad, no se oponen a una separación de la Comunidad. El SBCE se orienta
prioritariamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105 párr. 1 TCE, a la garantía
de la estabilidad de precios. El BCE ha sido dotado de independencia en el ejercicio
de sus funciones, de acuerdo con el art. 107 TCE. Del sexto considerando del
Preámbulo del Tratado de la Unión se desprende ya la decisión de los Estados
miembros de crear una unión económica y monetaria que incluya una moneda estable. El art. 2 TCE declara, entre otras cuestiones, que es tarea de la Comunidad Europea conseguir un crecimiento no inflacionario y un alto grado de convergencia de
los resultados económicos. La introducción y ejecución de la política monetaria y de
tipo de cambios única, prevista en el Tratado, se establece en el art. 3 a párr. 2 TCE
en el hecho de que se persigue prioritariamente el objetivo de la estabilidad de precios. Además, el Tratado de la CE adopta preparativos que sirven de apoyo y fomento a los Estados miembros en su política económica de estabilizar la moneda europea. El art. 3 a párr. 3 TCE pretende también que los precios estables, las finanzas
públicas y las condiciones monetarias sólidas y la balanza de pagos estable sean
principios directivos de la actividad de los Estados miembros (vid. también el art. 102
a inciso 2 TCE). La política económica de los Estados miembros se declara asunto
de interés común, coordinándose y vigilándose en sus rasgos básicos por una recomendación del Consejo (art. 103 TCE). El art. 104 TCE prohíbe también a los Bancos Centrales nacionales la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier
otro tipo de créditos a los organismos de Derecho público y empresas públicas de
los Estados miembros o adquirir directamente de ellos otros instrumentos de deuda.
Los organismos de Derecho público o las empresas públicas de los Estados miembros no pueden conseguir acceso privilegiado a las instituciones financieras excepto
con finalidad supervisora (art. 104 a TCE). El art. 104 b TCE excluye la asunción o
responsabilización por parte de la Comunidad o de otro Estado miembro por los
compromisos de los organismos de Derecho público o empresas públicas de un Estado miembro, de forma que un Estado miembro no pueda simplemente rechazar las
consecuencias de una política financiera poco seria. El art. 104 c TCE, por último, en
relación con el Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, impone a los Estados miembros el deber de evitar déficits públicos excesivos, y
les somete al respecto a la supervisión por parte de la Comisión. El Consejo, puede
declarar, con base en una recomendación de la Comisión que existe un déficit excesivo en un Estado miembro, y actuar para que se le ponga fin.
Esta concepción de la unión monetaria como comunidad de estabilidad es el fundamento y el objeto de la Ley alemana de Autorización de la Ratificación. Si la unión
monetaria no pudiese seguir desarrollando de forma continuada al inicio de la tercera fase la estabilidad prevista en el sentido del mandato de estabilización acordado,
la misma habría abandonado la concepción del Tratado.
f) Por último, la conexión objetiva entre la unión monetaria y una unión económica
tampoco da lugar a una indeterminación del contenido del Tratado. Ciertamente, hay
razones defendibles para afirmar que la unión monetaria podría ser ejecutada político-fácticamente como complemento prematuro sólo a través de una unión económica, lo que excede la coordinación de la política económica de los Estados miembros
y de la Comunidad. Sin embargo, tal complemento presupone un procedimiento de
modificación del Tratado, de acuerdo con el art. N TUE, y consecuentemente otra
aprobación parlamentaria. En el presente permanece abierta la cuestión de si la
unión monetaria tendrá como consecuencia una unión económica de estas características, o bien si la falta de voluntad de los Estados miembros condicionará una política económica comunitarizada y un “presupuesto dominante” de la Comunidad, vinculado (vid. Seidel, Zur Verfassung der Europäischen Gemeinschaft nach Maastricht,
EuR 1992, p. 125 [134]) a la renuncia futura a la unión monetaria y a la correspondiente modificación del Tratado.
Además, importantes voces apuntan a que una unión monetaria, inicialmente entre
Estados que se orientan a una política activa económica y social, sólo puede conseguirse en último extremo conjuntamente con una unión política – que comprenda todas las funciones económico-financieras esenciales -, pero no independientemente
de ella o como mero paso previo en el camino hacia ella. El presidente del Banco
Federal Prof. Dr. Schlesinger se ha expresado en este mismo sentido en la vista
oral. Esta interpretación puede apoyarse también en el desarrollo progresivo de la
unidad nacional alemana durante el siglo XIX: la unificación de la moneda no fue el
presupuesto de la unidad política estatal del Estado nación, siguió a la formación de
la Asociación de Alemania del Norte y del Imperio alemán de 1871 por medio de la
Ley Monetaria de 9 de julio de 1873 (BOR 186 p. 233); antes existió durante décadas
la Unión Aduanera Alemana, hubo también otros tratados comerciales y acuerdos de
relevancia económica, pero ni una asociación monetaria ni una unidad monetaria
(vid. E.R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Tomo IV [1969], p.
1053 s.).
De esta forma no se plantea una cuestión jurídico-constitucional, sino una cuestión
política. La unión monetaria, sin acordar o poner en marcha una unión política paralela o consecuencia directamente de ella, es una decisión política de la que deben
responder políticamente los órganos llamados a adoptarla. Si resulta que la unión
monetaria querida no se puede conseguir en realidad sin una unión política (todavía
no deseada), se precisa una nueva decisión política, como quiera que se adopte.
Para esta decisión existe campo jurídico, porque la unión monetaria, de acuerdo con
el Tratado actual, no pretende una unión política, como tampoco una unión económica automática, sino que requiere una modificación del Tratado que no puede producirse sin la decisión de las instituciones estatales nacionales, incluyendo el Parlamento Federal alemán. De esta decisión, pues, se ha de responder políticamente –
en el marco de lo jurídico-constitucionalmente posible -.
3. La atribución prevista en el Tratado de la Unión de poderes y competencias a las
instituciones europeas deja al Parlamento Federal alemán suficientes funciones y
competencias de peso político sustancial. El Tratado pone un límite suficientemente
seguro a la dinámica que regula relativa a una ulterior integración, que garantiza una
ponderación entre la estructura de decisión gubernamental en la confederación europea de Estados y la reserva de decisión así como las competencias de codecisión
del Parlamento Federal alemán.
a) Las posibilidades de influencia del Parlamento Federal, y a través de él de los
electores, sobre el ejercicio de la soberanía por las instituciones europeas, se prácti186
N. e. Boletín Oficial del Reich (Reichsgeseztblatt - RGBl.).
camente han reducido por completo en la medida en que el Banco Central Europeo
está dotado de independencia frente a la Comunidad Europea y los Estados miembros (art. 107 TCE). Se sustrae un ámbito político esencial, que apoya con el valor
monetario la libertad individual y determina con la cantidad de dinero también las finanzas públicas y los ámbitos políticos que de ellas dependen, al poder de dirección
de los titulares de la soberanía y – al margen de la modificación del Tratado – al mismo tiempo al control legislativo de los ámbitos funcionales y del campo de actuación.
La autonomización de la mayoría de las funciones de la política monetaria en un
Banco Central independiente desvincula poder soberano estatal de la responsabilidad estatal directa o de la responsabilidad parlamentaria supranacional, con el fin de
sacar la moneda del alcance de grupos de interés y de otros mandatarios políticos
interesados en una reelección (así ya el proyecto gubernamental de Ley reguladora
del Banco Federal, BOPF 2/2781 p. 24 s.).
Esta limitación de la legitimación democrática procedente de las elecciones en los
Estados miembros afecta al principio democrático, pero la modificación de este principio prevista en el art. 88 inciso 2 LF es compatible con el art. 79 párr. 3 LF. El complemento del art. 88 LF, previsto en atención a la Unión Europea, permite un traspaso de competencias del Banco Federal a un Banco Central Europeo, siempre que
éste responda a “los criterios estrictos del Tratado de Maastricht y del Estatuto del
Sistema Europeo de Bancos Centrales teniendo en cuenta la independencia del
Banco Central y de la prioridad de la estabilidad del valor del dinero” (propuesta de
resolución e informe de la Comisión Especial sobre “Unión Europea [Tratado de Maastricht]”, de 1 de diciembre de 1992, BOPF 12/3896 p. 21). La voluntad del legislador de reforma de la Constitución apunta, pues, claramente, a crear un fundamento
constitucional para la unión monetaria prevista en el Tratado, pero limitando la concesión de las competencias e instituciones independientes atribuidas en la forma expuesta a este caso. Esta modificación del principio democrático al servicio del aseguramiento de la confianza en el cambio, puesta en una moneda, es defendible porque tiene en cuenta la particularidad –comprobada en el ordenamiento jurídico alemán y, también de eficacia demostrada desde una perspectiva científica --, de que
un Banco Central independiente asegura el valor del dinero y, de esta forma, asegura la base económica general de la política presupuestaria estatal y de los planes y
disposiciones privados ejercicio de los derechos de libertad económica, más que los
órganos soberanos, que por su parte dependen en sus posibilidades de actuación y
medios de acción básicamente de la cuantía y el valor del dinero y están sometidos
a la aprobación a corto plazo de las fuerzas políticas. Por lo tanto, la independización de la política monetaria en la competencia soberana de un Banco Central Europeo independiente, que no es trasladable a otros ámbitos políticos, satisface los requisitos jurídico-constitucionales de acuerdo con los cuales puede ser modificado el
principio democrático (vid. BVerfGE 30, 1 [24]; 84, 90 [121]).
b) En los restantes aspectos también se describen en el Tratado y por tanto en la
Ley alemana de Autorización de la Ratificación las funciones y competencias de la
Unión Europea y de las Comunidades que la integran, como se ha expuesto, mediante tipos delimitados de forma que la amplia exposición de objetivos del Preámbulo y del art. B TUE no justifica la asunción de competencias soberanas, sino que
sólo confirma el propósito político de realización de una unión cada vez más estrecha de los pueblos de Europa. El Tratado de la Unión satisface, por ello, el mandato
procedente de la creciente consistencia de la integración, de no concretar las posibilidades de acción de las instituciones comunitarias sólo a los objetivos, sino de regularlas típicamente en lo que respecta a sus medios, esto es, limitar objetivamente
sus funciones y competencias.
El Tratado de la Unión, y especialmente el Tratado de la CE, siguen el principio de
atribución de competencias singular y restringida (vid. supra 2.a). De acuerdo con
este principio, no obstante, una disposición concreta que atribuya funciones o competencias, puede ser aplicada con vistas a los objetivos del Tratado; el objetivo del
Tratado por sí mismo, sin embargo no es suficiente para crear o ampliar funciones y
competencias (H.P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, p. 559). Además, el Tratado de la Unión, por medio de su alusión expresa a la necesidad de una
modificación del Tratado (art. N TUE) o a una ampliación del Tratado (art. K.9 TUE),
regula la línea de separación entre el desarrollo jurídico que tiene lugar dentro de los
Tratados (sobre el desarrollo jurídico jurisprudencial vid. BVerfGE 75, 223 [240 ss.])
y otro que supera los límites y no está cubierto por el Derecho del Tratado vigente.
El 23 párr. 1 LF adopta este criterio cuando exige una ley de autorización de la ratificación para las modificaciones de las bases convencionales de la Unión Europea y
para normas equivalentes.
En la medida en que los Tratados fundacionales por una parte, otorgan a la Unión
Europea en supuestos limitados competencias soberanas y, por otro lado, regulan la
modificación del Tratado – con un procedimiento normal y también con uno abreviado -, esta diferenciación también cobra significado para la futura asunción de concretas competencias. Si una ampliación dinámica de los Tratados existentes se ha apoyado hasta ahora en un generoso manejo del art. 235 TCEE en el sentido de una
“competencia para redondear el tratado”, en la idea de competencias inherentes de
las Comunidades Europeas (“implied powers”) y en una interpretación convencional
en el sentido del mayor agotamiento posible de las competencias comunitarias (“effet utile”) (vid. Zuleeg, en: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, 4ª
ed. 1991, art. 2 nm. 3), en el futuro habrá que atender en la interpretación de las normas de competencia por parte de instituciones y órganos de la Comunidad a que el
Tratado de la Unión distingue básicamente entre el ejercicio de una competencia soberana otorgada con límites y la modificación del Tratado, de forma que su interpretación no debe equivaler en su resultado a una ampliación del Tratado; tal interpretación de las normas competenciales no podría tener un efecto vinculante en Alemania.
c) El manejo de este principio de la atribución de competencias singular y restringida
se aclara y limita ulteriormente por medio del principio de subsidiariedad. Para la Comunidad Europea el principio de subsidiariedad está anclado en el art. 3 b párr. 2
TCE; se extiende, por medio de la alusión en el último párrafo del art. B TUE, a las
políticas y formas de cooperación de la Unión reguladas al margen del Tratado de la
CE y se vuelve a recoger nuevamente también en el art. K.3 párr. 2 letra b TUE. Junto a ello, las atribuciones de competencias singulares y restringidas, como por ejemplo el art. 126, art. 127, art. 128, art. 129, art. 129 a, art. 129 b, art. 130 y art. 130 g
TCE, limitan la actuación comunitaria al complemento de la política – en principio
precedente – de los Estados miembros.
El principio de subsidiariedad no crea así competencias de la Comunidad Europea,
sino que limita el ejercicio de las competencias de otro modo ya otorgadas (Consejo
Europeo de Edimburgo, conclusiones de la cumbre, cit., p. 1281). Según se dispone
en el art. B párr. 2 TUE, los objetivos de la Unión sólo pueden alcanzarse conforme
a las disposiciones del presente Tratado, en las condiciones y según los ritmos previstos; en relación a ello también se ha de respetar el principio de subsidiariedad.
Consecuentemente, el art. 3 b párr. 1 TCE cita como presupuesto de la actuación de
la Comunidad Europea en primer lugar la atribución convencional de una competencia, cuyo ejercicio, pues, está vinculado, de acuerdo con el art. 3 b párr. 2 TCE, por
el principio de subsidiariedad.
Esto significa lo siguiente: si existe una competencia convencional de actuación, el
principio de subsidiariedad determina si y cómo la Unión Europea puede actuar. Si el
legislador comunitario quiere ejercitar una competencia legislativa que se le ha otorgado debe, en primer lugar, asegurarse – y exponerlo claramente también, de acuerdo con el art. 190 TCE - de que los objetivos de las medidas que vienen en consideración no pueden ser alcanzados adecuadamente por medio de una actuación de los
Estados miembros a nivel nacional. De esta forma, este resultado debe justificar la
conclusión ulterior de que los objetivos, habida cuenta del alcance o de los efectos
de la medida, se pueden conseguir mejor a nivel comunitario.
Con este principio de subsidiariedad, cuyo cumplimiento debe vigilar el Tribunal Europeo de Justicia, se respeta la identidad nacional de los Estados miembros y se
conservan sus competencias (Consejo Europeo de Edimburgo, cit., p. 1280 s.). En
qué medida el principio de subsidiariedad se opondrá a una erosión de las competencias de los Estados miembros, y por tanto a un vaciamiento de poderes y competencias del Parlamento Federal, depende – junto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia en relación al principio de subsidiariedad – de forma destacada de
la práctica del Consejo en su condición de verdadero órgano legislador de la Comunidad. Aquí debe hacer valer el Gobierno Federal su influencia a favor de un manejo
estricto del art. 3 b párr. 2 TCE, cumpliendo así el deber constitucional que le atribuye el art. 23 párr. 1 inciso 1 LF. Por su parte, el Parlamento Federal tiene la posibilidad, por medio del derecho de colaboración que le otorga el art. 23 párr. 3 LF en relación a la formación interna de la voluntad política alemana, de incidir sobre la práctica del Consejo e influenciarla en el sentido del principio de subsidiariedad. También
así cumple el Parlamento Federal el deber constitucional que le obliga con base en
el art. 23 párr. 1 inciso 1 LF. Por lo demás, también es de esperar que el Consejo
Federal aceptará en especial el principio de subsidiariedad (vid. Goppel, Die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips, EuZW 1993, p. 367).
d) Como tercer principio básico de la constitución comunitaria el art. 3 b párr. 3 TCE
regula el principio de proporcionalidad. Este principio contiene, en primer lugar, una
prohibición básica de sobredimensionamiento, pero también puede, en el marco de
una Unión de Estados que aún no constituye una unidad organizada estatalmente, limitar la intensidad de la regulación de las medidas comunitarias al servicio de la obligación del art. F párr. 1 TUE, para garantizar así la identidad nacional de los Estados
miembros, y por tanto los poderes y competencias de sus Parlamentos, frente a un
exceso de la normativa europea. El principio de proporcionalidad anclado en el art. 3
b párr. 3 TCE es aplicable – al contrario de lo que sucede con el principio de subsidiariedad en sentido estricto del art. 3 b párr. 2 TCE – a todas las medidas de la Comunidad, se apoyen en una competencia “exclusiva” o en cualquier otra de la Comunidad.
4. En conclusión, el Tratado de la Unión regula habilitaciones de acción limitadas de
los órganos e instituciones de las tres Comunidades Europeas, cuyo ejercicio se clasifica según medios de actuación e intensidad normativa. El Tratado otorga competencias soberanas jurídicamente determinables; de ello se puede responder parlamentariamente y por tanto está democráticamente legitimado. El desarrollo de integración previsto en el Tratado de la Unión y en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no se orienta a objetivos generales, sino a concretas funciones
y competencias de actuación.
D.
El Tratado de Maastricht otorga – en especial por medio de la ampliación de las
competencias CE y de la inclusión de la política monetaria – a las instituciones europeas otras funciones y competencias esenciales que hasta ahora a nivel de los Tratados no se han basado en un correspondiente fortalecimiento y ampliación de los
fundamentos democráticos. Crea una nueva fase de la unidad europea que, según
la voluntad declarada de las partes contratantes, tiene que seguir fortaleciendo el
funcionamiento democrático y eficaz de las instituciones (Preámbulo, 5° considerando). El funcionamiento democrático y el funcionamiento eficaz no pueden separarse
uno de otro; también del fortalecimiento del principio democrático se espera que mejore el trabajo a nivel comunitario en todas las instituciones. Al mismo tiempo, la
Unión, de acuerdo con el art. F párr. 1 TUE, respeta la identidad nacional de sus Estados miembros, cuyos sistemas de Gobierno se basarán en los principios democrá-
ticos. Por lo tanto, la Unión respeta los principios democráticos existentes en los Estados miembros y se construye sobre ellos.
Un ulterior desarrollo de la Unión Europea no se puede separar de este sentido global. El legislador de reforma de la Constitución lo ha tenido en cuenta en relación a
este Tratado con la introducción del art. 23 LF en la Ley Fundamental, cuando allí
expresamente se habla del desarrollo de la Unión Europea, que está obligada a los
principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y al principio de
subsidiaridad. Es decisivo, tanto desde el punto de vista convencional como también
jurídico-constitucional, que las bases democráticas de la Unión se desarrollen al
paso de la integración y también que se conserve una democracia viva en el transcurso de la integración entre los Estados miembros.
Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario
A través de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional Federal pretendía
dar por cerrada la cuestión sobre la competencia jurisdiccional para conocer posibles
infracciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental por
parte de los actos de derecho comunitario derivado. En contra de la primigenia
Sentencia Solange I, de 1974,187 en la BVerfGE 102, 147 aquí comentada, el
Tribunal Constitucional Federal se declara expresamente seguidor la doctrina vertida
a con ocasión de la Sentencia Solange II, pronunciada en 1986,188 que el mismo
entiende inequívocamente ratificada con la resolución sobre Maastricht, en 1993. 189
El caso planteado trae su causa en la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta
ante el Tribunal Constitucional Federal aduciendo la supuesta vulneración de
diferentes derechos fundamentales—los de propiedad o la libertad de elección de
profesión (arts. 12.1 y 14.1 LF)– por parte de los Reglamentos del Consejo de la
Unión Europea que reordenan el mercado del plátano en el ámbito comunitario. En
realidad, el Tribunal Constitucional rechaza la cuestión aduciendo un continuismo en
su jurisprudencia que, en realidad, no ha tenido lugar.
La comentada BVerfGE 102, 147, que reproduce detenidamente la evolución
de su jurisprudencia a través de todas aquellas Sentencias aludidas, reconoce que
la Sentencia Solange II supuso un radical cambio de doctrina en lo que se refiere a
la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional para la tutela de derechos
fundamentales (C II). Hasta la aprobación de la Sentencia Solange II, se encontraba
vigente la doctrina acuñada por la Resolución Solange I, que reconocía la
competencia del Tribunal la competencia para la tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental.190 Esta doctrina encontraba su
justificación, para el Bundesverfassungsgericht, en el concreto estado del proceso
de integración de la Comunidad Europea en el que, como aquél afirmaba, no había
llegado al punto de reconocer un catálogo de derechos fundamentales vigente y
187
BVerfGE, 37, 271.
188
BVerfGE 73, 339.
189
BVerfGE 89, 155.
190
Ello permitía con la consecuencia de la posible interposición de una cuestión de inconstitucionalidad por parte de un tribunal de la República Federal de Alemania ante Tribunal Constitucional Federal
tras la consulta de la sentencia del Tribunal Europeo, exigida por el entonces en vigor art. 177 TCEE
acordado por un Parlamento que se corresponda con el de los derechos
fundamentales garantizado en la Grundgesetz.191 Con arreglo a la doctrina emanada
de la presente Sentencia, si bien el Tribunal Constitucional Federal no gozaba de la
competencia para poder enjuiciar la validez de los actos de derecho comunitario
derivado, sí podía proceder a su inaplicabilidad, lo que generó ciertas críticas en la
medida en que excepcionaba el principio de primaría del derecho comunitario
acuñado desde la jurisprudencia más temprana del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.192
Por el contrario, desde la Sentencia Solange II, el Tribunal Constitucional
Federal reconoció que el ínterin—desde 1974 hasta 1986—había surgido en el
territorio de las Comunidades Europeas una medida de protección de los derechos
fundamentales que, de acuerdo con la concepción, contenido y eficacia, ha de
considerarse esencialmente igual al estándar de los derechos fundamentales
plasmado en la Ley Fundamental,193 un extremo que venía siendo avalado en la
práctica de manera continuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (C II 2 a).194 En ese sentido, en la medida en que las
Comunidades Europeas garantizan una protección eficaz de los derechos
fundamentales esencialmente idéntica al estándar de la Grundgesetz, el Tribunal
Constitucional Federal no puede ejercer su jurisdicción sobre la aplicabilidad del
derecho comunitario derivado ni tampoco controlará este derecho a la luz de los
derechos fundamentales plasmados en la Grundgesetz.195 De esta manera, el
Bundesverfassungsgericht se asentaba sobre el principio de prevalencia del derecho
191
BVerfGE 37, 271 (285).
192
Véase al respecto HILF, Michael (1987), Solange II: Wie lange noch Solange?. Der Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 1986, Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1987, pág. 1
y ss.
193
BVerfGE 73, 339 (378).
194
BVerfGE 73, 339 (378 a 381); BVerfGE 89, 155 (174 y s.). Además, como recordaba la Sentencia
Solange II, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había tomado ya posición precisamente sobre los derechos relacionados con la vida económica, como la propiedad y la libertad de empresa, que resultan de aplicación en el proceso seguido por los tribunales a quo sobre la ordenación
del mercado del plátano.
195
En consecuencia, a partir de ese momento, las cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas
ante el Tribunal Constitucional Federal frente a normas del derecho comunitario derivado, de acuerdo
con lo que se prevé en el art. 100. 1 LF, son por ello inadmisibles (BVerfGE 73, 339 (387).
comunitario.196 De esta manera, el Tribunal Constitucional Federal renunciaba a su
competencia jurisdiccional sobre la tutela de los derechos fundamentales.
Señala el Bundesverfassungsgericht en la presente BVerfGE 102, 147, de
2000, sobre la ordenación del mercado del plátano (B II 2 b), que sigue siendo
seguidor de la doctrina emanada en la Sentencia Solange II, que entiende ratificada
supuestamente por la Sentencia sobre Maastricht. En ésta última resolución sostuvo
que garantizaría mediante su competencia en cooperación con el Tribunal Europeo,
una protección eficaz de los derechos fundamentales,197 también frente al poder
público de las Comunidades Europeas. De acuerdo con toda esta doctrina repasada
y reiterada por la BVerfGE 102, 147, aquí comentada, el Tribunal Constitucional
Federal inadmite la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra los
Reglamentos del Consejo de la Unión, que reordenan el mercado del plátano en el
ámbito comunitario, achacando al tribunal a quo haber interpretado de forma
equívoca la doctrina vertida en la Sentencia sobre Maastricht, pretendiendo ver en
ella una modificación de la posición del Tribunal Constitucional expresada en la
Sentencia Solange II (C III 1).
Sin embargo, prestando atención a lo afirmado por el Tribunal Constitucional
Federal, dicha modificación doctrinal sí ha parecido tener lugar, tal y como ha
apreciado el tribunal de instancia, ya que en la Sentencia sobre Maastricht reconoce
que la competencia del Bundesverfassungsgericht para el control de los derechos
fundamentales se lleva a cabo en cooperación con el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.198 Este nuevo matiz introducido en la citada resolución y
avalado por la BVerfGE 102, 147 aquí comentada, parece traer como consecuencia
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas garantizaría para el conjunto
de la Unión Europea la protección de los derechos fundamentales, y el Tribunal
196
Véase al respecto el comentario de BAÑO LEÓN, José María, Los derechos fundamentales en la
Comunidad Europea y la competencia del juez nacional. Comentario a la Sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 22 de octubre de 1986, Revista Española de Derecho
Administrativo, Nº 54, 1987, pág. 277 y ss.
197
BVerfGE 89, 155 [174 s). Véanse también en este mismo sentido las BVerfGE 37, 271 (280 y ss.);
BVerfGE 73, 339 (376 y ss.). El Tribunal Constitucional Federal, en este aspecto, reprodujo lo dispuesto en el art. 23.1 LF tras la reforma realizada en 1992, en el que se afirma que para la realización
de una Europa unida, la República Federal de Alemania cooperará al desarrollo de la Unión Europea,
que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales
comparable en lo esencial a la asegurada por la Ley Fundamental.
198
Véase SANDER, Gerald, Europäischer Gerichtshof und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Die
Öffentliche Verwaltung, Nº 53, 2000, pág. 14 y ss.
Constitucional Federal lo haría en su territorio alemán.199 En realidad, lo que parece
hacer el Tribunal Constitucional Federal es recavar de nuevo la competencia sobre
la garantía de los derechos fundamentales en el ámbito del ordenamiento alemán,
tal y como por otra parte, interpretaba el juez a quo a través de la interposición de la
cuestión de inconstitucionalidad.
1
199
Véase VIDAL PRADO, Carlos, Tribunales constitucionales nacionales y Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en PÉREZ ROYO, Javier y otros (coords.), Derecho Constitucional para el
Siglo XXI, Aranzadi, Pamplona, 2006, págs. 2337 y ss.
BVerfGE 102, 147 – Ordenación del mercado del plátano
Resolución de la Sala Segunda de 7 de junio de 2000
Directrices
1. Los recursos de amparo y las cuestiones de inconstitucionalidad de tribunales que
aleguen una lesión de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental por parte
del derecho comunitario derivado no son admisibles ab initio cuando su fundamentación no evidencie que la evolución jurídica europea, incluyendo la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tras la publicación de la sentencia Solange II (BVerfGE 73, 339 [378 a 381]), haya rebajado el estándar necesario
de protección de los derechos fundamentales.
2. Por este motivo, la fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad o de un
recurso de amparo en particular debe evidenciar que la protección de los derechos
fundamentales que se considera indispensable no se garantiza con carácter general.
Esto requiere una contraposición de la protección de los derechos fundamentales en
los niveles nacional y comunitario de la forma y modo que el Tribunal Constitucional
Federal ha recogido en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).
En el procedimiento relativo al control de constitucionalidad acerca de si a) es compatible con la Ley Fundamental y especialmente con sus arts. 23 párr. 1, 14 párr. 1,
12 párr. 1 y 3 párr. 1, que los arts. 17 a 19 y 21 párr. 2 del Reglamento (CEE) núm.
404/93 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 13 de febrero de
1993, por el que se establece la ordenación común del mercado en el sector del plátano (DO L 47/1) y el Reglamento (CE) núm. 478/95 de la Comisión, de 1 de marzo
de 1995, por el que se establecen disposiciones complementarias de aplicación del
Reglamento (CEE) núm. 404/93 del Consejo en lo que se refiere al régimen del contingente arancelario para la importación de plátanos en la Comunidad, y por el que
se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1442/93 (DO L 49/13), se apliquen en Alemania;
b) en caso de que la cuestión de inconstitucionalidad recogida bajo a) no sea inadmisible o se responda afirmativamente: si las leyes alemanas de ratificación del Tratado CE son compatibles con la Ley Fundamental, al haber otorgado al legislador co-
munitario la competencia para a) imponer en Alemania los preceptos comunitarios
mencionados;
c) en caso de que también la cuestión de inconstitucionalidad recogida bajo b) sea
inadmisible o se haya de responder afirmativamente a la pregunta planteada: si las
leyes alemanas de ratificación del Tratado CE se han de interpretar conforme a la
Constitución entendiendo que no han otorgado al legislador comunitario la competencia para imponer normas con el contenido de los preceptos comunitarios mencionados en a) – auto de sobreseimiento y de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal de lo Contencioso–Administrativo de Frankfurt a. M. de 24
de octubre de 1996 – 1 E 798/95 (V), 1 E 2949/93 (V) –.
Fallo:
La cuestión de inconstitucionalidad es inadmisible.
Fundamentos:
A.
La cuestión de inconstitucionalidad concierne a la constitucionalidad de la aplicación
de la ordenación común del mercado de la Comunidad Europea en el sector del plátano en la República Federal de Alemania.
I.
1. El mercado del plátano dentro de la Comunidad Europea se regulaba hasta el año
1993 de forma distinta en los diferentes Estados miembros. En parte existían mercados cerrados con precios garantizados, como por ejemplo en Francia, en parte mercados abiertos sin limitaciones cuantitativas, como por ejemplo en Alemania. A causa del llamado protocolo sobre el contingente arancelario para las importaciones de
plátanos al Tratado CEE, la República Federal de Alemania pudo introducir una determinada cantidad de plátanos – en el año 1992 al menos 1,371 millones de toneladas – sin pagar arancel (protocolo sobre el contingente arancelario para las importaciones de plátanos, BOF II 1957 p. 1008, vid. EuGH, Rs. C-280/93 R – República
Federal de Alemania/Consejo -, Col. 1993, I-3668, nm. 8 s.).
El 1 de julio de 1993 entró en vigor, de acuerdo con el art. 33 inciso 2 del Reglamento (CEE) núm. 404/93 del Consejo, de 13 de febrero de 1993 (DO de 25 de febrero
de 1993, núm. L 47/1; en adelante: Reglamento 404/93), la ordenación común del
mercado en el sector del plátano (en adelante: ordenación del mercado del plátano),
con el cual, entre otros, se suprimió el contingente arancelario previsto en el protocolo sobre el contingente arancelario para las importaciones de plátanos (art. 21 párr. 2
del Reglamento 404/93).
El Reglamento distingue los plátanos según su lugar de origen: los “plátanos comunitarios” se producen en el territorio de la Comunidad Europea. Los “plátanos ACP”
proceden de determinados países de África, el Caribe y el Pacífico, que como tales
países llamados ACP desde hace cierto tiempo están vinculados por tratados especiales y multilaterales (tratados de Lomé; sobre el contenido del Cuarto Convenio
ACP-CE de Lomé de 15 de diciembre de 1989 en relación con los plátanos, vid. Informe del colectivo afectado, WT/DS27/AB/R, 9 de septiembre de 1997, nm. 169 ss.)
con la Comunidad Europea (sobre ello art. 179 párr. 3 TUE 200, redacción de Amsterdam; la lista de los países ACP se puede consultar en: el acuerdo por el que se modifica el Cuarto Convenio ACP-CE de Lomé, firmado en Mauricio el 4 de noviembre
de 1995, BOF II 1997 p. 1615). Como plátanos “tradicionales” ACP se designa un
contingente de plátanos hasta un peso total de 857.700 toneladas (vid. el anexo al
Reglamento 404/93), lo que se corresponde con las importaciones tradicionales de
los Estados ACP. Las importaciones que lo exceden se designan como plátanos “no
tradicionales” ACP. Los “plátanos de países terceros”, por último, son los que no proceden ni de la Comunidad ni de los Estados ACP.
Los plátanos comunitarios y ACP no pueden competir ni en precio ni en calidad con
los plátanos de países terceros. En Alemania se conocían y estaban extendidos sobre todo los plátanos de países terceros (mayoritariamente plátanos de países terceros en mercados abiertos: Informe del panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997,
nm. 3.5). La ordenación del mercado del plátano apoya la producción comunitaria de
plátanos y posibilita la venta sin arancel de plátanos tradicionales ACP, sin impedir la
importación de plátanos de países terceros ni de plátanos no tradicionales ACP
(considerandos 2 ss. del Reglamento 404/93).
2. Se crea con este objetivo un régimen de ayudas para los plátanos comunitarios
(arts. 10 ss. del Reglamento 404/93). Los plátanos tradicionales ACP necesitan – al
igual que todos los plátanos producidos fuera de la Comunidad – un certificado de
200
N. e. Tratado de la Unión Europea (Europäische Union Vertrag - EUV).
importación (art. 17 del Reglamento 404/93), pero no pagan arancel (considerando
12 del Reglamento 404/93).
Los plátanos no tradicionales ACP y los plátanos de países terceros pueden ser importados en el marco de un determinado contingente arancelario pagando un arancel aduanero bajo o sin pagar derecho alguno; al margen de este contingente se someten a un elevado arancel aduanero. El contingente arancelario anual alcanzaba,
de acuerdo con el art. 18 del Reglamento 404/93, originalmente los 2 millones de toneladas. En este marco, los plátanos no tradicionales ACP podían importarse sometiéndose a un derecho arancelario cero, y los plátanos de países terceros a un gravamen de 100 ecus por tonelada. Al margen del contingente los plátanos ACP se someten a un gravamen de 750 ecus por tonelada, y los plátanos de países terceros a
un gravamen de 850 ecus por tonelada.
El contingente arancelario para los plátanos no tradicionales ACP y de países terceros se reparte según los operadores y la actividad económica. Entre los operadores
el contingente arancelario se reparte de la forma siguiente, de acuerdo con el art. 19
del Reglamento 404/93:
- 66,5% para la categoría de operadores que hayan comercializado plátanos de
países terceros o plátanos no tradicionales ACP;
- 30% para la categoría de operadores que hayan comercializado plátanos comunitarios o tradicionales ACP;
- 3,5% para la categoría de operadores establecidos en la Comunidad que hayan empezado, a partir de 1992, a comercializar plátanos distintos de los plátanos comunitarios y/o tradicionales ACP.
En la terminología empleada en el art. 2 del Reglamento (CEE) núm. 1442/93 de la
Comisión, de 10 de junio de 1993, por el que se establecen disposiciones de aplicación del régimen de importación de plátanos (DO L 142, de 12 de junio de 1993 – en
adelante: Reglamento 1442/93 -, p. 6), estas tres categorías se designan en el orden
indicado como categorías A, B y C.
Las licencias de importación de las categorías A y B se reparten entre los operadores sobre la base de su actividad económica. Se distingue, de esta forma, entre las
tres categorías que ejercen las siguientes actividades:
- Primer importador: compra de plátanos verdes originarios de terceros países
o de países ACP a los productores o, en su caso, producción, para su posterior
envío y venta en la Comunidad;
- Segundo importador: abastecimiento y despacho a libre práctica en calidad
de propietario de plátanos verdes y puesta en venta ulterior en el mercado comunitario; los riesgos de deterioro o pérdida del producto se asimilarán a los
riegos asumidos por el propietario del producto;
- Madurador: maduración de plátanos verdes en calidad de propietario y comercialización en la Comunidad (art. 3 del Reglamento 1442/93).
Para el cálculo de la media de las cantidades comercializadas atribuidas a cada operador se calcula la cantidad de plátanos comercializada por cada operador en el período de referencia de tres años. A las llamadas cantidades comercializadas se les
aplica un coeficiente de ponderación según las actividades económicas, básicamente un 57% para los primeros importadores, 15% para los segundos importadores y
28% para los maduradores. En función del volumen del contingente arancelario
anual y del importe total de las referencias cuantitativas de los operadores se establece el coeficiente de reducción de licencias de importación para cada categoría de
operador (arts. 5 y 6 del Reglamento 1442/93).
3. La ordenación del mercado de plátanos fue posteriormente completada y modificada en varias ocasiones. Así, el Reglamento 3290/94, con entrada en vigor a partir
del 1 de enero de 1995, redactó nuevamente algunos artículos del Reglamento
404/93. Con el art. 18 del Reglamento 404/93 (nueva redacción) se bajó el gravamen correspondiente a la importación de plátanos de países terceros dentro del contingente a 75 ecus por tonelada y el contingente arancelario anual de 2 millones de
toneladas se elevó a 2,1 millones de toneladas para el año 1994, y a 2,2 millones de
toneladas de ahí en adelante (vid. el Reglamento [CE] núm. 3290/94 del Consejo, de
22 de diciembre de 1994, relativo a las adaptaciones y las medidas transitorias necesarias en el sector agrícola para la aplicación de los acuerdos celebrados en el marco de las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda Uruguay, DO L 349
de 31 de diciembre de 1994, p. 105, anexo XV, punto 4; sobre la entrada en vigor de
la modificación vid. el art. 6 párr. 2 letra d del Reglamento 3290/94). Seguían siendo
posibles otros aumentos del contingente arancelario con base en los cálculos de las
necesidades. De hecho, el contingente alcanzó en el año 1997 2,553 millones de toneladas (Informe del panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997, nm. 3.9). Al margen del contingente, por medio de la nueva redacción del Reglamento 404/93, los
gravámenes originales de 750 ecus por tonelada para los plátanos no tradicionales
ACP y de 850 ecus por tonelada para los plátanos de países terceros se sustituyeron por una normativa más compleja (art. 18 párr. 2 en relación con el art. 15 del Reglamento 404/93, en la redacción del Reglamento 3290/94), que sin embargo indicaba que – para importaciones al margen del contingente – el gravamen de 100 ecus
por tonelada para plátanos no tradicionales ACP estaba por debajo del gravamen
arancelario de los plátanos de países terceros. En la práctica ello supuso en el año
1996/97 un gravamen de 793 ecus por tonelada para plátanos de países terceros, y
de 693 ecus por tonelada para plátanos no tradicionales ACP (Informe del colectivo
afectado, WT/DS27/AB/R, 9 de septiembre de 1997, nm. 173).
En relación con el comienzo de un procedimiento de solución de litigios en el marco
del GATT (el llamado segundo panel del plátano), la Comunidad Europea llegó a un
acuerdo marco sobre el plátano con cuatro países latinoamericanos (Colombia, Costa Rica, Venezuela, Nicaragua). El acuerdo marco, desde la perspectiva del Derecho
comunitario fue traspuesto por el Reglamento (CE) núm. 478/95 de la Comisión, de
1 de marzo de 1995, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) núm.404/93 del Consejo, concerniente a la normativa de contingentes
arancelarios para la importación de plátanos en la Comunidad y de modificación del
Reglamento (CEE) núm. 1442/93 (DO L 49, de 4 de marzo de 1995, p. 13 – en adelante: Reglamento 478/95 -), que entró en vigor el 5 de marzo de 1995. Según el art.
1 párr. 1 del Reglamento 478/95, el contingente arancelario – ya repartido según
operadores y actividades económicas - para la importación de plátanos de países
terceros y de plátanos no tradicionales ACP se repartió además según países exportadores en concreto. Al respecto se fijó la cantidad de plátanos no tradicionales ACP
importables sin gravamen, en el anexo I cuadro 2 del Reglamento 478/95, en 90.000
toneladas. En lo que respecta a los plátanos de terceros países, corresponden a Colombia el 21%, a Costa Rica el 23,4%, a Nicaragua el 3% y a Venezuela el 2% del
contingente; los restantes 50,6% se reparten – dejando al margen las 90.000 toneladas de plátanos no tradicionales ACP – entre los restantes países exportadores de
plátanos de países terceros (vid. el anexo I cuadros 1 y 3 del Reglamento 478/95;
vid. también el Informe del Panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997, nm. 3.11).
El art. 3 párr. 2 del Reglamento 478/95 señalaba, sobre la base del acuerdo marco,
en lo que concierne a las mercancías originarias de Colombia, Costa Rica o Nicaragua, que la solicitud de los certificados de importación de las categorías A y C previstas en el apartado 4 del artículo 9 del Reglamento (CEE) núm. 1442/93 sólo será
admisible si va acompañada de un certificado de exportación expedido por uno de
estos países. Los costes vinculados a la emisión del certificado de exportación llevaron a que el precio a pagar por estos operadores por los plátanos superara en un
33% el de los operadores de la categoría B.
Esta exigencia de un especial certificado de exportación en las importaciones de los
países citados fue declarada nula por el Tribunal Europeo en dos sentencias de 10
de marzo de 1998, por lesión de la prohibición general de discriminación del art. 40
párr. 3 U párr. 2 TCE, que no es más que la expresión concreta del principio general
de igualdad, ya que los certificados de exportación sólo se exigían a los operadores
de las categorías A y C, pero no a los operadores de la categoría B (Rs. C-122/95 –
República Federal de Alemania/Consejo -, Col. 1998, I-973 y verb. Rs. C-364/95 y C365/95 - T. Port GmbH & Co. KG/Oficina Principal de Aduanas de Hamburgo-Jonas
-, Col. 1998, I-1023). En lo restante ambas sentencias no afectan a la validez de la
ordenación del mercado del plátano.
II.
1. Recurrentes en los dos procesos nacionales son 19 empresas del llamado grupo
Atlanta. Como importadores de plátanos actúan en todos los niveles del transporte,
maduración y comercialización. El 30% de sus operaciones corresponde a la comercialización de plátanos. Entre 1989 y 1991 el grupo Atlanta importó anualmente una
media de 410.000 toneladas de plátanos de países terceros.
Tras la entrada en vigor de la ordenación del mercado del plátano los recurrentes
fueron clasificados como operadores de la categoría A y se les asignó para el tercer
cuatrimestre de 1993 un contingente provisional. Los recursos contra la limitación
existente a la cantidad de importación se rechazaron con remisión al derecho comunitario. Con la demanda interpuesta contra el rechazo los recurrentes alegaron en el
primer proceso nacional que el Reglamento 404/93 lesiona el derecho comunitario.
El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo sometió la cuestión al Tribunal Europeo. Al mismo tiempo asignó a los recurrentes, por medio de una medida judicial
cautelar, otras licencias de importación de plátanos de países terceros para los meses de noviembre y diciembre de 1993 con un arancel de 100 ecus por tonelada,
que en caso de que se perdiera el litigio sobre el fondo del asunto tendrían que compensar los recurrentes con las cantidades de referencia existentes en el derecho comunitario.
El segundo proceso nacional afectó a los certificados de importación facilitados a los
recurrentes para el año 1995.
2. El Tribunal Europeo decidió, en sentencia de 9 de noviembre de 1995 (EuGH, Rs.
C-466/93 - Atlanta Fruchthandelsgesellschaft/Oficina Federal de Alimentación y Explotación Forestal -, Col. 1995, I-3799), de gran trascendencia, con remisión a su
sentencia de 5 de octubre de 1994 (EuGH, Rs. C-280/93 – República Federal de
Alemania/Consejo -, Col. 1994, I-4973), que no existía objeción alguna a la validez
del Reglamento 404/93. Los recurrentes solicitaron en ambos procesos nacionales
que se declarara que la resolución que les fue comunicada y la resolución denegatoria del recurso de alzada son contrarias a Derecho en tanto limitan la importación de
plátanos de países terceros a la Comunidad Europea. La aplicación de la normativa
de importación recogida en el Reglamento 404/93 y en el Reglamento 478/95 es inconstitucional por infracción de los arts. 2 párr. 1, 14 párr. 1, 12 párr. 1 y 3 párr. 1
LF.
III.
El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Frankfurt a. M., por medio de auto
de 24 de octubre de 1996, ha paralizado el procedimiento planteando al Tribunal
Constitucional Federal, en primer lugar, la cuestión acerca de si la aplicación de los
arts. 17 a 19 y del art. 21 párr. 2 del Reglamento 404/93, así como del Reglamento
478/95, es compatible en Alemania con los arts. 23 párr. 1 inciso 1, 14 párr. 1, 12
párr. 1 y art. 3 párr. 1 LF. En caso de que el Tribunal Constitucional Federal niegue
la procedencia de esta cuestión de inconstitucionalidad o responda afirmativamente
a la cuestión, se plantea la pregunta acerca de si las leyes alemanas de ratificación
del Tratado CE son compatibles con la Ley Fundamental al haber otorgado al legis-
lador comunitario la competencia para imponer los mencionados preceptos comunitarios en Alemania.
En lo que respecta a la fundamentación, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
alega básicamente lo siguiente:
1. La cuestión de inconstitucionalidad es procedente de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 100 párr. 1 LF.
a) Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con el art. 100 párr. 1
LF, son las leyes formales y posteriores a la Constitución de la Federación y de los
Estados federados. Por ello, se descarta en principio una cuestión de inconstitucionalidad sobre normas del derecho comunitario derivado al Tribunal Constitucional
Federal, de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF. El juez de la ley es el Tribunal Europeo. Aunque el Tribunal Europeo niega que se lesione el derecho comunitario, el tribunal remitente entiende, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo no
garantiza la protección de los derechos fundamentales otorgada de acuerdo con la
Ley Fundamental, no vela por las obligaciones internacionales de la República Federal de Alemania derivadas del GATT o no se opone a una actuación del legislador
comunitario al margen de o infringiendo los preceptos del Tratado CE, planteándose
así la cuestión acerca de los límites de la aplicación preferente del derecho comunitario. Estos límites se recogen para la República Federal de Alemania en el art. 23
párr. 1 LF.
b) Entre las sentencias del Tribunal Constitucional Federal en BVerfGE 73, 339 (Solange II) y en BVerfGE 89, 155 (Maastricht) existiría una diferencia desde dos puntos
de vista. Por una parte, el Tribunal Constitucional Federal, desde la sentencia de
Maastricht, extiende su competencia de control y rechazo también a los actos de soberanía de la Comunidad eficaces en Alemania, garantiza pues la protección de los
derechos fundamentales de los alemanes en el ejercicio de la soberanía tanto por
parte de órganos nacionales como comunitarios. Por otra parte, el Tribunal Constitucional Federal, a diferencia de lo que ocurre tras la sentencia Solange II, ejerce nuevamente su poder de revisión expresamente, también en cooperación con el Tribunal Europeo. De ello se deriva que los recursos de amparo y las cuestiones de inconstitucionalidad judiciales, de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF, en cualquier
caso, pues, deben ser procedentes cuando se comprueba que los actos de la Comu-
nidad violan los derechos fundamentales protegidos por la Ley Fundamental de un
ciudadano de la República Federal de Alemania y la protección de los derechos fundamentales otorgada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo frente a la violación
de los derechos fundamentales no se corresponde con el estándar de derechos fundamentales que necesariamente se ha garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental. La cuestión acerca de si se garantiza tal estándar de derechos fundamentales
sólo puede responderse a nivel nacional. No se prevé en el Derecho nacional un
procedimiento especial en el que se pudiera contestar a esta cuestión. Puesto que el
monopolio de la revisión de leyes alemanas que violan los derechos fundamentales
corresponde al Tribunal Constitucional Federal, resulta obligado cubrir la laguna legal existente mediante la correspondiente aplicación del art. 100 párr. 1 LF.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal no otorga protección a los derechos fundamentales frente al derecho comunitario derivado simplemente cuando la
protección de los derechos fundamentales otorgada por parte del Tribunal Europeo y
por parte del Tribunal Constitucional Federal no cubre completamente o en un caso
concreto no existe la protección de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Europeo. Antes bien, los derechos fundamentales tendrían que ser evidentemente lesionados con carácter general por la Comunidad y en su contenido esencial,
esto es, comprobarse déficits estructurales en el otorgamiento de los derechos fundamentales.
La cuestión de inconstitucionalidad se apoya en que la jurisprudencia del Tribunal
Europeo no garantiza la protección de los derechos fundamentales del recurrente
con carácter individual y, en el marco del derecho de ordenación del mercado, tampoco lo hace con carácter general.
2. Los recurrentes habrían visto lesionados sus derechos fundamentales recogidos
en los arts. 14 párr. 1, 12 párr. 1 y 3 párr. 1 LF, por el régimen de importación del Título IV del Reglamento 404/93 y del Reglamento 478/95 en relación con las normas
de aplicación del Reglamento 1442/93. No les ha sido posible y sigue sin ser posible
obtener una protección de los derechos fundamentales por parte de los tribunales
comunitarios que se corresponda con el estándar de derechos fundamentales que
necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental.
a) Los recurrentes, a causa del régimen de importación introducido por la ordenación
del mercado del plátano, podrían importar sólo menos del 50% de la cantidad anteriormente importada de plátanos de terceros países en la República Federal de Alemania. Esta consecuencia se ha producido a partir del 1 de julio de 1993, sin período
transitorio y con carácter permanente. No ha sido posible una sustitución por medio
de la importación de plátanos comunitarios o ACP, porque los productores de tales
plátanos habían acordado contratos a largo plazo con operadores tradicionales e importadores de plátanos comunitarios y ACP. El propio Reglamento no se ha preocupado en absoluto por regular una posibilidad de sustitución, por ejemplo, mediante el
reparto de contingentes arancelarios.
La reducción de las cantidades sin período transitorio ha llevado a las empresas de
los recurrentes a que las instalaciones preexistentes, en parte sólo necesarias para
la comercialización de plátanos – como las terminales de carga, los almacenes frigoríficos y las zonas de maduración – ya no puedan ser utilizadas o seguir siendo utilizadas con criterios económicos y por ello empresas concretas o partes de empresas
habrían tenido que cerrar y despedir a los trabajadores.
b) El régimen de importación y sus consecuencias suponen de hecho un ataque contra la propiedad.
Hasta la entrada en vigor de la ordenación del mercado del plátano, el llamado protocolo del plátano ha garantizado a la República Federal de Alemania y también, por
tanto, a los operadores, la importación sin aranceles de determinadas cantidades de
plátanos. El protocolo era, de acuerdo con el art. 239 TCE (ahora: art. 311), parte integrante del Tratado CE. Confiando en el protocolo del plátano los recurrentes habían organizado su actividad económica y habían preparado las necesarias instalaciones empresariales. El régimen de importación del Título IV del Reglamento 404/93
habría llevado a que las empresas ya no puedan o en adelante les resulte imposible
seguir trabajando con criterios económicos.
La normativa del Reglamento 404/93 supone una regulación no permitida del contenido y las limitaciones de la propiedad en el sentido de lo dispuesto en el art. 14 párr.
1 inciso 2 LF.
Ahora bien, se ha de atender a que, conforme al art. 40 TCE (ahora: art. 34), se crea
una organización común de los mercados agrícolas para alcanzar los objetivos de la
política agrícola común de la Comunidad, en el sentido de lo dispuesto en el art. 39
TCE (ahora: art. 33). De acuerdo con el art. 40 párr. 1 inciso 2 letra c TCE (ahora:
art. 34 párr. 1 inciso 2 letra c), la ordenación europea del mercado también integra
una de las formas permitidas de organización. Ante este trasfondo, los recurrentes
hubieran debido contar con que el legislador comunitario creara una organización
común del mercado del plátano. También a nivel nacional se reconoce que al legislador le corresponde un especial margen de maniobra en esa nueva ordenación de un
ámbito jurídico. Puede recortar o cambiar posiciones jurídicas cuando existen razones de bienestar social que tienen prioridad frente a la confianza fundada en la continuidad de un derecho legítimo. Del principio de proporcionalidad se desprende, sin
embargo, la necesidad de un régimen transitorio indulgente (reenvío a la BVerfGE
58, 300 [351]), cuya extensión depende de una ponderación entre el daño causado a
la confianza y el interés general (reenvío a la BVerfGE 70, 101 [114]). El legislador
comunitario ha infringido el principio de proporcionalidad porque no ha adoptado un
régimen transitorio a favor de los operadores de países terceros.
c) El régimen de importación y sus consecuencias también violan la libertad de escoger profesión recogida en el art. 12 párr. 1 LF. Aunque no se ve afectado el derecho
a elegir profesión, el régimen de importación limita sin embargo la libertad de ejercicio de la profesión de forma inconstitucional.
d) También se lesiona el art. 3 párr. 1 LF.
El Título IV del Reglamento 404/93 trata de forma distinta a los operadores de países terceros y a los grupos de operadores comunitarios y ACP. Al grupo de los operadores comunitarios y ACP se les asigna el 30% del contingente arancelario de plátanos de países terceros, sin que este grupo hubiera mantenido hasta ahora relaciones comerciales con los productores de países terceros. Al mismo tiempo, se mantiene de hecho prácticamente sin cambios el monopolio de comercialización de este
grupo existente respecto de los plátanos comunitarios y ACP, puesto que los operadores de países terceros, debido a las relaciones contractuales preexistentes entre
los operadores ACP y comunitarios, por un lado, y los correspondientes productores,
por otro, no han podido iniciar relaciones contractuales de cierta entidad con los productores comunitarios y ACP. Por ello, está a disposición de los recurrentes del proceso nacional como operadores de países terceros para la comercialización únicamente alrededor del 50% de la cantidad anteriormente importada de plátanos. El
grupo de operadores comunitarios y ACP, por el contrario, tiene a su disposición,
junto a los plátanos comunitarios y ACP, además, el 30% del contingente de importación de plátanos de países terceros.
3. La protección de los derechos fundamentales que los recurrentes habrían obtenido o podido obtener frente a las citadas violaciones de derechos fundamentales del
Tribunal Europeo no se corresponde con el estándar de derechos fundamentales
que necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental.
La salvaguardia de los derechos fundamentales forma parte de los principios jurídicos generales de la Comunidad. El derecho de propiedad, la libertad de escoger profesión y el principio general de igualdad son derechos fundamentales comunitarios
reconocidos en principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. En el ámbito del
derecho de ordenación de los mercados existe, sin embargo, un déficit estructural
entre la protección de los derechos fundamentales que se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental en su traducción por el Tribunal Constitucional Federal,
por un lado, y la protección de los derechos fundamentales de acuerdo con el derecho comunitario en su traducción por el Tribunal Europeo, por otro.
4. La cuestión relativa a la aplicabilidad del Reglamento 404/93 y del Reglamento
478/95 también es importante para tomar una decisión. En caso de que fueran aplicables se ha de rechazar la demanda presentada para comprobar la antijuridicidad
de las resoluciones, porque no existirían errores en la aplicación del derecho. Por el
contrario, si los Reglamentos no son aplicables, entonces ha de admitirse la demanda puesto que las limitaciones a la importación de plátanos de países terceros en la
República Federal de Alemania no existirían y las resoluciones serían antijurídicas.
No existe otra posibilidad de fallar a favor de los recurrentes.
IV.
1. Mediante escrito de 26 de marzo de 1997 se indicó al Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo que en adhesión al auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Europeo con la sentencia de 26 de noviembre de 1996 (Rs.
C-68/95 - T. Port GmbH & Co. KG/Oficina Federal de Alimentación y Explotación Forestal -, Col. 1996, I-6065) había tomado una decisión, según la cual el art. 30 del
Reglamento 404/93 obligaba a la Comisión a aprobar todas las medidas transitorias
consideradas necesarias. Estas medidas transitorias debían posibilitar la solución
del problema que se había planteado tras la introducción de la organización común
del mercado, cuyo origen se encontraría, sin embargo, en la situación de los mercados nacionales anterior a la aprobación del Reglamento. Esta sentencia podría cobrar significación en el marco de la ausencia de un régimen transitorio que se ha
planteado en el auto de la cuestión de inconstitucionalidad.
2. El presidente de la sala competente del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
ha contestado al escrito del ponente aludiendo a las declaraciones en el auto de la
cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con las cuales el art. 30 del Reglamento
404/93 no deja margen para poner remedio a las lesiones de derechos fundamentales. En el caso concreto no existe un gravamen no previsto o no contemplado de
esta forma por parte del autor del Reglamento, sino un gravamen querido por el autor del Reglamento. Sólo limitando las importaciones de plátanos de países terceros
es posible garantizar la necesaria protección a los productores de plátanos comunitarios y ACP.
A diferencia del caso objeto de la sentencia del Tribunal Europeo, los recurrentes del
proceso nacional pretenden no la adopción de un período temporal de referencia distinto del previsto por el Reglamento, sino un aumento general de las cantidades de
referencia para eliminar la rigidez que se vincula en general con la introducción y el
reparto del contingente arancelario. En último término se trata, pues, de un gravamen que afecta de la misma manera a todos los importadores de plátanos de países
terceros en la República Federal de Alemania. Por ello, el art. 30 del Reglamento
404/93 tampoco deja margen alguno para poner remedio a las lesiones de derechos
fundamentales. Además, la República Federal de Alemania ha intentado sin éxito,
tras la introducción de la ordenación del mercado del plátano, buscar ante la Comisión una normativa para superar casos especiales a causa de las dificultades de los
importadores alemanes de plátanos. También por este motivo parece poco prometedora una remisión de los recurrentes del proceso nacional a una normativa para superar casos especiales de acuerdo con el art. 30 del Reglamento 404/93 y la correspondiente demanda ante el Tribunal Europeo.
V.
Han presentado alegaciones sobre la cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal de
Cuentas Federal, el Tribunal Administrativo Federal así como los Gobiernos de las
ciudades libres y hanseáticas de Bremen y Hamburgo. Los recurrentes del proceso
nacional también han presentado sus alegaciones.
B.
La cuestión de inconstitucionalidad es inadmisible.
I.
Las cuestiones de inconstitucionalidad para someter las normas del derecho comunitario europeo secundario al control constitucional del Tribunal Constitucional Federal,
de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF, sólo son admisibles cuando su fundamentación en concreto recoge que el presente desarrollo jurídico para la protección de los
derechos fundamentales en el derecho comunitario europeo, especialmente la jurisprudencia del Tribunal Europeo, no garantiza con carácter general la protección de
los derechos fundamentales que necesariamente es obligada de acuerdo con la Ley
Fundamental.
El tribunal remitente, no obstante, ha expresado su convencimiento, de forma que
satisface los requisitos del § 80 párr. 2 inciso 1 BVerfGG, de qué y por qué razones
considera que la aplicación de los preceptos jurídicos indicados es inconstitucional
(vid. BVerfGE 37, 328 [333 s.]; 66, 265 [269 s.]; 84, 160 [165]; 86, 52 [57]). Su interpretación de que la sentencia que ha de emitir depende de la contestación a la pregunta planteada, también se expresa claramente en el auto de la cuestión de inconstitucionalidad (vid. BVerfGE 97, 49 [60]; 98, 169 [199]). Pero de ello no se puede derivar que los preceptos por él cuestionados, recogidos en los arts. 17 a 19 y 21 párr.
2 del Reglamento (CEE) núm. 404/93, así como otras disposiciones del derecho comunitario derivado, puedan ser sometidos al Tribunal Constitucional Federal de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 100 párr. 1 LF, para que éste proceda al control
de su constitucionalidad.
II.
1. La Sala de este Tribunal, en su sentencia de 29 de mayo de 1974 - 2 BvL 52/71 (BVerfGE 37, 271 - Solange I -), había llegado a la conclusión a este respecto de
que el proceso de integración de la Comunidad no ha llegado todavía al punto de
que el derecho comunitario contenga un catálogo de derechos fundamentales vigente y acordado por un Parlamento, que se corresponda con el catálogo de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental. Por esta razón consideraba admisible y obligada la cuestión de inconstitucionalidad de un tribunal de la República Federal de
Alemania al Tribunal Constitucional Federal en el procedimiento de inconstitucionalidad, tras la consulta de la sentencia del Tribunal Europeo exigida por el entonces en
vigor art. 177 TCEE, cuando el tribunal considerara inaplicable el precepto decisivo
del derecho comunitario en la interpretación otorgada por el Tribunal Europeo porque y en tanto colisiona con uno de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental (BVerfGE 37, 271 [285]).
2. a) La Sala, en su sentencia de 22 de octubre de 1986 - 2 BvR 197/83 - (BVerfGE
73, 339 - Solange II -), ha acordado que en el ínterin ha surgido en el territorio de las
Comunidades Europeas una medida de protección de los derechos fundamentales
que de acuerdo con la concepción, contenido y eficacia ha de considerarse esencialmente igual que el estándar de derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No
existiría punto de partida alguno eficaz para afirmar que el estándar de derechos fundamentales alcanzado en el derecho comunitario no esté suficientemente consolidado y sea de naturaleza transitoria (BVerfGE 73, 339 [378]).
La Sala, partiendo de concretas sentencias del Tribunal Europeo, ha comprobado el
estándar de los derechos fundamentales a nivel europeo, cuyo contenido ante todo,
está compuesto, se ha consolidado y ha sido suficientemente garantizado por la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas (BVerfGE 73, 339 [378 a
381]). Además, ha tomado posición al respecto sobre la jurisprudencia del Tribunal
relativa a los derechos fundamentales y libertades públicas relacionadas con la vida
económica, como la propiedad y la libertad de ejercer una actividad económica (cit.,
p. 380), pero también sobre la libertad de asociación, el principio general de igualdad
y la prohibición de arbitrariedad, la libertad religiosa o la protección de la familia, así
como sobre los principios propios del Estado de Derecho de la prohibición de exceso
y de proporcionalidad como principio jurídico general en la ponderación de los fines
del bienestar general en el ordenamiento comunitario y sobre la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales (cit., p. 380).
En resumen, la Sala ha señalado lo siguiente: en tanto las Comunidades Europeas,
y especialmente la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades, garanticen con
carácter general una protección eficaz de los derechos fundamentales frente al poder público de las Comunidades, que se haya de considerar esencialmente igual a la
que necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental, máxime cuando se garantiza en general el contenido esencial de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional Federal no ejercerá su jurisdicción sobre la aplicabilidad del derecho comunitario derivado que es alegado como fundamento jurídico de
la conducta de los tribunales y autoridades alemanes en el territorio de la República
Federal de Alemania, y tampoco controlará este derecho a la luz de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental. Las cuestiones de inconstitucionalidad (de
normas del derecho comunitario derivado al Tribunal Constitucional Federal) de
acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF son por ello inadmisibles (BVerfGE 73, 339 [387]).
b) La Sala ha mantenido esta posición también en la sentencia de Maastricht (BVerfGE 89, 155). La Sala destaca allí que el Tribunal Constitucional Federal garantiza
mediante su competencia en cooperación con el Tribunal Europeo que se asegure
con carácter general una protección eficaz de los derechos fundamentales para los
habitantes de Alemania, también frente al poder público de las Comunidades, y que
ésta se considere esencialmente equiparable a la protección de los derechos fundamentales considerada imprescindible por la Ley Fundamental, máxime cuando se
garantiza en general el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal asegura así este contenido esencial también frente al poder público de la Comunidad (BVerfGE 89, 155 [174 s.], con remisión a la BVerfGE
37, 271 [280 ss.] y 73, 339 [376 s., 386]). El Tribunal Europeo es competente, bajo
los presupuestos que la Sala ha formulado en la BVerfGE 73, 339 - Solange II – también para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la República Federal de Alemania frente a actos del poder público nacional (alemán), que
se derivan del derecho comunitario derivado. El Tribunal Constitucional Federal sólo
actuaría nuevamente, y entonces sólo lo haría en el marco de su jurisdicción, si el
Tribunal Europeo abandonara el estándar de derechos fundamentales que la Sala
ha fijado en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).
c) El art. 23 párr. 1 inciso 1 LF (introducido por la Ley de 21 de diciembre de 1992
-BOF I p. 2086-) ha confirmado esta jurisprudencia. La República Federal de Alemania coopera, según ello, en la consecución de una Europa unida, en el desarrollo de
la Unión Europea, sometida a los principios democráticos, del Estado de Derecho,
sociales y federales y al principio de subsidiariedad, y que garantiza una protección
de los derechos fundamentales básicamente comparable a la de la Ley Fundamen-
tal. No se exige una protección por el derecho comunitario europeo y la jurisprudencia del Tribunal Europeo que sobre él se basa coincidente en los concretos ámbitos
de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Se satisfacen los requisitos
jurídico-constitucionales, correspondientes a los presupuestos mencionados en la
BVerfGE 73, 339 (340, 387), cuando la jurisprudencia del Tribunal Europeo garantiza
una protección eficaz de los derechos fundamentales frente al poder público de las
Comunidades con carácter general, que se ha de considerar equiparable esencialmente a la protección de los derechos fundamentales que se considera necesaria de
acuerdo con la Ley Fundamental, máxime cuando se garantiza en general el contenido esencial de los derechos fundamentales.
d) Por tanto, son de antemano inadmisibles, también de acuerdo con la sentencia de
la Sala en la BVerfGE 89, 155, los recursos de amparo y las cuestiones de inconstitucionalidad de los tribunales cuando su fundamentación no pone de relieve que el
desarrollo jurídico europeo, incluyendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo tras la
emisión de la sentencia Solange II (BVerfGE 73, 339 [378 a 381], ha reducido la protección iusfundamental por debajo del necesario estándar de los derechos fundamentales. Por este motivo la fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad
de un tribunal nacional o de un recurso de amparo que alegue una violación de los
derechos fundamentales recogidos en la Ley Fundamental por el derecho comunitario derivado debe exponer en concreto que no se ha garantizado con carácter general la protección de los derechos fundamentales que se considera imprescindible.
Esto requiere una contraposición de la protección de los derechos fundamentales a
niveles nacional y comunitario de la forma y modo que el Tribunal Constitucional Federal ha expuesto en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).
III.
En este caso esto no tiene lugar.
1. La fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad carece del especial requisito de admisibilidad ya desde el primer momento, porque se apoya en un entendimiento incorrecto de la sentencia de Maastricht. El tribunal remitente entiende que
el Tribunal Constitucional Federal ejerce nuevamente su poder de revisión tras la
sentencia de Maastricht en contra de la sentencia Solange II expresamente, aunque
en cooperación con el Tribunal Europeo.
Esta afirmación no puede extraerse de la sentencia de Maastricht. La Sala cita en el
lugar invocado por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo expresamente su
sentencia Solange II con las declaraciones que formulan el ejercicio limitado de su
jurisdicción. También se desprende claramente de las precedentes ponderaciones
(BVerfGE 89, 155 [174 s.]) que la Sala ni en éste ni en otro lugar de la sentencia de
Maastricht ha abandonado su interpretación, recogida en la BVerfGE 73, 339, sobre
la delimitación de la competencia jurisdiccional del Tribunal Europeo en relación al
Tribunal Constitucional Federal y viceversa,. Por último, la Sala ventila esta cuestión
en el párrafo sobre la admisibilidad del recurso constitucional, no por el contrario en
el relativo a fundamentación material (BVerfGE 89, 155 [174, 2° al principio]). También desde este punto de vista la admisión de una contradicción entre las sentencias
Solange II y Maastricht carece de fundamento alguno que la sustente.
2. En el presente caso existía, además de estas exigencias, un motivo especial para
los argumentos expuestos en relación con la negativa de un desarrollo jurídico en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo por debajo del estándar de los derechos fundamentales. Éste, principalmente en su sentencia, emitida tras la remisión del auto de
la cuestión de inconstitucionalidad, de 26 de noviembre de 1996 (Rs. C-68/95 - T.
Port GmbH & Co. KG/Oficina Federal de Alimentación y Explotación Forestal -, Col.
1996, I-6065) ha obligado a la Comisión, de acuerdo con el art. 30 del Reglamento
404/93, a elaborar las medidas transitorias que se consideren necesarias. Tales medidas transitorias deberían posibilitar la solución de los problemas surgidos tras la introducción de la ordenación común del mercado, cuyo origen sin embargo se encontraba en la situación de los mercados nacionales anterior a la aprobación del Reglamento. A esta sentencia y las posibles consecuencias para la admisibilidad del auto
de la cuestión de inconstitucionalidad ya llamó el Tribunal Constitucional Federal, por
su parte, la atención del tribunal remitente.
El tribunal remitente habría debido reconocer a más tardar en este momento temporal la insuficiencia de la fundamentación de su cuestión de inconstitucionalidad y por
tanto habría debido retirarla (vid. BVerfGE 51, 161 [163 ss.]; 85, 191 [203]). Al respecto, la respuesta del presidente de la Sección no era suficiente ya desde la perspectiva formal; pues del mismo modo que éste, como miembro de un órgano colegiado, no puede adoptar por sí solo el auto de la cuestión de inconstitucionalidad
(vid. sobre esta cuestión ya la BVerfGE 1, 80 [81 s.]; 21, 148 [149]), tampoco se trata
de que sólo él siga y observe la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad
hasta el momento de la sentencia por parte del Tribunal Constitucional Federal.
También en lo que respecta al contenido sus declaraciones son erróneas. Se contradicen con la fundamentación del auto de la cuestión de inconstitucionalidad, que
ante todo ha criticado la ausencia de medidas transitorias y deducido de ello la inconstitucionalidad del Reglamento 404/93. En cualquier caso, no le hubiera sido posible al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, ante el trasfondo de esta sentencia del Tribunal Europeo, deducir de ella una reducción general del estándar de los
derechos fundamentales en su jurisprudencia.
Además, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiera debido ver que la
sentencia del Tribunal Europeo es anterior al auto de la Sección Primera de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 25 de enero de 1995 - 2 BvR
2689/94 y 2 BvR 52/95 - (EuZW 1995, p. 126). El Tribunal Europeo, de forma similar
al Tribunal Constitucional Federal, ha juzgado necesaria, consecuencia de la
garantía del derecho de propiedad, una normativa provisional para superar
gravámenes especiales. Ambas sentencias evidencian, de esta forma, un
entrecruzamiento de la protección judicial de los derechos fundamentales a nivel
europeo entre los tribunales nacionales y los tribunales de la Comunidad.
C.
Esta decisión se ha tomado por unanimidad.
Limbach, Sommer, Jentsch, Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio
2. El Estado democrático de los partidos y los nuevos actores de la participación
política
2.1 Prohibición de partidos
Han sido casi exactamente cincuenta años los que han transcurrido desde
que el Bundesverfassungsgerichts tuviera la ocasión de pronunciarse por primera
vez—casi inmediatamente después de entrada en vigor de la Ley Fundamental —
sobre la ilegalización del partido político SRP (1952) y pocos años más tarde acerca
de ilicitud del KPD (1956).201 Estos procedimientos judiciales--sin lugar a dudas
influidos por la conmoción que supuso la más elemental negación de la dignidad
humana tras el advenimiento de partido nazi en 1932--, sirvieron para sentar las
bases –avaladas en cierta medida por la Grundgesetz-- para la construcción de una
nueva categoría en la Ciencia del Derecho Constitucional: la democracia militante—
Streitbare o Wehrhafte Demokratie-- (finalmente acuñada formalmente durante el
proceso de ilegalización del KPD).202 Este instituto, cuya función normativa implicó la
instauración de un mecanismo dirigido contra los enemigos de la democracia, no
sólo se ha planteado en el ordenamiento alemán, sino en otros ordenamientos
jurídico europeos, como el austriaco, el italiano o el francés, e incluso también,
aunque muy distanciadamente, en el español, inmerso en una batalla contra el
radicalismo político.203 La BVerfGE 107, 339, dictada al amparo de diferentes
201
Véanse respectivamente la BVerfGE 2, 1 y BVerfGE 5, 85.
202
Acerca de la génesis de la citada categoría en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht,
véase BEYME, Karl von, La protección del ordenamiento constitucional y del sistema democrático en
la República Federal de Alemania, Revista de Estudios Políticos, Nº 35, 1993, pág. 73 y ss. También
véase, vinculado a la concreción normativa de la democracia militante en la Grundgesetz, FALLER,
Hans Joachim, Defensa constitucional por medio de la jurisdicción constitucional en la República
Federal de Alemania’, Revista de Estudios Políticos, Nº 7, 1979, pág. 54 y ss. Sin embargo, quizás
uno de los equívocos más frecuentes haya sido identificar el surgimiento de la democracia militante
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán cuando, en realidad, se trata de una
categoría originariamente doctrinal acuñada por LOEWENSTEIN, Karl, Militant democracy and
Fundamental Rights (I y II), Political Science Review, Nº 31, 1937, pág. 417 y ss., 638 y ss., en el
trasfondo de los presupuestos metodológicos acuñados por las teorías amteriales clásicas de
Constitución. Véase en ese sentido el trabajo de ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Leonardo, La defensa de la
Constitución durante el periodo de entreguerras, Revista de Historia Constitucional, Nº. 7, 2006, pág.
229 y ss.
203
Ya planteada desde las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional sobre el juramento
de los diputados de Herribatasuna como la STC 101/1983, de 28 de noviembre, o la STC 119/1990,
de 21 de junio. En la actualidad, y con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica
6/2002, de partidos políticos, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, o las
SSTC 48/2003, de 12 de marzo, 85/2003, de 8 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, y 6/2004, de 16 de
enero, entre otras, en las que se alude a la democracia militante. En la doctrina española, el trabajo
pionero ha sido el de OTTO Y PARDO, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos,
demandas de ilegalización interpuestas contra del partido NPD, si bien no alude
expresamente al instituto de la democracia militante, subyace a aquélla una
interpretación de la misma al amparo de presupuestos dogmático-constitucionales
distintos a los que sirvieron para su construcción primigenia. La citada resolución
ratifica las bases, en cierta medida ya puestas de relieve en la jurisprudencia
anterior, para una concepción formalizada de la democracia militante, 204 instituida
frente a su articulación material originaria,205 que parece apreciarse todavía en el
voto particular adjuntado a la Sentencia.
La cuestión fundamental del proceso --sobre la que versan las diferentes
posiciones argumentales de la Sala-- es la solicitud de sobreseimiento del
procedimiento de ilegalización interpuesta por el NPD, apoyada en que el partido fue
objeto de vigilancia por miembros de la Agencia de Defensa de la Constitución
infiltrados en los órganos de dirección de partido (tanto a nivel federal como estatal)
y en las pruebas presentadas instando la ilegalización, que tomaron como apoyo las
declaraciones y las publicaciones de los mismos sujetos que actuaban, a su juicio,
como agentes provocadores. Se habría así, según los demandados, falseado la
imagen del partido objeto de ilegalización (B. II).
Los tres magistrados que se decantan a favor del sobreseimiento—y que
acaban conformando la voluntad del Bundesverfassungsgericht—acreditan la
existencia de las violaciones aducidas por el partido demandado, que impiden la
continuación del proceso. Aquí la ponderación realizada otorga un mayor peso a la
tutela de los derechos fundamentales que al interés del Estado en la defensa de sus
enemigos (B. II. 2).206 Como se puede ver, la argumentación gira aquí no entorno a la
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
204
Ya desde la BVerfGE. 10, 56 (81). Véase sobre esta paulatina evolución del concepto de democracia
militante en la doctrina JESSE, Eckardt Streitbare Demokratie in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft. Eine umstrittene Konzeption zwischen Kontinuität und Wandel en LÖW, Konrad (edit.), Terror
und Extremismus in Deutschland. Ursachen, Erscheinungsformen, Wege zur Überwindung, Duncker
& Humblot, Berlín, 1994, pág. 11 y ss, También el reciente trabajo de SCHAEFER, Jan, Grundlegung
einer ordoliberalen Verfassungstheorie, Duncker & Humblot, Berlín, 2007, pág. 23 y ss.
205
Acerca de esta concepción originaria, véase con carácter general LAMEYER, Johannes, Streitbare
Demokratie, Duncker & Humblot, Berlín, 1978. Un estudio más reciente, poniendo de manifiesto los
cambios jurisprudenciales encuadrados en su respectivo contexto histórico, véase BECKER, Jürgen,
Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes en ISENSEE/KIRCHOFF (edits.), Handbuch des Staatsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung—, CF. Müller, Heidelberg, 1992, pág.
309 y ss.
206
BVerfGE 51, 324 (343 y ss.). Véase sobre la posición de estos bienes en conflicto en el marco del
principio democrático DENNINGER, Erhadt, Grenzen und Gefährdungen des Rechtsstaats, Rechtstheorie, Nº 24, 1993, pág. 7 y ss.
existencia de un orden metapositivo--el orden democrático liberal-—al que hay que
tutelar incondicionalmente incluso frente a las normas jurídico-positivas del texto
constitucional subordinadas a aquél, tal y como sucedía en su construcción jurídicomaterial originaria,207 sino a partir de normas y valores constitucionales de idéntico
rango, cuyas condiciones de prevalencia han de determinarse con arreglo a un
razonamiento jurídico-normativo.
Para acreditar la violación de los derechos fundamentales del partido político,
los tres magistrados argumentan a partir del principio democrático plasmado en la
Grundgesetz, que requiere, entre otras cosas, la permanente contribución de los
partidos políticos al proceso de formación de la opinión pública.208 Esta formación de
la opinión pública ha de realizarse, en democracia, desde los partidos hacia el
Estado, derivándose de ello necesariamente una esfera de autoorganización libre
frente a los órganos del Estado (B II1 a).209 Esta esfera de autoorganización lleva a la
ilicitud de toda vigilancia estatal del partido político mediante infiltrados en su
estructura interna,210 debiendo practicarse aquélla en los ámbitos de acceso público
en general (B II 3a). Por ello, la presencia de informantes en los comités de los
partidos, que además operaban a modo de agentes provocadores que han
contribuido a distorsionar todavía más su imagen libre y autodeterminada-impidiendo determinar qué conductas son imputables al partido y cuáles no—hace
que las pruebas obtenidas sean inconstitucionales, no siendo viable la continuidad
del proceso (B II 3 a ee.)211.
207
Véase sobre ello el análisis crítico-jurisprudencial de LAMEYER, Johannes, Streitbare Demokratie,
Duncker & Humblot, 1978.
208
BVerfGE 8, 51 (68); BVerfGE 20, 56 (98 s.).
209
BVerfGE 12, 296 (305 y ss.); BVerfGE 39, 334 (357); BVerfGE 47, 198 (228).
210
Véase sobre la función de los servicios de información y los límites a los mismos DENNINGER,
Erhard, Verfassungsschutz, Polizei und die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, Kritische
Vierteljahresschrift, Nº 3, 1994, pág. 232 y ss. También puede consultarse en español del mismo
autor Democracia militante y defensa de la Constitución en BENDA/MAIHOFER/VOGEL, Manual de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 445 y ss.
211
BVerfGE 38, 105 (111); BVerfGE 63, 380 (390 y ss.); BVerfGE 65, 171 (174 y ss.); BVerfGE 66, 313
(318). Véase sobre la solución del denominado dilema democrático, consistente en tener que
proteger la democracia a través del respeto de los derechos fundamentales consustanciales también
al principio democrático, BOVENTER, Gregor-Paul, Grenzen der Politischer Freiheit in demokratischer
Staat. Das Konzept der Streitbaren Demokratie in einem Internationalem Vergleich, Duncker &
Humblot, Berlín, 1985, pág. 16 y ss.
Sin embargo, frente a esta argumentación seguida por la mayoritaria de la
Sala, los cuatro magistrados firmantes del voto particular, más orientados a otorgar
en el juicio de ponderación un mayor peso a la necesidad de erradicar los peligros
para el Estado democrático que a la indispensable tutela de la libertad, aducen que
si las facultades de vigilancia estatal se limitasen a la esfera pública de un partido
político, no podría apreciarse su verdadera imagen ya que, en la mayoría de las
ocasiones, los partidos ocultan sus verdaderos propósitos (B III 5). Esto también rige
para después del momento en el que se ha planteado una demanda de prohibición
del partido, ya que el partido podrá intentar deformar su imagen, tratado de
mostrarse durante el procedimiento como un partido leal con la Constitución (B II 4).
Las mismas dudas acerca de la validez del material probatorio aportado alegada por
los magistrados que conforman la voluntad mayoritaria de la Sala son las que llevan
a los firmantes del voto particular precisamente a optar por la continuidad del
procedimiento, ya que decisión sobre la validez de las pruebas no puede
sustanciarse ab limine, en una decisión procesal, sino en una decisión sobre el
fondo del asunto, en el acto del juicio oral presidido por los principios de publicidad,
oralidad y de inmediación.
Es el este acto en el que deberá de analizarse, en su caso, qué tipo de
actividades recogidas en el material probatorio son realmente imputables al partido
político o qué conductas han sido indebidamente atribuidas a aquél, al haber sido
fingidas por los agentes provocadores infiltrados por los servicios secretos del
Estado (B III 2 b). En realidad, estos argumentos y, en definitiva, la totalidad de la
posición defendida por los magistrados disidentes, parecen sostenerse sobre una
criticable doctrina, ya empleada en la primigenias resoluciones del Tribunal
Constitucional sobre la democracia militante, basadas en la preponderancia de un
orden democrático metapositivo al que las normas jurídico-positivas reconocedoras
de los derechos fundamentales se encuentran subordinadas. Eso es lo que permite
explicar la doctrina sobre la que se sostiene el voto particular acerca de que la
realización del fin estatal de protección frente a los enemigos de la Constitución sólo
puede ceder cuando la infracción de los derechos fundamentales sea intolerable. 212
212
Esto se aprecia de una manera suficientemente clara en la siguiente afirmación del Tribunal
Constitucional Federal en la que se dispone que el objetivo básico de una Constitución, que no quiere
quedar a disposición del abuso de los derechos de libertad que garantiza y que con la misma decisión
se enfrenta a la denigración y al desprecio de personas o grupos de personas (art. 1 párr. 1 inciso 2
LF), no se cumpliría si la Sala aceptara un obstáculo procesal sin aclarar suficientemente la concreta
peligrosidad del partido y las posibles infracciones de los principios del juicio justo, sin discutir su sig-
Justamente en lo contrario se ha basado la posición mayoritaria de la Sala que,
sustentada sobre las bases de una procedimentalización de la democracia militante,
otorga preeminencia a la eficacia de los derechos fundamentales, pareciéndose
satisfacer así de una mejor manera las exigencias teóricas del principio democrático.
nificación jurídica con las partes y de esta forma ponderar los intereses jurídicos enfrentados (B III 3).
Véase sobre este prototipo de argumentación orientada a la solución del problema BECKER, Jürgen,
“Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes” en ISENSEE/KIRCHHOF (edits.), Handbuch des
Staatsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung, CF. Müller, Heidelberg, 1992, pág.
328 y ss.
BVerfGE 107, 339 – Proceso de prohibición del NPD
Resolución de la Sala Segunda de 18 de marzo de 2003
En el proceso sobre las solicitudes de que se declare que: 1. a) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) es inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN)
sean disueltos. c) Está prohibido crear organizaciones que los sustituyan. d) El patrimonio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y de su organización las
Juventudes Nacionaldemócratas (JN) se decomise en favor de la Federación con fines de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la Federación y a los
ministros y senadores del interior de los Estados federados el cometido de ejecutar
la sentencia. Recurrente: Gobierno Federal, representado por el Ministro del Interior
federal, Alt Moabit 101 D, 10559 Berlín – Representante: a) Profesor Dr. Hans Peter
Bull, Schlüterstraße 28, 20146 Hamburgo, b) Abogado Dr. h.c. Karlheinz Quack,
Friedrichstraße 95, 10117 Berlín –, Demandado: Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), representado por el presidente del partido – Representante: a) Abogado Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709 Berlín, b) Abogado Dr. Hans Günter
Eisenecker, Dorfstraße 22, 19260 Goldenbow – – 2 BvB 1/01 –, 2. a) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) es inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN)
y su organización especial “la sociedad editorial de responsabilidad limitada Voz alemana” sean disueltos. c) Está prohibido crear organizaciones que los sustituyan. d)
El patrimonio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), su organización
las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) y su organización especial “la sociedad
editorial de responsabilidad limitada Voz alemana” se decomise en favor de la Federación con fines de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la Federación y a los ministros y senadores del interior de los Estados federados el cometido
de ejecutar la sentencia. Recurrente: Parlamento federal alemán, representado por
el Presidente, Platz der Republik 1, 11011 Berlín – Representante: a) Profesor Dr.
Günter Frankenberg, Buchrainweg 17, 63069 Offenbach, b) Profesor Dr. Wolfgang
Löwer, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, Adenauerallee 44, 53113 Bonn –,
Oponente: Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), representado por el presidente del partido – Representante: a) Abogado Dr. Hans Günter Eisenecker, Dorfs-
traße 22, 19260 Goldenbow, b) Abogado Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709
Berlín – – 2 BvB 2/01 –, 3. a) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) es
inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) sean disueltos. c) Está prohibido crear
organizaciones que los reemplacen o utilizar organizaciones preexistentes que los
sustituyan. d) El patrimonio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y de
su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) se decomise en favor de la
Federación para fines de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la
Federación y los ministros y senadores del interior de los Estados federados el cometido de ejecutar la sentencia. Recurrente: Consejo federal, representado por el
Presidente, Leipziger Straße 3-4, 10117 Berlín – Representante: Abogado Dr. Dieter
Sellner, Kurfürstendamm 218, 10719 Berlín –, Demandado: Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), representado por el presidente del partido – representante: a) Abogado Dr. Hans Günter Eisenecker, Dorfstraße 22, 19260 Goldenbow, b)
Abogado Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709 Berlín – – 2 BvB 3/01 –.
Fallo:
Los procedimientos se sobreseen.
Fundamentos:
A.
El objeto del este procedimiento son las solicitudes presentadas por el Gobierno Federal, por el Parlamento federal alemán y por el Consejo federal sobre la declaración de inconstitucionalidad y la disolución del Partido Nacionaldemócrata de
Alemania (NPD) de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF y los §§ 13 núm. 2, 43 ss.
BVerfGG.
I.
1. El demandado, el Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), fue fundado el
28 de noviembre de 1964. Entre los años 1966 y 1968 obtuvo unos resultados electorales entre el 5,8 y el 9,8%, y en total 61 diputados en los Parlamentos de BadenWurtemberg, Baviera, Bremen, Hessen, Baja Sajonia, Renania-Palatinado y Schleswig-Holstein. En 1969, con un porcentaje de votos del 4,3% no consiguió superar en
las elecciones al Parlamento federal, la barrera legal del 5%. Desde este momento el
demandado no volvió a conseguir resultados comparables; no obtuvo ningún representante ni en las elecciones a los Parlamentos de los diferentes Estados federados
ni al Parlamento federal. El número de sus afiliados, que en 1969 alcanzó su punto
máximo con 28.000, bajó de forma continuada a lo largo de los siguientes años; en
1996 el demandado, de acuerdo con los datos que obran en poder del partido, contaba todavía con más de 3.240 afiliados.
2. El 23 de marzo de 1996 fue elegido Presidente del partido el, a la vez, Presidente
de la asociación estatal bávara Udo Voigt. Desde este momento, el número de afiliados del demandado aumentó hasta 2001 a 6.500. De acuerdo con los datos del Director Electoral federal, obtuvo en las elecciones al Parlamento federal de 1998 y de
2002, respectivamente el 0,3% y el 0,4% de los votos válidamente emitidos y en las
últimas elecciones europeas (1999) el 0,4% de los votos.
3. El demandado dispone de una organización juvenil propia, las “Juventudes Nacionaldemócratas” (JN), fundada en 1969. Ya en 1966 se fundó la “Agrupación Universitaria Nacionaldemócrata, asociación inscrita” (NHB) como organización subordinada al demandado. En el año 2000 tenían las JN unos 500 miembros, la NHB alrededor de 100.
4. La “sociedad editorial de responsabilidad limitada Voz alemana”, fundada por el
demandado, edita el periódico del partido “Voz alemana”, cuyo editor es el Comité
Federal del partido. “Voz alemana” tiene, según los propios datos del demandado,
una periodicidad mensual y una edición de alrededor de 10.000 ejemplares.
II.
En las demandas presentadas el 30 de enero y el 30 de marzo de 2001 ante el Tribunal Constitucional Federal, el Gobierno Federal, el Parlamento Federal alemán y
el Consejo Federal solicitan en primer lugar la declaración de inconstitucionalidad del
demandado y la disolución de sus organizaciones. Al respecto, los recurrentes alegan, de forma esencialmente coincidente:
1. El demandado es un partido político inconstitucional. De acuerdo con sus objetivos y en base a la conducta de sus afiliados persigue el fin de menoscabar el orden
democrático liberal. Ello viene avalado por sus propias investigaciones y también
con la jurisprudencia contencioso-administrativa recaída hasta la actualidad.
La imagen general del demandado obedece a los perfiles del nacionalsocialismo, del
antisemitismo, del racismo y es antidemocrática, ajustándose operativamente a ello.
Los conceptos centrales inspiradores de su lucha son el “sistema”, al que conceptúa
como “dominio extranjero” de las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial y contra las cuales se alza como “resistencia nacional” para reconstruir la “comunidad del pueblo”. Pretende realizar sus objetivos, contrarios a la dignidad humana y
a los derechos fundamentales, de forma agresivo-ofensiva y opone a la democracia
parlamentaria y al sistema de partidos la creación de un “dominio del pueblo”, de las
“élites nacionales” – de ser necesario incluso por medio de un golpe de Estado -. Los
miembros y los afiliados del demandado no rechazan el empleo de la violencia y
amenazan a sus adversarios con un “ajuste de cuentas” en el caso de una toma del
poder.
Las doctrinas del demandado encuentran aprobación y apoyo en una parte de la población proclive a la extrema derecha, nada despreciable en cuanto a su cuantía, especialmente entre los jóvenes y los adolescentes. Como consecuencia de su nuevo
modelo estratégico (“modelo de los tres pilares”), que, entre otras cosas, propugna la
“lucha en la calle”, aquél resulta especialmente peligroso. Así ha conseguido desde
1996 convertirse en un movimiento de captación de personas procedentes del entorno neonazi. Parte de las mismas han solicitado el ingreso como militantes del demandado y en no pocos casos han alcanzado incluso posiciones directivas dentro
del partido. El demandado también ha fortalecido la colaboración con los llamados
“nacionalistas libres” y “compañerismo libre”. Con el modelo de “zonas nacionales liberadas” persigue el objetivo de sortear el monopolio estatal de la fuerza y conseguir
espacios libres de derecho para sí y sus afiliados.
2. La declaración de inconstitucionalidad de un partido político no requiere un peligro
concreto para los bienes protegidos por el art. 21 párr. 2 LF. El principio de proporcionalidad no resulta de aplicación a la sentencia que se dicte de acuerdo con el art.
21 párr. 2 LF. Si los partidos políticos son incompatibles con la Constitución no pueden existir. De una interpretación restrictiva del bien protegido (“orden democrático liberal”) y de la necesaria intensidad de la infracción constitucional (“menoscabo”),
puede inferirse el significado del mandato de adecuación impuesto a la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal ha de comprobar si la intensidad acre-
ditada del menoscabo al orden democrático-liberal es compatible con la limitación de
la democracia liberal que supone.
3. No es suficiente un acuerdo político con el demandado. Debe completarse con la
aplicación del instituto que prevé la Ley Fundamental para la protección del orden
democrático liberal. Éste sólo puede defenderse adecuadamente del daño político y
moral que le causa el demandado por medio de una disolución. El demandado ofrece una base para la infiltración organizada del Estado democrático de Derecho, envenena el clima político, origina miedo e induce a los jóvenes a una violenta xenofobia. Incluso en la medida que es de temer que las ideas y la propaganda del demandado, a pesar incluso de su disolución, sigan siendo propagadas a través de otras
formas organizativas, es necesario defender con firmeza las decisiones valorativas
de la Constitución frente a enemigos agresivos.
El Gobierno Federal, el Parlamento Federal alemán y el Consejo Federal han interpuesto en particular las demandas de disolución que se pueden ver en el título.
III.
El demandado considera que los citados alegatos son inadmisibles y carecen de fundamento.
1. Es un partido de ideología popular y profesa un concepto étnico de pueblo. Sobre
la base de su ideología nacionalista se ha revestido de una estructura pluralista. Su
lucha política se dirige a favor del pueblo alemán, de su vida, de su cultura y su desarrollo. Se comprende a sí mismo, por ello, como “oposición al sistema” u “oposición fundamental”. El proceso de disolución instado por los recurrentes pretenden
instaurar la “el carácter multiétnico de la población en Centroeuropa” como destino
ya indiscutible del pueblo alemán. El reproche de los recurrentes sobre su supuesto
racismo y antisemitismo constituye un intento inconstitucional de cerrarle la boca.
2. Su programa no se dirige tampoco contra el orden democrático liberal. Él, el demandado, antes al contrario, se opone a la extranjerización, al saqueo y al sometimiento, y lucha por la libertad del pueblo alemán y de los demás pueblos, así como
por un nuevo orden social en Alemania. Tampoco es acertado el reproche de que es
antidemocrático y enemigo del Estado de Derecho. Su crítica general al parlamentarismo no se refiere al modelo ideal instaurado por la Constitución, sino a la degenerada realidad constitucional.
3. Su nueva estrategia, el llamado “modelo de los tres pilares” (“lucha por la calle”,
“lucha por las cabezas” y “lucha por los Parlamentos”), ha sido desarrollada para
romper su proscripción y aislamiento social. “Lucha” debe entenderse en este contexto como “lucha electoral”, no teniendo nada que ver, por tanto, con la violencia.
“Zonas nacionales liberadas” son territorios en los que los nacionalistas son tratados
como ciudadanos iguales. La revolución a la que aspira debe entenderse en un sentido espiritual. No quiere crear una dictadura, sino que se trata de dar a la política en
su conjunto una dirección idealista-cultural orientada al pueblo. Sobre estas bases
son absolutamente imaginables distintas corrientes y partidos políticos.
En lo que se refiere al reproche de colaboración con “skinheads” violentos, el mismo
se encuentra instigado por la influencia de ciertos círculos interesados del capital
norteamericano y de sus agencias de noticias. Él, el demandado, se mantiene abierto a estos jóvenes e intenta despertar su interés por la formación política. Sin embargo, no se le puede imputar el comportamiento posiblemente contrario a la Constitución de otras personas. El suyo es pacífico. En los casos en que sus militantes se
hayan visto envueltos en actividades violentas, éstas han sido maquinadas, prácticamente sin excepción, por agentes provocadores.
IV.
1. A solicitud del demandado de fecha 12 de junio de 2001, el Tribunal Constitucional Federal, mediante Autos de 15 de junio de 2001, ha encargado a la Fiscalía Estatal de Berlín, en relación con la entrada y registro llevados a cabo en la casa y en
el despacho de abogados, así como en la central del partido demandado el 11 de junio de 2001 en el marco de las diligencias preliminares penales seguidas contra el
representante procesal del demandado, abogado Horst Mahler, que los datos electrónicos, soportes y documentos requisados, regrabados o copiados sean inmediatamente sellados, depositados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Tiergarten en Berlín, notificándose la ejecución al Tribunal Constitucional Federal
(BVerfGE 104, 38; 104, 39; 104, 41). Mediante Auto de 3 de julio de 2001, la Sala ha
complementado la medida cautelar de 15 de junio de 2001 y la ha fundamentado
pormenorizadamente (BVerfGE 104, 42).
2. La Sala, mediante Auto de 3 de julio de 2001, ha acumulado los procedimientos
para su decisión conjunta y el 1 de octubre de 2001, además, ha acordado, de
acuerdo con el § 45 BVerfGG, llevar a cabo la audiencia sobre las solicitudes de
prohibición del partido (BVerfGE 104, 63).
3. El 22 de noviembre de 2001 la Sala ha considerado infundada la solicitud del demandado de suspender el proceso y someterlo a la decisión prejudicial del Tribunal
Europeo, de acuerdo con el art. 234 TUE (BVerfGE 104, 214).
4. Después de haber fijado las fechas de la vista oral para los días 5, 6, 7, 19 y 20 de
febrero de 2002, la Sala tuvo conocimiento de que un funcionario del partido demandado invitado a la vista oral como persona informante, y cuyas declaraciones habían
sido alegadas por los recurrentes en varias ocasiones para apoyar las solicitudes de
disolución, estaba sometido a la autorización de declarar de una oficina estatal de
defensa de la Constitución. Después de que por parte del Ministerio Federal del Interior no se recibiera en breve plazo una confirmación escrita o aclaración de esta
cuestión, la Sala ha decidido prescindir de la cita fijada mediante auto de 22 de enero de 2002 (BVerfGE 104, 370).
5. El 28 de enero de 2002 también se conoció que el (entonces) Presidente de la
Asociación Estatal de Renania del Norte-Westfalia y miembro del Comité Federal del
partido demandado, Udo Holtmann, trabajaba desde hacía 24 años con la Oficina
Federal de Defensa de la Constitución. Formaba parte del Comité Federal del partido demandado desde 1977, había sido vicepresidente de 1993 a marzo de 2000 y
desde noviembre de 1995 a marzo de 1996 presidente federal comisario. Además,
de 1976 a 1996 fue redactor-jefe del periódico del partido “Voz alemana” y de 1995 a
1999 responsable del periódico total o parcialmente en el sentido del derecho de
prensa.
6. Los recurrentes, mediante escrito de 8 de febrero de 2002, han declarado que el
partido demandado se encontraba vigilado por informantes de la Agencia de defensa
de la Constitución. El partido, no obstante, no ha sido dirigido por informantes de la
Agencia de Defensa de la Constitución. La persona citada por la Sala como testigo,
Wolfgang Frenz, que durante muchos años ha sido miembro del Comité Federal del
partido demandado, y hasta finales de 1999 Vicepresidente de la Agencia Estatal de
Renania del Norte-Westfalia, ha sido remitido desde 1961 a octubre de 1995 como
informante por la Agencia Federal de defensa de la Constitución de Renania del Norte-Westfalia. Las autoridades de defensa de la Constitución han actuado, por lo tan-
to, en el marco de las competencias y directrices legales. Frenz ha actuado en lo
que respecta a sus actividades en el partido no por encargo o con motivo de un control ejercido por la Agencia de Defensa de la Constitución; antes bien, durante todo
el tiempo en que estuvo activo como informante fue un convencido extremista de derecha y antisemita. Sus publicaciones incluidas en las solicitudes de prohibición proceden sin excepción del período temporal posterior a 1995, mayoritariamente del
año 1998. Pueden ser imputadas al partido demandado, que no se ha distanciado de
las manifestaciones de Frenz, incluso adoptando una estricta convicción. Ello es
aplicable también al libro aparecido en 1998 “La pérdida de la paternidad o el siglo
de los judíos”213, que tiene un contenido de incitación al pueblo al odio antisemita y
racista.
La colaboración de la Agencia de Defensa de la Constitución con Frenz se ha limitado única y exclusivamente al suministro de información. Frenz ha puesto su actividad informadora primariamente al servicio del partido demandado. Según sus propias declaraciones, quería averiguar de qué forma y con qué propósito estaba siendo investigado el partido por las autoridades de la Agencia de Defensa de la Constitución. Las autoridades del citado organismo han intentado influir moderadamente
sobre Frenz después de que éste, de forma creciente, se hubiera manifestado de
forma racista y antisemita. Puesto que los intentos de contención no tuvieron éxito,
las autoridades han finalizado formalmente su colaboración con Frenz en octubre de
1995. Durante el transcurso de la primera mitad del año 1996 todavía se produjeron
algunos contactos con la Agencia de Defensa de la Constitución en el marco del llamado “seguimiento posterior”, en los cuales, como de costumbre, se habrían tratado
las habituales particularidades técnicas de la liquidación. En estos encuentros se
ofreció también información que, sin embargo, no había sido solicitada.
Udo Holtmann fue desde principios de 1978 hasta enero de 2002 informante de la
Agencia Federal de Defensa de la Constitución. Durante su actividad como Presidente Federal comisario fue “desconectado” como fuente. No se ha manifestado
como cabeza pensante o ideólogo del partido. No existe ningún punto de apoyo para
afirmar que Holtmann ha determinado el contenido y la orientación de los escritos
del partido demandado o los ha dirigido en una determinada dirección. En cualquier
caso nunca hubo un encargo en ese sentido por parte de la Agencia Federal de De213
N. e. “Der Verlust der Väterlichkeit oder Das Jahrhundert der Juden”.
fensa de la Constitución. Las declaraciones de Holtmann fueron recogidas en las publicaciones del partido. Éste, sin embargo, no se ha distanciado de ellas. Holtmann
no es un “agente provocador” de la Agencia de la Defensa de la Constitución, sino
un suministrador de información sobre el Comité Federal del partido demandado.
Hay indicios de que las actividades de Holtmann para la Agencia Federal de Defensa de la Constitución eran conocidas por el demandado desde hacía mucho tiempo.
Tino Brandt fue reclutado como informante desde agosto de 1994 por la Agencia Federal de Defensa de la Constitución de Turingia. En 1999, al igual que otros miembros de la “defensa de la patria de Turingia”, se afilió al partido demandado. El mismo año se convirtió en miembro del Comité de la asociación estatal de Turingia y
portavoz estatal del partido. En abril de 2000 fue elegido Vicepresidente estatal. Las
autoridades de defensa de la Constitución desaprobaron esta toma de un cargo del
partido y le empujaron a renunciar al cargo añadido previsto de dirigente estatal. El
17 de enero de 2001 fue “desconectado” como informante. Brandt no ha actuado
como “agente provocador” de la Agencia de Defensa de la Constitución. Cuando se
ha implicado en una más estrecha colaboración de la neonazi “defensa de la patria
de Turingia” con el partido demandado, ha actuado sin haber recibido indicaciones al
respecto por parte de la Agencia de Defensa de la Constitución. Brandt mismo confirma que dicha Agencia le ha ordenado renunciar a sus cargos en el partido y mantenerse más al margen.
Mediante otro escrito de 13 de febrero de 2002 los recurrentes han informado de
que, además de los informantes hasta ahora desenmascarados, en los escritos de
solicitud se citan otras cuatro personas con declaraciones, que son o han sido informantes de una autoridad estatal de defensa de la Constitución. De estas personas
sólo una de ellas era informante en el momento de la declaración citada. Mediante
escrito de 19 de febrero de 2002, el Presidente de la Agencia estatal bávara de defensa de la Constitución ha completado los datos y señalado que dicha Agencia se
ha puesto en contacto telefónicamente con el miembro del Comité Federal del partido, citado como testigo, Jürgen Distler el 11 de abril de 2001, sin éxito, con el objetivo de reclutarlo.
7. El partido demandado ha declarado por medio de escritos de 7 y 11 de marzo de
2002 que la vigilancia por parte de los servicios secretos es inadmisible. Los servi-
cios secretos habrían influenciado en muchos casos su comportamiento y el de sus
afiliados.
8. Mediante escrito de su Presidente de 3 de mayo de 2002, la Sala ha hecho saber
que se discutirían las cuestiones derivadas de la vigilancia del demandado por parte
de los servicios secretos con todos los partícipes en una sola comparecencia. Para
preparar esta comparecencia la Sala ha dado la siguiente instrucción:
Para que la solicitud de prohibición del partido de acuerdo con el art. 21 párr. 2
LF tenga éxito es importante saber si el partido, en lo que respecta a su imagen general característica de sus objetivos y del comportamiento de sus afiliados, es expresión de un proceso social abierto o si su imagen general está influenciada por circunstancias que no le pueden ser imputadas. Por ello, la colaboración de un servicio estatal con una persona en el ámbito del partido puede
suponer una circunstancia apreciable en el procedimiento de prohibición conforme al art. 21 párr. 2 LF, en el caso de que la actividad de esta persona haya
encontrado expresión influyente en los objetivos del partido o haya influenciado
de forma importante el comportamiento de sus afiliados.
Para conseguir un fundamento fáctico seguro de la sentencia relativa a las solicitudes de prohibición del partido, considera el Tribunal Constitucional Federal
que es necesario que los recurrentes informen de la colaboración de los servicios estatales (servicios de información, oficinas de defensa de la Constitución
y oficinas de la Policía) con estas personas y de sus concretas circunstancias
en el ámbito del demandado, en caso de que sus declaraciones o su comportamiento se haya incluido para fundamentar las solicitudes de prohibición. También es de interés si se recogen en las solicitudes declaraciones de personas
que en el momento de la susodicha declaración ya no trabajaban o todavía no
trabajaban para los servicios estatales. En relación con ello también se ha de
informar sobre las bases jurídicas y los controles de la colaboración a nivel federal y estatal. Además, considera el Tribunal Constitucional Federal que es
necesario saber si y en su caso qué personas del actual o del anterior comité
del demandado o de los actuales o anteriores comités de sus asociaciones estatales desde 1996 han cooperado o todavía cooperan con los servicios estatales. Finalmente al Tribunal Constitucional Federal le parece oportuno que los
recurrentes se manifiesten sobre si y de qué manera han colaborado o todavía
colaboran con los servicios estatales otras personas esenciales para la imagen
general del partido demandado y si y de qué manera han influido los servicios
estatales en la imagen general del partido.
En caso de que los recurrentes se vean impedidos para aludir a personas por
su nombre o aclarar circunstancias por la necesidad imperiosa de mantener el
secreto o por otra razón, se les pide que expongan dichos motivos. En relación
con ello debe comprobarse si pueden mencionarse otras fuentes alternativas
de conocimiento.
9. Los recurrentes, mediante escrito de 26 de julio de 2002, han indicado que las autoridades de defensa de la Constitución tenían que conceder especial valor a conseguir información de los comités del partido, porque a este nivel se acordaba la estrategia y la táctica y se planeaban las acciones correspondientes. No está prohibido ni
por disposición legal ni según las ordenanzas acudir a informantes cuando éstos llegan al comité, o reclutar informantes a nivel de los comités. En consecuencia había
informantes a nivel de los comités del partido. Durante un relevante período temporal
el demandado ha tenido a nivel federal y estatal aproximadamente unos 200 miembros de comités, y como consecuencia de las fluctuaciones en conjunto unos 560.
En tres días seleccionados al azar (4 de abril de 1997, 31 de julio de 2001 y 17 de
abril de 2002), el porcentaje de informantes en los comités era inferior al 15% del total.
El necesario trabajo de la Agencia de defensa de la Constitución sería imposible si
no se pudiera garantizar a los informantes reserva acerca de su identidad. La pérdida de confianza en la discreción de los servicios estatales ocasionada por la publicación de la identidad de los informantes llevaría a que ya no se pudiera garantizar una
lucha eficaz en todos los ámbitos del extremismo. Los responsables en funciones de
las autoridades de defensa de la Constitución habrían decidido, por ello, sobre la
base de una ponderación del interés en el secreto con la solicitud de información del
Tribunal Constitucional Federal que los informes que posibilitan la identificación de la
informantes sólo se proporcionen en tanto en cuanto el demandado no tenga acceso
a tal información.
Los recurrentes han proporcionado las declaraciones de los directores de los servicios de defensa de la Constitución de la Federación y de los Estados federados.
El Presidente de la Agencia Federal de defensa de la Constitución ha afirmado en su
declaración oficial de 29 de julio de 2002 que la cooperación con Udo Holtmann terminó con efectos de 25 de enero de 2002. Holtmann no habría condicionado de forma decisiva los objetivos y las actividades del partido demandado, a pesar de sus
funciones en el Comité Federal y en el Comité Estatal de Renania del Norte-Westfalia. No hay indicio alguno de que por parte de la Agencia Federal de defensa de la
Constitución se haya intentado influenciar a través de Holtmann la imagen general
del partido. Él ha sido la única fuente de acceso al Comité Federal del mismo.
El Presidente de la Agencia Estatal de Defensa de la Constitución en Turingia ha informado en una declaración oficial también adjuntada al escrito del recurrente de 19
de julio de 2002 que Tino Brandt fue reclutado como informante en agosto de 1994.
Por iniciativa propia, en 1999 Brandt se afilió al partido. En abril de 2000 fue elegido
como uno de los dos vicepresidentes de la asociación estatal de dicho partido en Turingia. En mayo de 2000 se reflexionó con Brandt acerca de una salida de la escena
de la extrema derecha con apoyo de la Agencia de Defensa de la Constitución. Una
vez que Brandt lo hubo rechazado, fue al poco tiempo “desconectado” como fuente.
Se llegó a la citada “desconexión” de Brandt por última vez el 17 de enero de 2001.
A continuación, en el marco del llamado “seguimiento posterior”, tuvieron lugar hasta
siete encuentros entre Brandt y un colaborador de la Agencia Estatal de Defensa de
la Constitución en Turingia, cuyo objetivo era convencer a Brandt para que se retirara de la escena de la extrema derecha. Debido a la presión ejercida por las autoridades, Brandt renunció en ese período temporal a su cargo de portavoz de la asociación estatal. Durante los encuentros posteriores a la “desconexión” se recibió todavía
información. Ahora bien, no se impartieron instrucciones para que se obtuviera esa
información.
El Presidente de la Agencia Estatal bávara de Defensa de la Constitución ha informado en una declaración oficial de 25 de julio de 2002 de que el demandado fue
permanente objeto de vigilancia por parte de la Agencia Estatal bávara de Defensa
de la Constitución durante el período temporal de 1996 a 2002 citado en la disposición judicial de 3 de mayo de 2002. Asimismo antes del 25 de julio de 2002, la Directora del Departamento de Defensa de la Constitución de la Administración Senatorial
de Interior de Berlín y el Director de la Agencia estatal de Defensa de la Constitución
de Hessen han entregado las declaraciones correspondientes a las autoridades estatales de Defensa de la Constitución en Berlín y Hessen.
10. En su contestación de 30 de agosto de 2002, el partido demandado ha considerado inadmisible la prosecución del proceso de prohibición porque es de temer un
ataque ilícito por parte de los recurrentes a la libre convicción del tribunal. No se
puede basar una solicitud de prohibición de un partido en hechos respecto de los
cuales no se puede excluir que hayan sido fingidos de “forma interesada” por una de
las partes afectadas. Corresponde a los recurrentes la carga de informar y de exponer si y en su caso cómo se ha influenciado o falseado la apariencia del partido por
medio del ejercicio de una influencia ilícita sobre su ejecutiva.
11. La Sala ha solventado la cuestión acerca de la vigilancia del partido demandado
por parte de los servicios de información el 8 de octubre de 2002 con las partes en el
proceso. Los recurrentes han informado de que por término medio se encontraban
en cada uno de los comités del partido entre uno y dos informantes. Excepcionalmente podían pertenecer a un comité hasta tres informantes. En lo que respecta a
los representantes del partido demandado no se trata de informantes de la Agencia
Federal o de las autoridades estatales de Defensa de la Constitución. En ningún
caso se ha encargado a los informantes investigar la estrategia procesal del demandado; además tampoco se ha recibido información al respecto procedente de las sesiones de los comités del partido.
12. Mediante escrito de 17 de octubre de 2002 el representante del partido, abogado
Mahler, ha defendido la posición de que el proceso de prohibición no puede continuar desde la perspectiva del Estado de Derecho. En la misma fecha el otro representante del demandado, abogado Dr. Eisenecker, ha declarado que, de acuerdo
con los informes del recurrente, en la fecha de los autos, al menos un miembro del
actual comité del partido es informante de una Agencia Estatal de defensa de la
Constitución. Los recurrentes, por tanto, tendrían así la posibilidad de conocer la planificación interna de la dirección procesal del partido demandado. Sólo puede ponerse “punto final” a la problemática jurídica que de ello se desprende con un sobreseimiento del proceso.
13. Igualmente, el 17 de octubre de 2002 han declarado los recurrentes que entre
los miembros del Comité Federal del partido no se encontraría ningún informante.
Ello es aplicable a las autoridades estatales de defensa de la Constitución desde la
interposición de la solicitud por el Gobierno Federal, y a la Agencia Federal de defensa de la Constitución desde la “desconexión” de Udo Holtmann en el mes de enero de 2002.
En otro escrito de 29 de octubre de 2002 han declarado los recurrentes que durante
la duración del proceso no se intentará reclutar a otro informante del círculo de
miembros del comité federal del partido. Durante el proceso de prohibición sólo Udo
Holtmann ha sido introducido temporalmente como informante en el Comité Federal
del partido demandado. Ello no ha limitado las posibilidades de defensa del partido;
ya que el demandado conocía la condición de informante de Holtmann.
La vigilancia de un partido con los medios de los servicios de información puede extenderse de forma admisible también a su comité federal. Un proceso pendiente de
prohibición no lleva a que tenga que ponerse fin a la vigilancia de una organización
contraria a la Constitución por parte de los servicios de información. Para las autoridades de defensa de la Constitución la función constitucional de defender preventivamente la Constitución no termina con la presentación de las solicitudes de prohibición.
Es erróneo admitir sólo alternativamente el proceso de prohibición y la vigilancia. Si
el proceso judicial obligara a terminar la vigilancia, entonces también las demandas
contra la denominación de una organización en el informe de la Agencia de Defensa
de la Constitución o contra la vigilancia misma llevada a cabo por los servicios de información deberían suponer el final de la vigilancia. De esta forma, una organización
tendría en su mano sustraerse a la vigilancia por parte de los servicios durante la duración del proceso abriendo procesos activos. Si en el ámbito de la defensa preventiva de la Constitución fuera exigible jurídico-procesalmente que la otra parte estuviera libre de vigilancia encubierta durante un proceso, porque en caso contrario las autoridades de defensa de la Constitución podrían llegar a saber algo sobre la dirección del proceso, sería fácil para tal organización conseguir un ámbito seguro de actuación.
No ha tenido lugar una investigación no permitida de la estrategia procesal de la parte demandada. Además, no supone un obstáculo procesal. La jurisprudencia seguida en el proceso penal y la doctrina mayoritaria no ven en la lesión del § 148 StPO
un obstáculo procesal, sino únicamente una prohibición de valoración de la prueba.
De esta forma, el Tribunal Supremo Federal ha rechazado considerar como un obstáculo procesal el conocimiento de los documentos de la defensa adquiridos de forma ilícita. Además, entre la violación del derecho y la imposibilidad jurídica de poder
continuar el proceso de acuerdo con las exigencias del Estado de Derecho tiene que
existir una relación causal que establezca una relación entre la gravedad de la infracción y el peso de la sanción de una terminación del proceso. El cumplimiento de
la tarea de defensa preventiva de la Constitución no puede hacerse fracasar por el
posible fallo de una sola persona o autoridad. Este resultado sería especialmente
erróneo si la condición de informante de un individuo es conocida por el partido y
compartida por éste, como ha sido el caso de Holtmann.
La declaración de prohibición, por último, sólo puede ser el resultado de un proceso
en cuyo marco se fijen las circunstancias relevantes para la sentencia de acuerdo
con el convencimiento del tribunal. La averiguación de la verdad de estas circunstancias es el objetivo de las diligencias para mejor proveer del tribunal.
14. Mediante escrito de 7 de noviembre de 2002 el demandado ha señalado que no
puede excluirse que pertenezcan a su Comité Federal personas que habrían trabajado para los servicios secretos y que con ocasión de la iniciación del proceso de
prohibición hayan sido únicamente “desconectadas”. Estos informantes podrían volverse a “conectar” en cualquier momento, aprovechándose los recurrentes de los conocimientos adquiridos en la “fase de latencia”. En contra de lo declarado por los recurrentes, hay que aceptar que en su Comité Federal todavía está activo un informante del recurrente. En el procedimiento judicial tiene que existir para las partes la
posibilidad de determinar su propia defensa jurídica. Sólo podría hablarse de ello
cuando el proceso orgánico de formación de la voluntad dentro de la organización,
así como la comunicación con los representantes procesales permanece “libre de
enemigos”.
La injerencia que supone la vigilancia de su Comité Federal por parte de los servicios de información sólo podría admitirse a lo sumo cuando la finalización de la vigilancia amenazara con causar un perjuicio concreto y considerable al interés del Estado en una protección efectiva del orden fundamental democrático liberal. Tal interés preponderante no ha sido alegado por los recurrentes. Por el contrario, han declarado en repetidas ocasiones que no es que carezcan de peso los resultados de la
vigilancia por parte de los informantes, sino que es suficiente la prueba de cargo de
acceso público para fundamentar las solicitudes de prohibición.
El ex miembro de su comité federal Udo Holtmann ha proporcionado a los recurrentes a lo largo de un año aproximadamente, hasta su desenmascaramiento en enero
de 2002, conocimiento adicional sobre la dirección procesal. Ha tomado parte regularmente en las sesiones del Comité Federal. Él, el demandado, no estaba informado sobre las actividades de Holtmann como informante. El proceso activo incoado
por los recurrentes, que se exige estar en condiciones de mantener libre su Comité
Federal de la vigilancia de los servicios de información, no es comparable con el proceso de prohibición de partidos pendiente, cuya existencia se ve directamente afectada.
15. Mediante escrito de 29 de noviembre de 2002 los recurrentes, tras una consulta
a todas las Agencias de Defensa de la Constitución, han declarado que puede excluirse que pertenezcan al Comité Federal del partido personas que hayan trabajado
para los servicios secretos y hayan sido “desconectadas” al incoarse el proceso de
prohibición.
B.
El proceso no puede continuar porque la solicitud de sobreseimiento del proceso debidamente interpuesta por el demandado no ha encontrado la mayoría necesaria
para su desestimación de acuerdo con el § 15 párr. 4 BVerfGG. Una mayoría de
cuatro magistrados mantiene la opinión de que no existe un obstáculo procesal. Tres
magistrados son de la opinión de que existe un obstáculo procesal insubsanable.
I.
1. De acuerdo con lo dispuesto en el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG, entre otros, en el
proceso de prohibición de partidos, de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF en relación
con los §§ 43 ss. BVerfGG, una decisión perjudicial para el demandado necesita en
todo caso una mayoría de dos tercios de los miembros de la Sala. Con la exigencia
de esta mayoría cualificada la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal articula una especial barrera jurídico-constitucional frente a determinadas injerencias
graves en la libertad o frente a medidas de especial gravedad procedentes de los órganos del Estado. El § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG exige que al menos seis de los
ocho magistrados que componen la Sala (§ 2 párr. 2 BVerfGG) apoyen una decisión
perjudicial para el oponente. A diferencia de la regla general de la mayoría del § 15
párr. 4 inciso 2 BVerfGG, de esta forma, una minoría puede oponerse a decisiones
perjudiciales para el oponente cuando no existe una mayoría cualificada de seis de
los ocho miembros de la Sala (a). La desestimación de la solicitud de sobreseimiento
del proceso es para el demandado una decisión perjudicial (b).
a) “Perjudicial” en el sentido del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG es básicamente toda
decisión que empeore la posición jurídica del demandado, pero también cualquiera
que pueda influenciarla negativamente (vid. Stern, Verfahrensrechtliche Probleme
der
Grundrechtsverwirkung
und
des
Parteiverbots,
en:
Starck
[Hrsg.],
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25jährigen
Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, p. 194 [207]; Zierlein, en:
Umbach/Clemens [Hrsg.], BVerfGG, § 15 nm. 43). Esto sucede en un proceso de
acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF cuando la solicitud de prohibición de un partido tiene éxito y el Tribunal Constitucional Federal constata la inconstitucionalidad de un
partido político (art. 21 párr. 2 inciso 2 LF en relación con el § 46 párr. 1 BVerfGG).
Del mismo modo, se somete al requisito de una mayoría cualificada, ante todo, la
decisión que se toma en la fase preliminar de acuerdo con el § 45 BVerfGG, acerca
de si la solicitud de prohibición es admisible y está suficientemente motivada y por
tanto debe procederse al juicio. La realización de la vista oral perjudica al oponente
en su posición jurídica.
b) No se precisa decidir qué solicitudes procesales del demandado están comprendidas en el proceso de prohibición de partidos del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG. En
cualquier caso, la desestimación del sobreseimiento del proceso solicitado por el demandado por un obstáculo procesal insubsanable precisa la obtención del quórum
previsto por el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG.
aa) El tenor literal del precepto del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG ya deja claro que
es necesaria una mayoría cualificada para desestimar una solicitud de sobreseimiento del proceso a causa de un obstáculo procesal; preceptúa para una decisión perjudicial “en cualquier caso” una mayoría de dos tercios de los miembros de la Sala.
Además, una comparación con la normativa del § 263 StPO apoya esta interpretación del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG. El § 263 StPO extiende el requisito de una
mayoría cualificada de votos en el proceso penal – al margen del § 196 párr. 1 de la
Ley de organización de los tribunales (GVG) – expresamente sólo a algunas decisiones especialmente importantes en perjuicio del imputado, básicamente lo que concierne a la cuestión de la culpabilidad y la pretensión de consecuencias jurídicas y,
de esta forma, únicamente a la decisión sobre el fondo de las acusaciones (§ 263
párr. 1 y 2 StPO). En lo que respecta a la decisión sobre los presupuestos de la
prescripción, uno de los obstáculos que llevan al sobreseimiento del proceso, no se
exige, por el contrario, de acuerdo con el § 263 párr. 3 StPO, una mayoría cualificada. Tampoco para la comprobación de otros obstáculos procesales en el proceso
penal se necesita la mayoría cualificada del § 263 párr. 1 StPO (vid. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 46ª ed., 2003, § 263 nm. 1 con ulteriores referencias).
Frente a ello, la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal preceptúa en el §
15 párr. 4 inciso 1 “en cualquier caso” una mayoría cualificada para todas las decisiones perjudiciales para el partido afectado por el proceso de prohibición. La vinculación de dicha mayoría de votos a la decisión definitiva de la solicitud de prohibición
del partido no se desprende del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG (vid. Brox, en:
Ritterspach/Geiger [Hrsg.], Festschrift für Gebhard Müller, 1970, p. 1 [13]). Tampoco
distingue el precepto entre una decisión procesal y una decisión sobre el fondo del
asunto (vid. Stern, cit., p. 194 [207]).
bb) También el sentido y la finalidad del precepto del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG
apoyan que, en cualquier caso, la desestimación de la solicitud de sobreseimiento
debida a un obstáculo procesal insubsanable--consecuencia obligada de la continuidad del proceso de prohibición de partidos-- se haya de considerar como una decisión perjudicial. El § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG tiene en cuenta la posición jurídicoconstitucional de los partidos políticos en el procedimiento conforme al art. 21 párr. 2
LF en relación con el § 13 núm. 2 BVerfGG.
(1) Los partidos políticos – en comparación con las asociaciones en el sentido del
art. 9 párr. 1 LF – tienen una posición destacada en el ordenamiento jurídico-constitucional de la Ley Fundamental (vid. BVerfGE 2, 1 [13]). Son reconocidos en el art.
21 párr. 1 LF como constitucionalmente necesarios para la formación de la voluntad
política del pueblo y tienen el rango de instituciones constitucionales (vid. BVerfGE
1, 208 [225]; 20, 56 [100]; 73, 40 [85]). Son unidades de acción política que la democracia necesita para unir a los electores en grupos capaces de acción política, posibilitándoles así tener una influencia real sobre lo que sucede en el Estado (vid.
BVerfGE 11, 266 [273]). Los partidos políticos son intermediarios entre los ciudadanos y los órganos estatales a través de los cuales puede hacerse realidad la voluntad de los ciudadanos entre una elección y otra (vid. BVerfGE 20, 56 [101]; 52, 63
[82 s.]). De esta forma desempeñan un papel decisivo tanto en lo que respecta a la
formación de la voluntad democrática como en la toma de decisiones por parte del
Estado (vid. BVerfGE 85, 264 [285]).
(2) De este papel de los partidos reconocido jurídico-constitucionalmente por el art.
21 párr. 1 LF se desprende, desde el punto de vista formal y material, una mayor garantía de protección y de continuidad. Puesto que los partidos son excluidos en su
conjunto de la participación en la formación de la voluntad política del pueblo, y con
ello de la función constitucionalmente garantizada por el art. 21 párr. 1 LF, por medio
de la declaración de la inconstitucionalidad (art. 21 párr. 2 LF en relación con el § 46
párr. 1 BVerfGG) y la disolución de su organización (§ 46 párr. 3 inciso 1 BVerfGG),
las decisiones judiciales en perjuicio de un partido en un proceso de prohibición necesitan una especial legitimación. Por consiguiente, el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG
tiene que evitar que se dé lugar a la consecuencia especialmente relevante que
constituye la prohibición de un partido, así como que se tomen las restantes decisiones perjudiciales para el partido afectado sin la suficiente mayoría cualificada.
(3) La finalidad de esta normativa abarca también, en todo caso, las decisiones sobre la existencia de un obstáculo procesal insubsanable. Si el Tribunal Constitucional
Federal rechazara el sobreseimiento del proceso por considerar que no existe un
obstáculo procesal, se continuaría el proceso de prohibición del partido y – como se
prevé en el § 45 BVerfGG – se llevaría a cabo una vista oral. La continuación del
proceso y la celebración de la vista oral, sin embargo, en comparación con el solicitado sobreseimiento del proceso, constituyen una carga autónoma para el partido
afectado. Se vería confrontado durante toda la duración del proceso con el reproche
de que es inconstitucional – sin olvidar la valoración de la suficiente motivación de la
solicitud realizada en el auto adoptado en aplicación del § 45 BVerfGG -.
(4) El hecho de que una minoría de tres magistrados sea de la opinión de que, como
consecuencia de la falta de libertad de gobierno del demandado a nivel directivo, así
como falta de libertad de gobierno de la imagen del partido expuesta para fundamentar la solicitud (B. II.), existe un obstáculo insubsanable que impide la continuación
del proceso incoado con las solicitudes de 30 de enero y 30 de marzo de 2001, de
acuerdo con el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG, ello repercute en la comprobación y
decisión sobre la existencia de los presupuestos procesales que se realiza de oficio
en cualquier fase del procedimiento. Resulta evidente que las solicitudes de prohibición del partido no pueden llegar a buen fin. La continuidad del proceso no sería defendible, por ello, desde la perspectiva del Estado de Derecho y no se le puede exigir al partido demandado.
2. Con las siguientes ponderaciones se recoge el punto de vista jurídico de la minoría y de la mayoría respectivamente. Estos razonamientos carecen de efecto vinculante de acuerdo con el § 31 párr. 1 BVerfGG, precisamente porque al acordarse el
sobreseimiento estamos ante una decisión procesal y no sobre el fondo del asunto
(vid. BVerfGE 78, 320 [328]).
II.
Los magistrados Hassemer y Broß, así como la magistrada Osterloh, opinan que
existe un obstáculo procesal insubsanable.
1. a) El legislador constitucional, con la creación del orden democrático liberal, se ha
decantado a favor de un proceso libre y abierto de formación de la opinión y de la
voluntad popular (BVerfGE 20, 56 [97]). El pueblo no expresa su voluntad política
únicamente por medio de las elecciones y las votaciones. El derecho del ciudadano
a tomar parte en la formación de la voluntad política se expresa no sólo en la emisión del voto en las elecciones, sino también en la influencia sobre el proceso permanente de formación de la opinión política (vid. BVerfGE 8, 51 [68]; 20, 56 [98 s.]).
Son sobre todo los partidos políticos quienes influyen a través de las elecciones, mediante la opinión popular en ellos cointegrada, sobre las decisiones de los órganos
constitucionales, en particular sobre los acuerdos del Parlamento. También influyen
sobre la formación de la voluntad estatal (vid. BVerfGE 3, 19 [26]; 5, 85 [134]; 14,
121 [133]; 20, 56 [99]). A través de los partidos, cuyo funcionamiento interno debe
respetar los principios democráticos, el pueblo influencia a través de las elecciones
las decisiones de los órganos constitucionales. Entre los factores y los medios del
complejo proceso de formación de la opinión y de la voluntad actúan múltiples relaciones, dependencias e influencias. La formación de la voluntad popular y la formación de la voluntad estatal se entrecruzan de muy distintas maneras. En una democracia esta formación de la voluntad debe hacerse efectiva desde el pueblo hacia los
órganos del Estado, y no al revés, desde los órganos del Estado al pueblo (vid.
BVerfGE 20, 56 [99]).
Las relaciones entre los órganos del Estado y los partidos políticos se sitúan bajo el
mandato constitucional de una organización básicamente libre de injerencias estatales y abierta a la opinión y a la voluntad del pueblo frente los órganos del Estado
(vid. BVerfGE 20, 56 [100]). El art. 21 LF ha reconocido a los partidos como instrumentos jurídico-constitucionales necesarios para la formación de la voluntad política
del pueblo y los ha elevado al rango de institución jurídico-constitucional (vid. BVerfGE 20, 56 [100]; 73, 40 [85]). Al mismo tiempo los partidos no son parte de los órganos del Estado (BVerfGE 20, 56 [100 f.]; 52, 63 [85]; 73, 40 [85]). La garantía de la
organización básicamente libre de injerencias estatales y abierta a la opinión y a la
voluntad del pueblo frente a los órganos del Estado previene, debido a la actividad
jurídico-constitucionalmente prevista de los partidos políticos, contra una compactación estatal institucional de los partidos y prohíbe su inserción en los ámbitos de la
estatalidad organizada (vid. BVerfGE 20, 56 [101 s.]).
El legislador constitucional ha partido de la imagen ideal de un partido que se constituye libremente en el sistema abierto pluripartidista, se desarrolla por sus propios
medios y, sometido a las obligaciones del art. 21 párr. 1 incisos 3 y 4 LF, de acuerdo
con sus capacidades, concurre a la formación de la voluntad política en el marco del
orden democrático-liberal (art. 21 párr. 2 LF). Esta idea del legislador constitucional
de partidos libres e independientes del Estado se ha expresado de forma suficientemente precisa en el tenor literal del art. 21 LF, en particular en el párrafo 1 incisos 2
a 4.
La concepción del legislador constitucional tiene tanto mayor peso en la interpretación del art. 21 LF cuanto que de ella, en relación con el contenido objetivo de la norma constitucional, se desprende que bajo la presión de la experiencia histórica,
aquél ha tomado precauciones para evitar la repetición de una evolución desastrosa.
El art. 21 LF debe entenderse, de acuerdo con los trabajos preparatorios, como reacción al desarrollo del sistema de partidos en la fase final de la República de Weimar y bajo el régimen nacional-socialista. El precepto debe asegurar el orden democrático liberal saliendo al paso de un desarrollo antidemocrático de los partidos. Al
mismo tiempo se opone a una compactación de los partidos con los órganos constitucionales (vid. BVerfGE 20, 56 [111]).
b) El art. 21 LF dota a los partidos políticos, debido a su especial posición en la vida
constitucional, de una mayor garantía de protección y de continuidad (el llamado privilegio de partido). Ello se expresa ante todo en el hecho de que los partidos políticos, a diferencia de otras asociaciones políticas, sólo pueden ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional Federal y en que se precisa para ello una
mayoría cualificada. De ello se deriva que nadie puede hacer valer jurídicamente la
inconstitucionalidad de un partido hasta la decisión del Tribunal Constitucional Federal. Por lo tanto, la decisión del Tribunal Constitucional Federal tiene valor constitutivo en este asunto (vid. BVerfGE 12, 296 [304 s.]; vid. también BVerfGE 47, 198
[228]).
El monopolio de decisión del Tribunal Constitucional Federal impide por antonomasia una intervención administrativa contra la existencia de un partido político, por mucho que se muestre hostil frente al orden democrático-liberal (BVerfGE 40, 287
[291]; 47, 198 [228]). Se puede luchar contra el partido políticamente, pero en su actividad política debe estar libre de impedimentos (vid. BVerfGE 12, 296 [305 ss.]; 39,
334 [357]; 47, 198 [228]). La Ley Fundamental acepta el peligro que existe en la actividad del partido hasta que se compruebe su inconstitucionalidad por el bien de la libertad política. El partido actúa, incluso cuando propaga objetivos anticonstitucionales, en el marco de una tolerancia constitucionalmente garantizada (vid. BVerfGE 12,
296 [306]; 47, 198 [228]).
2. Hasta ahora el Tribunal Constitucional Federal no había tenido ocasión de tomar
una posición de principio sobre los límites de la vigilancia admisible a los partidos
políticos por parte de las autoridades estatales con los medios de los servicios de información. También en el actual contexto de la decisión esta cuestión se plantea únicamente en relación con un aspecto específicamente delimitado dentro del círculo
más amplio del problema. Se ha de responder a la cuestión acerca de si y hasta qué
punto es compatible con las exigencias del Estado de Derecho en un procedimiento
de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, que directamente en relación con la presentación de las solicitudes que incoan la apertura del proceso se produzcan y se busquen contactos por parte de los servicios de información entre las autoridades estatales de la Federación o de los Estados federados y los miembros del comité del partido sobre cuya inconstitucionalidad se trata. En este marco también es importante
hasta qué punto los requisitos procesales del Estado de Derecho permiten que los
recurrentes apoyen la motivación de su solicitud también en declaraciones públicas
de miembros del partido que mantienen o han mantenido contactos con las autoridades estatales.
Ni la Ley Fundamental ni la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal contienen normas específicas sobre los requisitos mínimos del Estado de Derecho para
la tramitación de un procedimiento de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF en relación
con el §§ 13 núm. 2, 43 ss. BVerfGG, ni sobre las consecuencias jurídicas de las infracciones de tales requisitos, especialmente sobre la posibilidad y los presupuestos
de sobreseimiento del proceso debido a la existencia de un obstáculo procesal insubsanable. Tampoco el tribunal se había posicionado sobre esta cuestión hasta el
momento en el procedimiento constitucional.
Únicamente en el proceso penal se reconoce por principio en la jurisprudencia de la
Sala que los obstáculos procesales absolutos, en casos excepcionales, pueden deducirse directamente de la Constitución (vid. BVerfGE 51, 324 [343 ss.]): la pretensión de persecución penal no puede imponerse “sin respeto a los derechos fundamentales del imputado, ni requiere un peligro imaginable para estos derechos una
retirada de la pretensión”. En caso de conflicto se ha de ponderar atendiendo al principio de proporcionalidad (vid. BVerfGE cit., p. 346; ampliamente sobre la derivación
directa de obstáculos a la persecución jurídico-procesal del principio de proporcionalidad para la cuestión de la posible punibilidad y perseguibilidad de ex empleados y
agentes del ministerio para la seguridad del Estado BVerfGE 92, 277 [325 ss.], con
voto particular discrepante de los magistrados Klein, Kirchhof y Winter, p. 341 ss.).
También un conjunto de decisiones de las secciones ha aceptado directamente obstáculos procesales fundamentados en el Estado de Derecho, sobre todo en casos de
provocación antijurídica de delitos por parte de los órganos de persecución penal o
en caso de excesiva duración del proceso penal (vid. por ej. la Resolución de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional Federal [comisión preparatoria] de 24 de noviembre de 1983 – 2 BvR 121/83 -, NJW 1984, p. 967; la Resolución de la sección 2ª
de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 19 de abril de 1993 – 2
BvR 1487/90 -, NJW 1993, p. 3254, 3255; por último, con ulteriores referencias, la
Resolución de la sección 3ª de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal
de 5 de febrero de 2003 – 2 BvR 327/02 y otros –).
La idea fundamental formulada por la Sala con vistas a la protección de los derechos
fundamentales del imputado en el proceso penal se aplica respectivamente en todo
proceso judicial tramitado en interés estatal y también en el proceso jurídico-constitucional para la declaración de la inconstitucionalidad de un partido de acuerdo con el
art. 21 párr. 2 LF: Ningún proceso estatal puede celebrarse unilateralmente sólo según la medida del objetivo procesal determinado jurídicamente en cada caso y sin
atender a los posibles mandatos constitucionales en contra y a los posibles costes
excesivos desde la perspectiva del Estado de Derecho en relación con la persecución del objetivo parcial. La imposición del interés procesal estatal debe estar justificada en que merezca preferencia en el conflicto con derechos, principios y mandatos constitucionales contrapuestos de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
También en el procedimiento jurídico-constitucional de acuerdo con el art. 21 párr. 2
LF, corresponde al Tribunal Constitucional Federal la competencia exclusiva a la
hora de decidir sobre la cuestión de la inconstitucionalidad de un partido y la pretensión de consecuencias jurídicas en el sentido de lo dispuesto en el § 46 párr. 3
BVerfGG, desempeñando al mismo tiempo una posición de garante del mantenimiento de los requisitos del Estado de Derecho en el proceso decisorio y en la toma
de decisiones. Si en el proceso se produce una grave lesión contra un derecho constitucional objetivo o contra derechos subjetivos del o demandado, el Tribunal tiene
que comprobar si el interés estatal en la celebración del proceso pesa más, o si la
continuidad del mismo contradice los requisitos jurídico-constitucionales de la legalidad de este proceso y la protección jurídico-constitucionalmente ordenada de los derechos del demandado.
La admisión de un obstáculo procesal con la consecuencia del inmediato sobreseimiento del proceso sólo adquiere consideración como ultima ratio de las posibles
consecuencias jurídicas de la lesión constitucional y únicamente en tanto en cuanto
sea compatible con los objetivos específicos de defensa frente a los peligros del proceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF (vid. BVerfGE 5, 85 [142]; 25, 44 [56]). El
presupuesto del sobreseimiento del proceso es, por tanto, en primer lugar, una lesión constitucional de cierto peso, que, en segundo lugar, causa un perjuicio irreparable desde la perspectiva del Estado de Derecho en la prosecución del proceso, de
forma que, en tercer lugar, la continuidad del proceso, incluso ponderando los intereses estatales en la protección eficaz frente a los peligros procedentes de partidos
que posiblemente actúen anticonstitucionalmente, no es admisible desde la perspectiva del Estado de Derecho.
3. a) La vigilancia de un partido político por informantes de las autoridades estatales,
que actúan como miembros del comité federal o de un comité estatal, directamente
antes y durante la celebración de un proceso ante el Tribunal Constitucional Federal
para la declaración de la inconstitucionalidad del partido es, por regla general, incompatible con las exigencias de un proceso en el Estado de Derecho que resultan
del art. 21 párr. 1 y párr. 2 LF en relación con el principio del art. 20 párr. 3 LF.
aa) Las autoridades encargadas de la seguridad de la República Federal de Alemania tienen el deber fundado en la Constitución de proteger el orden fundamental democrático liberal. Cumplen este deber, entre otros, vigilando con base legal por ciertos motivos grupos y también partidos políticos para poder así comprobar si suponen
un peligro para el orden democrático-liberal (vid. BVerfGE 40, 287 [293]). En tanto
los resultados de esta vigilancia y del correspondiente juicio negativo de valor en el
informe de la Agencia de Defensa de la Constitución se presentan al Parlamento y a
la opinión pública, y de ello se derivan para el partido perjuicios fácticos, por ejemplo, a la hora de reclutar miembros o afiliados, éste, no obstante, en principio no está
protegido, según la jurisprudencia de la Sala Segunda, por el art. 21 LF (vid. BVerfGE 39, 334 [360]; 40, 287 [293]). Esto no cambia nada, como ha apuntado correctamente el Tribunal Administrativo Federal, respecto al hecho de que la vigilancia con
los medios de los servicios de información supone una grave injerencia en la autodeterminación de un partido político, consecuencia de la libertad de partidos, y por ello
no sólo presupone una base legal suficientemente determinada, sino que también
precisa una especial justificación en base al principio de proporcionalidad (vid.
BVerwGE214 110, 126 ss. con enunciado 2).
Por tanto no suscita reparos, por un lado, la vigilancia de un partido político en los
ámbitos accesibles al público en general, por ejemplo en las reuniones o en las manifestaciones. Tampoco suscita objeciones la vigilancia de los impresos editados o
inspirados por el partido por parte de las autoridades estatales competentes. Por
otro lado, una vigilancia más intensa de los partidos políticos con los medios de los
servicios de información no puede llevar en ningún caso a que, por ejemplo, agentes
214
N. e. Colección Oficial de Decisiones del Tribunal Administrativo Federal (Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts).
clandestinos de las autoridades estatales ejerzan deliberada y eficazmente influencia
sobre la formación de la voluntad de los comités de un partido político a nivel federal
o estatal, de forma que se tenga que hablar de una representación del Estado y debiendo negarle al partido el estatus de tal.
bb) Sobre la base de estos presupuestos, la vigilancia de un partido por medio de los
contactos de las autoridades estatales con los miembros del comité federal, de un
comité estatal o de una unidad organizativa dirigente del partido vigilado, con los medios propios de los servicios de información, se muestra en principio como un grave
perjuicio para las garantías vinculadas con el estatus jurídico-constitucional del partido con arreglo a lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 LF.
La presencia estatal en el ámbito directivo de un partido hace inevitable que se ejerza una influencia sobre su formación de voluntad y su actividad. Esta constatación
resulta particularmente evidente en el caso de la actividad política de un informante,
inevitable aunque el miembro de la directiva mantenga la discreción. El papel de un
miembro dirigente del partido – sea a nivel estatal como miembro de un comité estatal, sea a nivel federal como miembro del comité federal –, tanto con su actividad política como con su pasividad trae necesariamente como consecuencia la influencia
sobre la formación de la voluntad y la imagen que el partido proyecta al exterior. Ello
no sólo resulta aplicable a los colaboradores clandestinos de las autoridades estatales, cuyos propios objetivos políticos pueden ser opuestos a los del partido infiltrado.
El curso inevitable de la influencia estatal sobre la formación de la voluntad y la proyección exterior de un partido se da también, a la inversa, en los casos en los que
los reclutados como informantes pueden llegar a ser convencidos por el programa
del partido. También estos informantes actúan necesariamente como instrumentos
de la influencia estatal, pues su actividad o pasividad política a nivel directivo del
partido vigilado está influenciada por las lealtades contradictorias en los papeles de
miembro directivo del partido, por un lado, y, por el otro – tarea. por regla general
más activa, en cuanto remunerada–, informante de las autoridades estatales, cuya
función puede consistir en conseguir material para una posible solicitud de prohibición del partido.
cc) La Sala no tiene que decidir en este momento hasta qué punto, por principio,
esto lleva – con la excepción de posibles situaciones justificadas en un peligro de
gran entidad – a la inconstitucionalidad de la colaboración de los servicios de infor-
mación con los integrantes del comité de un partido a nivel estatal y federal. En cualquier caso, dicha valoración jurídico-constitucional resulta insoslayable cuando la
presencia estatal en el nivel directivo del partido se mantiene directamente antes y
durante el proceso seguido de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF.
La garantía constitucional del derecho a la formación de partidos (también) mediante
la tutela de la libertad frente a injerencias estatales y su autodeterminación se completa con la introducción de un procedimiento de prohibición y se refuerza con garantías específicamente constitucionales que se califican en general como principios de
un proceso justo en el Estado de Derecho. Por tanto, se ha de recalcar ya en principio que son especialidades del proceso de prohibición de partidos, a diferencia de
las especialmente aplicables al proceso penal.
El proceso penal versa sobre la declaración de la conducta individual como culpable
y punible y sobre la imposición estatal de una pena, esto es, básicamente la protección represiva de bienes jurídicos por el Estado. Frente a ello, el proceso jurídicoconstitucional del art. 21 párr. 2 LF se encuentra al servicio de la protección preventiva del orden democrático liberal, uno de los fundamentos sostenedores del Estado.
El partido político, como organización, se mueve aquí en el rol de potencial enemigo
del Estado y de la Constitución. Tiene la– en todo caso última - oportunidad ante el
Tribunal Constitucional Federal de oponer-- frente a la solicitud cursada por el recurrente de que se declare la prohibición del partido para poder defenderse ante peligros-- la imagen de una institución jurídico-constitucional leal, cuya ulterior participación en el proceso de formación de la voluntad popular y estatal es necesaria y legítima precisamente en interés del orden democrático liberal. El derecho a la formación
de partidos en el sentido de la libertad frente a injerencias estatales y su autodeterminación obtienen en esta situación un significado especialmente llamativo: los
miembros del nivel directivo que se ven confrontados con lealtades opuestas del ordenante estatal y del partido vigilado debilitan la posición del partido como demandado ante el Tribunal Constitucional Federal de forma esencial. Falsean inevitablemente el autorretrato autodeterminado del partido y necesariamente libre en el proceso
jurídico-constitucional desde la perspectiva del Estado de Derecho.
Este efecto no depende de las informaciones de hecho del recurrente sobre la “estrategia procesal” del partido en el proceso de prohibición. Es suficiente la mera presencia “con dos funciones” de la persona “de contacto”, jurídicamente y de hecho re-
lacionada tanto con el Estado como con el partido. Carece de importancia en este
contexto, además, cómo reacciona el partido político afectado a su vigilancia por
parte de los servicios estatales, si ironiza sobre ella, si se siente amenazado o si utiliza la ocasión, por ejemplo, para dejar mal a los órganos estatales. No es importante
la perspectiva subjetiva de la parte procesal en el proceso de prohibición desde el
punto de vista jurídico-constitucional, sino únicamente los datos objetivos.
dd) Ante este trasfondo, las exigencias del Estado de Derecho en el proceso de
prohibición de partidos de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, §§ 13 núm. 2, 43 ss.
BVerfGG exigen una estricta libertad frente a las injerencias estatales, en el sentido
de una formación de la voluntad y un autorretrato del partido determinados por éste
y no vigilados por el Tribunal Constitucional Federal. La prohibición jurídico-constitucional de partidos, el arma más afilada, y además de doble filo, del Estado democrático de Derecho contra sus enemigos organizados, necesita el máximo de seguridad
jurídica, transparencia, calculabilidad y fiabilidad del proceso. Ello se aplica también
a lo que respecta al material fáctico a valorar. Sólo las imputaciones inequívocas y
colectivas de personas, comportamientos y declaraciones relativas a la esfera del recurrente o a la del demandado posibilitan al tribunal tomar y hacerse responsable de
una decisión jurídico-constitucionalmente defendible sobre la inconstitucionalidad o
constitucionalidad del partido como resultado del proceso llevado a cabo con arreglo
a las exigencias del Estado de Derecho.
ee) El Tribunal sólo puede cumplir su función de garantía de un proceso conforme al
Estado de Derecho, pues, cuando también los órganos constitucionales autorizados
a presentar la solicitud reconocen y respetan la responsabilidad procesal que a ellos
les compete. En primer lugar, es obligación del recurrente reunir los presupuestos
necesarios para la celebración de un proceso de prohibición por medio de la cuidadosa preparación de su solicitud. Por ello, los servicios estatales, antes de la presentación de la solicitud de prohibición ante el Tribunal Constitucional Federal – a más
tardar con el comunicado público del propósito de presentar la solicitud –, tienen que
haber “desconectado” sus fuentes en los comités del partido político; no pueden,
después de este momento, “mantener un seguimiento posterior” en relación con la
“desconexión”, que pueda relacionarse con la ulterior obtención de información, y tienen que haber retirado a los informantes encubiertos.
Estos requisitos jurídico-constitucionales pueden cumplirse sin dificultades siempre
que los servicios de la Federación y de los Estados federados organicen de forma
básicamente ordenada y coordinada la vigilancia de un partido político a nivel de los
comités. Esto constituye al mismo tiempo la única posibilidad de escapar confiadamente al peligro de que se aplique o se dirija la vigilancia estatal, sin pretenderlo, de
forma incompatible con la libertad, mediante la injerencia del Estado en el partido político por medio de un trabajo conjunto desordenado de las actividades de los servicios estatales a nivel federal y estatal.
ff) Estas exigencias del proceso en el Estado de Derecho de acuerdo con el art. 21
párr. 2 LF se aplican también con carácter general. Las limitaciones a los derechos
procesales del demandante en base a medidas obligatoriamente necesarias para la
defensa de la Constitución frente a peligros graves pueden estar ordenadas en casos excepcionales, por ejemplo, cuando bajo la cobertura de la organización como
partido político se preparan o planifican actos violentos u otros delitos graves. En tal
situación excepcional se podría adoptar tal posición, pero en el proceso que nos
ocupa no hay motivo para ello (vid. infra 4.).
gg) Contradicen el mandato de libertad frente a injerencias estatales de los partidos
políticos y la fiabilidad y transparencia del proceso de prohibición de partidos el hecho de que se fundamente la solicitud de incoación del proceso, de forma no precisamente irrelevante, en declaraciones de miembros del partido que mantienen o han
mantenido contacto informativo con las autoridades estatales.
Esto es así, independientemente de la cuestión fundamental suscitada acerca de la
posibilidad de emplear las pesquisas de los informantes en el proceso constitucional
de prohibición, y también con independencia de si las manifestaciones “contrarias a
la Constitución” de los informantes pueden ser imputadas al partido. Decisivo es,
más bien, si las personas que tienen o han tenido contacto a través de los servicios
de información con las autoridades estatales son presentadas con sus declaraciones
como parte de la imagen de un partido inconstitucional, sin dar a conocer esto, y
convertir el problema de imputación que de ello resulta en objeto de discusión en el
proceso. También la preparación de los hechos claramente imputables y el planteamiento de las posibles cuestiones de imputación relevantes para la decisión forman
parte de las tareas que tiene que asumir el recurrente en el marco de su propia responsabilidad procesal. Estas tareas sólo pueden cumplirse con ayuda de una cuida-
dosa preparación de la solicitud de prohibición. En otro caso se hace imposible o se
dificulta inconstitucionalmente al tribunal la garantía de un proceso de acuerdo con
las exigencias del principio del Estado de Derecho en lo que respecta a la aportación
de material fáctico fiable.
b) Si una infracción de los requisitos jurídico-constitucionales de la organización del
proceso ocasiona un daño jurídicamente irremediable para la tramitación del mismo,
de forma que se excluya su prosecución incluso ponderando el interés estatal en la
protección eficaz frente a los peligros procedentes de un partido desde la perspectiva del Estado de Derecho, no puede contestarse de forma general y abstracta. El
peso de la infracción constitucional y sus consecuencias para el proceso sólo pueden valorarse sobre la base de una completa valoración de la concreta situación procesal, y también la necesaria ponderación debe tener a la vista la situación concreta
de peligro que se deriva de un posible sobreseimiento del proceso.
La falta de libertad frente a injerencias estatales del partido a nivel directivo, incluso
tras la incoación del proceso de prohibición, así como la falta de libertad frente a injerencias estatales de la imagen del partido difundida en la fundamentación del recurso son en pocas ocasiones reparables, a causa de la protección legítima del secreto y de las personas. No es posible sobreponerse a este dilema mediante la adicional exposición ante el tribunal “in camera”, esto es, excluyendo al demandado. Tal
proceso está excluido del elenco de instrumentos del Estado de Derecho a cargo del
demandante en el proceso de prohibición de partidos.
En tanto no se declare un defecto procesal irreparable desde la perspectiva del Estado de Derecho, su prosecución se excluirá sólo en situaciones de extraordinario peligro, cubriéndose los presupuestos para una posible justificación sólo en caso excepcional de la presencia estatal en el nivel directivo en el proceso de prohibición con
los fundamentos de un interés estatal predominante en la prosecución del proceso.
En la ponderación general adquieren una gran significación ciertas propiedades del
proceso – preventivo - jurídico- constitucional de prohibición de partidos a diferencia
del proceso penal – represivo-. Mientras que en la incoación de un proceso penal
por un obstáculo procesal insubsanable siempre se trata de una renuncia definitiva
al interés estatal en la persecución penal, cosa distinta sucede en lo que respecta a
las consecuencias jurídicas del sobreseimiento del proceso jurídico-constitucional.
Aquí no se trata de una decisión definitiva sobre la admisibilidad de futuras solicitudes de prohibición. Son siempre posibles nuevas solicitudes y, a diferencia de las
consecuencias jurídicas de una decisión judicial sobre el fondo del asunto de acuerdo con el § 47 en relación con el § 41 BVerfGG, no tienen que apoyarse especialmente en “nuevos hechos”.
c) El obstáculo procesal tiene efectos en el caso de que - como aquí – aparezcan
como recurrentes el Gobierno Federal, el Parlamento federal y el Consejo federal,
frente a todos los recurrentes, aunque la infracción sólo se haya producido a nivel federal o sólo a nivel estatal o cuando, como en el caso del Parlamento federal alemán, un órgano estatal recurrente no ha actuado a través de sus propios funcionarios. La prohibición de un partido político pretende su exclusión de la vida política de
la República Federal de Alemania; le priva de su cualidad de institución jurídicoconstitucional a su modo. El proceso de prohibición debe objetivamente ser conforme en su totalidad con el Estado de Derecho. Por ello, tratándose de la imputación
de infracciones, éstas han de atribuirse a la totalidad de los poderes públicos.
4. La forma e intensidad con que se ha llevado a cabo la vigilancia del partido demandado por las autoridades de defensa de la Constitución de la Federación y de
los Estados federados directamente antes y después de la presentación de la solicitud de prohibición por parte del Gobierno Federal ante el Tribunal Constitucional Federal el 30 de enero de 2001, así como el nada despreciable apoyo de los fundamentos de la solicitud sustentado en manifestaciones de militantes del partido demandado que son o fueron informantes de las autoridades estatales, no respeta las
exigencias jurídico-constitucionales.
a) Según las opiniones manifestadas por los recurrentes y las declaraciones oficiales
presentadas por parte de algunos presidentes de las Agencias de Defensa de la
Constitución de los Estados federados, y con base en el resultado de la vista oral
ante el Tribunal Constitucional Federal el 8 de octubre de 2002, resulta así que – en
el convencimiento de todos los miembros de la Sala – directamente antes y también
todavía después de la presentación de la solicitud de prohibición por parte del Gobierno Federal se han producido contactos de los servicios de información con
miembros del partido demandado en el Comité Federal y en los Comités Estatales.
aa) A este resultado llevan en particular las siguientes consideraciones:
En el escrito del recurrente de 26 de julio de 2002 (en la p. 29) se destaca que las
autoridades de Defensa de la Constitución debían conceder especial valor a conseguir información justamente de los comités del partido, porque a este nivel se prepara la estrategia, la táctica y las acciones que en su caso se planean. Esto estaba
permitido y lo sigue estando. En consecuencia hay informantes a nivel de los comités, siendo su proporción en tres días objeto de control al azar – el 4 de abril de
1997, el 31 de julio de 2001 y el 17 de abril de 2002 – inferior al 15% (de un total de
aproximadamente unos 200 miembros de los comités). No se hace allí una limitación
concerniente al comité federal del partido demandado, que sólo tiene lugar tras la
problematización de la cuestión en la vista oral el 8 de octubre de 2002. En la vista
se informa además de que en los comités estatales son informantes de media entre
uno y dos miembros.
De acuerdo con las manifestaciones del recurrente, por tanto, también después de la
presentación de la solicitud había un número considerable de informantes en los comités estatales del partido. A nivel del Comité Federal prosiguió la Federación los
contactos de su servicio de información después de la presentación de la solicitud:
en la declaración de todos los representantes de los recurrentes en el escrito de 17
de octubre de 2002 se confirma nuevamente la declaración oficial del Presidente de
la Agencia Federal de Defensa de la Constitución de 29 de julio de 2002. De acuerdo con ella, el contacto con el informante y miembro del Comité Federal Udo Holtmann llega a su fin con efectos de 25 de enero de 2002, esto es, tiempo después de
la presentación de las tres solicitudes de prohibición.
Por el contrario, los Estados federados – en cualquier caso según la declaración realizada en el escrito de 17 de octubre de 2002 – desde el momento de la presentación
de la solicitud por parte del Gobierno Federal no habrían introducido más informantes en el Comité Federal del partido.
Se puede dudar de si esta declaración se corresponde completamente con lo sucedido. En cualquier caso es importante que, por ejemplo, el Presidente de la Agencia
estatal bávara de Defensa de la Constitución, en su declaración de 25 de julio de
2002, habla libremente de que el NPD, durante el período mencionado en la resolución judicial de 3 de mayo de 2002, esto es, de 1996 a 2002, fue constantemente objeto de vigilancia por parte de dicha Agencia. En la misma dirección apuntan la declaración oficial de la directora del departamento de Defensa de la Constitución de la
administración senatorial del interior en Berlín de 25 de julio de 2002, al igual que la
declaración oficial del Director de la Agencia Estatal de Defensa de la Constitución
de Hessen de 25 de julio de 2002.
Resulta significativo también que la “desconexión” de un informante sin más no satisface las exigencias jurídico-constitucionales. Para la valoración jurídico-constitucional de lo sucedido no es decisivo cuándo se ha “desconectado” formalmente una
fuente a nivel de comité. Lo decisivo es, más bien, cuándo se ha puesto punto final
definitivamente al contacto con fines informativos.
En este contexto hay que valorar la declaración del Presidente de la Agencia estatal
de Defensa de la Constitución en Turingia de 19 de julio de 2002. Informa de que
Tino Brandt, informante desde 1994 (con una corta interrupción en el año 2000), así
como funcionario de alto nivel del partido demandado a nivel estatal (entre otros portavoz estatal temporalmente y vicepresidente estatal en Turingia), había sido definitivamente desconectado como fuente el 17 de enero de 2001. Pero en cualquier caso
habrían tenido lugar en el marco del llamado seguimiento posterior hasta mayo de
2001 todavía siete encuentros entre Brandt y un colaborador de la Agencia de Defensa de la Constitución en Turingia. Aunque se indica que el objetivo de este “seguimiento posterior” era convencer a Tino Brandt de que se retirara de la escena de
la extrema derecha, sin embargo, se indica también de que con motivo de estos encuentros se ha obtenido diversa información.
Nada se dispone en otras declaraciones oficiales de las autoridades competentes al
respecto acerca de si y en qué medida se habían llevado a cabo con otros informantes desconectados medidas de seguimiento posterior. En cualquier caso, se desprende del escrito del recurrente de 8 de febrero de 2002 (p. 15), que también en el
caso de Wolfgang Frenz han tenido lugar “medidas de seguimiento posterior” con
obtención de información.
Por último, incluso después de la presentación de las solicitudes de prohibición se
ha hecho un intento de reclutar a otro miembro del Comité Federal del partido, Jürgen Distler. Ello se desprende del escrito del Presidente de la Agencia estatal bávara
de Defensa de la Constitución de 19 de febrero de 2002 dirigido al Tribunal Constitucional Federal. De acuerdo con él, Jürgen Distler fue abordado el 11 de abril de 2001
en Bayreuth por un colaborador de las autoridades con el objetivo de reclutarlo. Aun-
que este intento fracasó, muestra que incluso tras presentar las solicitudes de prohibición tuvieron lugar actividades por parte de la Agencia de Defensa de la Constitución con el objetivo de vigilar al partido demandado a nivel de los comités.
Estas comprobaciones permiten prescindir de otras aclaraciones sobre la cuestión
de si, de hecho, con la presentación de la solicitud de prohibición del gobierno regional ante el Tribunal Constitucional Federal los Estados federados han introducido
más informantes en el comité federal del oponente.
bb) De acuerdo con todo ello no es posible hablar de una libertad frente a la injerencia estatal del partido a nivel directivo tras la incoación del proceso de prohibición.
Las comprobaciones relativas a la presencia de informantes en los comités estatales
del demandado y los sucesos relacionados con el miembro del comité federal Jürgen
Distler, así como con los informantes Udo Holtmann y Tino Brandt, se apoyan sin excepción en los datos del recurrente, de forma que no es necesario aclarar las discrepancias que se mantienen entre las diferentes declaraciones. Los contactos con fines informativos de los recurrentes con informantes en el comité federal y en los comités estatales del partido demandado, incluso tras la incoación del proceso de
prohibición, se han comprobado más allá de toda duda.
b) También se ha comprobado inequívocamente el nada despreciable apoyo de la
motivación de la solicitud en declaraciones de miembros del partido demandado que
son o han sido informantes de las autoridades estatales, sin que este hecho se haya
convertido en objeto de discusión en el proceso o pueda todavía convertirse en ello.
Ello afecta por un lado a Wolfgang Frenz, que durante más de 30 años había sido informante de la Agencia de Defensa de la Constitución en Renania del Norte-Westfalia, cuyas manifestaciones antisemitas, formuladas de forma especialmente clara
como autor del libro “Der Verlust der Väterlichkeit”, después recogidas por escrito,
son citadas en todos los recursos con distinta frecuencia como prueba de una actitud
fundamental del partido. Por otro lado, de acuerdo con los datos del recurrente, hay
que sumar otros cuatro informantes que se incluyen en los recursos, cuyas manifestaciones, sin embargo, sólo en un caso coinciden temporalmente con su actividad
como informante. Ni los nombres de las personas afectadas ni sus manifestaciones
se dieron a conocer. Por tanto la Sala no puede decidir qué parte del material que se
le ha presentado en el proceso de prohibición proviene de informantes infiltrados por
el Estado y cuál no.
c) aa) Una situación especial de excepción, que hubiera podido justificar la presencia
estatal masiva a nivel de los comités del recurrente, incluso tras la interposición de
los recursos planteados de acuerdo con el § 43 párr. 1 BVerfGG, no es alegada por
los recurrentes, ni tampoco es imaginable. Los propios recurrentes han basado la
necesidad que ellos consideran que existe y la admisibilidad de reclutar a informantes a nivel de los comités del partido demandado exclusivamente en la necesidad
general de información que existe por regla general en el marco de la vigilancia de
un partido político, básicamente por medio de la arriba citada declaración en el escrito de 26 de julio de 2002 (p. 29) de que las autoridades de defensa de la Constitución deben conceder especial valor a obtener información precisamente de los comités del partido, porque es a este nivel que se habla de la estrategia y táctica, así
como de las acciones que se planean.
A pesar de esta evidencia, también se desprende de las medidas del recurrente que
ha partido de los límites a una continuidad de la vigilancia a niveles directivos precisamente en relación con el proceso de prohibición. Tras las declaraciones de los representantes de 17 de octubre y 29 de noviembre de 2002, las Agencias de Defensa
de la Constitución de los Estados federados no han introducido más informantes en
el comité federal del partido demandado a partir de la presentación del recurso por
parte del Gobierno Federal. De acuerdo con ello, habían valorado correctamente la
situación jurídico-constitucional y se habían orientado a las exigencias jurídico-constitucionales que eran de esperarse. Ello no es aplicable a la Agencia estatal bávara
de Defensa de la Constitución con su tentativa de ganarse al miembro del comité federal, Jürgen Distler, así como tampoco a la Agencia Federal de Defensa de la
Constitución, que ha seguido utilizando a su informante Udo Holtmann como fuente
de información hasta bien después de la presentación de las solicitudes de prohibición en enero de 2002. La Agencia Federal, sin embargo, ha reconocido ya en el pasado que la colaboración con miembros del partido demandado a nivel de los comités era en principio problemática, como muestra la desconexión transitoria de Udo
Holtmann durante 1995/1996. Éste había ocupado entonces el puesto de Presidente
Comisario federal del partido demandado.
bb) Tampoco se aprecia en el caso una justificación excepcional para que la motivación de los recursos no se apoye de forma relevante en las declaraciones de miembros dirigentes del partido, que al mismo tiempo o con anterioridad, actuaban como
informantes al servicio de servicios estatales. En particular, faltan los presupuestos
para, por ejemplo, justificar la necesidad de apresurarse por el peligro que hubiera
evitado una preparación de los recursos con el cuidado apropiado. Ahora bien, no se
puede desconocer que la necesaria preparación y presentación del material fáctico
adecuado, especialmente por medio de textos y acciones unívoca y claramente imputables al demandado, se ha dificultado al haber actuado informantes en funciones
directivas dentro y fuera del partido. Tales riesgos, como en el caso objeto de decisión, en vista del elevado porcentaje de informantes activos durante varios años en
el personal dirigente del partido demandado, no son apreciables, se han de valorar
ya antes del empleo de los métodos de los servicios de información en la vigilancia,
pero sin embargo no pueden aminorar los posteriores deberes de los órganos constitucionales recurrentes, que tienen que cumplir con la entrega de información obtenida de acuerdo con las exigencias del principio de Estado de Derecho sobre hechos
fiables en el proceso constitucional como base para una posible declaración de inconstitucionalidad del partido demandado.
d) aa) La infracción contraria al principio de Estado de Derecho, esto es, del mandato de estricta libertad frente a injerencias estales del demandado el proceso de
acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF no es subsanable.
Puede quedar sin resolver la cuestión de si ya en sí mismo el déficit comprobado de
las exigencias propias del Estado de Derecho en la preparación y presentación de
material fáctico de relevancia a la hora de tomar la decisión en las motivaciones de
los recursos, debido a la falta de claridad, imposible de reducir en relación con las
exigencias de imputación unívoca de textos y acciones al demandado, se han de valorar como un daño no susceptible de ser subsanado en el proceso. En cualquier
caso, conjuntamente con la falta de “libertad frente a injerencias estatales” del material fáctico ofrecido y de la falta de libertad frente a injerencias estatales de los niveles dirigentes del recurrente en el actual proceso de prohibición ha dificultado que el
proceso se adecúe al Estado de Derecho, causando daños no subsanables. El derecho del partido político a la libre y autodeterminada dirección procesal y a la presentación de su propia imagen ante el Tribunal Constitucional Federal, cuyo reconocimiento debe de asegurarse desde el comienzo del proceso, se ha lesionado con carácter permanente. Incluso aunque el Tribunal, a pesar de la persistente falta de claridad en la imputación de personas, textos y acciones, estuviera en situación de ga-
rantizar en el futuro una prosecución del proceso cumpliendo suficientemente y sin
excepción alguna los requisitos del principio de Estado de Derecho, no vendría en
consideración una compensación retroactiva de las infracciones comprobadas.
bb) En el momento actual no existen razones especiales que, en vista de los fines
preventivo-especiales del proceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, justifiquen
excepcionalmente su continuidad a pesar de la lesión grave y comprobada de los
principios del proceso propio de un Estado de Derecho.
III.
Los magistrados Sommer, Jentsch, Di Fabio y Mellinghoff opinan que no existe ningún obstáculo procesal. Consideran necesaria la continuidad del proceso de prohibición.
1. Hasta este momento no existe un obstáculo procesal.
a) Los obstáculos procesales son circunstancias que excluyen que se discuta sobre
el objeto del proceso con el objetivo de llegar a una decisión sobre el fondo del asunto. Debe tratarse de un defecto procesal tan relevante que impida el proceso como
tal. Esto sólo sucede cuando la incoación o la continuidad de un procedimiento judicial sean imposibles en relación con sus objetivos o se encuentre en contradicción
intolerable con los principios del Estado de Derecho. En el momento en que se comprueba que existe un obstáculo insubsanable de estas características, el proceso
debe sobreseerse sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto objeto del proceso.
Si se tratara de un vicio procesal menos grave o subsanable de otro modo, se prohíbe un sobreseimiento del proceso. Los vicios menos graves pueden ser compensados en las consecuencias jurídicas, que no evitan el proceso completo ulterior, por
ejemplo, exigencias elevadas en la valoración de la prueba (vid. BVerfGE 57, 250
[292 s.]; 101, 106 [126]) o prohibiciones de valoración de la prueba (vid. BVerfGE 44,
353 [383]). En los casos en los que se han de poner reparos a determinadas formas
de obtención de información, si no se ven afectados los fundamentos fácticos por
completo, se prohíbe en todo caso un sobreseimiento del proceso como consecuencia jurídico-procesal cuando el restante material fáctico permite la continuación del
proceso.
b) La tutela jurídica tiene lugar por parte de la judicatura. Los tribunales no pueden
sustraerse por principio a impartir justicia en tanto un derecho procesal u otro motivo
imperioso no hagan imposible una decisión sobre el fondo del asunto. Cuando el tribunal, a causa de la admisión de un obstáculo procesal no contemplado legalmente,
no procede a decidir sobre el fondo, se cierra el camino ordenado por el Estado de
Derecho para la impartición de justicia con la consecuencia de que no se puede
comprobar de manera satisfactoria lo que es derecho. En la admisión de un obstáculo procesal, por ello, se ha de emplear una medida más exigente. De ahí que el proceso judicial esté al servicio del principio del Estado de Derecho precisamente al realizar de manera formalmente legal los objetivos de la justicia material y solventar las
disputas de forma vinculante (vid. BVerfGE 54, 277 [296]; 103, 111 [137 s.] ; Papier,
Justizgewähranspruch, en: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts,
Tomo VI, § 153 nm. 6; Zöllner, Materielles Recht und Prozessrecht, AcP 190 [1990],
pp. 471 ss.).
c) Por este motivo, impera en toda la judicatura una gran moderación en la admisión
de impedimentos que obligan al sobreseimiento del proceso. El Tribunal Supremo
Federal ha tomado en consideración la existencia de un obstáculo procesal, como
consecuencia de una infracción del principio del Estado de Derecho, sólo cuando ya
no resulta posible una consideración adecuada de la infracción en el marco de una
decisión sobre el fondo del asunto con valoración completa (vid. BGHSt 46, 159 [168
s.] con ulteriores referencias). En algunos casos concretos el Tribunal Supremo Federal ha inadmitido la existencia de un obstáculo procesal basado en una supuesta
infracción del principio de Estado de Derecho, como en el caso de dilaciones procesales importantes (vid. BGHSt 21, 81; 24, 239; 35, 137; 46, 159), de provocación del
hecho por agentes provocadores estatales (vid. BGHSt 32, 345; 33, 356; 45, 321
[324 ss.] con ulteriores referencias), así como de conocimiento por parte de las autoridades encargadas de la persecución penal del sistema de defensa del imputado
(vid. BGH215, NStZ 1984, p. 419 s.). También el Tribunal Administrativo Federal ha
sido moderado en lo que respecta a la admisión de obstáculos procesales (vid.
BVerwG, Buchholz 235 § 66 BDO núm. 1).
d) Por ello, un obstáculo procesal sólo puede existir en casos excepcionales, en los
que no existe un interés merecedor de reconocimiento en el caso concreto a través
de la continuidad del proceso judicial y la continuidad del mismo ya no es admisible
desde la perspectiva del Estado de Derecho. En definitiva, cuando de hecho no es
215
N. e. Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof).
posible realizar el objetivo material del procedimiento o sólo lo es aceptando lesiones
desproporcionadas de los derechos, puede y debe en todo caso admitirse un obstáculo que obligue al sobreseimiento del proceso. Al tribunal corresponde, en cualquier
caso, agotar todas las posibilidades a su alcance para eliminar los impedimentos
fácticos y jurídicos a una decisión sobre el asunto.
2. En el proceso de prohibición de partidos contra el demandado no se han dado a
conocer hasta ahora circunstancias que hagan desproporcionada fáctica o jurídicamente la continuidad del procedimiento en su conjunto. La vigilancia por parte de los
servicios de información de un partido político, no obstante, puede ser significativa
desde distintos puntos de vista en el proceso de prohibición de partidos. La circunstancia de la vigilancia del demandado por parte de los servicios de información no
ofrece base alguna a un obstáculo procesal, ni en base al principio de libertad frente
a injerencias estatales de los partidos (a) ni por la cuestión de la imputación de los
medios de prueba presentados (b) ni con arreglo al deber de garantizar un proceso
justo (c). Se puede tomar nota de los perjuicios experimentados por el partido demandado sólo después de una completa aclaración de los hechos decisivos en la
sentencia sobre el fondo del asunto (3.).
a) Si las autoridades de defensa de la Constitución de la Federación y de los Estados federados sobrepasan sus funciones legítimas y la vigilancia por parte de los
servicios de información llega a generar una dirección básicamente estatal de la voluntad del partido en su actuación general, entonces faltan las características propias
de un partido (vid. § 2 PartG216), y con ello un posible demandado en un proceso de
prohibición, porque los partidos son por principio agrupaciones sociales al margen
del Estado (vid. sobre ello BVerfGE 20, 56 [101]; 73, 40 [87]; 85, 264 [287]). Ahora
bien, para ello no resulta suficiente cualquier influencia estatal, antes bien, tiene que
tratarse de una influencia orientada a un fin y que distorsione la formación de la voluntad del partido (dirección, manejo).
No es reconocible una dirección estatal ajena del demandado con este alcance. En
particular, de la colaboración que se ha dado a conocer entre los servicios estatales
y miembros del Comité Federal y de los comités estatales del demandado no se
aprecian argumentos sólidos para que la imagen política del partido ya no sea el resultado de un proceso de formación de su voluntad abierto y comunitario. Incluso
216
N. e. Ley de Partidos políticos (Parteiengesetz).
aun cuando hubiera que partir de una dirección ajena del partido en lo que respecta
a su contenido y a su programa, de ello no se derivaría un obstáculo procesal; el
partido, en este caso, perdería su condición de tal al tratarse de una organización dirigida externamente. La solicitud de prohibición sería rechazada por considerarse
inadmisible en una sentencia sobre el fondo del asunto (vid. BVerfGE 91, 262 [266];
91, 276 [283]).
b) El reclutamiento de informantes también puede adquirir relevancia en la cuestión
acerca de si y en qué medida o con qué peso pueden invocarse los medios de prueba presentados, en particular, en el enjuiciamiento de la inconstitucionalidad del partido demandado. Los medios de prueba en la declaración de inconstitucionalidad son
los objetivos del partido y la conducta de sus afiliados (art. 21 párr. 2 LF). Las manifestaciones de los objetivos del partido y las formas de conducta de los afiliados al
partido, sin embargo, sólo pueden servir de base al control de los presupuestos típicos del art. 21 párr. 2 LF cuando son imputables al partido. Ello presupone que caractericen al partido como tal, reflejen su curso político de forma no transitoria y, así,
expresen una tendencia básica del partido (vid. BVerfGE 5, 85 [143]). En tanto ciertas declaraciones o formas de conducta de los miembros o afiliados del partido sean
ocasionados o provocados por los servicios estatales, no deben ser imputados sin
más al partido en el marco de la valoración de la prueba.
El Tribunal Constitucional Federal tiene que aprovechar todos los medios procesales
de esclarecimiento de los hechos en el proceso de prohibición de partidos en lo relativo al enjuiciamiento de la imputabilidad de los medios de prueba (§ 26 párr. 1 inciso 1 BVerfGG) que conforme al reglamento procesal están previstos para ello. En el
proceso regulado en el art. 21 párr. 2 LF rige el principio de investigación de oficio.
El deber judicial de esclarecimiento de los hechos no permite al Tribunal Constitucional Federal suspender el proceso sin comprobación ulterior, únicamente sobre la
base de una posible influencia estatal mediata a través de informantes sobre las declaraciones o formas de conducta en el marco de la actividad del partido.
Los hechos que son relevantes tanto para una decisión procesal como para la que
resuelve el fondo del asunto-- pero primero los que sólo importan para el fondo del
asunto al carecer de significado procesal-- se han de aclarar en una vista oral pública, de acuerdo con el reglamento procesal para el proceso de prohibición (§§ 25
párr. 1, 45 BVerfGG). Los principios de publicidad y oralidad de la vista exigibles por
el principio del Estado de Derecho garantizan a las partes procesales poder ser escuchadas por el tribunal, están al servicio de la información de la generalidad sobre
el objeto de la decisión judicial y posibilitan el control de la actividad judicial (vid.
BVerfGE 103, 44 [63 s.]). Sólo sería admisible una decisión que ponga fin al procedimiento al margen de la vista oral cuando así lo autoricen razones compulsivas de
posiciones jurídicas contrapuestas con el mismo peso. No es éste el caso que nos
ocupa.
Con la convocatoria de 5 de diciembre de 2001 la Sala ya ha analizado la posibilidad
de hacerse una imagen a través de los testimonios sobre la tendencia general del
partido mediante el interrogatorio de representantes característicos del demandado.
Posiblemente las dudas que se mantuvieran tendrían que valorarse en el marco de
la decisión sobre el fondo del asunto, en el control de los presupuestos típicos del
art. 21 párr. 2 inciso 1 LF. Estos no pueden, incluso antes de agotar los medios de
recogida de pruebas, llevar a un obstáculo procesal.
c) Tampoco se da un obstáculo procesal con base al principio del juicio justo. En la
situación actual del procedimiento no se constata una lesión del principio del juicio
justo (aa). Incluso aunque existiera una infracción de los requisitos necesarios del
Estado de Derecho, de acuerdo con la situación actual no sería desproporcionada la
continuidad del proceso de prohibición de partidos atendiendo al objetivo del art. 21
párr. 2 LF, que el Tribunal Constitucional Federal debe respetar, de defensa preventiva frente a peligros, (bb).
aa) El Tribunal Constitucional Federal, más allá de las exigencias inferidas de los derechos fundamentales generales, ha hecho derivar en el proceso del principio de Estado de Derecho en relación con el derecho general a la libertad (art. 2 párr. 1 LF), el
derecho a un proceso justo según las exigencias del Estado de Derecho. En este derecho fundamental general en el proceso, que también exige aplicación en el proceso de prohibición de partidos (vid. BVerfGE 104, 42 [50]), se han de medir todas
aquellas limitaciones que no están comprendidas por especiales concesiones y garantías procesales (vid. BVerfGE 57, 250 [274 s.]).
El derecho a un juicio justo garantizado jurídico-constitucionalmente comprende especialmente el derecho de una parte del proceso al respeto de sus derechos en lo
que respecta a poder ejercer una influencia efectiva sobre el proceso por medio de
la estrategia que ha elegido (vid. BVerfGE 38, 105 [111]; 63, 380 [390 s.]; 65, 171
[174 s.]; 66, 313 [318]). Si los recurrentes consiguen en el procedimiento contradictorio información sobre la táctica procesal del demandado, ello puede suponer una infracción del principio del proceso justo. Sobre ello, no obstante se debe indicar positivamente – antes del recibimiento a prueba en la vista oral -, que se ha investigado
el sistema de actuación del demandado hasta el punto que se hace finalmente imposible una defensa jurídica apropiada en vista del concreto objeto del proceso (vid.
Gössel, NStZ 1984, p. 420). Sólo esto supondría una forma de incapacidad definitiva
de acción a consecuencia de una circunstancia que es imputable a los recurrentes.
La mera apariencia o el peligro abstracto de una investigación no son suficientes
para ello.
En el caso que nos ocupa no existen argumentos para afirmar que, como consecuencia de la vigilancia de los servicios de información por medio de los servicios estatales, se habría impedido al partido demandado una defensa apropiada en el proceso de prohibición. Ni se ha mantenido ni es evidente que los recurrentes hayan
obtenido conocimiento de circunstancias que afecten a la conducta procesal planeada por parte del demandado en el proceso de prohibición. En la vista para la discusión de 8 de octubre de 2002 los recurrentes han explicado, sin ser replicados, que
no se han impartido instrucciones para investigar la estrategia procesal y no se ha
recibido información correspondiente al tema procedente de las sesiones de los comités del partido. Mediante escrito de 17 de octubre de 2002, los recurrentes han informado, además, que entre los miembros del comité federal del partido no se encuentra ningún informante. En lo que respecta a las autoridades de defensa de la
Constitución de los Estados federados ello rige desde la presentación del recurso
por el Gobierno Federal, para la Agencia Federal de defensa de la Constitución, desde la “desconexión” de Udo Holtmann a finales de enero de 2002. No se ha informado hasta el momento de que el informante desenmascarado Udo Holtmann u otros
miembros del partido demandado hayan proporcionado a los servicios estatales información sobre la conducta procesal planeada por el partido.
Sólo vendría en consideración una lesión del derecho a una defensa efectiva, además, cuando el conocimiento por parte del recurrente de importantes circunstancias
elimina o aminora la efectividad de la defensa. En el presente caso, sin embargo, no
es evidente que los recurrentes hayan obtenido conocimiento de circunstancias im-
portantes o de las solicitudes de recibimiento a prueba previstas por el demandado y
que de esta forma se haya perjudicado la eficacia de los medios de defensa. Si en el
curso del proceso surgieran reparos – fundados en circunstancias fácticas – en relación con la efectividad de la defensa del demandado, tendrían que ser afrontados
por medio de la acción preparatoria investigadora de la Sala o en la vista oral.
bb) Incluso aunque se conocieran circunstancias que probaran la investigación de la
conducta de funcionarios y representantes del partido demandado que intervienen
de forma destacada en el proceso, la continuidad del proceso de prohibición de partidos sólo sería incompatible con los principios del Estado de Derecho cuando el peso
del perjuicio supera los concretos fines preventivos del proceso de prohibición de
partidos. Pues los posibles perjuicios jurídicos, para poder fundamentar un obstáculo
procesal, en la ponderación con los objetivos y el significado del proceso tienen que
ser de tal tipo y alcanzar tal peso que la prosecución del proceso judicial fuese desproporcionada. Esto exige en el proceso de prohibición de partidos no sólo precisar
en abstracto el significado del art. 21 párr. 2 LF, sino también calcular la concreta situación de peligro procedente del partido político para los bienes jurídicos protegidos
por este precepto. Tal ponderación presupone un esclarecimiento de los hechos y un
recibimiento de la prueba en relación con todos los hechos relevantes para la ponderación. Al respecto, las partes deben de tener la posibilidad de exponer estos hechos, en particular, también en relación con la peligrosidad del partido. Esto se aplica en el proceso que nos ocupa de forma especial porque los recurrentes, de acuerdo con la motivación de sus solicitudes de prohibición, no consideran un presupuesto necesario de la solicitada declaración de inconstitucionalidad una cierta peligrosidad del partido demandado, y por eso no han hecho alusión a los hechos correspondientes relevantes para la ponderación.
(1) La finalización del proceso sin aclarar los hechos relevantes en la ponderación
contradice el especial deber de impartir justicia que se deriva del art. 21 párr. 2 LF
en relación con el §§ 43 ss. BVerfGG, y por ello, sólo excepcionalmente viene en
consideración. El Tribunal Constitucional Federal es el único órgano del ordenamiento democrático- liberal al que el art. 21 párr. 2 LF confía la competencia y, al mismo
tiempo, el deber jurídico de ocuparse de la solicitud relativa a la inconstitucionalidad
de un partido. Tiene que decidir, en virtud de la Constitución, sobre un proceso en el
que se trata del respeto de valores fundamentales y de los presupuestos determi-
nantes del orden constitucional (vid. Stern, cit., p. 194 [198]). Del art. 21 párr. 2 LF y
de su configuración por el § 46 BVerfGG surge la función ejecutiva de defensa frente
a peligros y el conocimiento jurídico en un deber especial de impartir justicia.
(2) El art. 21 párr. 2 LF se suma a las disposiciones constitucionales con las cuales
se hacen visibles los límites determinantes de la libertad. El art. 9 párr. 2, el art. 18 y
el art. 21 párr. 2 LF protegen el orden democrático-liberal y la existencia del Estado
constitucional frente a los abusos peligrosos de los derechos de libertad (vid. BVerfGE 5, 85 [139]). Esta tríada normativa pertenece a las disposiciones nucleares de
protección preventiva de la Constitución. Tiene que asegurar que el uso de los derechos fundamentales que la Ley Fundamental concede a los ciudadanos del Estado
como particulares o como sujetos organizados, a fin de que colaboren decisivamente
en la formación de la voluntad estatal, se mantenga dentro de los límites necesarias
del orden fundamental para el mantenimiento duradero de la libertad (vid. Becker,
en: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, Tomo VII, 1992, § 167 nm.
50). De esta forma, la Ley Fundamental ha hecho suya la experiencia histórica y ha
encontrado soluciones para el caso de ciertas situaciones excepcionales de peligro
que en la época de Weimar, o bien se toleraron, o bien dieron lugar a la declaración
del estado de excepción, y de esta forma, a una solución de la crisis al margen de la
Constitución (vid. por ejemplo C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspräsidenten,
VVDStRL 1 (1924), p. 63 [91 s.]).
La Ley Fundamental también quiere enfrentarse a los enemigos de la libertad sólo
con los medios constitucionalmente apropiados, respetuosos con el principio de Estado de Derecho y de las libertades, pero al mismo tiempo, tiene que disponer por
ello de instrumentos eficaces de protección del orden democrático-liberal. Entre ellos
se encuentra la prohibición de partidos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21
párr. 2 LF en relación con el § 46 BVerfGG. El objetivo de dicho orden es defenderse
a tiempo de los peligros que pueden amenazarlo procedentes de un partido inconstitucional a partir de la libertad de formación de la voluntad política garantizada por el
art. 21 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 5, 85 [142]; 9, 162 [165]).
(3) La función preventiva otorgada al Tribunal Constitucional Federal exige el esclarecimiento de la concreta medida del peligro para los bienes jurídicos del art. 21 párr.
2 LF, cuando el proceso debe ser sobreseído sin una decisión sobre el fondo del
asunto. Ello se aplica especialmente tras el auto ordenando la realización de la vista
(§ 45 BVerfGG). Los perjuicios jurídicos relativos al proceso, en tanto vengan en
consideración como obstáculos procesales, deben de investigarse suficientemente,
de forma que se pueda tomar una decisión adecuadamente ponderada sobre la continuidad del proceso sobre una base fáctica procesalmente adecuada. El objeto del
proceso de prohibición de partidos no es un control jurídico general de lo que está
permitido a los servicios de información o no, sino la sentencia sobre la prohibición
solicitada. El demandado es dueño de defenderse ante los tribunales especializados
contra una vigilancia por parte de defensa de la Constitución que considere antijurídica (vid. BVerwGE 110, 126 ss.).
Si un partido político supone un peligro concreto constatable para la existencia del
Estado constitucional liberal, el Tribunal Constitucional Federal no puede considerar
predominantes en la ponderación las lesiones contra los principios generales del
proceso justo. Por el contrario, en caso de un partido insignificante e ineficaz, la ponderación del peso de las infracciones constitucionales que de hecho se han comprobado puede ser muy distinta. En ambos casos se decide sobre el fondo de la solicitud de prohibición. El peso del fin de prevención perseguido con el proceso de prohibición de partidos no depende sólo de la cuestión acerca de qué potencial peligro
supone un partido político posiblemente inconstitucional para la existencia del Estado constitucional liberal. También resulta necesario aclarar si existen ataques a la
dignidad de las personas de forma típicamente organizada como en los partidos, sin
que ello suponga que se tenga que poner en peligro la existencia del orden democrático liberal como tal.
El objetivo básico de una Constitución, que no quiere quedar a disposición del abuso
de los derechos de libertad que garantiza y que con la misma decisión se enfrenta a
la denigración y al desprecio de personas o grupos de personas (art. 1 párr. 1 inciso
2 LF), no se cumpliría si la Sala aceptara un obstáculo procesal sin aclarar suficientemente la concreta peligrosidad del partido y las posibles infracciones de los principios del juicio justo, sin discutir su significación jurídica con las partes y de esta forma ponderar los intereses jurídicos enfrentados.
Si se solicita la declaración de la inconstitucionalidad y la prohibición de un partido,
el Tribunal Constitucional Federal tiene que comparar los perjuicios jurídicos posibles en el proceso con los efectos de la continuidad de la existencia del partido, de
otra forma jurídicamente poco susceptibles de control. Pues a causa de la especial
posición de los partidos y de la igualdad de oportunidades que se garantiza en la Ley
Fundamental, el Estado constitucional liberal debe soportar tal partido, y en su caso
incluso fomentarlo y financiarlo. Si esto es aceptable o no, sólo puede ser decidido
por el Tribunal tras la interposición del recurso por parte del órgano constitucional
competente y, por regla general, sólo en el marco de una vista oral y tras la aclaración y valoración de todas las circunstancias.
(4) Es función del Tribunal Constitucional Federal preocuparse por el necesario esclarecimiento de las circunstancias. El § 26 párr. 1 inciso 1 BVerfGG dispone que el
Tribunal Constitucional Federal analice la prueba necesaria para el descubrimiento
de la verdad. Este principio de instrucción fundamenta para el tribunal no sólo el derecho, sino también el deber de investigar las circunstancias relevantes para la sentencia (vid. BVerfGE 93, 248 [256 s., 259]). No se limita a las circunstancias aportadas por las partes, sino que tiene que investigar los hechos que sirven de base a la
disputa judicial (vid. BVerfGE 1, 299 [316]). Ello rige en el proceso de prohibición de
partidos justamente tras la conclusión de las “diligencias preliminares” (§ 45
BVerfGG), cuando – como aquí – el Tribunal Constitucional Federal ha considerado
suficientemente motivada y admisible una solicitud de prohibición de partidos (vid.
Seifert, Die politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, p.
494). Pues mientras que el auto que se ha de adoptar de acuerdo con el § 45
BVerfGG supone una valoración provisional en mérito a los antecedentes, que se ha
de adoptar sólo sobre la base de lo aportado por el recurrente y lo ampliado por el
demandado (vid. Geiger, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 1952, § 37 A
nm. 2), el Tribunal Constitucional Federal no se puede dar por satisfecho en el “procedimiento principal” únicamente con lo aportado por las partes; de oficio debe investigar todos los hechos relevantes para la sentencia. El Tribunal, a solicitud de
parte o de oficio, puede asegurar nuevo material probatorio por medio del comiso y
de la diligencia de entrada y registro (§§ 47, 38 párr. 1 BVerfGG en relación con los
§§ 94 ss. StPO) y ordenar una instrucción (§§ 47, 38 párr. 2 BVerfGG). Además, el
Tribunal Constitucional Federal puede adoptar otras medidas de investigación y de
obtención de la prueba relativa a circunstancias importantes para la sentencia.
En este marco resulta significativo que se conceda al Tribunal Constitucional Federal
la facultad de romper el interés constitucionalmente relevante de la protección del
secreto estatal en favor de una obtención de la prueba en un proceso abierto, a favor
de una de las partes. La normativa de los §§ 26 párr. 2, 28 párr. 2 BVerfGG subraya,
por un lado, la alta responsabilidad que el legislador ha atribuido al Tribunal Constitucional en el marco de la obtención de la prueba en procedimientos relacionados
con la protección del Estado en el contexto de los órganos constitucionales. Por otra
parte, el § 28 párr. 2 BVerfGG muestra que el legislador, en el caso de que se haya
obtenido la necesaria mayoría cualificada, concede primacía a la averiguación de la
verdad frente a la protección del secreto estatal. No le está permitido al Tribunal
Constitucional Federal de antemano renunciar a la averiguación de los hechos relevantes para tomar una decisión, alegando intereses contrapuestos en la protección
del secreto o en la especial responsabilidad procesal de las partes
(5) En la decisión acerca de si los perjuicios jurídico-constitucionales en el proceso
penal suponen una lesión del principio del proceso justo que hacen imposible la ulterior continuidad del proceso, los intereses jurídico-constitucionales de la protección
constitucional preventiva deben ser situados en la ponderación de forma adecuada.
Al respecto, se ha de partir de que la obligación jurídico-constitucional de los servicios estatales de investigar actuaciones inconstitucionales y, en su caso, de actuar
contra ellas (vid. el art. 73 núm. 10b, y el art. 87 párr. 1 inciso 2 LF), no es eliminada
en principio por su vinculación a un proceso de prohibición de partidos. El derecho y
el deber de esclarecer los hechos de forma completa se extienden para los órganos
competentes desde el momento en que surge la sospecha de un peligro en el sentido del art. 21 párr. 2 inciso 1 LF con base en concretas pruebas fácticas, hasta la
sentencia que pone fin al proceso ante el Tribunal Constitucional Federal. Con la
presentación de la solicitud, el curso del proceso se transmite al Tribunal Constitucional Federal mediante el procedimiento de prohibición de partidos, pero se mantiene el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para la preparación y
ejecución del proceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF.
Justamente la protección de bienes jurídicos individuales como la dignidad, la vida o
la salud que corresponde a los servicios estatales, puede también exigir, con base
en la Constitución, continuar la vigilancia por parte de los servicios de información de
forma apropiada con independencia del proceso de prohibición de partidos. Los principios propios del Estado de Derecho no ordenan tolerar durante la duración del proceso peligros para los bienes jurídicos protegidos, cuanto más de terceros que no toman parte en él. Esto es significativo, por ejemplo, en vista del reproche realizado
por los recurrentes de que el partido demandado intimida con su concepto de “zonas
liberadas” a quienes piensan de otro modo y a las minorías. En el marco del proceso
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 2 LF – de un precepto que se supone
permite enfrentarse típicamente frente a los peligros especiales que se vinculan con
la existencia de un partido impregnado de una tendencia básica contraria a la Constitución y frente a sus posibilidades de actuación organizada (vid. BVerfGE 25, 44
[56]) – se ha de atender, por ello, también a las posibilidades y competencias jurídicas de los servicios estatales por medio de las cuales pueden cumplir eficazmente
su función de defensa de la Constitución.
(a) La declaración de la inconstitucionalidad de un partido de acuerdo con el art. 21
párr. 2 LF – una limitación de la libertad recogida en la propia Ley Fundamental, que
pretende evitar el abuso de la libertad de acción política por parte de los partidos –
presupone la previa recogida de información sobre las pretensiones inconstitucionales del partido (vid. Streinz, en: von Mangoldt/Klein/Starck, GG217, Tomo 2, 4ª. ed.,
2000, art. 21 nm. 115; Pieroth, en: Jarass/Pieroth, GG, 6ª. ed., 2002, art. 21 nm. 37).
Esta función corresponde a las Agencias de Defensa de la Constitución (vid. el art.
73 núm. 10b, y el art. 87 párr. 1 inciso 2 LF); no pueden limitarse a reunir el material
fáctico que se expone a la opinión pública. Puesto que los partidos inconstitucionales
a menudo, por un cálculo táctico, ocultan sus verdaderos propósitos y se comportan
conspirativamente (vid. BVerfGE 2, 1 [20]; 5, 85 [144]), las Agencias de Defensa de
la Constitución deben estar en la situación de conseguir su información en cualquier
caso en secreto y a escondidas, para seguir la huella del trabajo secreto del enemigo de la Constitución. Por ello, es en principio necesario emplear para conseguir información los medios de los servicios de información (vid. BVerfGE 30, 1 [18 s.]; H.
H., Klein, en: Maunz/Dürig, LF, hojas intercambiables, art. 21 nm. 579 [marzo 2001]).
La incorporación de informantes puede ser necesaria en el caso concreto (vid. § 8
párr. 2 inciso 1 BVerfSchG218); pero sólo es admisible en tanto – con estricta observación del principio de proporcionalidad (vid. § 9 párr. 1 BVerfSchG) – se encuentre
al servicio exclusivamente de la obtención de información (vid. BVerwGE 110, 126
[130 ss.]). A menudo puede obtenerse sólo con ayuda de informantes información interna, no disponible para el público en general, sobre la formación de organizaciones
extremistas, los dirigentes, los objetivos que de hecho persiguen – no sólo los decla217
218
N. e. Grundgesetz.
N. e. Ley federal de defensa de la Constitución (Bundesverfassungschutzgesetz).
rados públicamente -, la estrategia y la táctica, la planificación y la ejecución de concretas medidas y campañas, así como sobre el número de miembros y las relaciones con otras organizaciones. Especialmente pueden obtenerse por medio de informadores secretos datos sobre las declaraciones internas y los debates orales dentro
de la organización, por medio de los cuales a menudo sólo entonces es posible la
valoración exacta de las declaraciones hechas públicamente.
(b) Estas razones, que pueden justificar la vigilancia de los servicios de información
de un partido por medio de informantes en el caso concreto al margen de un proceso
de prohibición de partidos, se aplican también básicamente mientras está pendiente
un proceso de prohibición de partidos. A favor de ello habla ya la circunstancia de
que no es seguro para los órganos constitucionales recurrentes si la solicitud de
prohibición de partidos tendrá éxito y se declarará la inconstitucionalidad del partido.
El objetivo de la vigilancia por parte de los servicios de información de reunir, sobre
la base de la protección constitucional preventiva, información sobre los esfuerzos
contrarios a la Constitución, sigue existiendo durante la pendencia de un proceso de
prohibición de partidos cuando sólo de esta forma se pueden obtener (nuevos) datos
sobre los peligros que posiblemente proceden del partido.
Independientemente de ello, en la ponderación se ha de tener en cuenta que los órganos constitucionales autorizados para la interposición de una solicitud de prohibición de partidos de acuerdo con el § 43 BVerfGG, en el caso concreto también deben estar en situación de poder valorar durante el proceso en curso la inconstitucionalidad del partido y facilitar al Tribunal la información necesaria para el enjuiciamiento de los requisitos típicos del art. 21 párr. 2 LF. El momento decisivo del enjuiciamiento es, por regla general, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal después de la realización de la vista oral. Puesto que hasta ese momento puede haber
transcurrido un largo período desde la presentación de la solicitud de prohibición del
partido, puede estar ordenado por la protección del orden fundamental democrático
liberal a la que se orienta el art. 21 párr. 2 LF obtener datos durante ese período con
los medios de los servicios de información sobre los esfuerzos anticonstitucionales
dentro del partido, para aportar al Tribunal Constitucional Federal en el momento de
dictar sentencia una base fáctica fiable para el enjuiciamiento. Ello se aplica, en especial, porque el partido frente al cual se solicita la prohibición, por regla general, se
esforzará por presentarse durante el proceso de prohibición en curso conforme con
la Constitución. Para poder comprobar si las declaraciones públicas y las acciones
del partido y el reconocimiento hacia el exterior del orden fundamental democrático
liberal también responden a la verdadera imagen del partido, puede ser necesario
conseguir información del círculo directivo del partido. Frente a ello, si en todo caso
al comenzar un proceso de prohibición hubiera que interrumpir la vigilancia por parte
de los servicios de información, podría no ser ya posible en el momento decisivo de
la sentencia un enjuiciamiento adecuado.
(6) La aceptación de que la incorporación de informantes a nivel del comité federal o
de los comités estatales de un partido directamente, antes o durante la pendencia de
un proceso de prohibición, da lugar por principio a un obstáculo procesal insubsanable no responde a la posición y responsabilidad jurídico-constitucional de las partes
en el proceso contradictorio de prohibición de partidos. Los órganos constitucionales
que, de acuerdo con el § 43 BVerfGG, están autorizados a interponer la solicitud de
prohibición del partido no tienen siempre influencia sobre la extensión y la intensidad
de una vigilancia por parte de los servicios de información. Ello es particularmente
aplicable al Parlamento Federal, pero también al Consejo Federal, que no disponen
de competencias ejecutivas para la vigilancia por parte de los servicios de información. Tampoco existe presunción alguna de que los posibles recurrentes en un proceso de prohibición de partidos conozcan por regla general la información conseguida de forma no admisible o consientan una excesiva vigilancia por parte de los servicios de información o de otra manera sean responsables de ello.
(7) La alusión a que en la ponderación hay que atender a que el sobreseimiento del
proceso no lleva a una decisión definitiva sobre la admisibilidad de futuras solicitudes de prohibición y que sigue siendo posible presentar nuevas solicitudes y, especialmente, que no tienen que apoyarse sobre nuevos hechos, no ayuda. El Tribunal
Constitucional Federal tiene que investigar de oficio en el proceso de prohibición de
partidos todos los hechos que hablan a favor o en contra de la inconstitucionalidad
en el sentido del art. 21 párr. 2 inciso 1 LF. Aunque las autoridades de defensa de la
Constitución hubieran interrumpido todos los contactos con miembros del comité federal o de los comités estatales inmediatamente antes de la presentación del recurso, las declaraciones de estos miembros del comité podrían emplearse para declarar
la inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional Federal. El Tribunal no
está limitado tampoco por la proposición de prueba del recurrente. La cuestión de la
fuerza probatoria o de la valoración de la prueba de las declaraciones de personas
que habían sido informantes es independiente de si la colaboración se ha terminado
en el marco de una solicitud de prohibición de un partido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 2 inciso 1 LF.
3. En tanto no tiene lugar la consecuencia de la necesaria continuación del proceso,
de acuerdo con el punto de vista de los Magistrados Sommer, Jentsch, Di Fabio y
Mellinghoff, el demandado, sin atender a la posible comprobación de su inconstitucionalidad, no entraña una peligrosidad digna de mención. La Sala sería libre de valorar adecuadamente las infracciones atenuantes o inevitables del principio del juicio
justo por medio de las medidas aseguradoras del proceso. En este supuesto, también sería tarea del Tribunal Constitucional Federal decidir por medio del desarrollo
ulterior del Derecho Constitucional tal especial caso en cuanto al fondo. Constituye
una función especial de la jurisdicción constitucional desarrollar el Derecho Constitucional por medio de sentencias y asegurar para el futuro la paz jurídica (vid. BVerfGE 1, 351 [359]). Sólo en el marco de una decisión sobre el fondo del asunto hubiera tenido la Sala la oportunidad de aceptar la prohibición proporcionada del partido
como expresión de la idea de una democracia que se defiende; sobre el ulterior desarrollo del Derecho constitucional con base en la Convención europea para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. TEDH, Partido Comunista
Unificado de Turquía [TBKP] entre otros contra Turquía, Reports of Judgments and
Decisions 1998-I, pp. 1 ss.; Partido para la Libertad y la Democracia [ÖZDEP] contra
Turquía, Reports of Judgments and Decisions 1999-VIII, pp. 293 ss.; Partido Desarrollo [REFAH] entre otros contra Turquía, sentencia de 13 de febrero de 2003 [núm.
41340/98, 41342-44/98]). El desarrollo de la interpretación de preceptos de la Ley
Fundamental en el proceso constitucional está al servicio de la realización del Derecho Constitucional material (vid. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht,
5ª. ed., nm. 54). La libertad y la seguridad, la capacidad estatal de acción y la vinculación al Estado de Derecho se han de compensar adecuadamente. Si ello tampoco
es alcanzable en la interpretación del fin trascendental del art. 21 párr. 2 LF con una
decisión procesal, se necesita una decisión sobre el fondo del asunto.
Hassemer, Sommer, Jentsch, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff
2.2. Financiación de los partidos políticos
La cuestión de la financiación de los partidos se ha convertido en Alemania—
así como en el resto de los ordenamientos democráticos—en un viejo caballo de
batalla. Cómo compatibilizar la financiación pública muy principalmente, pero
también la privada, con la dogmática iusfundamental asumida en la Grundgesetz en
lo que se refiere al derecho a la formación de partidos (art. 21.1 LF) constituye el
objeto de la presente Sentencia que, además, da cauce a dos importantes cambios
de la doctrina jurisprudencial seguida por el Bundesverfasungsgericht hasta el
momento.219 Este análisis se lleva a cabo en el contexto del conflicto entre órganos
constitucionales interpuesto por el partido político los verdes contra el Parlamento y
el Consejo Federal, como resultado de la aprobación de la Quinta reforma de la Ley
de Partidos y de otras leyes en 1988.220 La Sentencia comentada redibuja el marco y
las condiciones de la regulación legislativa de la financiación de los partidos en base
fundamentalmente a la dimensión objetiva que se contiene en la norma
iusfundamental del art. 21.1 LF, así como a la función que atribuye tal disposición a
los partidos políticos en el marco del sistema democrático. 221 En particular, lo que
intenta poner de relieve la Sentencia es cómo la estructura principial de la norma del
art. 21.1 LF--que requiere del Estado que dote a los partidos políticos de los medios
financieros suficientes para permitir su funcionamiento eficaz se encuentra limitada
por la función atribuida a aquellos por el citado art. 21.1 LF.
El primero de dichos límites es el que se ha denominado límite superior
relativo, en base al que la cuantía de la financiación pública conferida a los partidos
políticos—que ha de regular el legislador—encuentra su límite en los recursos de
219
Véase en ese sentido ARNIM, Hans Herbert von (edit.), Reform der Parteiendemokratie, Duncker
& Humblot, Berlín, 2003, en el que se recogen diferentes posiciones doctrinales sobre la cuestión de
la financiación de los partidos en el seno del Estado democrático. También puede consultarse en la
doctrina española GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago La financiación de los partidos políticos en
Alemania tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 1992, Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 36, 1992, pág. 299 y ss.
220
Debe dejarse aquí constancia de que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional Federal, los partidos políticos adquieren la consideración de órganos constitucionales, véanse
las BVerfGE 1, 208 (225); BVerfGE 20, 56 (100); BVerfGE 73, 40 (85). Véase también en este sentido
el trabajo de MORLOK, Martin, La regulación jurídica de la financiación de los partidos en Alemania,
Teoría y Realidad Constitucional, Nº 6, 2000, pág. 43 y ss.
221
La inclusión de esta Sentencia en el presente trabajo trata de exponer, entre otras cosas, la dimensión objetiva del derecho fundamental del art. 21.1 LF, completando el análisis que ofrece la Sentencia de ilegalización del NPD, anteriormente comentada, que intentó poner de manifiesto el significado
de la dimensión subjetiva contenida en dicho enunciado iusfundamental.
naturaleza privada que son capaces de recabar por sí mismos. Esta exigencia de
que la financiación pública no pueda exceder de la financiación privada de los
partidos políticos—aunque no tiene que suponer necesariamente una igualación de
la misma según el Bundesverfassungsgericht—222 la deriva, de una manera
coherente, de la función de los partidos como órganos de libre fundación social,
sirvientes a la canalización de la voluntad política de la comunidad al resto de los
órganos del Estado (B I 3).223 Esta función de los partidos se vería en peligro cuando
una excesiva financiación estatal les exonerara de preocuparse por el apoyo
financiero a sus actividades por parte de los ciudadanos que lo apoyan,
desvinculándose así de su sustrato social y transitando hacia a una dependencia
estatal (B I 3).224 Esto es lo que permite explicar, asimismo, que el Tribunal
Constitucional Federal haya reputado como inconstitucional el denominado impuesto
base fijado por el legislador, conforme al cual se atribuye a los partidos un 6 % más
de las subvenciones otorgadas por el Estado en concepto de gastos de campaña,
puesto que dicho importe base se confiere al margen de la raigambre social del
partido (B I 5 a).
Es precisamente en el marco de la determinación de este límite superior
relativo donde el Tribunal expone el primero de los cambios en su doctrina al amparo
también de la función atribuida constitucionalmente a los partidos. Frente a lo
reconocido hasta ese momento,225 el Tribunal Constitucional Federal entiende que es
admisible desde un punto de vista constitucional que el legislador democrático
pueda optar por otorgar a los partidos una subvención más allá de los gastos
necesarios para una campaña electoral adecuada (C I 2 a). Esta cláusula, que había
venido siendo empleada hasta el momento por el Tribunal Constitucional Federal –y
que se encuentra contenida también en la normativa impugnada en el presente
procedimiento– en orden a precisar el límite de las partidas que podía integrar el
222
C I 4 b. En efecto, el Tribunal Constitucional Federal afirma que una cosa es que la financiación privada suponga el límite de la financiación pública y otra cosa enteramente distinta es que el aumento
de la financiación privada de los partidos tenga que venir acompañada de una subida de la financiación pública. Según el Tribunal Constitucional Federal, el Estado sólo debe limitarse a lo indispensable para el mantenimiento de la funcionalidad de los partidos y no puede ser aportado por estos mismos (C I 4 b).
223
Doctrina ya consolidada en la Sentencia Parteifinanzierung I, BVerfGE 20, 56 (101).
224
BVerfGE 73, 40 (86)
225
BVerfGE 20, 56 (113 y ss.)
contenido de la financiación pública, resulta del todo compatible con la atribución de
una cuantía adicional para financiar al partido durante su funcionamiento ordinario, y
no sólo cuando concurre a las elecciones. 226 Y es que, como señala el
Bundesverfassungsgericht, la función que se atribuye por el art. 21.1 LF a los
partidos, de canalización de las expectativas sociales hacia el Estado, no se ejerce
únicamente durante el periodo electoral, sino que se desempeña en todo momento,
intentando captar la voluntad social durante su funcionamiento ordinario y creando
un estado de opinión pública.227 Por ello, la concesión de esta cuantía, aunque no se
ha reconocido por el legislador, podría resultar más compatible con la función del art.
21.1 LF.
En segundo lugar, la función constitucionalmente atribuida a los partidos
políticos tiene también que limitar, según el Tribunal Constitucional Federal, lo que el
legislador ha calificado como subvenciones estatales en concepto de igualdad de
oportunidades, cuestión que ha sido objeto de impugnación en el procedimiento.228
Este tipo de subvenciones pretenden compensar la distorsión competencial
ocasionada entre los partidos políticos como consecuencia de los privilegios fiscales
legalmente reconocidos a las cuotas de sus militantes y a las donaciones efectuadas
(A I 2). Sin embargo, el Bundesverfassungsgericht aboga por su inconstitucionalidad
al distorsionar la competencia entre los partidos, dificultándose así el adecuado
ejercicio de la función que les reconoce el art. 21.1 LF. Tratando de justificar dicha
consecuencia, ln Tribunal Constitucional Federal deja claro que el principio de
igualdad consustancial al principio democrático es de naturaleza formal y no material
(B I 5 b). Por ello, el legislador no puede falsear la situación de preeminencia que
puede haber previamente entre los partidos,229 siendo sólo admisible la subvención
226
Esta interpretación había sido mantenida, sin embargo, en la BVerfGE 20, 56 por el voto particular
del magistrado Böckenförde. En la Sentencia ahora comentada dicha doctrina conforma la mayoría de
la Sala. En otro sentido, esta misma Sentencia pone de manifiesto que el legislador tampoco tiene la
obligación de cuantificar dentro del concepto de financiación pública las desgravaciones fiscales a las
que se encuentran sometidas las cuotas de los afiliados de los partidos y las donaciones realizadas a
los mismos (C I 4 a).
227
Véase en ese sentido sobre esta doctrina más extensamente la BVerfGE 107, 339, sobre la ilegalización del NPD, recogida en el presente trabajo.
228
Véase LANFIELD, Chistine, Parteifinanzierung: Das Urteil des Bundesvefassungsgerichts vom 9.
April 1992, Zeischrift für Parlamentsfragen, Nº 23, 1992, pág. 19 y ss. En la doctrina española
FERNÁNDEZ RIVAS, Yolanda, Igualdad de oportunidades y financiación de los partidos políticos en
Alemania en GARCIA HERRERA, Miguel Ángel (coord.), Constitución y democracia: 25 años de
Constitución democrática en España, tomo I, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2005, pág. 559 y ss.
229
BVerfGE 73, 40 (89) y BVerfGE 78, 350 (358).
en concepto de igualdad de oportunidades para compensar las distorsiones
inaceptables desde un punto de vista constitucional (B I 5b).
El Tribunal Constitucional Federal achaca al legislador haber contribuido a
aumentar tales distorsiones, como consecuencia de la posibilidad reconocida a los
contribuyentes de deducir fiscalmente las cuotas y las donaciones hasta 60.000
marcos en el caso de la tributación individual ,y 120.000 en el supuesto de
tributación conjunta. En efecto, a pesar de que la deducción fiscal de las cuotas—por
su escasa cuantía—se encuentra a disposición de la gran mayoría de la población,
siendo por ello constitucional,230 las deducciones por donaciones sólo son accesibles
para los contribuyentes más acaudalados. Por ello se acaba favoreciendo todavía
más a los partidos mayoritarios, que más influencia tienen sobre la población con
altos ingresos (B III 1);231 siendo agravado ello todavía más por el hecho de que la
ley permita la deducción fiscal de las donaciones realizadas por personas jurídicas.
En contra de la doctrina seguida hasta ese momento,232 el Tribunal Constitucional
Federal, entiende que esto puede acabar permitiendo a las personas físicas que se
encuentran tras ellas el ejercicio de una doble influencia sobre la actividad de los
partidos (B III a).
En tercer lugar, la función constitucionalmente atribuida a los partidos limita el
denominado legalmente límite publicitario, conforme al cual aquéllos sólo tienen el
deber de informar sobre el origen de sus donaciones cuando su importe exceda la
cuantía de 40.000 marcos. Este límite se deriva del art. 21.1 LF, que dispone que los
partidos han de dar cuenta públicamente de la procedencia y uso de sus recursos. A
juicio del Tribunal Constitucional, la citada disposición tiene como función informar a
los electores sobre las fuerzas que pueden ser empleadas para obtener influencia
política (B III a).233 De esta forma, puede ser compatible con el art. 21.2 LF que el
legislador excepcione el deber de publicidad en las cuantías no susceptibles de
provocar tal influencia, lo que, para el Tribunal Constitucional no sucede con el límite
230
BVerfGE 52, 63 (91).
231
BVerfGE 8, 51 (65 y ss.); BVerfGE 24, 300 (357 y ss.); BVerfGE 52, 63 (88 y ss.); BVerfGE 73, 40
(89). Véase al respecto en la doctrina NASSMACHER, Karl Heinz, Parteienfinanzierung in der
Bewährung, Aus Politik und Zeitgeschichte, Nº 16, 2000, pág. 15 y ss.
232
Por medio del denominado Parteispenden Urteil, BVerfGE 73, 40.
233
BVerfGE 24, 300 (356).
publicitario tan elevado dispuesto en la ley de 40.000 marcos (B III 3 y 4).234 Por ello,
entiende que es inconstitucional.
234
Véase en ese sentido la BVerfGE 24, 300, Wahlkampfkostenpauschale.
BVerfGE 85, 264 – Financiación de partidos políticos II
Sentencia de la Sala Segunda de 9 de abril de 1992
Directrices
1. La libertad de los partidos frente a injerencias estatales contemplada en la Ley
Fundamental no exige únicamente que se garantice su independencia frente al Estado, sino también que los partidos conserven su carácter de grupos libremente constituidos enraizados en el ámbito socio-político (vid. BVerfGE 20, 56 [101]).
2. En contra de la interpretación hasta el momento mantenida por la Sala, el Estado
no está constitucionalmente impedido para conceder a los partidos medios destinados a la financiación de las actividades generales que les atribuye la Ley Fundamental. El principio de libertad frente a la injerencia estatal sólo autoriza, no obstante, a
una financiación parcial de la actividad general de los partidos políticos con medios
estatales. Aquel principio se ve lesionado por la concesión de subvenciones económicas cuando con ellas los partidos se ven exonerados de la necesidad de ocuparse
del apoyo económico a sus actividades por parte de sus miembros y los ciudadanos
que los apoyan.
a) El volumen total de estas subvenciones estatales a un partido no puede superar la
suma de los ingresos que genera por sí mismo (vid. el § 24 párr. 2 núm. 1 a 4 y 8
PartG) (“límite superior relativo”).
b) La cuantía de los medios financieros procedentes del erario público entregada a
los partidos en los años 1989 a 1992 debe considerarse suficiente, en tanto la situación existente no experimente cambios decisivos. El importe resultante de estas subvenciones como valor medio para un año supone el volumen total de medios estatales que pueden ser entregados a los partidos en último término por la Federación y
los Estados federados en conjunto (“límite superior absoluto”).
c) El resultado que un partido obtenga por los votos de sus electores, por las cuotas
de sus militantes, así como por el importe de las donaciones que consiga, debe tenerse en cuenta en un porcentaje que ha de determinar en cualquier caso el legislador en concreto, en cuya atención se han de repartir entre los partidos los medios
estatales puestos a disposición.
3. La normativa de la igualdad de oportunidades que se contiene en el § 22a párr. 2
PartG no es compatible con el derecho de los partidos políticos a la igualdad de
oportunidades en la contienda política, recogido en el art. 21 párr. 1 y en el art. 3
párr. 1 LF (apartándose parcialmente de la BVerfGE 73, 40).
4. Se ha marcado un límite constitucional al favorecimiento fiscal admisible de las
cuotas y de las donaciones a partidos políticos allí donde alcanza una cuantía que
es apropiada para cambiar la posición competitiva previa entre los partidos de forma
relevante. Este límite no se alcanza cuando el favorecimiento fiscal puede ser empleado por la mayoría de los obligados tributarios de la misma forma.
5. El favorecimiento fiscal de las donaciones a realizadas a los partidos por diferentes entidades provoca, en vista del derecho del ciudadano a la participación igual en
la formación de la voluntad política, reparos jurídico-constitucionales radicales (discrepancia respecto de la BVerfGE 73, 40).
6. La determinación del llamado límite publicitario en el § 25 párr. 2 PartG en 40.000
marcos alemanes lesiona el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF.
En el procedimiento relativo a las solicitudes de que se declare que los oponentes
han infringido, por medio de la Quinta Ley de Reforma de la Ley de Partidos y de
otras Leyes de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615), el artículo 21 de la Ley
Fundamental y el artículo 3 de la Ley Fundamental, 1, al haber modificado en el artículo 1 número 4 la igualdad de oportunidades de acuerdo con el § 22a de la Ley de
Partidos, fijando una equiparación separada de oportunidades para donaciones y
cuotas, 2. al haber dado lugar a la introducción de un importe base por medio del artículo 1 número 1 letra d), sin diferenciar entre aquellos partidos cuyo campo político
de actividad se extiende a todo el territorio federal y aquellos otros en los que no es
ése el caso, 3. al haber fijado por medio del artículo 1 número 7 el límite de publicidad por donaciones en 40 000,00 marcos alemanes, y 4. al haber fijado por medio
del artículo 4 número 1 y del artículo 5 número 1, la deducción fiscal de las cuotas y
donaciones realizadas a partidos políticos hasta una cuantía de 60 000,00 marcos
alemanes o 120 000,00 marcos alemanes, recurrente: partido federal LOS VERDES,
... , oponentes: 1. El Parlamento Federal alemán, ... , 2. El Consejo Federal, ... .
Fallo:
El Parlamento Federal y el Consejo Federal han lesionado los derechos del demandante regulados en el artículo 21 párrafo 1 y artículo 3 párrafo 1 de la Ley Fundamental,
a) por medio de la disposición adoptada en el § 18 párrafo 6 inciso 1 de la Ley de
Partidos, en la redacción del artículo 1 número 1 letra d) de la Quinta Ley de Modificación de la Ley de Partidos y de otras Leyes, de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p.
2615), conforme a la cual los partidos reciben un importe base en las elecciones al
Parlamento Federal, adicionalmente a los gastos globales de la campaña electoral,
de acuerdo con el § 18 párrafo 1 inciso 2 de la Ley de Partidos,
b) por medio de la normativa de la igualdad de oportunidades recogida en el § 22a
párrafo 2 de la Ley de Partidos, en la redacción del artículo 1 número 4 letra a) de la
Ley mencionada en a),
c) por medio de la disposición contenida en el § 25 párrafo 2 de la Ley de Partidos,
en la redacción del artículo 1 número 7 de la Ley mencionada en a), conforme a la
cual las donaciones sólo se han de recoger en el informe de cuentas con indicación
del nombre y de la dirección del donante cuando su valor total en un año natural
(ejercicio económico) supere los 40.000 marcos alemanes, y
d) por medio de la normativa adoptada en el § 10b de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta y en el § 9 número 3 letra b) de la Ley reguladora del Impuesto de
Sociedades, en la redacción del artículo 4 número 1 y del artículo 5 número 1 de la
Ley mencionada en a), conforme a la cual las cuotas y las donaciones realizadas a
partidos políticos hasta una cuantía de un total de 60.000 marcos alemanes – en el
caso de tributación conjunta de los cónyuges hasta una cuantía de un total de
120.000 marcos alemanes – son deducibles en el año natural.
Fundamentos:
A.
El conflicto entre órganos constitucionales se refiere a la cuestión relativa a si la nueva normativa que entró en vigor por medio de la Quinta Ley de Modificación de la
Ley de Partidos y de otras Leyes el 1 de enero de 1989, en tanto regula de otra forma el cálculo de la igualdad de oportunidades (§ 22a párr. 2 PartG), introduce una
cuantía mínima (§ 18 párr. 6 PartG), eleva el límite publicitario de la publicidad de las
donaciones realizadas a partidos (§ 25 párr. 2 PartG) y la deducibilidad fiscal de las
cuotas y donaciones a los mismos (§ 10b EStG, § 9 núm. 3 KStG 235), lesiona los derechos constitucionales del recurrente, porque es incompatible tanto con el art. 21
párr. 1 como con el art. 3 párr. 1 LF.
I.
Por medio de la Quinta Ley de Modificación de la Ley de Partidos y de otras Leyes,
de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615 – en adelante: Ley de Modificación,
[ÄndG]), el legislador federal ha modificado una serie de disposiciones que afectan a
la financiación de los partidos políticos y las ha completado con nuevas normas. La
modificación tuvo básicamente su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal de 14 de julio de 1986 (BVerfGE 73, 40), en la que el Tribunal declaró en
parte inconstitucionales las disposiciones relativas a la deducibilidad fiscal de los
gastos para el fomento de fines político-estatales.
Son objeto de este procedimiento las siguientes disposiciones de la Ley de Modificación:
1. Por medio del art. 1 núm. 1 letra d) ÄndG se introdujo una cuantía mínima en la
Ley de Partidos (§ 18 párr. 6 PartG) que conforme al § 18 párr. 1 inciso 2 PartG es
parte, junto con los gastos globales de la campaña electoral, de los gastos de la
campaña electoral que el Estado indemniza a los partidos.
El § 18 PartG, en la redacción de la publicación de la Ley de Partidos de 3 de marzo
de 1989 (BOF I p. 327), dice lo siguiente, en lo que respecta a lo que resulta significativo para el presente procedimiento:
"(1) Se ha de indemnizar a los partidos que hayan participado en las elecciones
al Parlamento Federal con una propuesta electoral propia, en los gastos necesarios para una campaña electoral adecuada. Los gastos de la campaña electoral incluyen una cuantía global de 5,00 marcos alemanes por cada elector en
esas elecciones al Parlamento Federal (gastos globales de la campaña electoral) y el importe base de acuerdo con el párrafo 6.
(6) Los partidos que hayan obtenido al menos el 2 por ciento de los votos escrutados válidamente emitidos en la circunscripción electoral reciben en las
235
N. e. Ley del impuesto de sociedades (Körperschaftsteuergesetz).
elecciones al Parlamento Federal, además de la cuantía global de acuerdo con
el párrafo 1, un importe base consistente en una cuantía del 6 por ciento de la
cantidad fijada en el párrafo 1. El importe base no puede superar en cada partido el 80 por ciento de su porcentaje en la cuantía global de los gastos de la
campaña electoral (párrafo 3).
(7) La suma del reembolso procedente del erario público por los gastos de la
campaña electoral correspondiente, no podrá sobrepasar los ingresos totales
de un partido, de acuerdo con el § 24 párr. 2 núm. 1 bis 5 y 8, en el segundo
año natural tras la indemnización por los costes de la campaña electoral al Parlamento Federal y en los tres años naturales anteriores a ese año. Los importes indemnizatorios que superen este límite se han de deducir del pago de los
correspondientes siguientes reembolsos”
La disposición transitoria del § 39 párr. 2 PartG (art. 1 núm. 9 ÄndG) prevé que el importe base, de acuerdo con el § 18 párr. 6 PartG, ascienda al 3% para las elecciones
al 12º Parlamento Federal.
2. El art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG modificó, por medio de la nueva redacción del § 22a
párr. 2 PartG, el procedimiento de cálculo en relación con la igualdad de oportunidades que se empleaba desde 1984. La igualdad de oportunidades fomentada por el
erario público a los partidos, entre otros, pretende compensar las distorsiones de la
competencia ocasionadas entre partidos por los privilegios fiscales a las contribuciones y donaciones (vid. BVerfGE 73, 40 [78, 89]). La nueva normativa de la igualdad
de oportunidades en el § 22a párr. 2 PartG conduce, sobre todo, a que en adelante,
en primer lugar, se lleve a cabo un cálculo igualitario específico, para las aportaciones en relación al número de militantes del partido y para las donaciones teniendo
en cuenta la cuantía de los segundos votos alcanzados, y después se pague la media aritmética del resultado de ambos cálculos – con el límite, como máximo el 10%
de la suma total que corresponde a un partido de los gastos a indemnizar de la campaña electoral -.
El § 22a PartG establece, en la redacción de la publicación de la Ley de Partidos de
3 de marzo de 1989 (BOF I. p. 327):
"Cálculo y pago de la igualdad de oportunidades
(1) Los partidos que, de acuerdo con el resultado electoral definitivo de las últimas elecciones al Parlamento Federal anteriores al día 31 de diciembre (día de
vencimiento), hayan obtenido al menos el 0,5 por ciento de los segundos votos
válidamente emitidos en la circunscripción electoral, reciben anualmente una
cantidad en concepto de igualdad de oportunidades.
(2) La igualdad de oportunidades se calcula de la forma siguiente: para cada
partido que en las últimas elecciones al Parlamento Federal, antes del día de
vencimiento, hayan obtenido al menos el 5 por ciento de los segundos votos
válidamente emitidos en la circunscripción electoral, se fijan cuantías de partida
por una cantidad del 40 por ciento de la cuantía total de las cuotas de los militantes declaradas en el informe de cuentas (§ 24) del año natural anterior, dividido entre el número de los miembros declarados en el mismo informe de
cuentas, así como de las donaciones, divididas entre el número de los segundos votos válidamente emitidos a favor del partido. La cuantía de partida más
alta se multiplica por cuatro con el número de los miembros, esto es, de los segundos votos válidamente emitidos a favor del partido en cuestión en el sentido
del párrafo 1. Las diferencias resultantes de ambos cálculos entre el resultado
conforme al inciso 2 y el 40 por ciento de la cuantía total de las cuotas de los
miembros y las donaciones que se hacen a un partido, en el sentido del inciso
1, se suman y se dividen entre dos, dando como resultado la cuantía a pagar a
cada partido en concepto de equiparación de oportunidades. Esta cuantía no
debe superar el 10 por ciento de la suma total de los gastos de la campaña
electoral, que se han de indemnizar según el resultado de las elecciones anteriores a los partidos con derecho a ello.
(3) Los importes de la igualdad de oportunidades son establecidas por el presidente del Parlamento Federal y se pagan antes del 60º día natural del año natural siguiente al día de vencimiento.
(4) El presidente del Parlamento Federal comunica a los partidos por escrito los
importes.
(5) Los importes de la igualdad de oportunidades se pagan por primera vez
para el ejercicio económico de 1984.
(6) Ante cambios en la estructura y cuantía de la igualdad de oportunidades se
aplica el § 18 párr. 8 en lo que corresponda."
En vista del nuevo procedimiento de cálculo en la igualdad de oportunidades, por
medio del art. 1 núm. 5 letra b) ÄndG se obligó a la mesa directiva, en el § 23 párr. 1
inciso 2 PartG, a registrar también el número de los miembros obligados a cotizar al
final del año natural en el informe de cuentas (vid. también el § 24 párr. 6 PartG en la
redacción del art. 1 núm. 6 letra a) ÄndG).
En el § 27 párr. 1 PartG se dio una nueva redacción a la definición del concepto de
cuotas y de donaciones en el informe de cuentas (art. 1 núm. 8 ÄndG):
"Las cuotas de los miembros y otras cuantías periódicas similares en el sentido
del § 24 párr. 1 núm. 1 son únicamente aquellas prestaciones dinerarias que
un miembro satisface con base en los preceptos estatutarios. Los pagos adicionales, en especial también las cuotas de entrada, las cuotas especiales y colectas, han de registrarse como donaciones“.
Como disposición transitoria a la nueva igualdad de oportunidades prevé el § 39
párr. 1 PartG (art. 1 núm. 9 ÄndG) que para los ejercicios económicos de 1987 y
1988 los partidos pueden solicitar los pagos de acuerdo con el § 22a párr. 2 PartG
en su anterior redacción (en todo caso limitados a un máximo del 10% de la indemnización de los gastos de la anterior campaña electoral), para los cuales la nueva forma de cálculo de la igualdad de oportunidades conduciría a menores cuantías a pagar.
3. El art. 1 núm. 7 ÄndG ha modificado el § 25 párr. 2 PartG; este precepto obligaba
a los partidos a registrar en el informe de cuentas las donaciones dirigidas a él, o a
una o varias de sus asociaciones territoriales, cuyo valor conjunto supere en el ejercicio económico los 20.000 marcos alemanes, con indicación del nombre y la dirección del donante, así como de la cuantía total de la donación. Este llamado “límite
publicitario” se elevó a 40.000 marcos alemanes.
4. La Ley de Modificación, además, ha dado una nueva redacción a la deducibilidad
fiscal de las cuotas de los miembros y de las donaciones realizadas a partidos políticos en la normativa del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre sociedades, limitándolas, en particular, a 60.000 marcos alemanes y, en caso de declaración conjunta de los cónyuges, a un total de 120.000 marcos alemanes.
a) El art. 4 núm. 1 ÄndG ha redactado de nuevo el § 10b EStG, quedando de la forma siguiente:
“Objetivos favorecidos fiscalmente
(1) Los pagos destinados al fomento de fines caritativos, eclesiásticos, religiosos, científicos y otros de interés social reconocidos como especialmente merecedores de fomento son deducibles hasta una cuantía de un total del 5 por
ciento de la cuantía total de los ingresos o del 2 por mil de la suma de la cifra
de negocio y de los sueldos y salarios empleados en el año natural en concepto de gastos extraordinarios. Para fines científicos y culturales reconocidos
como especialmente merecedores de fomento se eleva el porcentaje del 5 en
otro 5 por ciento más.
(2) Las cuotas de los miembros y las donaciones a partidos políticos en el sentido del § 2 de la Ley de Partidos son deducibles hasta una cuantía de un total
de 60.000 marcos alemanes y, en el caso de declaración conjunta de los cónyuges, hasta una cuantía de un total de 120.000 marcos alemanes en el año
natural. Pueden deducirse sólo en concepto de gastos extraordinarios cuando
no se les haya otorgado una desgravación fiscal de acuerdo con el § 34 g. Las
donaciones a un partido o a una o varias de sus asociaciones territoriales cuyo
valor total en el año natural supere los 40.000 marcos alemanes sólo pueden
deducirse cuando hayan sido registradas en el informe de cuentas, según lo
dispuesto en el § 25 párr. 2 de la Ley de Partidos.
(3) Como pagos en el sentido de este precepto también vale el empleo de bienes con la excepción de aprovechamientos y servicios. Si el bien inmediatamente antes de su utilización ha sido extraído de un patrimonio empresarial, no
puede sobrepasarse en la comunicación de la cuantía de la entrega el valor
atribuido en la retirada de dinero. En todos los demás casos la cuantía de la
entrega se determina de acuerdo con el valor común del bien atribuido”.
La disposición transitoria del § 52 párr. 13 b EStG (art. 4 núm. 3 letra a) ÄndG) prevé
que el nuevo límite superior de la deducibilidad de las cuotas de los miembros y de
las donaciones se aplicará sólo a partir del período impositivo del año 1989.
b) El art. 5 núm. 1 ÄndG ha sido nuevamente redactado por el § 9 núm. 3 KStG,
quedando de la forma siguiente:
"También son gastos deducibles:
...
3. a reserva de lo dispuesto por el § 8 párr. 3
a) Los pagos para el fomento de fines caritativos, eclesiásticos, religiosos y
económicos y otros de interés social reconocidos como especialmente merecedores de fomento hasta la cuantía de un total del 5 por ciento de los ingresos o
del 2 por mil de la suma de la cifra de negocio y de los sueldos y salarios empleados en el año natural en concepto de gastos extraordinarios. Para fines
científicos y culturales reconocidos como especialmente merecedores de fomento se eleva el porcentaje del 5 en otro 5 por ciento más;
b) Las donaciones a partidos políticos en el sentido del § 2 de la Ley de Partidos hasta una cuantía de 60.000 marcos alemanes. Las donaciones a un partido o a una o varias de sus asociaciones territoriales, cuyo valor total en el año
natural supere los 40.000 marcos alemanes, sólo pueden deducirse cuando
hayan sido registradas en el informe de cuentas según lo dispuesto en el § 25
párr. 2 de la Ley de Partidos;
c) las aportaciones y donaciones a asociaciones que no sean partidos, hasta
una cuantía total de 1.200 marcos alemanes en el año natural, cuando
aa) el objetivo de la asociación se oriente exclusivamente a colaborar en la formación de la voluntad política mediante la participación con propuestas electorales propias en las elecciones a nivel federal, estatal o municipal, y
bb) la asociación a nivel federal, estatal o municipal en las últimas elecciones
haya obtenido al menos un representante o haya probado a las autoridades
electorales competentes o al órgano electoral competente que quiere participar
con una propuesta electoral propia a nivel federal, estatal o municipal en las
próximas elecciones.
Si la asociación no toma parte en las próximas elecciones, sólo son deducibles
las cuotas y las donaciones facilitadas hasta el día de las elecciones. Las cuotas y las donaciones realizadas a la asociación son de nuevo deducibles sólo
cuando haya participado con una propuesta electoral propia en unas elecciones posteriores. La deducción se limita a las cuotas y a las donaciones que se
realicen tras el inicio del año en el que tienen lugar las elecciones. Como ingreso en el sentido de este precepto se entiende el ingreso realizado antes de las
deducciones de las entregas descritas en las letras a) a c) y en el § 10 d de la
Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta. Como pago en el sentido de este
precepto también vale el empleo de bienes con la excepción de aprovechamientos y servicios. El valor del pago se ha determinar de acuerdo con el § 6
párr. 1 núm. 4 incisos 1 y 2 de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta“.
También el § 9 núm. 3 KStG se aplica, de acuerdo con el § 54 párr. 5 KStG (art. 5
núm. 2 letra a) ÄndG) en su nueva redacción, por primera vez en el período impositivo de 1989.
II.
El recurrente, el partido federal LOS VERDES, ha solicitado mediante escrito presentado el 26 de junio de 1989 ante el Tribunal Constitucional Federal:
Que el Tribunal Constitucional Federal constate que el Parlamento Federal y el Consejo Federal, por medio de la Quinta Ley de Modificación de la Ley de Partidos y de
otras leyes de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615), han infringido el art. 21 LF y
el art. 3 LF,
1. al modificar en el artículo 1 núm. 4 la equiparación de oportunidades de
acuerdo con el § 22 a de la Ley de Partidos, e introducir una equiparación de
oportunidades separada para las donaciones y para las cuotas de los miembros,
2. al establecer en el artículo 1 núm. 1 letra d) la introducción de un importe
base, sin diferenciar entre aquellos partidos cuyo campo político de actividad
se extiende a todo el territorio federal y aquellos en los que no es éste el caso,
3. al fijar en el artículo 1 núm. 7 el límite publicitario para donaciones en
40.000,00 marcos alemanes,
4. al fijar en el artículo 4 núm. 1 y en el artículo 5 núm. 1 la deducibilidad fiscal
de las cuotas de miembros y de las donaciones a partidos políticos hasta una
cuantía de 60 000,00 marcos alemanes, o bien de 120 000,00 marcos alemanes.
En lo que respecta a la fundamentación el recurrente señala esencialmente lo siguiente:
La aprobación de los preceptos impugnados perjudica el estatus jurídico-constitucional que le garantiza el art. 21 párr. 1 LF en su condición de partido político y lesiona
sus derechos constitucionales a la libertad frente a las injerencias estatales y a la
igualdad de oportunidades.
1. Por medio de la igualdad de oportunidades regulada nuevamente se lesiona el derecho del recurrente a la libertad de partidos, el mandato democrático de transparencia y su derecho a la igualdad de oportunidades.
a) La libertad de los partidos frente a las injerencias estatales se ve perjudicada debido a que el nuevo § 22 a párr. 2 PartG prevé una igualdad de oportunidades separada para las cuotas. Ahora bien, las cuotas de los militantes se subvencionarían fiscalmente como donaciones. La función de su subvención estatal, sin embargo, es
distinta que la de las donaciones. En la decisión de convertirse en partido político
con seguridad no juega ningún papel la deducibilidad de las cuotas de militante. La
influencia personal por medio de donativos económicos no se consigue con las cuotas de militante, sino con las donaciones. La cuantía de la cuota de miembro es más
un indicio de compromiso político que del deseo de conseguir influencia política. La
subvención de las cuotas como militante fomenta en todo caso el compromiso personal del ciudadano con el partido y promueve el proceso democrático de formación de
la voluntad y la libertad de los partidos frente al Estado. El Derecho tributario subvenciona así un comportamiento social y político ilimitadamente deseable. Una igualdad de oportunidades en este ámbito no está justificada. Antes bien, es apropiada
para eliminar la dependencia del aparato del partido respecto de sus miembros, y reducir el significado de los estos comprometidos en su financiación, y de esta forma la
política del partido. Con ello también es apropiado para poner al partido en gran medida en manos del Estado e impedir el proceso de formación de su voluntad de abajo hacia arriba.
b) La igualdad de oportunidades lesiona además el mandato de transparencia que
resulta del art. 20 LF. Se ha faltado ya en el procedimiento legislativo a la obligada
participación de la opinión pública en la modificación de las disposiciones relativas a
la financiación de los partidos. Además, el § 22 a párr. 2 PartG, frente a la opinión
que genera hacia el exterior de que la nueva normativa equipararía las distintas
oportunidades de los partidos políticos en perjuicio de un partido favorecido desproporcionadamente por exceso, funciona en sus resultados como un segundo importe
base, puesto que todos los partidos reciben subvenciones estatales. Además, la
nueva configuración de la igualdad de oportunidades tiene como consecuencia que
la cuantía de las prestaciones que reciben los partidos en su conjunto, y los partidos
en concreto, se disocian todavía más del compromiso de sus miembros, de los resultados de las próximas elecciones e incluso de la cuantía de las donaciones públicas.
La financiación de partidos puede influenciarse de manera nada despreciable con
medidas contables y estadísticas. Así, no se recoge en ninguna parte cómo se puede comprobar con fiabilidad el número de miembros de hecho que posee un partido.
También suscita reparos el que el § 22a párr. 2 en relación con el § 24 párr. 6 PartG
se refiera únicamente a los miembros obligados al pago de cuotas en función de su
capacidad económica.
c) El derecho del recurrente a la igualdad de oportunidades se lesiona por el hecho
de que el § 22a párr. 2 PartG no atiende a los miembros del partido no obligados al
pago de cuotas. Ahora bien, es correcto que estos miembros del partido tampoco
sean beneficiarios de una desgravación fiscal; en la equiparación de oportunidades
de los miembros, sin embargo, ha de tenerse en cuenta el punto de vista de la fuerza de los partidos. Además no está justificado atender también en la igualdad de
oportunidades a los miembros del partido que aunque están obligados al pago de
cuotas, sin embargo no pagaron ninguna, al contrario de lo que puede suceder con
aquellos miembros del partido que pueden estar legalmente libres del pago.
Por último, el derecho del recurrente a la igualdad de oportunidades también se lesiona por el hecho de que en las deliberaciones de la ley ha sido conocido que en el
caso del recurrente, al contrario que otros partidos, las cuotas de los miembros del
grupo se contabilizan como donaciones, que suministran aproximadamente el 50%
del conjunto de donaciones recibidas por el recurrente.
2. El nuevo importe base introducido por el § 18 párr. 6 PartG es, como tal, conforme
a la Constitución. Ahora bien, en abstracto no puede ordenarse en la indemnización
de los gastos de la campaña electoral, aunque el importe base constituye un caso de
financiación estatal de partidos permitida. Atiende, con justicia, a que para todos los
partidos la campaña electoral se ha convertido en un gasto permanente y es todavía
más difícil distinguirla, por ello, de otros gastos del partido, como ha sido el caso en
el pasado.
Al pagarse el importe base en la misma cuantía a todos los partidos con derecho a
ello, entre ellos también a los que sólo están activos a nivel estatal, se lesiona el derecho del recurrente a la igualdad de oportunidades. La cuantía de los gastos de una
organización de partido capaz de funcionar se encuentra en estrecha relación con la
extensión espacial del territorio en el que el partido político desarrolla su actividad, y
con el porcentaje de ciudadanos a los que se dirige. Los gastos fijos de un partido
que legalmente limita su ámbito de actividad a un sólo Estado federal o que excluye
un determinado territorio de su ámbito de actividad, son menores que los de los partidos que – como el recurrente – están activos en todo el territorio federal.
También es inconstitucional pagar el importe base sólo a los partidos que han conseguido al menos el 2% de los votos escrutados válidamente emitidos en la circunscripción electoral. Los presupuestos para la concesión del importe base no deben fijarse en un porcentaje más alto que el que el Tribunal Constitucional Federal, con el
porcentaje de los votos emitidos de como máximo el 0,5%, ha considerado admisible
como presupuesto de la pretensión de la cuantía global de los gastos de la campaña
electoral.
3. La fijación del llamado límite publicitario en el § 25 párr. 2 PartG en adelante a
40.000 marcos alemanes infringe el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Un único límite publicitario, en vista de la distinta estructura de partidos existente, no puede hacer justicia
al objetivo de este mandato constitucional. Además hay que atender a que – a diferencia de por ejemplo lo que ocurre en el ámbito federal de un partido – en las subdivisiones locales de los partidos ya una donación de 20.000 marcos alemanes puede
permitir ejercer una importante influencia política.
4. Por medio de la concreción de la deducibilidad fiscal de las donaciones, de acuerdo con el § 10b EStG y con el § 9 núm. 3 KStG, en 60.000 marcos alemanes, o en
caso de declaración conjunta de los cónyuges en 120.000 marcos alemanes, el recurrente aparece lesionado en su derecho a la igualdad de oportunidades. En su
sentencia de 14 de junio de 1986 (BVerfGE 73, 40 [84]) el Tribunal Constitucional
Federal ha considerado incompatible con el derecho del ciudadano a la participación
en el proceso político en condiciones de igualdad la orientación de la normativa de
los privilegios fiscales a un determinado porcentaje de los ingresos a gravar. Frente
a la interpretación mantenida por el Tribunal Constitucional Federal, esta lesión de la
igualdad no puede ser subsanada por medio de la normativa de la igualdad de oportunidades. También la cuantía máxima ahora fija en 60.000 marcos alemanes, y en
caso de declaración conjunta de los cónyuges en 120.000 marcos alemanes, para la
deducibilidad fiscal de las donaciones realizadas a los partidos políticos beneficia al
perceptor de altos ingresos de forma injustificada. La cuantía se corresponde a más
del doble de la remuneración neta media de un trabajador en la República Federal.
Esta lesión del principio de la igualdad de los ciudadanos tiene como contrapartida y
consecuencia también una lesión del principio de igualdad de oportunidades de los
partidos. Pues los partidos se dirigen, debido a su programa, a distintas capas sociales en diferente medida. En particular, los seguidores del recurrente se encuentran
fundamentalmente en los grupos sociales de ingresos bajos o en todo caso medios.
Para los perceptores de tales ingresos las desgravaciones fiscales impugnadas no
motivan en ningún caso una donación. Cuando, como ocurre aquí, por medio de las
desgravaciones fiscales se fomenta adicionalmente la disposición a donar de los círculos sociales más favorecidos, deben adoptarse medidas de complemento también
para las otras capas de la población. Esto no ha ocurrido.
III.
En el conflicto entre órganos constitucionales se han manifestado el Parlamento Federal y el Partido Socialdemócrata alemán (SPD).
1. El Parlamento Federal considera que la solicitud es básicamente admisible; sin
embargo, carecería de fundamento:
a) La nueva redacción de la normativa de igualdad de oportunidades no infringe ni el
principio de la libertad de los partidos frente a injerencias estatales ni su derecho a la
igualdad de oportunidades. Se aproxima a estos principios mucho más que la anterior normativa, que ya había sido considerada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 73, 40). Una comparación hecha por
ejemplo en el año 1989 de los pagos destinados a favorecer la igualdad de oportunidades correspondientes a los partidos, calculada según la normativa anterior y la
nueva, prueba el funcionamiento objetivo de la normativa de igualdad de oportunidades. Los partidos con un privilegio fiscal relativamente más bajo para la entrada de
donaciones recibieron después, también de hecho, los mayores pagos destinados
fomentar la igualdad de oportunidades.
La introducción de las cuotas de los militantes como elemento de referencia en la
igualdad de oportunidades era sistemáticamente obligada. Sin ella, se favorecería
claramente a los partidos con gran número de miembros; además, se favorecería la
posibilidad de desvíos manipuladores de donaciones en cuotas y al revés. En caso
de una completa renuncia a tener en cuenta las cuotas en el cálculo para la igualdad
de oportunidades y su exclusiva concentración en las donaciones, se produciría un
“vacío” que podría dar lugar a un efecto boomerang en dirección a unas cuotas de
miembros más elevadas, puesto que la conversión de las donaciones en cuotas sólo
supondría ventajas para el partido en cuestión. Por el contrario, la normativa actualmente adoptada, en la que el volumen de la equiparación de las cuotas es más bien
insignificante en relación a la equiparación de donaciones, excluye tales manipulaciones.
La igualdad de oportunidades tampoco lleva a una excesiva cuota de financiación
estatal, puesto que, conforme a lo dispuesto en el § 18 párr. 7 en consonancia con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 73, 40 [87]), no se
suma al porcentaje estatal de la financiación de los partidos.
La formación de la media aritmética conforme al nuevo § 22a párr. 2 inciso 3 PartG
se ha introducido para no ensanchar la cuantía total de los pagos debido a la igualdad de oportunidades.
El límite máximo de la cuantía del § 22a párr. 2 inciso 4 PartG está al servicio del objetivo de impedir los cambios realizados en ingresos por cuotas o por donaciones de
un partido con el objetivo de que puedan llevar a un importante aumento de la igualdad de oportunidades. Este precepto de corte no aparece, por ejemplo, complementando el cálculo de la igualdad de oportunidades, sino que es su componente integral; sin él, la admisibilidad jurídico-constitucional de la nueva normativa no podría
enjuiciarse en conjunto de forma objetiva. Al respecto, parece básicamente objetiva
la conexión del límite máximo de la cuantía con la indemnización de los gastos de la
campaña electoral y no una referencia ajena a la igualdad de oportunidades, porque
la cuantía de la indemnización de los gastos de la campaña electoral tiene en cuenta
directamente a la fuerza política de un partido reconocible por los votos. La relación
de la fuerza política de los partidos entre ellos es, no obstante, justamente un criterio
decisivo de enjuiciamiento para saber si se concede la igualdad de oportunidades ordenada por la Constitución.
Otras objeciones contra la aparente posibilidad de manipulación de la igualdad de
oportunidades se han de confrontar, ante todo, con el hecho de que el cálculo de la
igualdad de oportunidades afecta a un sistema interdependiente de variables en los
partidos en particular, cada una de las cuales contribuye al resultado del cálculo de
la igualdad de oportunidades. Manipulaciones en teoría imaginables pueden influir
siempre en las variables del sistema de un partido político. Con las manipulaciones
se relaciona el riesgo de que un partido contribuya a convertirse en un partido modelo en el cálculo de la igualdad de oportunidades.
En conclusión, la nueva redacción de la normativa de la igualdad de oportunidades
se demuestra, bajo el aspecto de la libertad frente a injerencias estatales, también
como irreprochable, porque a pesar de la creación de una segunda magnitud de referencia por medio de las cuotas de los afiliados, sigue existiendo, debido al límite
del 50% en el § 18 párr. 7 PartG, el interés de los partidos en el fortalecimiento de
sus fuentes propias de financiación.
En lo que concierne por último a la pregunta acerca de si la desgravación fiscal media garantizada en el § 22a párr. 2 PartG del 40% en caso de donaciones y cuotas a
partidos políticos hace justicia a la realidad, no ha tenido lugar hasta ahora un control separado de esta tasa media del impuesto, sin perjuicio de la exigencia para que
se ello hiciera contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal, de 14
de julio de 1986 (BVerfGE 73, 40 [94]). El ministerio federal de hacienda parte, en relación a las donaciones, no obstante, de que por medio de la introducción del § 34g
EStG, el privilegio fiscal puede ser calculado en alrededor del 50%, puesto que se ha
de admitir que quienes donaban al partido más de 1.200 marcos alemanes por año
se encontrarían en los grupos fiscales más elevados. El impuesto “medio” sobre la
renta, de acuerdo con la estadística interna del ministerio federal de hacienda, se
calcula para el año 1991 en la zona occidental en el 26%. Si ambos porcentajes se
“partieran” por la mitad para el cálculo de la igualdad de oportunidades, darían como
resultado una cuantía del 38%. De esta forma, el mantenimiento del tipo imponible
del 40% a tanto alzado para el cálculo tanto de la equiparación de donaciones como
también de las cuotas no se revela, en todo caso, como evidentemente arbitrario,
permaneciendo dentro del marco del ámbito de maniobra del legislador.
b) Con el importe base, el legislador no procede a una financiación general básica
de los partidos políticos, sino que abarca los costes fijos de los partidos en la campaña electoral que no son especificables de forma más concreta, pero que evidentemente existen. Ya el tanto alzado de la indemnización de los gastos de la campaña
electoral y su pago en cuantías parciales se orientaban en esta dirección. Por lo demás, también el Tribunal Constitucional Federal ha aludido, en su sentencia de 3 de
diciembre de 1968, a la posibilidad de un “importe básico” para los partidos políticos
(vid. BVerfGE 24, 300 [346]).
El pago del importe base en la misma cuantía también a los partidos que se presentan a las elecciones exclusivamente a nivel estatal no lesiona el principio de la igualdad de oportunidades de los partidos. El sentido del importe base es equiparar las
menores oportunidades propias de los partidos más pequeños teniendo en cuenta
su raigambre en los ciudadanos, recibiendo por cada voto una cuantía relativamente
más alta que los grandes partidos. Puesto que el importe base se relaciona con la
participación en las elecciones al Parlamento Federal, y de acuerdo con el derecho
electoral, es suficiente que un partido sólo presente una lista estatal, no debe seguir
diferenciándose, con base en la Constitución, según el ámbito de actividad de los
partidos.
La fijación de una cláusula del 2% para la concesión del importe base es igualmente
conforme con la Constitución. Con el pago del importe ha de financiarse únicamente
la larga preparación de la campaña electoral y el continuo discurso ante los electores; por ello, está justificada una barrera mayor que en los gastos a tanto alzado de
la campaña electoral. La experiencia histórica de la República Federal de Alemania
muestra que se encuentra una continuidad de la intervención política sólo en aquellos partidos más pequeños que en las elecciones reciben el 1% de los segundos votos. En los partidos cuyo porcentaje de segundos votos está por debajo de ese porcentaje, es de temer que, por medio del importe base – medido de acuerdo a su significación política –, resulten sobrefinanciados de forma importante. Por lo demás,
una barrera del 2% de los segundos votos no evita la formación de nuevos partidos,
pero impide, sin embargo, la financiación de las llamadas “cápsulas de partido”.
c) La elevación del límite publicitario para las donaciones individuales a los 40.000
marcos alemanes no lesiona el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Está justificado a la vista
de que el coste de la vida se ha duplicado entre 1968 y 1983, así como en vista de
que los ingresos por donaciones de los partidos políticos se han triplicado de 1968 a
1988, después de que el Tribunal Constitucional Federal, en el año 1969, hubiera
considerado conforme a la Constitución un límite publicitario de 20.000 marcos alemanes (BVerfGE 24, 300). A favor del aumento del límite publicitario para las donaciones habla también la simplificación y el ahorro de gastos administrativos que a
ello se vincula.
d) El aumento de la desgravación fiscal de las cuotas de los militantes y de las donaciones en el § 10b párr. 2 EStG y en el § 9 núm. 3 letra b) KStG no lesiona la igualdad de oportunidades de los partidos. El desarrollo de los ingresos por donaciones
en los últimos años contradice el temor del recurrente de que se verá perjudicado
por el hecho de que ante todo se dirige a grupos de la población con ingresos bajos,
en cualquier caso con ingresos medios. El mayor número de donaciones a partidos
se compone de las donaciones pequeñas y medias. Por lo demás, el propio Tribunal
Constitucional Federal ha considerado jurídico-constitucionalmente admisible la desgravación fiscal de las entregas para el fomento de fines político-estatales hasta una
cuantía máxima de 100.000 marcos alemanes (vid. BVerfGE 73, 74 [84]). La normativa legal impugnada todavía se mantiene por debajo de esa cuantía.
2. El SPD también considera que la solicitud carece de fundamento.
La igualdad de oportunidades introducida por primera vez en el año 1984 no ha defraudado en principio las esperanzas, pero los resultados del primer año hubieran
debido llevar con urgencia a una modificación de la forma de cálculo. En los años
1984 y 1985 el SPD, que ha podido asentar en sus cuentas los ingresos por donaciones relativamente más reducidas, no ha recibido pagos por igualdad, sino que se
ha convertido él mismo en el partido modelo, mientras que los partidos con los ingresos relativamente más altos por donaciones habrían recibido los pagos por igualdad
más elevados. Por medio de la puesta en marcha del sistema que ahora ha tenido
lugar en lo que se refiere las cuotas de los militantes, se ha tenido en cuenta el número de miembros del partido. La inclusión de las cuotas de los militantes en la
igualdad de oportunidades es obligada por razones tributarias sistemáticas. Las po-
sibilidades de manipulación en la separación entre donaciones y cuotas en teoría no
son de excluir, pero en la práctica son imposibles.
Simplemente los ingresos propios de los partidos del Parlamento Federal, que desde
1968 casi se han septuplicado, prueban que el peso específico de una donación de
40.000 marcos alemanes en el año 1988 es mucho más bajo que el de una donación
de 20.000 marcos alemanes en el año 1968.
Además, el Tribunal Constitucional Federal, en sus sentencias, ha considerado a los
partidos como un conjunto y no ha diferenciado según sus niveles de organización.
Tal diferencia sería poco posible a causa de la malla financiera existente dentro de
cada partido, de múltiples capas y bien distinta.
La vinculación del pago del importe base a una barrera del 2% de los segundos votos emitidos está justificada porque de acuerdo con la experiencia sólo aquellos partidos que claramente pueden contar con más del 0,5% de los segundos votos en una
campaña electoral, que comparativamente tienen gastos altos para el comité del partido y una organización que abarca todo el territorio, se prestan a un discurso continuo a los electores. Esta base de gastos fijos ya no sigue subiendo a partir de un resultado electoral del 7,5%, siendo entonces más bien similar para todos los partidos.
IV.
La Sala ha recogido un informe del Parlamento Federal sobre el coste de la igualdad
de oportunidades para los ejercicios económicos de 1987, 1988 y 1989, según la
normativa actual y la anterior. Además, ha solicitado a los partidos políticos utilizados como modelo, conforme al § 22a párr. 2 PartG, información sobre el importe medio de sus cuotas de afiliado, el importe de los salarios de sus cargos y mandatarios
de sus miembros y la cuantía de los ingresos por pequeñas donaciones en los ejercicios económicos de 1986 a 1989.
En la vista oral, la Sala, junto a las partes procesales, también ha dado la posibilidad
de manifestarse a los representantes de los partidos políticos a los que, de acuerdo
con los resultados de las elecciones al 12º Parlamento Federal, les correspondía un
derecho a la indemnización por los gastos de la campaña electoral, y entre otras
cuestiones, les ha preguntado sobre la cuantía del presupuesto de las asociaciones
del partido asentadas a nivel estatal.
B.
Los recursos son admisibles y están motivados.
I.
Los oponentes han lesionado los derechos del recurrente recogidos en el art. 21
párr. 1 LF, e infringido el principio de libertad de los partidos frente al Estado al haber
dispuesto en el § 18 párr. 6 PartG, que se concediera también a los partidos, siempre que hayan obtenido al menos el 2% de los segundos votos emitidos en la circunscripción electoral, un importe base en el marco de una indemnización por los
gastos de la campaña electoral. El principio de libertad de los partidos frente a las injerencias del Estado contiene el mandato de un anclaje duradero de los partidos en
la sociedad y de su alejamiento del Estado en relación a ello. No es compatible con
la Ley Fundamental que el citado precepto otorgue medios estatales a los partidos
que reúnen los presupuestos legales para ello, sin tener en cuenta en el cálculo de
su cuantía el éxito de sus esfuerzos relativos al apoyo financiero de su política por
parte de los afiliados y los donantes, así como sus resultados electorales.
El recurrente ha considerado que la normativa del § 18 párr. 6 PartG que impugna
es, no obstante, compatible con la libertad de los partidos frente a las injerencias del
Estado. De esta forma le ha dado a este principio un significado que no está en consonancia ni con la interpretación desarrollada hasta ahora por la Sala ni con la que
se adopta a continuación. La Sala no está vinculada por la valoración jurídica del recurrente. No está impedida para darle la razón, pese a todo, al recurso presentado
contra el § 18 párr. 6 PartG, porque esta normativa no es, en realidad, compatible
con el principio de la libertad de injerencias de los partidos frente al Estado. Pues la
normativa del importe base ha sido convertida por el recurrente, de forma admisible,
en el objeto del conflicto interorgánico, garantizando el principio de libertad de injerencias frente al Estado, esencial para el estatus jurídico-constitucional de los partidos, un derecho alegable en el conflicto entre órganos constitucionales (vid. BVerfGE 73, 40 [66, 84 ss.]).
1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 inciso 1 LF, los partidos colaboran en la formación de la voluntad política popular. Ahora bien, no tienen el monopolio de la influencia sobre la formación de la voluntad popular. Junto a ellos intervienen en el proceso de formación de la opinión y de la voluntad también los ciudada-
nos en particular, así como colectivos, grupos y asociaciones. El art. 21 LF justifica,
en cualquier caso, la posición predominante de los partidos en el derecho electoral.
Los partidos no son meras organizaciones para la preparación de las elecciones, y
no sólo en esa función son imprescindibles para el ordenamiento democrático. Están
llamados prioritariamente a reunir organizativamente a los ciudadanos de manera
voluntaria en unidades de acción política con el objetivo de la participación en la formación de la voluntad en los órganos estatales, y posibilitarles así una influencia eficaz sobre lo que ocurre en el Estado. A los partidos les corresponde formular objetivos políticos y transmitirlos a los ciudadanos, así como colaborar en que se conozcan los problemas que afectan tanto a la sociedad como a los ciudadanos en particular, se mencionen y se les encuentren soluciones adecuadas. El acoplamiento decisivo para el proceso de la formación de la voluntad política en el Estado democrático entre los órganos estatales y el pueblo es también función de los partidos. No se
agotan en el acto periódico de las elecciones al Parlamento. La formación de la voluntad popular y la formación de la voluntad de los órganos estatales se llevan a
cabo en una interacción recíproca múltiple y día a día, co-formada por los partidos.
El programa político y la conducta de los órganos estatales afectan a la formación de
la voluntad popular y son en sí mismos objeto de formación de su voluntad (vid.
BVerfGE 20, 56 [114]; 44, 125 [139 s.]; 73, 40 [85], con ulteriores referencias).
El papel expuesto de los partidos políticos en el proceso de la formación democrática de la voluntad y de la toma de decisiones estatales ha encontrado expresión en la
Ley Fundamental en el art. 21. Para hacerle justicia, los partidos deben, por una parte, desarrollar una eficacia permanente hacia el interior, dirigiéndose a sus miembros
y activando la formación de la voluntad interna del partido. De esta forma también
cumplen el mandato de la Constitución, conforme al cual su ordenamiento interno
debe corresponderse con los principios democráticos (art. 21 párr. 1 inciso 3 LF).
Igualmente deben activarse también al exterior, en competencia con otros partidos y
otras instituciones y colectivos que influyen sobre la formación de la opinión pública
tratando de convencer a los ciudadanos de la idoneidad de su política. Esto, como
se ha mostrado, tiene una relación directa con las elecciones a los Parlamentos de
la Federación y de los Estados federados, así como con la representación municipal.
2. Frente a la opinión mantenida hasta ahora por la Sala, el Estado no está impedido, desde la perspectiva jurídico-constitucional, q conceder a los partidos medios
para la financiación de su actividad general que les corresponde realizar de acuerdo
con la Ley Fundamental.
a) La actividad política general de los partidos es la misma al margen de las campañas electorales y durante ellas. Las elecciones exigen, en cualquier caso, preparativos de especial relevancia, como por ejemplo la elaboración de los programas electorales, la presentación de candidatos y la dirección de la campaña electoral (vid.
BVerfGE 24, 300 [348 s.]). Todo ello está al servicio del objetivo de transmitir a los
ciudadanos los objetivos políticos de los partidos y obtener su voto, esto es, contribuir a la formación de la voluntad política del pueblo (art. 21 párr. 1 inciso 1 LF). Se
faltaría a este objetivo si los partidos, por una parte, no estuvieran también pensados
para reunir las diferentes opiniones, intereses y esfuerzos existentes en el pueblo,
compararlos entre ellos y formar alternativas entre las cuales los ciudadanos puedan
elegir, y, por otro lado, si no intentaran articular la voluntad ciudadana y darle vigencia frente a los órganos estatales (vid. BVerfGE 44, 125 [145 s.]); no en último lugar,
por medio de los partidos, el pueblo también influye entre una elección y otra en las
decisiones de los órganos supremos del Estado (vid. BVerfGE 20, 56 [99]).
La colaboración en la formación de la voluntad política popular, encomendada a los
partidos en el art. 21 párr. 1 inciso 1 LF, no tiene sólo como objeto la participación directa en las elecciones. Ésta supone únicamente una parte independiente de la
perspectiva organizativa de sus tareas; en lo que se refiere a su contenido, el derecho a la participación en las elecciones se encuadra sin fisuras en la actuación permanente de los partidos: las elecciones y sus resultados informan a los partidos sobre la eco que su política encuentra en el pueblo, y sobre las esperanzas que los
ciudadanos ponen en ellos. Sólo de forma meramente externa es posible separar la
actividad de los partidos en la campaña electoral de sus otras actividades. Aplicar
esta limitación a la función otorgada a los partidos por la Constitución de contribuir a
la formación de la voluntad política popular, carece de justificación objetiva. Por ello,
no es obligado – frente a la jurisprudencia de la Sala hasta el momento (vid. en primer lugar la BVerfGE 20, 56 [113 ss.]) – buscar los límites de la financiación estatal
de los partidos, por mandato constitucional, en la indemnización de los “gastos necesarios en una campaña electoral adecuada”.
b) La realidad de la financiación estatal de los partidos se ha desprendido de ello
hace tiempo – con la aprobación básica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal -. La Sala nada ha objetado constitucionalmente ni al tanto alzado de los
gastos de la campaña electoral ni a su pago a cuenta (vid. BVerfGE 24, 300 [335
ss.]; 73, 40 [96]). La indemnización de los gastos de la campaña electoral se ha desarrollado según el alcance y la función hasta una financiación básica parcial de los
partidos (vid. BVerfGE 73, 40 [116] – voto particular del magistrado Böckenförde).
Este carácter de la indemnización de los gastos de la campaña electoral sólo ha sido
resaltado todavía más claramente por la introducción del llamado importe base que
aquí está sometido a control (§ 18 párr. 6 PartG).
3. El principio jurídico-constitucional de la libertad de los partidos frente a injerencias
estatales permite, no obstante, sólo una financiación parcial de la actividad general
de los partidos políticos con medios estatales. Prohíbe – sin perjuicio de la limitación
de la formación de la voluntad popular con la formación de la voluntad en los órganos del Estado, característica del proceso político en la democracia liberal – que el
Estado ejerza influencia sobre la formación de la voluntad en los partidos y, de esta
forma, sobre el proceso en general de formación de la voluntad política (vid. BVerfGE 73, 40 [87]). Se ha de prevenir el peligro de una influencia indirecta por medio de
prestaciones financieras a través de la forma y modo en que el Estado aporta esas
cantidades a los partidos. La libertad de los partidos frente a injerencias del Estado,
presupuesta por la Ley Fundamental, exige no sólo la garantía de una independencia frente al Estado, sino también que los partidos conserven su carácter de grupos
de libre fundación enraizados en el ámbito socio-político (vid. BVerfGE 20, 56 [101]).
Los partidos deben seguir dependiendo, no sólo política sino también económica y
organizativamente, de la aprobación y el apoyo de los ciudadanos. Con los medios
públicos no se debe privar a los partidos, en particular, del riesgo de un fracaso de
sus esfuerzos relativos a la obtención de un suficiente apoyo entre el electorado (vid.
BVerfGE 73, 40 [86], con ulteriores referencias).
El principio de libertad de los partidos frente a las injerencias del Estado se lesiona,
de esta forma, por la concesión de donaciones financieras cuando por medio de
ellas los partidos se ven privados de la necesidad de preocuparse por el apoyo financiero a sus actividades por parte de sus miembros y de los ciudadanos que les
apoyan. Si esto no se atiende, los partidos corren el peligro de disolver su vinculación social (vid. BVerfGE 73, 40 [88]).
Los partidos sólo pueden cumplir su función de colaboración en la formación de la
voluntad política del pueblo en el marco de una construcción democrática del Estado, como se presupone en el art. 21 LF, cuando su dirección y la organización que
está a su disposición no se alejan de su base de miembros y de la ciudadanía. Un
desarrollo en este sentido no se evita por el hecho de que el Estado se limite a la financiación de determinadas actuaciones de los partidos – como hasta ahora, en
todo caso, según la apariencia, la preparación de las elecciones -, sino sólo por el
hecho de que las ayudas financieras “se concedan de forma que siga manteniéndose abierto el proceso político, se mantenga la competencia entre partidos y la vinculación
de
la
dirección
del
partido
con
su
base
social”
(Grimm,
en:
Benda/Maihofer/Vogel [Hrsg.], HbVerfR, 1983, p. 352). Si las necesidades financieras de los partidos se cubren mayoritaria o completamente con medios públicos, los
partidos no serían independientes del Estado de forma jurídico-constitucionalmente
aceptable (vid. BVerfGE 20, 56 [102]; 73, 40 [86]).
No es preciso decidir si el Estado, en vista de la imposibilidad de prescindir de los
partidos en el proceso de formación de la voluntad política en el Estado democráticamente constituido, debe implicarse en prestar apoyo financiero a los partidos cuando
se prueba que no es posible una suficiente financiación propia con las condiciones
de la moderna democracia; pues desde hace tiempo el Estado dedica a los partidos
medios públicos en medida considerable. En todo caso, el legislador no está impedido por la Ley Fundamental para apoyar financieramente a los partidos en el cumplimiento de las funciones que les otorga su estatus jurídico-constitucional, siempre
que no se perjudique, así, la apertura del proceso de la formación de la voluntad política del pueblo querida por la Constitución (vid. BVerfGE 73, 40 [86], con ulteriores
referencias).
4. Del principio de la libertad de los partidos frente a injerencias del Estado se pueden apartar ciertas medidas en vista de la extensión de una financiación estatal general de los partidos y en relación al criterio del reparto de medios, que al mismo
tiempo tienen en cuenta el principio de la igualdad de oportunidades (sobre ello infra
II. 1.). No rigen sólo para las leyes federales, de acuerdo con el art. 21 párr. 3 LF,
sino que también se han de respetar siempre que los Estados federados, de acuerdo
con el art. 71 LF, sean competentes para legislar. Estas medidas conciernen, por
una parte, al límite superior relativo, hasta el cual – en relación a sus ingresos totales
- pueden conferirse medios estatales a un partido (a), por otra, al límite superior absoluto del volumen total de las dotaciones estatales financieras a los partidos (b), y
por último a la magnitud de referencia según la cual los medios estatales que se atribuyen a los partidos se han de repartir entre ellos (c).
a) En cualquier sistema posible de financiación estatal de los partidos deben encontrarse formas para evitar que los partidos acaben dependiendo del Estado de forma
inaceptable desde la perspectiva jurídico-constitucional. La autofinanciación de los
partidos tiene prioridad frente a la financiación estatal. El principio de libertad de los
partidos frente a injerencias del Estado autoriza, por ello, la llegada de medios estatales sólo hasta la cuantía de un límite superior relativo, que se ha de determinar
para cada partido según la relación de los ingresos que él mismo ha cosechado y los
que proceden directamente de fuentes estatales. El volumen total de las ayudas estatales a un partido no debe superar la suma de los ingresos que él mismo ha cosechado (vid. § 24 párr. 2 núm. 1 a 4 y 8 PartG). Los ingresos por créditos deben quedar al margen, puesto que en otro caso los partidos, por medio de su presupuesto,
podrían influir sobre la extensión de los medios estatales que afluyen a ellos, sin
orientarse por su prestación política.
En el cálculo del porcentaje máximo permitido de medios estatales en la financiación
de los partidos – que no son idénticos a los grupos parlamentarios ni a las fundaciones consideradas próximas a los partidos (vid. BVerfGE 73, 1 [31 ss.]; 80, 188 [219
s.]) – se han de incluir por completo percepciones que le afluyen directamente del
erario público estatal. Por el contrario, no es obligado contabilizar en el porcentaje
estatal de la financiación de los partidos aquellas ventajas que repercuten sobre los
partidos indirectamente de una desgravación fiscal – jurídico-constitucionalmente
irreprochable (sobre ello infra III.) – de cuotas y de pequeñas donaciones, también
posibles para el perceptor medio de ingresos. La magnitud de estas ventajas es difícil de calcular, sobre todo en el caso de las donaciones. No favorecen directamente
a los propios partidos, sino a los donantes. Aunque el donante, en no pocas ocasiones, por la cuantía de una donación entregada a un partido atenderá a la ventaja fiscal correspondiente, lo cierto es que el éxito de un partido se mide de acuerdo con la
extensión fáctica de las donaciones que se le hacen.
b) La limitación de la medida de la financiación estatal de los partidos en función del
alcance de los ingresos que haya podido cosechar por sí mismo, imputa a sus pro-
pios esfuerzos, en relación al apoyo financiero por parte de los ciudadanos, la influencia sobre la posible cuantía de los medios que llegan a él procedentes del erario
público. Esto supone el enraizamiento de los partidos en la sociedad, como exige el
principio de libertad frente al Estado. Por ello, tal y como se ha expuesto, la autofinanciación del partido tiene prioridad respecto de la financiación estatal. De ello no
se deriva sólo que el volumen total de las ayudas estatales a los partidos no debe
superar la suma de los ingresos que haya podido reunir por sí mismo, sino también
que un aumento de estos ingresos no tiene que llevar sin más a que el alcance de la
financiación estatal de los partidos siga yendo en aumento. El alcance de la financiación estatal debe limitarse a lo que es indispensable para el mantenimiento de la funcionalidad de los partidos y no puede ser aportado por los partidos mismos. La necesidad de financiación de los partidos para el cumplimiento de las tareas que les confían la Constitución y la Ley de Partidos debe orientarse al marco de ingresos que
tienen a disposición. El Estado, atendiendo al mandato de utilización racional los medios públicos, no puede dar a los partidos más de lo que, en esencial necesitan para
el cumplimiento de sus tareas, que básicamente se sufraga mediante contribuciones
realizadas por los ciudadanos. Si el ciudadano tuviera la impresión de que los partidos “se sirven a placer” del erario público, ello llevaría necesariamente a una rebaja
de su consideración y, en último lugar, perjudicaría su capacidad para cumplir las tareas que les confía la Constitución. De acuerdo con esta medida, el alcance de los
medios financieros que han afluido a los partidos en los últimos años procedentes
del erario público, en tanto la actual situación no experimente un cambio significativo, debe considerarse suficiente. Se trata de aquellas percepciones que de hecho
han recibido los partidos, por un lado, en los años 1989 a 1992 por la igualdad de
oportunidades, por otro lado, las cuantías recibidas en forma de indemnización de
los gastos de la campaña electoral para las elecciones al Parlamento Federal de
1990 – incluyendo el importe mínimo conforme a lo dispuesto en los §§ 18 párr. 6,
39 párr. 2 PartG, que el legislador ha introducido con un aumento del tanto alzado de
los gastos de la campaña electoral -, así como las percepciones para las últimas
elecciones a los Parlamentos regionales y para las elecciones al Parlamento europeo en el año 1989. Al respecto, la indemnización por los gastos de la campaña
electoral de estos años se ha de calcular proporcionalmente a la duración del correspondiente período electoral. La cantidad resultante como valor medio de estas cuantías durante un año supone el volumen total de medios estatales que – cumpliéndo-
se el presupuesto mencionado de la situación, que se mantiene igual –, en caso de
necesidad pueden entregarse en total por la Federación y los Estados federados a
los partidos (“límite superior absoluto”). En tanto en los Estados federados de Brandenburgo, Mecklenburgo-Pomerania Occidental, Sajonia, Sajonia-Anhalt y Turingia,
la indemnización por los gastos de la campaña electoral en las últimas elecciones al
Parlamento estatal se han quedado por debajo de la cuantía habitual en el resto del
territorio federal, de 5 marcos alemanes por elector, puede partirse en la fijación del
límite superior absoluto de esta cuantía habitual.
Sin perjuicio de la necesidad de una normativa legal sobre los fundamentos de la financiación estatal de los partidos, el legislador es muy dueño de fijar, para las necesarias adaptaciones de este límite superior absoluto en atención a los cambios del
valor del dinero, por ejemplo, el ajuste de las ayudas estatales a los partidos a un índice que se refiera al desarrollo de los precios relevante para el cumplimiento de las
funciones de los partidos. También el legislador puede servirse del consejo de expertos independientes para el enjuiciamiento de la cuestión acerca de si la situación
ha cambiado de forma decisiva y, en vista de ello, si parece adecuado un aumento
del volumen total de las ayudas estatales. De ahí que, a semejanza de lo que sucede con la fijación de los salarios de los diputados y de otros titulares de cargos políticos, el procedimiento legislativo carezca en este ámbito, con carácter general, del
elemento corrector de intereses políticos contrapuestos, una circunstancia que puede, no obstante, suplirse con la ayuda de la activación de una pericia objetiva.
c) De la Constitución también se han de inferir medidas como la de que se han de
repartir los medios puestos a disposición de los partidos entre ellos. Si los pagos en
dinero procedentes del erario público bien llegan a generar el peligro de que los partidos políticos se distancien de sus bases y de las partes de la ciudadanía que apoyan su política, o se separen de ellos, o bien si por medio de aquellos pagos se llega
a crear una dependencia directa del Estado, y de esta forma la posibilidad de una influencia estatal sobre los partidos, ello depende decisivamente –como el mantenimiento de la igualdad de oportunidades – de con qué criterios se calculan aquellas
ayudas estatales.
Se atiende también el mandato de fijar el enraizamiento social de los partidos por
medio de la forma de su financiación cuando el éxito que un partido encuentra entre
los electores, o en las sumas de las cuotas procedentes de sus militantes, así como
en la extensión de las donaciones que consigue, por un lado, se convierten en una
circunstancia de peso, y por otro, el legislador las tiene en cuenta en un porcentaje
determinado en la medida de reparto. Un sistema de financiación estatal que satisfaga estas exigencias no libera a los partidos de la necesidad de orientarse a obtener
la aprobación y activamente – también financieramente – se orienta a la inclusión del
pueblo en la formación de la voluntad política. Un sistema que se corresponda con
esta forma de financiación estatal de los partidos conduce a que la decisión acerca
de si un partido recibe las prestaciones estatales y en qué medida esto sucede según las reglas prefijadas legalmente, se condiciona a los ciudadanos. La clave del
reparto que vincula los tres criterios mencionados de forma adecuada satisface también la pretensión de influir lo menos posible sobre la decisión autónoma de los partidos en relación a su estructura interna y estrategia, con las que pretenden conseguir
el mayor éxito posible entre los electores. Junto a los partidos con gran número de
militantes, que encuentran su base financiera principalmente en un amplio apoyo por
medio de cuotas y de donaciones de sus afiliados y en la campaña electoral intentan, más allá de sus propios votantes, conseguir acercarse a otro sector del electorado, también deben poder existir partidos que sobre una débil base de número de afiliados se preocupan por conseguir influencia política y éxito electoral.
En tanto aquí se atiende a los ingresos por cuotas y donaciones realizadas a los partidos, en todo caso, para no perjudicar la igualdad de oportunidades de los partidos y
el derecho de los ciudadanos a una participación igual en el proceso de formación
de la voluntad política, a diferencia de lo que sucede en la determinación del límite
superior relativo (arriba a), sólo se tienen en cuenta las entregas de una magnitud tal
que todos los partidos, con independencia de sus objetivos políticos, las registran y
también pueden permitírselas los perceptores de ingresos medios. El límite jurídicoconstitucional determinante para el privilegio fiscal de las cuotas de miembros y de
las donaciones (sobre ello infra III.2) también se ha de respetar aquí.
En este contexto del principio de igualdad de oportunidades se deduce algo más: la
normativa del derecho electoral, en principio irreprochable desde la perspectiva jurídico-constitucional en atención a la capacidad de funcionamiento del Parlamento,
con elementos tales como la introducción de una barrera legal o de un porcentaje de
firmas, pretende que actúen contra una dispersión de los votos, dificultando la entrada en la competencia política de partidos recientes y más pequeños, perjudicando su
apertura. Puesto que este efecto se habría reforzado cuando también la indemnización hubiera sido independiente de los gastos de la campaña electoral de entrada de
un partido en el Parlamento a elegir, la Sala ha decidido que el legislador puede condicionar, sin embargo, la indemnización de estos gastos del partido al requisito de
que éste alcance un porcentaje mínimo de votos que pruebe la seriedad de su esfuerzo en conseguir el éxito electoral, y de esta forma en la realización de un programa político; este porcentaje mínimo de votos debe, en cualquier caso, fijarse muy
por debajo del límite del 5% (vid. BVerfGE 20, 56 [117 s.]; 24, 300 [339 ss.]). Lo mismo es aplicable también aquí.
Si el Estado, sin embargo, limita – a lo cual, según lo dicho, está básicamente obligado – el alcance de sus indemnizaciones a los partidos políticos no sólo según su
éxito electoral, sino también según su éxito en conseguir cuotas de miembro y según
sus ingresos por donaciones, esto puede favorecer a aquellos partidos que han conseguido la entrada en el Parlamento. En su condición de partidos con representación
parlamentaria, en comparación con los partidos que se han estrellado contra la barrera legal, tienen mayores oportunidades de presentarse ante los electores en las
futuras elecciones y hacer publicidad de sus objetivos políticos. El legislador tendrá
que comprobar si esta ventaja con efectos potencialmente también sobre la entrada
de militantes y sobre los ingresos por donaciones de los partidos representados en
el Parlamento, que desaparece por la introducción estatal de la barrera legal, necesita una compensación; podría, por ejemplo, hacer que se atribuya al criterio del resultado electoral de aquellos partidos que, por una parte, obtienen el mínimo de votos
exigible, pero por otra parte, no han alcanzado ningún representante, un peso relativamente mayor en el reparto de las indemnizaciones a repartir en conjunto entre todos los partidos. En todo caso, esto no puede llevar, si se atiende al principio de libertad de los partidos frente a injerencias del Estado, en ningún caso, a una financiación con medios públicos preponderante de un partido en comparación con los ingresos que él mismo ha podido cosechar.
5. a) De acuerdo con esta medida, la normativa adoptada en el § 18 párr. 6 PartG no
resiste el control constitucional. El legislador, con ella, ha lesionado el principio de la
libertad de los partidos frente a injerencias del Estado y de esta forma, al mismo
tiempo, al recurrente en su estatus constitucional que le garantiza el art. 21 LF (vid.
BVerfGE 73, 40 [66]). Ello se deriva de que el importe base – sin perjuicio de la cir-
cunstancia de que el legislador lo haya previsto como parte integrante de la indemnización de los gastos de la campaña electoral –, en principio, se concede con independencia de qué resultado haya obtenido el partido que lo recibe entre los electores, así como de la obtención de cuotas de afiliado y donaciones. Tal financiación
básica, independiente del resultado de los partidos, sin embargo, incumple el objetivo que persigue la Constitución con la garantía del principio de libertad de los partidos frente a injerencias del Estado: la fijación de su enraizamiento social, su activa
orientación a los ciudadanos y a las elecciones. En este enjuiciamiento no cambia
nada que la ley, por un lado, reserve la concesión del importe base a aquellos partidos que al menos hayan obtenido el 2% de los segundos votos válidamente emitidos
en la circunscripción electoral, y que, por otro, por medio del doble límite de corte del
§ 18 párr. 6 inciso 2 y párr. 7 PartG, limite la cuantía del importe base en su límite
superior. Con independencia de las diferentes dudas de constitucionalidad que se
quieran oponer a esta normativa, en sí misma considerada, los límites impuestos
tanto aquí como allí, a pesar de que atenúan sus deficiencias constitucionales, no
son capaces, sin embargo, ponerle remedio por sí mismos.
b) Huelga el control de la normativa del importe base del § 18 párr. 6 PartG con arreglo al principio de igualdad de oportunidades de los partidos (art. 21 párr. 1 en relación con el art. 3 párr. 1 LF). Puesto que esta forma de la financiación básica estatal
de los partidos en conjunto se ha revelado inconstitucional, y sobre esta base se ha
de comprobar que el § 18 párr. 6 PartG lesiona al recurrente en su estatus jurídicoconstitucional, no es reconocible un interés del recurrente merecedor de protección,
de forma que se hayan de someter todavía a control constitucional por separado las
partes integrantes de la normativa impugnada del precepto desde el punto de vista
de una lesión al principio de la igualdad de oportunidades de los partidos: la limitación a los partidos que hayan alcanzado al menos el 2% de los segundos votos emitidos en la circunscripción electoral, y el tratamiento igual de los partidos que se presentan en todo el territorio electoral o en sólo una parte de éste.
II.
La igualdad de oportunidades recogida en el § 22a párr. 2 PartG en la redacción del
art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG 1988 lesiona al recurrente en su derecho a la igualdad de
oportunidades de los partidos en la competencia política, derivado del art. 21 párr. 1
y del art. 3 párr. 1 LF (1.). Esta carencia jurídico-constitucional afecta no sólo a cier-
tas partes integrantes de la normativa de la igualdad de oportunidades; aquélla se
predica del propio concepto asumido en la normativa.
La regulación de una equiparación de cuantías es inconstitucional (2.a); además, la
igualdad de oportunidades no es adecuada para alcanzar el fin de compensación
que se ha propuesto (2.b). El fundamento de la objeción jurídico-constitucional lo da
finalmente la intercambiabilidad recíproca de los ingresos por cuotas y donaciones
por parte de los partidos políticos (2.c).
Así pues, en tanto la inconstitucionalidad de la nueva normativa de 1988 de la igualdad de oportunidades tiene sus causas en carencias que ya existían en la versión
original del § 22a párr. 2 PartG, recogida en la Ley de Modificación de la Ley de Partidos y otras leyes de 22 de diciembre de 1983 (BOF I p. 1577), la Sala no se atiene
a la interpretación que sostuvo en su sentencia de 14 de julio de 1986 (BVerfGE 73,
40).
1. La igualdad de oportunidades da lugar a ayudas estatales a los partidos políticos
en distintas cuantías que producen efectos sobre la situación competencial de los
mismos. En los ejercicios económicos de 1987 a 1990 se produjeron, sobre la base
de la nueva redacción del § 22a párr. 2 PartG, atendiendo a la normativa transitoria
del § 39 párr. 1 PartG, pagos destinados a fomentar la igualdad de oportunidades a
los partidos con derecho a ello por un importe total de alrededor de 96,6 millones de
marcos alemanes. La cuantía de las ayudas en particular osciló, por ejemplo, en el
año 1989, entre 10,1 millones de marcos alemanes al SPD, 8,1 millones de marcos
alemanes a la CDU, 2,4 millones de marcos alemanes a la CSU y 1,4 millones de
marcos alemanes al FDP; el recurrente no recibió ninguna ayuda (vid. sobre ello el
informe de la Presidenta del Parlamento Federal alemán sobre los informes de cuentas de 1989 de los partidos, de 2 de septiembre de 1991, BOPF 12/1100, p. 5). El
precepto relevante para el cálculo de la igualdad de oportunidades del § 22a párr. 2
PartG se ha de confrontar por ello, ante todo, con el principio de la igualdad de oportunidades de los partidos.
a) El derecho de los partidos políticos a la igualdad de oportunidades se deriva del
significado que corresponde a la libertad de fundación de partidos y al principio del
multipartidismo en la democracia liberal. No sólo se aplica al procedimiento electoral
mismo, sino también a la preparación de las elecciones y a la competencia de los
partidos a la hora de obtener donaciones, así como a la concesión de ayudas financieras estatales.
El principio de igualdad de oportunidades está unido estrechamente a los principios
de generalidad e igualdad de las elecciones, que se derivan del principio democrático. Por ello, en este ámbito – al igual que en el trato igual de los electores garantizado por los principios de generalidad e igualdad de las elecciones –, la igualdad es
estricta y formal. Esto tiene como consecuencia que también el principio de la igualdad de oportunidades de los partidos políticos se ha de manejar en sentido estricto.
Cuando el poder público se entromete en la competencia entre partidos de una manera que puede alterar sus oportunidades, su parecer se somete a límites especialmente estrechos. En especial, el legislador no puede falsear la situación competencial previa. El principio de igualdad de oportunidades no exige, por una parte, compensar diferencias previas con el objetivo de crear una igualdad competencial. Por
otra parte, impide al legislador agudizar, por medio de las ayudas financieras, las desigualdades fácticas preexistentes de las oportunidades competenciales (jurisprudencia constante; vid. recientemente BVerfGE 73, 40 [89]; 78, 350 [358] – siempre
con ulteriores referencias).
b) Los pagos en concepto de igualdad de oportunidades que vienen a favorecer a
los partidos, de forma querida, en diferente cuantía, de acuerdo con el § 22a párr. 2
PartG, influyen sobre la situación competencial previa existente entre los partidos;
por este motivo precisan una razón que las justifique, que subsista ante el principio
de igualdad formal en sentido estricto.
La igualdad de oportunidades se introdujo en la Ley de Partidos con el objetivo de
compensar, por medio de la renuncia estatal a los impuestos en las cuotas de miembro y las donaciones, las distorsiones a la competencia causadas entre los partidos
(vid. el informe de la Comisión de Interior del Parlamento Federal, de 29 de noviembre de 1983, al proyecto de ley sobre la nueva regulación de la financiación de partidos, BOPF 10/697, p. 8 s., en referencia al informe de la Comisión de Expertos convocada por el Presidente sobre la nueva regulación de la financiación de partidos,
1983, p. 202; vid. además la BVerfGE 73, 40 [86, 88]). Este objetivo no ha cambiado
por la nueva redacción que el art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG 1988 ha realizado del §
22a párr. 2 PartG.
El reparto de las indemnizaciones estatales a los partidos, a realizar de acuerdo con
lo dispuesto en el § 22a PartG, con diferente alcance, es sólo compatible con el principio de igualdad a aplicar aquí formalmente cuanto y en tanto sea necesario y adecuado un pago de equiparación de oportunidades para compensar distorsiones
constitucionalmente inaceptables de la competencia (vid. sobre ello también BVerfGE 73, 40 [86 ss., 89]).
2. No satisface estas exigencias jurídico-constitucionales del principio formalizado de
igualdad el § 22a párr. 2 PartG en la redacción de la Ley de Reforma de 1988, y ello
desde diversos puntos de vista.
a) La normativa de la igualdad de oportunidades consagrada en el § 22a párr. 2
PartG en su nueva redacción (art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG) introduce el cálculo separado de la igualdad de oportunidades para la renuncia fiscal estatal por las cuotas y
las donaciones para conseguir así un reparto de las indemnizaciones en favor de los
partidos con muchos miembros, pero relativamente “escasos” en donaciones, con la
finalidad de atender mejor a los objetivos de aquél instituto en comparación con la situación jurídica vigente hasta ahora (vid. el informe del Presidente del Parlamento
Federal sobre los informes de cuentas, así como sobre el desarrollo de las finanzas
de los partidos de acuerdo con el § 23 párr. 5 PartG, de 14 de marzo de 1988, BOPF
11/2007, p. 6, y las contribuciones orales de los Diputados Spilker [CDU/CSU] y
Bernrath [SPD] con ocasión de la primera votación del proyecto de ley de reforma el
13 de octubre de 1988, acta pp. 6854, 6856).
Sin embargo, no es necesaria una igualdad de oportunidades en el caso de las cuotas de los afiliados; las disposiciones legales sobre la deducción fiscal de las cuotas
de los militantes a los partidos políticos no producen distorsiones en la competencia
política que el principio de igualdad de oportunidades sea susceptible de compensar.
(1) El favorecimiento fiscal de las cuotas y las donaciones está, pues, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, expuesto a crítica jurídicoconstitucional, porque favorece a los perceptores de altos ingresos y, de esta forma,
a aquellos partidos que se dirigen típicamente a los círculos con altos ingresos (sobre ello infra III. 1.). Infringiría el principio de la igualdad de oportunidades de los partidos cuando la desgravación fiscal alcanzase un nivel tal que fuera susceptible de
cambiar la situación previa de competencia entre los partidos, adquiriendo así una
seria relevancia. (vid. BVerfGE 52, 63 [91]). Da lugar, pues, a distorsiones en la competencia entre los partidos causadas por el Estado o al menos agravadas por el mismo, no una mayor – en términos absolutos – “ventaja fiscal” indirecta de un partido
en las cuotas, con muchos miembros y por tanto con inferior pago de cuotas, sino
una ventaja fiscal indirecta desproporcionada por exceso, medida de acuerdo con el
número de miembros. Sólo ello exige y justifica una igualdad de oportunidades.
También los trabajos preparatorios de la normativa sobre la igualdad de oportunidades prueban que por parte del legislador no se trataba, por ejemplo, de compensar
los diferentes ingresos por cuotas y donaciones de los partidos en particular; únicamente debe ser compensado el efecto desigual de las normas fiscales y, de esta forma, la diferente cuantía de las ventajas fiscales en relación al resultado electoral de
un partido, que favorecen a los partidos indirectamente por medio de la renuncia fiscal del Estado (vid. el informe de la Comisión de Expertos sobre la nueva ordenación
de la financiación de los partidos, 1983, p. 204 s., y el informe de la Comisión de Interior del Parlamento Federal alemán de 29 de noviembre de 1983, cit., BOPF
10/697, p. 8 s.).
Una necesidad de compensación no existe típicamente en el privilegio fiscal de las
cuotas de miembros a partidos políticos. Según lo expuesto por la Comisión de Expertos, en su informe sobre la nueva regulación de la financiación de partidos (cit., p.
113), la cuota de miembro subió en los partidos – en distinta medida – según nivel
de ingresos de media en todos los partidos del Parlamento Federal, de 2,05 marcos
alemanes mensuales en el año 1968, a 5,90 marcos alemanes mensuales en el año
1981. De los informes de cuentas de los partidos de los años 1987 a 1989 se pueden descubrir en los partidos del Parlamento Federal valores medios mensuales de
las cuotas de miembros que oscilan entre 6,51 marcos alemanes en el año 1987 en
la CSU y 12,53 marcos alemanes en el año 1989 en el recurrente. La información de
los partidos representados en el Parlamento Federal en la 11ª Legislatura confirma
además los datos citados. Las cuotas de afiliado de los partidos políticos se mueven
por debajo del límite superior de 1.200 marcos alemanes, y en caso de declaración
conjunta de los cónyuges, 2.400 marcos alemanes anuales; hasta las cuotas de afiliado y las donaciones llevan conforme al § 34g EStG236 una retención del 50% de
los pagos facilitados de la deuda fiscal (vid. sobre ello BVerfGE 73, 40 [75]). Puesto
que la desgravación fiscal tiene lugar en el ámbito de aplicación del § 34g EStG, en
236
N. e. Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas (Einkommsteuergesetz).
principio, para todos los contribuyentes obligados al pago de impuestos en la misma
cuantía – con independencia de su límite fiscal individual –,, no alcanzando la cuota
de miembro media anual en los partidos políticos una magnitud que favorezca a los
estratos de población con mayores ingresos, no existe una necesidad de compensar
por medio del privilegio fiscal de las cuotas de afiliado que pueda justificar una igualdad de oportunidades en las mismas.
(2) En la uniforme desgravación fiscal del § 34g EStG no pueden, en cualquier caso,
tomar parte los contribuyentes no obligados al pago del impuesto sobre la renta. Con
independencia del tamaño de este grupo de miembros del partido, su exclusión del
favorecimiento operado por el § 34g EStG no lleva, sin embargo, a distorsiones en la
competencia entre los partidos que puedan ser compensadas por la igualdad de
oportunidades del § 22a PartG. El precepto del § 22a párr. 2 PartG, en tanto regula
la compensación de las cuotas, sólo tiene como objetivo compensar la ventaja fiscal
indirecta que se presume en la relación entre el número de afiliados y la cuantía media de las cuotas, sin tener en cuenta la desgravación fiscal del contribuyente particular. Al respecto, la ley parte de una desgravación fiscal media por una cuantía del
40% de la cuota facilitada (vid. sobre ello BVerfGE 73, 40 [90 ss.]). La igualdad de
oportunidades de acuerdo con el § 22a PartG, no se ha establecido en principio
como una compensación en favor de los partidos políticos que tienen un número de
miembros superior a la media, que no se pueden permitir el disfrute de la desgravación fiscal. Por ello puede quedar aquí abierto si tal compensación estaría ordenada
por la Constitución.
(3) Si de la renuncia fiscal del Estado en las cuotas de los afiliados a partidos políticos no se deriva una necesidad de equiparación que pueda ser satisfecha por medio
de la aplicación del § 22a PartG – así lo ha apuntado también en la vista oral el representante del Parlamento Federal -, así, la inclusión de las cuotas de los militantes
igualmente en el § 22a párr. 2 PartG tampoco puede ser justificada desde el punto
de vista alegado por el recurrente en 1. La limitación de la igualdad de oportunidades
para las donaciones conduciría a manipulaciones, y en cualquier caso, a cambios
más profundos por parte de los partidos, de ingresos por donaciones a ingresos por
cuotas. De la diferenciación jurídica y fáctica entre donaciones y cuotas también ha
partido el legislador en el § 27 párr. 1 PartG, y especialmente en la fórmula de cálculo de la igualdad de oportunidades contenida en el § 22a párr. 2 PartG. La definición
legal de las cuotas y las donaciones en el § 27 párr. 1 PartG permite, en cualquier
caso, a los partidos cambios entre las formas de ingreso por medio de la correspondiente configuración normativa con un alcance de no poca importancia (con más detalle vid. sobre ello c). Esto no justifica, sin embargo, la lesión del principio de la
igualdad de oportunidades de los partidos, que se fundamenta en que por medio del
§ 22a párr. 2 PartG se deducen cuantías de igualdad de oportunidades en una cuantía que influya la situación competencial de los partidos, aunque no existe, como se
ha expuesto, necesidad de compensación.
b) La igualdad de oportunidades, como se ha mostrado (supra a.1), debe compensar
a los partidos en relación a las cuotas y a las donaciones con ventajas fiscales a su
favor, en tanto éstas se muestren desproporcionadas por exceso en relación a su
número de miembros y a sus resultados electorales. El precepto del § 22a párr. 2
PartG, sin embargo, no es apropiado para alcanzar el objetivo de compensación tras
la igualdad de oportunidades. Sobre la base de la forma de cálculo allí regulada no
se compensan las diferencias preexistentes de forma fiable, sino que se crean nuevas desigualdades entre los partidos; la disposición, por ello, infringe el principio de
igualdad de oportunidades de los partidos.
(1) La falta de aptitud de la disposición para alcanzar su objetivo tiene su causa, ante
todo, en que la extensión de las cuantías de indemnización a pagar a los partidos
con derecho a ello se determina básicamente a raíz de la distancia más alta de la llamada cantidad de partida (§ 22a párr. 2 incisos 1 y 2 PartG) a las cantidades de partida de los demás partidos. Cuanto mayor es la distancia absoluta de la cantidad
más alta de partida de un partido político que ha de considerarse como partido modelo, de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 1 PartG, con las cantidades de partida
de los restantes partidos, tanto mayores son las cantidades de compensación de los
partidos con derecho a la igualación de oportunidades, e incluso con las ventajas fiscales indirectas que se mantienen igual en los ingresos por cuotas y donaciones. Incluso en la limitación esquemática de las indemnizaciones por igualdad de oportunidades de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, al 10% de la indemnización de
los gastos de la campaña electoral por partido y ejercicio económico – sin embargo,
en principio sólo sin ellas – pueden las ayudas en concepto de igualación de oportunidades alcanzar una cuantía que va más allá de la cantidad de las ventajas fiscales
que en conjunto indirectamente afluyen a los partidos – un resultado que no es com-
patible con el objetivo de la igualación de oportunidades de compensar los superávits de los partidos, en particular indirectamente con las ventajas fiscales. El límite de
corte del 10% contenido en el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, que debe impedir estos
resultados, es además por su parte inconstitucional, como se ha de ver (abajo [3]).
(2) Los efectos del cálculo de la igualdad de oportunidades de acuerdo con lo dispuesto en el § 22a párr. 2 PartG, objeto de reparos, que no están en situación de
producir dicha igualdad, se pueden ver con el ejemplo de la equiparación de oportunidades para el ejercicio económico de 1990.
La equiparación de oportunidades de 1990 se calcula, de acuerdo con la perspectiva
proporcionada por la administración del Parlamento Federal y que confirma el cálculo proporcionado por el recurrente en la vista oral, y entregado a las demás partes
procesales, con algunas discrepancias que no resultan de interés para la decisión,
de la forma que a continuación se expone:
GRÁFICA 1
CÁLCULO DE LA IGUALACIÓN DE OPORTUNIDADES SOBRE LA BASE DE LOS INFORMES DE CUENTAS DE 1990
Partido
40% de las
Número de
Cantidad
Cantidad máxima Diferencia
40% de las
Segundos
cuotas de los
miembros
de partida de acuerdo con
entre c.5
donaciones
votos
miembros
obligados al A
c.4 multipl. por
y c.2
Elecciones
marcos
pago de
Divisor
número de
PF 1990
alemanes
cuotas
c.2
miembros
por c.3
1
2
CD
CSU
FDP
SPD
GRÜNE*
REP*
DIE
GRAUEN*
ÖDP*
33.502.798,00
6.152.891,20
4.224.944,40
51.621.434,00
4.153.382,58
543.543,73
34.013,60
70.951,76
3
653.446
186.198
66.735
919.129
39.907
16.729
1.524
4.090
4
51,2710
33,0449
63,3093
56,1634
104,0765
32,4911
22,3186
17,3476
Menos del 5% de los segundos votos válidamente emitidos
5
41.369.208,85
11.788.065,04
--58.189.413,60
2.526.484,24
1.059.101,28
96.483,37
258.935,04
6
7
8
7.866.410,85
5.635.173,84
--6.567.979,60
1.626.898,34
515.557,55
62.496,77
187.983,28
29.361.575,60
14.518.886,80
9.181.398,00
14.613.625,60
4.189.049,54
710.358,74
79.813,95
452.038,92
13.277.691
3.302.980
3.956.052
13.355.171
1.778.195
871.773
311.333
191.306
GRÁFICA 2
Partido
1
CD
CSU
FDP
SPD
GRÜNE
REP
DIE
GRAUEN
ÖDP
Cantidad
de
partida B
Divisor
c.7
Por c. 8
9
2,2113
4,3957
2,3208
1,0942
2,3558
0,8148
0,2564
2,3629
Cantidad
máxima de
acuerdo con
c. 9 multipl.
por nº de
segundos
votos c. 8
Diferencia
entre c. 10 y
c. 7
Suma de c. 6
y c. 11
partido por 2
Cantidad
máxima 10%
de (tanto
alzado de los
gastos de la
campaña
electoral e
importe base)
a indemnizar
EQUIPARACIÓN
DE
OPORTUNIDADES
= cuantía de c. 12,
limitada por la
cantidad máx en c.
13
10
58.364.46,33
--17.389.617,78
58.705.325,16
7.816.411,76
3.832.052,58
1.368.526,47
840.923,78
11
29.003.170,73
--8.208.219,78
44.091.699,56
3.627.362,22
3.121.693,84
1.288.712,52
388.884,86
12
18.434.790,79
2.817.586,92
4.104.109,89
25.329.839,58
1.000.231,94
1.818.625,70
675.591,15
288.434,07
13
10.069.066,83
3.589.473,79
4.013.710,72
10.119.398,00
2.079.214,52
1.019.350.00
202.242,57
124.272,78
14
10.069.066,83
2.817.586,92
4.013.710,72
10.119.398,00
1.000.231,94
1.019.350.00
202.242,57
124.272,78
Comprobado
Geβmann
(reducida)
(reducida)
(reducida
(reducida)
(reducida)
(reducida)
GRÁFICA 3
CÁLCULO DE LA EQUIPARACIÓN DE OPORTUNIDADES SOBRE LA BASE DE LOS INFORMES DE CUENTAS DE 1990
(partiendo de que LOS VERDES fueran el partido modelo en las cuotas – lo que no fue así)
Partido
40% de las cuotas
Número de
Cantidad de
Cantidad
Diferencia
Los datos en
de los miembros
miembros obligados
partida A
máxima de
entre c. 5
c. 7 – 11 se
en marcos
al pago de cuotas
Divisor c.2
acuerdo con
y c. 2
mantienen
alemanes
por c. 3
c.4 mult. por
como en la
nº de
Gráfica 1
miembros
(c. 3)
1
2
3
4
5
6
CD
CSU
FDP
SPD
GRÜNE
REP
DIE
GRAUEN
ÖDP
33.502.798,00
6.152.891,20
4.224.944,40
51.621.434,00
4.153.382,58
543.543,73
34.013,60
70.951,76
653.446
186.198
66.735
919.129
39.907
16.729
1.524
4.090
51.2710
33.0449
63.3093
56.1634
104.0765
32.4911
22.3186
17.3476
68.008.372
19.378.836
6.945.545
95.659.729
--1.741.096
158.613
425.673
34.505.574
132.225.945
2.720.601
44.038.295
--1.197.552
121.599
354.721
total
100.303.950,00
96.164.287
GRÁFICA 4
Partido
Suma de c. 6 y c.
11 partido por 2
Cantidad máxima: 10%
indemnización por gastos
de la campaña electoral
Equiparación de
oportunidades
1
CD
CSU
FDP
SPD
GRÜNE
REP
DIE GRAUEN
ÖDP
12
31.754.372
6.612.973
5.464.410
44.064.997
1.813.681
2.159.623
705.156
371.803
13
10.069.066,83
3.589.473,79
4.013.10,72
10.119.398,00
2.079.214,52
1.019.350,00
202.242,57
124.727,78
14
10.069.066,83
3.589.473,79
4.013.10,72
10.119.398,00
1.813.681,00
1.019.350,00
202.242,57
124.727,78
(reducida)
(reducida)
(reducida)
(reducida)
(reducida)
(reducida)
(reducida)
La equiparación de las donaciones recogida en la columna 11 de la gráfica se eleva
a una suma que para el SPD supone más del 300% por encima de la desgravación
fiscal que indirectamente, de hecho, afluye en las donaciones (columna 7). Ante
todo, la suma de la equiparación de las donaciones calculada se eleva, para todos
los partidos con derecho a la igualación (columna 11), a unos 16,6 millones de marcos alemanes más que la suma de las ventajas fiscales que le han correspondido de
acuerdo con la columna 7. La causa de la elevada cuantía de la equiparación de las
donaciones es la cantidad de partida de la CSU, convertido en partido modelo, el
cual, debido evidentemente a los ingresos por donaciones muy superiores a la media para el partido en el año 1990, con 4,3957 puntos, llega casi al doble de las cuotas de equiparación del partido más próximo. La equiparación de las donaciones
orientada en el punto de partida justamente a la ventaja fiscal relativamente más alta
de la CSU, no puede hacer ya justicia al propósito legislativo de compensar las ventajas fiscales desproporcionadas por exceso de los partidos, en particular entre ellos.
Se calculan, de acuerdo con el § 22a párr. 2 PartG, cuantías de igualación que llegan cerca de las ventajas fiscales que han correspondido en conjunto a los partidos,
o que, como ocurrió en 1990 (columna 11), las superan sobradamente. Ahora bien,
las cuantías para la igualación de las oportunidades calculadas de acuerdo con el §
22a PartG descienden por la división aritmética entre dos, de acuerdo con el § 22a
párr. 2 inciso 3 PartG y, por último, limitadas en el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG al
10% de la indemnización de los gastos de campaña electoral de cada partido; pero
esto no puede cambiar el hecho de que el procedimiento de cálculo para determinar
la cuantía de la igualación de oportunidades de los demás partidos, sobre el cual
han de calcularse las cuantías de compensación correspondientes a las ventajas fiscales relativamente más elevadas en relación al partido modelo, no puede asegurar
el resultado de que se han referido suficientemente a las ventajas fiscales que de
hecho afluyen a los partidos en particular.
(3) Por último, puede aquí quedar abierta la cuestión de si la formación de la media
aritmética de la cuantía de compensación calculada para las ventajas fiscales en las
donaciones y las cuotas (§ 22a párr. 2 inciso 3 PartG) se somete a importantes objeciones de constitucionalidad; en todo caso esta forma de cálculo se aproxima a la
conclusión de que ni el procedimiento de cálculo original (§ 22a párr. 2 incisos 1 y 2
PartG), especialmente la admisión de una ventaja fiscal del 40%, no responde al objetivo de la normativa en el § 22a PartG, o el subsiguiente acortamiento a la mitad (§
22a párr. 2 inciso 3 PartG) lleva a un falseamiento del cálculo en sí correcto. En
cualquier caso, la limitación de la cuantía por igualación de oportunidades a pagar a
un máximo anual del 10% de la indemnización de los gastos de campaña electoral
que corresponden al partido (§ 22a párr. 2 inciso 4 PartG) del cálculo de la equiparación de oportunidades es poco objetivo y, por tanto, desigual. No existe una relación
objetiva reconocible entre la compensación que corresponde al partido por el exceso
relativo de ventajas fiscales que han afluido a otros partidos, y el coste de la dirección de la campaña electoral por unas elecciones al Parlamento Federal de hasta
hace cuatro años atrás como medida para la limitación de la cuantía de la igualación
de oportunidades.
Otra ulterior carencia, que tomada en sí misma ya lleva a la inconstitucionalidad del
límite de corte del 10% del precepto del § 22a párr. 2 inciso 4 PartG consiste en que
la limitación esquemática de la igualdad de oportunidades al 10% de la indemnización de los gastos de la campaña electoral, por su parte, lleva necesariamente a la
infracción del principio de igualdad de las oportunidades de los partidos. Este límite
superior nivela la igualación de las oportunidades en relación a la indemnización de
los gastos de campaña electoral sin atender a que, como las cuantías de igualación
las de oportunidades calculadas de acuerdo con el § 22a párr. 2 incisos 1 a 3 PartG,
que fueron determinadas con el objetivo de la compensación de las distintas ventajas fiscales, se les da un peso distinto según la relación de los partidos entre sí. Así,
las ayudas por igualación de oportunidades que recibe según la perspectiva efectua-
da, la CDU para el ejercicio económico de 1990, son apenas inferiores a las del
SPD, aunque – como prueba la columna 12 de la gráfica – a éste en realidad le correspondería una compensación superior a 7 millones marcos alemanes.
El cálculo de la igualación de oportunidades que se deriva de la gráfica para el año
1990 muestra además el significado práctico de este límite de corte. A pesar de la división aritmética tuvieron que acortarse en seis de los ocho partidos con derecho a la
equiparación las cuantías de igualación de oportunidades a la cuantía máxima de
acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG; no se trataba de sumas despreciables –
por ejemplo, en el caso del SPD de la reducción de 25,329 millones de marcos alemanes a 10,1 millones. Como resultado, la aplicación del § 22a párr. 2 inciso 4
PartG lleva, en cualquier caso, a lo largo de los años a diferencias relativas importantes en los ingresos por las cuotas y las donaciones de los partidos que, en la
igualación de las oportunidades orientada a la ventaja fiscal presumida de los partidos, produce además un aumento meramente lineal de la indemnización de los gastos de la campaña electoral de los partidos de alrededor de un 10%. En lugar de
compensar las distorsiones en la competencia producidas por la renuncia fiscal a los
impuestos, esta modalidad de igualación de oportunidades lleva a nuevas desigualdades.
(4) El cálculo de la igualación de oportunidades para el año 1990 muestra también, a
la vista de la equiparación de las cuotas, cuán poco idóneo es este instrumento de financiación de partidos para alcanzar el fin que le corresponde según los objetivos legales. En las cuotas el recurrente, en especial, debido al alto porcentaje del salario
de los citados mandatarios allí asentado, con gran diferencia consigue la cantidad de
partida más alta (columna 4 de la gráfica). Pero no sólo por ello es el partido modelo
en el que se calcularía el derecho a la igualación de los restantes partidos, porque
en las elecciones al 12º Parlamento Federal en diciembre de 1990 únicamente pudo
reunir el 4,8% de los segundos votos (§ 22a párr. 2 inciso 1 PartG). Con independencia de la cuestionabilidad de la normativa adoptada en el § 22a párr. 2 inciso 1
PartG, de la que se deriva que los resultados electorales de diciembre de 1990 son
importantes para el cálculo de la igualación de las oportunidades tanto para el ejercicio económico de 1989 como también para el de 1990, se derivaría, en caso de obtener un resultado electoral de sólo un 0,2% más que el del recurrente – con los de-
más parámetros de cálculo sin experimentar cambio alguno –, una igualación de las
cuotas completamente distinta.
Por lo tanto, si el recurrente se hubiera convertido en el partido modelo en 1990, se
hubiera prácticamente quintuplicado la suma de las cuantías entregadas en la columna 6 de la gráfica 1 en concepto de igualación de las cuantías de los actuales
20,836 millones de marcos alemanes a alrededor de 96 millones de marcos alemanes (columna 6 de la gráfica 2), sin que los ingresos por cuotas de los partidos, ni las
ventajas fiscales indirectas presumidas hubieran experimentado cambio alguno.
También la suma de la igualación de cuotas (columna 6 de la gráfica 2) hubiera alcanzado así sólo justo por debajo del conjunto de ventajas fiscales en este ámbito
(columna 2 de la gráfica 1 y de la gráfica 2). Igualmente, el resultado de los pagos, a
pesar del enorme aumento de la equiparación de cuotas, se hubiera elevado realmente poco con la consecuencia de que en adelante todos los partidos, con la excepción del partido LOS VERDES (partido modelo), hubieran recibido una igualación
de oportunidades recortada, de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, al 10%
de la indemnización por los gastos de la campaña electoral (columna 14 de la gráfica
2). Ambos – la multiplicación de la equiparación de cuotas con un resultado electoral
poco distinto y la consecuente cuantía de igualación de oportunidades similar- prueban la contradicción interna del cálculo de la igualación de oportunidades y, al mismo tiempo, la falta de capacidad de la norma impugnada para conseguir la equiparación de las distintas ventajas fiscales entre los partidos. El resultado es evidente: debido a la falta de aptitud para conseguir el objetivo de equiparación pretendido, las
ayudas en concepto de igualación de oportunidades que se han calculado de acuerdo con lo dispuesto en el § 22a párr. 2 PartG han producido como consecuencia, por
su parte, distorsiones en la competencia entre los partidos.
(5) Por el contrario, el examen aportado por el Parlamento Federal sobre que la
igualación de oportunidades modificada en la redacción de la Ley de Modificación de
1988 es en mucha mayor medida más adecuada que la anterior redacción para dar
lugar a un reparto justo de las ayudas en concepto de igualación a favor de los partidos con muchos miembros, pero con “pocos donantes”, no afectan a las carencias
apuntadas de la equiparación de oportunidades. Estas carencias aparecen, por lo
demás, de forma especial en la equiparación de oportunidades para el ejercicio económico de 1990, pero en modo alguno se limitan a ese ejercicio económico, puesto
tienen su origen no, por ejemplo, en un peculiar resultado de las cuotas, las donaciones o las elecciones de ese año, sino en la forma de cálculo con base en la ley del §
22a párr. 2 PartG.
(6) Por ello, puede depender de si el cálculo de la equiparación de oportunidades, de
acuerdo con lo dispuesto en el § 22a párr. 2 PartG, resulta objetable también jurídico-constitucionalmente, porque incluye en la equiparación de las donaciones también los ingresos completos por donaciones a los partidos, y de esta forma también
abarca aquellos donantes para los que el Estado no contempla una desgravación fiscal necesitada de equiparación.
c) También es constitucionalmente objetable el cálculo de la igualación de oportunidades, finalmente, en tanto al abrir el § 22a párr. 2 en relación con el § 27 párr. 1
PartG, permite a los partidos políticos en cierta medida la posibilidad de cambiar los
ingresos por cuotas o donaciones de una a otra forma de ingreso.
(1) Ahora bien, la concreción conceptual legal de las cuotas y donaciones en el § 27
párr. 1 PartG está suficientemente precisada de acuerdo con los puntos de vista del
Estado de Derecho (vid. BVerfGE 78, 205 [212], con ulteriores referencias). Conectando la definición legal del § 27 párr. 1 PartG, el encuadramiento de la entrega monetaria de un miembro del partido como cuota o como donación de manera exclusivamente formal a la característica de su regularidad y fundamento estatutario, abre a
los partidos la posibilidad de influir sobre el hecho de si las prestaciones monetarias
de sus miembros se han de considerar cuotas (§ 24 párr. 2 núm. 1 PartG) o donaciones (§ 24 párr. 2 núm. 4 PartG). En especial en las llamadas contribuciones de los
mandatarios se muestra que los partidos, por medio de una normativa estatutaria del
deber de contribuir, pueden clasificar los pagos a realizar por sus miembros en su
condición de titulares de un cargo o mandatarios entre los ingresos por cuotas. Si,
por el contrario, no existe esa normativa estatutaria, estos pagos se consideran donaciones. Las sumas de las que se trata no carecen precisamente de importancia:
así, el recurrente cifraba sus ingresos por contribuciones de los mandatarios en el
año 1989 en alrededor del 50% de todos sus ingresos por donaciones. Una encuesta de los partidos con representación en el 11° Parlamento Federal en este procedimiento dio como resultado que éstos consideraban estas contribuciones de los mandatarios prácticamente en su totalidad como ingresos por cuotas. En los casos de la
CDU, CSU y el SPD, el porcentaje de las contribuciones de los mandatarios en el to-
tal de ingresos por cuotas en el año 1989 se encontraba entre el 18 y el 29%. También por medio de la correspondiente configuración de la escala de cuotas los partidos pueden orientar las entregas financieras de sus miembros en cierta medida de
ingresos por donaciones a ingresos por cuotas.
(2) Si los partidos hacen uso de estas posibilidades de configuración, esto repercute
necesariamente sobre el cálculo de la igualación de las oportunidades. Cuando se
alcanzan de esta forma cuantías importantes, como es el caso de las contribuciones
de los mandatarios, se producen efectos sobre el cálculo de la equiparación de oportunidades. Esto no es compatible con la función de esta institución. Al margen de la
imposibilidad de prever los futuros resultados de la equiparación de oportunidades,
que ante todo se funda en que su cálculo sólo puede tener lugar tras la entrega de
los informes de cuentas de los partidos, normalmente un año después del ejercicio
económico a considerar en su caso, de todos son conocidos partidos típicamente
fuertes en donaciones y cuotas; a la vista de ello pueden influenciarse a propósito
los ingresos por donaciones o cuotas de un partido con el objetivo de conseguir un
efecto favorable en lo que respecta a las ayudas en concepto de equiparación de
oportunidades.
Esto contradice evidentemente el objetivo de igualación perseguido con el § 22a
párr. 2 PartG. Puede ser dudoso, en vista de las carencias ya comprobadas del precepto, si las posibilidades abiertas por el § 27 párr. 1 PartG en relación a una influencia sobre el cálculo de la igualación de oportunidades son de tal peso que se ha de
considerar que el § 22a párr. 2 PartG también es inconstitucional por este motivo.
III.
Por ello, los oponentes también han infringido el principio de igualdad de oportunidades de los partidos, recogido en el art. 21 párr. 1 en relación con el art. 3 párr. 1 LF,
y de esta forma el derecho del recurrente, que se prevé en el § 10b EStG y el § 9
núm. 3 letra b) KStG, a la deducibilidad de las cuotas de miembro y donaciones a los
partidos políticos hasta una cuantía de en total 60.000 marcos alemanes, y en caso
de declaración conjunta de los cónyuges, hasta una cuantía de en total 120.000 marcos alemanes en el año natural.
1. Ello se infiere de que, como se ha dicho (supra II.), la normativa de la igualación
de oportunidades en el § 22a PartG no es capaz de dar lugar a la necesaria compensación a favor de los partidos perjudicados por la renuncia fiscal del Estado.
El Estado falsea con el favorecimiento fiscal de las donaciones a los partidos políticos su situación competencial previa, cuando de esta forma se favorecen partidos
que ejercen un mayor poder de atracción entre contribuyentes con altos ingresos
que otros partidos (vid. BVerfGE 8, 51 [65 ss.]; 24, 300 [357 ss.]; 52, 63 [88 ss.]; 73,
40 [89]). Los límites constitucionales de un favorecimiento fiscal admisible de cuotas
y donaciones a partidos políticos, que no son compensados eficazmente por otras
prestaciones del Estado, pasa por donde alcanza una medida que es apropiada para
cambiar la situación competencial previa entre los partidos en una manera seria y de
peso. Este límite no se alcanza cuando el favorecimiento fiscal puede ser utilizado
por parte de la mayoría de los contribuyentes (vid. BVerfGE 52, 63 [91]).
Con la normativa impugnada se ha superado este límite. Es evidente que el precepto
de ingresos medio no puede agotar ni por aproximación el marco de donaciones de
60.000 marcos alemanes – en caso de declaración conjunta de los cónyuges, de
120.000 marcos alemanes -. Frente a él se encuentran los perceptores de ingresos
que están en situación de utilizar el marco de favorecimiento en mayor medida o
completamente o doblemente como integrante de una entidad en combinación con el
§ 9 núm. 3 letra b) KStG. A ello se añade la carga fiscal distinta en su caso en estas
cuantías, que consiste en que personas con altos ingresos a tributar, debido a su límite fiscal notablemente más elevado, pueden obtener una „participación en la donación” por parte del Estado de mayor cuantía por su renuncia fiscal que los ciudadanos con ingresos medios o bajos con una donación al partido de similar importe.
Para la igualdad de oportunidades de los partidos esto significa que los partidos que
se dirigen con su programa a ámbitos de la población con altos ingresos y especialmente empresariales de forma particular son favorecidos por la desgravación fiscal
del § 10b párr. 2 inciso 1 EStG y del § 9 núm. 3 letra b) KStG frente a otros partidos.
Estas disposiciones favorecen a su clientela de forma desproporcionada, la renuncia
fiscal indirecta estatal favorece de esta forma a estos partidos en medida altamente
desigual en comparación con partidos con seguidores mayoritariamente con ingresos medios o bajos.
El legislador no ha desconocido esto. Para compensar las distorsiones de la competencia operadas por las disposiciones fiscales impugnadas, ha previsto – como ya lo
hizo por medio de la Ley de Modificación de la Ley de Partidos y otras leyes de 22
de diciembre de 1983 (BOF I p. 1577) –, la llamada equiparación de oportunidades
en el § 22a PartG. La Sala ha seguido esta idea del legislador también en principio
en su Sentencia de 14 de julio de 1986 (vid. BVerfGE 73, 40 [89]). Puesto que, sin
embargo, la equiparación de oportunidades, tal y como se regula en el § 22a PartG,
no es capaz de conseguir una compensación a favor de los partidos perjudicados
por la renuncia fiscal estatal en la forma jurídico-constitucionalmente ordenada, y por
tanto es inconstitucional, la normativa adoptada en el § 10b párr. 2 inciso 1 EStG y
en el § 9 núm. 3 letra b) KStG queda aislada y lesiona de esta forma el principio de
igualdad de oportunidades de los partidos.
2. Separándose del punto de partida adoptado en su Sentencia de 14 de julio de
1986 (BVerfGE 73, 40), pero en consonancia con el voto particular en su día formulado por el magistrado Böckenförde, al que se ha adherido el magistrado Mahrenholz
(ibídem pp. 103 ss., 117), considera la Sala además que, por un lado, la desgravación fiscal de las donaciones que son realizadas por entidades, pero por otro lado,
también el favorecimiento fiscal de las donaciones elevadas de personas físicas, se
somete a importantes reparos de constitucionalidad en vista del derecho del ciudadano a tomar parte de una forma igualitaria en la formación de la voluntad política,
incluso aunque fuera posible dar lugar a una compensación eficaz de las distorsiones a la competencia que de esta forma se ocasionan.
Las donaciones a partidos políticos, y también las donaciones de entidades, se permiten de acuerdo con el ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania
en la cantidad que se desee. Los peligros para el proceso de formación de la voluntad política que de ello se pueden derivar se previenen por medio del art. 21 párr. 1
inciso 4 LF, que exige de los partidos, entre otras cosas, que rindan cuentas públicamente sobre el origen de sus medios. Cuestión distinta es si el Estado puede favorecer fiscalmente las donaciones a los partidos políticos. La Sala ha encontrado la medida para contestar a esta cuestión, por una parte, en el derecho de los partidos a la
igualdad de oportunidades, y por otra, en el derecho del ciudadano a la participación
igual en la formación de la voluntad política; ambos se enraízan en el principio de
igualdad en relación con el principio democrático y se han de entender en el sentido
de una estricta igualdad (vid. BVerfGE 8, 51 [68 s.]; 24, 300 [360 s.]; 52, 63 [88]; 73,
40 [71]). Se mantiene este punto de partida.
a) De ello se desprende, en primer lugar, que las donaciones que realizan las entidades, las asociaciones y las masas patrimoniales a los partidos en el sentido del § 1
párr. 1 KStG (en adelante: corporaciones), no pueden ser favorecidas fiscalmente. El
favorecimiento fiscal de las donaciones que se realizan por parte de las corporaciones crea para las personas físicas que se encuentran tras ellas una posibilidad adicional de influencia favorecida por el Estado – y por tanto a cargo del resto de los
contribuyentes – sobre la formación de la voluntad política, que no es aplicable a los
demás ciudadanos. Puesto que este tratamiento desigual, en vista del carácter formal del principio de igualdad, precisaría para su justificación una razón apremiante,
pero ésta no es evidente, es inconstitucional el § 9 núm. 3 letra b) KStG, Lo mismo
es aplicable al § 9 núm. 3 letra c) KStG.
b) (1) La deducibilidad fiscal de las cuotas de miembro y de las donaciones a los partidos políticos hasta un importe de 60.000 marcos alemanes – en caso de declaración conjunta de los cónyuges, hasta 120.000 marcos alemanes – en el año natural,
como se permite en el § 10b párr. 2 EStG, no es justificable jurídico-constitucionalmente. En la escala impositiva progresiva del derecho tributario vigente, el ciudadano con altos ingresos se ve favorecido fiscalmente frente al ciudadano con bajos ingresos, al tener la posibilidad de conseguir influencia sobre la formación de la voluntad política mediante donaciones a los partidos. Al ahorrarse frente a éste una cuantía impositiva absoluta y relativamente más elevada, se premia, por así decir, su opinión política. Este tratamiento fiscal desigual por parte de la ley de la influencia sobre
la formación de la voluntad política según la cuantía de los ingresos no es compatible, sin embargo, con el principio de igualdad formal, que domina el ejercicio de los
derechos políticos en la democracia liberal (BVerfGE 8, 51 [69]).
Las cuantías mencionadas en el § 10b párr. 2 EStG se encuentran claramente por
encima de los ingresos medios anuales y, de esta forma, de la parte de los ingresos
de los que la mayoría de los donantes pueden disponer para las donaciones. Sólo
una minoría de ciudadanos está en situación de agotar completamente el marco
contemplado en la ley. La concesión de ventajas fiscales a las donaciones de personas físicas a los partidos políticos no es, sin embargo, susceptible de reparos de
constitucionalidad en tanto estas donaciones se mantengan dentro de una dimensión que esté al alcance de los perceptores de ingresos medios.
(2) La normativa del § 34g EStG en la redacción de la Ley de 22 de diciembre de
1983 (BOF I p. 1577), que limita la desgravación fiscal a las donaciones de cierto alcance y ajusta su cuantía con independencia de la base imponible, se ajusta a las
exigencias jurídico-constitucionales (vid. BVerfGE 73, 40 [75 s.]). Por buenas razones el legislador podría ser de la opinión de que en el período impositivo de 1984, en
el que el precepto se aplicó por primera vez, una cuota o una donación de
1.200/2.400 marcos alemanes estaba al alcance del perceptor medio; podría por tanto conseguir la mayor desgravación fiscal posible. En consecuencia, un aumento derivado del crecimiento de los ingresos medios de la cuantía citada en el § 34g inciso
2 EStG no contradice la igualdad ordenada constitucionalmente entre los perceptores de ingresos.
El precepto del § 34g EStG tampoco es por ello, por ejemplo, constitucionalmente indefendible, porque las ventajas que sobre su base se otorgan a los miembros de
cuota o a los donantes sólo pueden beneficiar a los obligados a tributar. Se mantiene
en el marco de la tipificación legal admisible que el legislador parta del caso general
de que las personas sin o con ingresos bajos por regla general no vienen en consideración como donantes. La circunstancia de que de la disposición contenida en el §
34g EStG sólo pueden beneficiarse las personas que están sometidas a la obligación de tributar, tampoco lleva desde el punto de vista de su carácter estricto a un
perjuicio grave del derecho a la participación igual en la formación de la voluntad política de quienes no están obligados a tributar; y no precisamente porque no se pueda ejercer influencia política por las donaciones de la cuantía que aquí viene en consideración. El legislador ha dado expresión por medio de este precepto a la idea
acertada de que los partidos políticos – y las asociaciones equiparadas a ellos en el
§ 34g inciso 1 núm. 2 EStG – necesitan para cumplir sus funciones una base de
miembros y un sustrato financiero. En vista de que los partidos son imprescindibles
para la capacidad de funcionamiento del orden estatal democrático, la decisión del
legislador de fomentar fiscalmente la colaboración ciudadana con los partidos de una
y otra forma no es objetable cuando por medio de ella, como en el caso del § 34g
EStG, no se lesiona ni a los partidos en su derecho a la igualdad de oportunidades ni
a los ciudadanos en su derecho a la participación igual en la formación de la volun-
tad política. Por último se ha de atender a que los partidos, cuanto más satisfagan su
necesidad financiera con cuotas de miembro y pequeñas donaciones, menos correrán peligro de depender de las grandes donaciones. También esto justifica el favorecimiento fiscal de las donaciones a los partidos en una cuantía al alcance de la gran
mayoría de los ciudadanos.
c) Por este motivo, los servicios estatales competentes deben controlar la actual aplicación del derecho tributario vigente. El estricto principio de igualdad se opone al favorecimiento fiscal de las donaciones realizadas a los partidos conseguido por medio
de la interposición de una corporación, se produzca aquél por la exención fiscal de la
corporación o por la exención de una persona física que presta servicios para la corporación. Los servicios competentes deben garantizar, por medio de las disposiciones y las sanciones eficaces, que se observe la prohibición de exención fiscal. Esto
se refiere en particular a la práctica a que se hace referencia en el informe del Tribunal Económico-Administrativo Federal de 17 de mayo de 1952 (BFI III 1952 p. 228),
que reconoce a las asociaciones profesionales también exenciones fiscales cuando
remiten parte de sus ingresos a un partido. Lo mismo rige en relación a la prohibición
del § 55 párr. 1 núm. 1 AO, que prohíbe a las corporaciones el empleo de sus medios en apoyo o fomento de partidos políticos y que se confirma en el § 25 párr. 1
núm. 2 PartG, así como a la prohibición de desgravar donaciones con fines políticoestatales como gastos de explotación o gastos deducibles (§§ 4 párr. 6, 9 párr. 5
EStG, § 8 KStG). Por último, el legislador tiene que comprobar si un favorecimiento
fiscal demasiado generoso de las donaciones, también de las donaciones de personas jurídicas, a organizaciones del ámbito político, que con ayuda de los medios que
afluyen a ellos colaboran en el proceso de formación de la voluntad política con el
objetivo de fomentar la política de determinados partidos, puede perjudicar, por su
parte, el derecho del ciudadano a la participación igual en este proceso. También la
igualdad de oportunidades de los partidos podría verse afectada por ello.
IV.
Los oponentes, por último, se han manifestado en contra de que el aumento de la
cuantía que se ha de anotar en las donaciones a un partido o a una o varias agrupaciones regionales, indicando el nombre y la dirección del donante, así como el importe total de la donación en el informe de cuentas (el llamado límite publicitario), a
40.000 marcos alemanes en el § 25 párr. 2 PartG (art. 1 núm. 7 ÄndG), lesione el
art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. De esta forma han lesionado al recurrente en su estatus
constitucional en su condición de partido, cuya protección por el art. 21 párr. 1 inciso
4 LF, está al servicio del deber de presentación de cuentas creado (vid. BVerfGE 24,
300 [332 s.]). La Ley Fundamental se opone a un aumento del límite publicitario por
encima de los 120.000 marcos alemanes – al menos por ahora -.
1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, los partidos están
obligados a rendir públicamente cuentas sobre el origen y el uso de sus medios, así
como sobre su patrimonio. El tenor literal del precepto habla a favor de que apunta a
una presentación de cuentas lo más completa posible. La competencia normativa
abierta al legislador federal en el art. 21 párr. 3 LF le permite ciertas limitaciones de
este deber de dar publicidad, afecten a la forma de la rendición de cuentas o a la
manera y cuantía de los ingresos comprendidos. Tales limitaciones deben ser compatibles siempre con el sentido y el objetivo del precepto.
La disposición del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF se basa en la ponderación de que la formación de la voluntad política dentro de un partido puede ser influenciada de forma
destacada por personas u organizaciones, que ponen a disposición del partido medios financieros en mayor medida. Tal mezcla de intereses políticos y económicos
debe ser expuesta. Los electores deben de poder informarse sobre las fuerzas que
determinan la política de los partidos, y deben de tener la posibilidad de controlar la
coincidencia entre el programa político y el comportamiento de aquellos que pretenden influir sobre los partidos con la ayuda de medios financieros (BVerfGE 24, 300
[356]; vid. también BVerfGE 20, 56 [106]; 52, 63 [86 s.]). El ordenamiento interno de
los partidos debe asegurarse contra influencias antidemocráticas por medio del deber de depositar públicamente las cuentas (vid. la solicitud al respecto del Diputado
Brockmann en las deliberaciones del Consejo Parlamentario – recogida en v. Doemming-Füßlein- Matz, JöR nueva redacción, T. 1 [1951], p. 207), y se debería cuidar
de “que la opinión pública tenga conocimiento del origen de los medios de los partidos, de forma que resulte evidente quién se encuentra tras un grupo político” (en
este sentido, la motivación escrita de la solicitud de los Diputados Wagner y Zinn en
el Consejo Parlamentario, determinante de la redacción original del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF [Drs. 897] – recogida en v. Doemming-Füßlein-Matz, cit.). Al respecto existió más adelante conformidad (vid. el informe de la Comisión de Derecho de los Partidos creada por el Ministro Federal del Interior “ordenamiento jurídico de los parti-
dos”, 2ª ed., 1958, p. 180 s.; así como también la exposición de motivos del proyecto
gubernamental de una ley de partidos para la imposición legal de la obligación de
depositar las cuentas, BOPF III/1509, p. 28). El deber de publicidad contribuye al
mismo tiempo a la igualdad de oportunidades de los partidos en la confrontación política (en este sentido, el informe de la Comisión de Derecho de los Partidos, cit., p.
181, así como, apoyándose en él, la BVerfGE 20, 56 [106]). También en la reforma
del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF por la Trigésimo quinta Ley de Reforma de la Ley Fundamental, de 21 de diciembre de 1983 (BOF I p. 1481), el constituyente ha partido
de este objetivo. Para aproximarse más a él, se extiende el deber de depositar públicamente las cuentas al empleo de medios y patrimonio de los partidos (vid. el informe de la Comisión de Interior del Parlamento Federal al proyecto de ley sobre nueva
ordenación de la financiación de partidos, BOPF 10/697, p. 4 infra II. 1. b), en relación con el informe de la Comisión de Expertos sobre nueva ordenación de la financiación de partidos creada por el Presidente Federal, 1983, p. 182).
2. Según lo expuesto, y de acuerdo con la Constitución, básicamente no es objetable
que el legislador, tal y como ha ocurrido en el § 25 párr. 2 PartG, determine que los
partidos sólo tienen que informar sobre el origen de sus ingresos por donaciones, y
por tanto sólo rendir cuentas públicas de aquellas donaciones que por su cuantía podrían ser importantes para un partido (vid. BVerfGE 24, 300 [356]). El legislador tendría que partir de que, en especial, los ingresos por cuotas por regla general no alcanzan un importe que permita conseguir por medio de ellas una influencia destacable sobre la formación de la voluntad de un partido.
Se han de considerar donaciones, junto con las prestaciones dinerarias, en tanto no
se consideren por un precepto estatutario como cuotas regulares de los miembros
(vid. § 27 párr. 1 PartG), también las ayudas económicamente valorables de todo
tipo, como la gratuita puesta a disposición de medios objetivos, la personal o las estructuras organizativas preexistentes. El legislador ha tenido en cuenta, al respecto,
al contar el § 26 párr. 1 PartG entre los ingresos de un partido todo el dinero y las
prestaciones económicamente valorables que afluyen a él desde el exterior, incluyendo la exención de las obligaciones normalmente existentes y la celebración de
acontecimientos y medidas con las que expresamente se hace publicidad a favor de
un partido por parte de otros. Complementariamente dispone el § 26 párr. 3 PartG
que los bienes que no consistan en dinero se han de tasar en el precio a pagar nor-
malmente en el tráfico económico habitual por prestaciones iguales o similares. Si el
valor monetario de la prestación de una persona – sola o conjuntamente con otras
prestaciones de la misma persona – excede en el año el límite crítico, en vista del
objetivo de protección del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, este precepto exige que la presentación de cuentas sobre el origen de los “medios” de un partido, de acuerdo con
una interpretación conforme a la Constitución del § 25 párr. 2 PartG, que el nombre y
la dirección de quien ha puesto las prestaciones a disposición, así como su valor total se recojan en el informe de cuentas del partido beneficiado.
3. Para alcanzar el objetivo del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, de informar a los electores
sobre las fuerzas que pretender influenciar con aportaciones dinerarias o prestaciones financieras la política de un partido, deben recogerse sólo aquellas aportaciones
según su origen que, debido a su cuantía, pueden ser empleadas para obtener influencia política (vid. BVerfGE 24, 300 [356]). La concreción de este límite corresponde al legislador, que tiene al respecto un cierto margen de valoración, en cuyo
ejercicio puede atender no en último lugar al punto de vista de la practicabilidad.
Además, también debe tener a la vista el objetivo que persigue la Ley Fundamental
con el mandato de publicidad del art. 21 párr. 1 inciso 4. Si se trata de informar a los
electores de la posible influencia del dinero o de las prestaciones económicamente
valorables sobre el proceso de formación de la voluntad política del pueblo, el legislador debe también tener en cuenta qué efectos puede tener una donación en los niveles organizativos inferiores de un partido y en los partidos más pequeños.
a) El tenor literal y el sentido del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF no dejan espacio alguno
para aceptar que el legislador necesita en la valoración de las posibilidades de influencia política por medio de donaciones tener en cuenta exclusivamente el partido
general. Así, en la audiencia pública de expertos en relación al proyecto de una ley
de modificación de la Ley de Partidos y otras leyes ante la Comisión de Interior del
Parlamento Federal el 21 de noviembre de 1988, se mantuvo mayoritariamente la
opinión por parte de los expertos de que la influencia de las donaciones sobre la independencia de las asociaciones de los partidos, en especial a nivel municipal, debe
atenderse en la fijación del límite publicitario (así, especialmente el experto Prof. Dr.
Kaack, Diario de Sesiones de la 36ª sesión de la Comisión de Interior del Parlamento
alemán, p. 5 s., 116 y 122, así como las alegaciones escritas que acompañan al acta
como documento anexo 1, cit., pp. 138 ss.; en resultado también Seifert, cit., p. 9 s.;
Schneider, cit., p. 14, 101, así como v. Arnim, cit., p. 36). Por el contrario, en tanto la
decisión de la Sala de 3 de diciembre de 1968 (BVerfGE 24, 300 [356]) puede entenderse en el sentido de que sólo las donaciones importantes para la política de un
partido general están sometidas en virtud de la Constitución a una obligación de publicidad, no se sigue su doctrina.
Por otra parte, la atención a las relaciones de las agrupaciones políticas más pequeñas no es jurídico-constitucionalmente obligada. El deber de publicidad está al servicio de la comunicación de la influencia política. Los partidos que disponen de influencia política tienen siempre una considerable necesidad de financiación. Si la necesidad financiera de un partido, por el contrario, es tan escasa que a un donante le es
posible manipularlo a él o a una de sus asociaciones por medio de una donación de
cuantía proporcionalmente inferior, por regla general el partido, por su parte, no puede ejercer ninguna influencia política que merezca considerarse.
b) Según todo lo expuesto, no es admisible jurídico-constitucionalmente aumentar el
límite publicitario del § 25 párr. 2 PartG por encima de los 20.000 marcos alemanes.
La medida de la cuantía admisible del límite publicitario es la posibilidad de conseguir influencia sobre la formación de la voluntad política en los partidos, incluyendo
sus asociaciones. Medida de esta forma, la disposición del § 25 párr. 2 PartG en la
redacción del art. 1 núm. 7 de la Ley de 22 de diciembre de 1988 no es compatible
con el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Con una prestación dineraria o ayuda valorable en
dinero en una cuantía de 20.000 marcos alemanes puede ejercerse en las condiciones actuales, aunque no a nivel federal o estatal, sí a nivel local incluyendo el ámbito
de los distritos, según el volumen presupuestario de las asociaciones del partido en
cuestión, una influencia política no precisamente escasa (vid. también la advertencia
del experto Prof. Dr. Kaack, cit., p. 116 s., 141 s.). A ello no se puede objetar indicando que desde la sentencia de la Sala de 3 de diciembre de 1968 (BVerfGE 24,
300) habrían cambiado, por una parte, el valor monetario, y por otra parte, el volumen financiero a disposición de los partidos, de forma tal que un aumento del límite
publicitario al doble de la cantidad entonces considerada justificada, de 20.000 marcos alemanes, parece jurídico-constitucionalmente irreprochable. Pues también
atendiendo a las circunstancias citadas sucede que por medio de una donación de
20.000 marcos alemanes, según la situación, también hoy se puede conseguir una
influencia importante sobre la política de un partido. Esto no lo puede descuidar el legislador.
4. Se satisface el objetivo de protección del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, por lo demás,
únicamente cuando los electores tienen conocimiento del verdadero origen de los
medios de un partido. De ello se ha de preocupar el legislador. Con este objetivo, en
el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG se dispone, entre otras cuestiones, que los partidos no deben aceptar donaciones cuando superan el poco relevante límite – constitucionalmente irreprochable – de los 1.000 marcos alemanes (vid. § 27 párr. 3
PartG) y el donante actúa evidentemente en condición de “hombre de paja”. Si el valor de la donación alcanza, pues, más de 1.000 marcos alemanes, sólo puede ser,
según la ley, aceptada por un partido cuando éste conoce al verdadero donante; si el
valor de la donación supera los 20.000 marcos alemanes, además, la Constitución
impone que el nombre del donante se recoja en el informe de cuentas. También desde este punto de vista se ha de controlar el informe de cuentas (vid. § 23 párr. 2
PartG).
Las posibilidades de una elusión de la obligación de publicidad contenida en el art.
21 párr. 1 inciso 4 LF no se excluyen completamente con estos preceptos del derecho vigente. Si se transfiere dinero o una entrega económicamente valorable al receptor para que disponga a su gusto, y éste entrega la donación, sin estar vinculado
al deseo o la voluntad del donante, a un partido, éste no se ve impedido, de acuerdo
con el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG, a aceptar la donación, ni está obligado por
el § 25 párr. 2 PartG, debido a la cuantía de la donación, a citar su “verdadero” origen. Si esto sucede, como se ha expuesto, no es susceptible de reproche jurídicoconstitucional. La posibilidad de un “negocio simulado”, sin embargo, no está muy lejos. Debe prestarse atención a ello en el control de los informes de cuentas.
Por último, las donaciones que se hacen a un mandatario o candidato, en especial
con fines de campaña electoral, favorecen a un partido – aunque no sea directamente -, esto es, favorecen sus esfuerzos políticos. Con ello cuenta también el legislador
(vid. el § 44a párr. 2 núm. 3 AbgG237 en relación con el § 4 del Código Deontológico
de los miembros del Parlamento Federal en la redacción de la publicación de 18 de
diciembre de 1986, BOF 1987 I p. 147). Siempre que estas donaciones, según lo
dispuesto, se entreguen al partido, rige el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG: el ver237
Ley de régimen jurídico de los miembros del Parlamento Federal (Abgeordnetengesetz).
dadero donante debe ser conocido por el partido y, según la cuantía de la donación,
incluirse en el informe de cuentas – en otro caso, la donación, si es aceptada, ha de
entregarse a la Presidencia del Parlamento Federal (vid. el § 25 párr. 3 PartG).
Si por el contrario el receptor emplea los medios que se le han entregado para financiar sus propios objetivos políticos, por ejemplo, para financiar “su” campaña electoral, normalmente, no obstante, de esta forma también se apoyan los objetivos del
partido de que se trate, cuyos esfuerzos él sigue y apoya con su actividad política. El
donante, sin embargo, sólo es conocido por el receptor, como el hecho de que la donación supera en el año natural el valor de 10.000 marcos alemanes, si se entrega a
un diputado del Parlamento Federal y éste, de acuerdo con el § 4 párr. 2 del Código
Deontológico, lo denuncia al Presidente del Parlamento Federal. Al respecto, en vista de los preceptos del Código Deontológico (vid. especialmente el § 4 párr. 1 y 3 y
el § 8) y las disposiciones correspondientes del derecho estatal, básicamente también se dan por satisfechos desde la perspectiva del mandato de publicidad dirigido
a los partidos del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Ahora bien, si una donación entregada a
un diputado alcanza un valor tal que si se entregara al partido, tendría que ser recogida por éste, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto correspondiente, en su informe de cuentas indicando su origen, y es empleada por el receptor en beneficio
(también) del partido, exige el art. 38 párr. 1 inciso 2 LF-- que garantiza la independencia de los diputados, ya en vista del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, cuya elusión ya se
adelantó-- la exposición también pública del donante. La influencia ejercida por la
entrega de dinero o de prestaciones económicamente valorables sobre la formación
de la voluntad política de los partidos, que de acuerdo con el art. 21 párr. 1 inciso 4
LF, debe ser pública y de esta forma hacerse transparente, puede también ejercerse
por medio de la correspondiente entrega al titular de un mandato político, con o sin
que el partido al que pertenece lo sepa. Pues a todos los niveles políticos los diputados en los Parlamentos y en las representaciones municipales ejercen considerable
influencia sobre la formación de la voluntad política en los partidos. En tanto el legislador no adopte otra normativa legal al respecto, se ha de aplicar conforme a la
Constitución el § 44a párr. 2 núm. 3 AbgG en relación con el § 4 párr. 2 del Código
Deontológico, de forma que las donaciones dinerarias y otras entregas económicamente valorables a los miembros del Parlamento Federal, que se ponen a su disposición para el desarrollo de su actividad política, se han de hacer públicas mediante
comunicación eficaz del Presidente del Parlamento Federal, siempre que superen en
el año natural la cuantía de 20.000 marcos alemanes y no se recojan – tras la entrega – en el informe de cuentas de un partido de acuerdo con su origen. Lo mismo es
aplicable a los miembros de los Parlamentos estatales.
5. A todos los esfuerzos por hacer justicia al fin de la disposición del art. 21 párr. 1
inciso 4 LF se les han puesto límites. El objetivo de hacer posible tener influencia sobre el proceso de formación de la voluntad política del pueblo por la entrega de dinero y prestaciones valorables en dinero y su publicación, y así por último neutralizarlo,
será alcanzable por preceptos jurídicos siempre de forma aproximada. Por último, es
responsabilidad de los propios partidos diferenciar la influencia no objetiva de interesados adinerados de la objetiva, y resistir a la presión ejercida por los interesados
(vid. BVerfGE 20, 56 [105] en apoyo a K. Hesse, VVDStRL 17 [1959], p. 29; también
BVerfGE 52, 63 [87]). El modo y la forma en que se responde a esta responsabilidad
supone en una parte esencial su apariencia y de esta forma también la apariencia
del Estado democrático.
C.
Los oponentes han infringido, en la medida que se desprende del fallo, la Ley Fundamental. De acuerdo con el § 67 inciso 1 BVerfGG, el Tribunal Constitucional Federal sólo puede realizar esta constatación. Se le prohíbe una decisión sobre la validez
de la norma en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales (BVerfGE 24, 300 [351], con ulteriores referencias). Antes bien, corresponde al legislador
poner fin a la situación inconstitucional que se ha comprobado. Al respecto se ha de
atender a lo siguiente:
1. Hasta que se dicte una nueva normativa, a más tardar hasta finales de 1993, se
han de tolerar parcialmente las carencias de la situación jurídica existente. Corresponde a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal no ocasionar con sus
sentencias una situación que todavía fuera menos compatible que la actual con la
Constitución (BVerfGE 83, 130 [154]). La inmediata inaplicabilidad de las normas
concernientes – directa o indirectamente – a las prestaciones del Estado a los partidos privaría a estos de una parte esencial de su base financiera, sin tener lista una
solución de sustitución. Por lo mismo tampoco viene en consideración una devolución de las prestaciones realizadas sobre la base del derecho vigente.
Pero las lesiones constitucionales ocasionadas con el actual sistema tienen un peso
importante. A pesar de la pretensión del legislador, con independencia de las cuestiones relacionadas con la consecución de la unidad alemana, y sin perjuicio de la dificultad del tema, debe, sin embargo, esperarse del legislador que elimine estas infracciones a tiempo de forma que en las elecciones que se esperan para 1994 al
Parlamento Federal ya no desarrollen ningún efecto.
2. a) Hasta finalizar el período transitorio puede aplicarse la normativa vigente que
concierna al derecho fiscal y a la equiparación de oportunidades. La aplicabilidad del
§ 18 párr. 6 PartG, por el contrario, se excluye con efectos inmediatos. Ello resulta
obligado porque el mantenimiento del importe base como prestación básicamente independiente de los resultados políticos de los partidos no sólo es incompatible con el
principio jurídico-constitucional de la libertad de los partidos frente a la injerencia del
Estado, tal y como se ha desarrollado en esta Sentencia, sino que además hace saltar el marco de la indemnización admisible de los gastos necesarios para una adecuada campaña electoral, de acuerdo con la anterior jurisprudencia de la Sala.
b) Los pagos regulados en el § 20 PartG a cuenta de la cuantía indemnizatoria correspondiente a las próximas elecciones al Parlamento Federal son consideradas,
hasta la nueva regulación, como prestaciones definitivas, esto es, no es necesario
que en el marco de una futura normativa de la financiación de partidos se hagan
nuevos cálculos. Estos pagos a cuenta se han de considerar transitoriamente como
una forma de financiación de la actividad general de los partidos, y por ello, se han
de dejar a los partidos como estaban, lo que está justificado en vista de que en el
momento actual – junto a la igualación de oportunidades – suponen la única forma
de financiación directa estatal de los partidos. En vista de la cuantía de los pagos, el
legislador es dueño de partir de un tanto alzado, de acuerdo con el § 18 párr. 1
PartG, de hasta 6,50 marcos alemanes por elector, para conseguir de esta forma
una equiparación por la supresión del importe mínimo.
c) Al igual que en el marco de una financiación estatal futura general de los partidos
que complemente los ingresos que ellos mismos consiguen, el legislador competente tiene que tener en cuenta en el período transitorio la situación de las asociaciones
electorales que concurren con los partidos a nivel municipal. Aunque no se pueda ordenar, en vista de sus limitados objetivos políticos, una equiparación de las asociaciones electorales municipales con los partidos políticos desde la perspectiva jurídi-
co-constitucional (vid. BVerfGE 78, 350 [358 s.]), tampoco se puede olvidar que una
financiación estatal (parcial) de la actividad general de los partidos también favorece
su actividad política a nivel municipal.
3. No se ordena una aplicación provisional ulterior del § 25 párr. 2 PartG en su actual redacción, que no es compatible con el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Puesto que
no era objetable constitucionalmente la versión vigente del § 25 párr. 2 PartG hasta
la entrada en vigor de la Ley de Modificación de 22 de diciembre de 1988, se ha de
aplicar el precepto a partir de ahora teniendo en cuenta que los partidos tienen que
registrar en su informe de cuentas las donaciones cuyo valor total supere los 20.000
marcos alemanes en el año natural.
D.
La sentencia se ha adoptado por unanimidad.
Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
2.3 Barrera electoral
La Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania (BVerfGE 82, 332)
resuelve un conflicto entre órganos constitucionales y diversos recursos de amparo
interpuestos por el partido los verdes, en el marco de un contexto socio -político
inigualable, de extraordinaria relevancia histórica: la reunificación de la República
Federal (RFA) y de la República democrática (RDA), cuarenta y dos años después
de haber sido divididas por las potencias vencedoras tras la Segunda Guerra
Mundial. Después de la caída del Muro de Berlín--habiéndose rechazado la opción
de elaborar una nueva Constitución para todo el territorio alemán, según se preveía
en la redacción originaria de la Grundgesetz (art. 146) debido a la complejidad de la
situación socio-política238—se adoptaron diferentes medidas destinadas a la
organizar la elección panalemana del 12º Parlamento Federal. Entre ellas, el Tratado
de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las primeras elecciones
panalemanas al Parlamento Federal, que ha sido objeto de impugnación ante el
Tribunal Constitucional.239 En la BVerfGE 82, 332, el Bundesverfassunsgericht no
hace más que apreciar la complejidad del nuevo escenario socio-político existente
entre la RFA y la RDA que hace inviable, en determinados aspectos, un tratamiento
electoral igualitario.240 Por eso la norma impugnada resulta declarada parcialmente
inconstitucional.
La queja planteada se centra en la extensión por la citada norma de la barrera
electoral del 5 % hasta entonces vigente en el territorio electoral de la RFA, a la
2
238
Véase sobre el contexto socio-político de Alemania con la aprobación de la Grundgesetz de 1949
STOLLEIS, Michael, Das Bonner Grundgesetz, Altes Recht und neue Verfassung in den ersten
Jahrzehnten der Bundesrepublik Deutschland (1949-1969), Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlín,
2006, pág. 15 y ss.
2
239
En la doctrina española se ha puesto énfasis en que éste momento, el de la reunificación alemana,
supuso uno de los dos hitos cruciales de la regulación de la normativa electoral, después de que en
1985 hubiera decidido sustituirse la fórmula electoral proporcional D´hont por la fórmula Niemeyer, a
fin de potenciar los efectos proporcionales de la elección. Véase sobre ello, con un detallado análisis
del sistema electoral alemán, MORALES PÉREZ/ALCÁNTARA SÁEZ, La ley electoral en el proceso
de unificación alemana, Revista de Estudios Políticos, Nº 72, 1991, pág. 281 y ss. También en ese
sentido FALLER, Jans Joachim Cuarenta años del Tribunal Constitucional alemán, Revista Española
de Derecho Constitucional, Nº 34, 1992, pág. 130 y ss.
2
240
Sobre este contexto socio-político existente puntualmente entre las dos Alemanias véase P. KIRCHHOF, Paul, Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 17, 1997, pág. 14 y ss.
RDA, así como las medidas correctoras introducidas por el legislador. El Tribunal
Constitucional Federal reconoce que a pesar de que tales medidas correctoras
pretenden garantizar el principio de igualdad formal consustancial al principio
democrático, la barrera electoral acaba conduciendo más bien a resultados
contrarios al mismo (C I).241 Como recuerda el citado Tribunal, el principio de
igualdad formal de la Grundgesetz sólo puede esgrimirse para enjuiciar o conformar
situaciones materialmente homogéneas, o, expresado en otros términos, sobre la
base de una igualdad material, lo que no se da en el caso enjuiciado.
El Bundesverfassungsgericht pone de manifiesto que la fijación de una
barrera legal del 5%242 en todo el territorio electoral supone una infracción del
principio de igualdad debido a la diferente extensión de territorio electoral (C II). Con
arreglo a la actividad desarrollada hasta aquél momento por los partidos de los
antiguos territorios de la RFA y de la RDA, la fijación uniforme de dicha barrera legal
en todo el territorio electoral conduce a que mientras a los primeros, para superar
dicha barrera les baste con captar sólo el 6 % de los segundos votos del electorado
de la RDA, los partidos de este territorio requerirían la captación del 23,75 % de los
segundos votos del electorado de la RFA para poder estar representados en el
Parlamento Federal (C I). Así, la fijación de la barrera legal exige de unos partidos—
los de la RDA- la necesidad de ocuparse de un 300 % más de electores, mientras
que a otros—los de la RFA—les basta con acrecentar sus esfuerzos un 27 % más,
generándose así un trato desigual a favor de los partidos políticos que
desempeñaban sus actividades en la RFA (C IV 1 a y b).243 Aquí se puede constatar
la doctrina del Bundesverfassungsgericht de que la fijación de criterios igualitarios
sin tener en cuenta adecuadamente la situación fáctica sobre la que deben de
2
241
Véase aquí la jurisprudencia constante presente en las BVerfGE 51, 222 (234); BVerfGE 78, 350
(357 y ss.).
242
Cuya función ha resultado avalada, sin embargo, por las BVerfGE 1, 208 (247 y ss); BVerfGE 6, 84
(92 y ss.) y BVerfGE 51, 222 (236), en las que se sostiene que pretenden garantizar el funcionamiento eficaz del Parlamento Federal. Un análisis teórico-normativo del elemento de la barrera legal en el
contexto del principio democrático y sus efectos puede verse en WILD, Michael, Die Gleichheit der
Wahl. Dogmengeschichtliche und systematische Darstellung, Duncker & Humblot, Berlín, 2003, pág.
101 y ss.
2
243
Véase JESSE, Eckard, Deutschland zwischen Teilung und Einheit. Von 1945 über 1949, 1969, 1982,
1989/90 bis zu 1999 en JESSE/LÖW (edits.), 50 Jahre Bundesrepublik Deutschland, Duncker &
Humblot, Berlín, 1999, pág. 11 y ss.
aplicarse puede conducir a resultados contrarios al principio de igualdad formal (C
I).244 Si bien el Tribunal Constitucional Federal reconoce que la fijación de la barrera
legal y la precisión de su contenido es competencia de legislador,245 apunta a que las
concretas circunstancias fácticas quizás pudieran haber justificado la fijación de una
barrera legal regionalizada, dispar para cada uno de los antiguos territorios de la
RFA y la RDA y, además, quizás por debajo del 5% (C IV 1 b).
En otro orden de cosas, la fijación de una barrera legal en todo el territorio
electoral genera también un trato desigualitario formal como consecuencia del corto
transcurso de tiempo que la norma impugnada concede concretamente a los
partidos políticos de la RDA para su organización de cara a las elecciones--3 meses
—( C II). La desigualdad que genera este plazo temporal se vincula concretamente a
la regulación legal de los partidos existente hasta la disolución de la antigua RDA,
que sólo podían ejercer sus funciones en el marco de los principios del régimen
dictatorial preexistente, en denominado, Frente Nacional—encarnado por el partido
SED (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands)--.246 El citado periodo temporal
establecido por el Tratado de Preparación y Ejecución de las Primeras elecciones
panalemanas al Parlamento Federal impugnado impide a los partidos que sólo han
podido constituirse lícitamente tras la disolución de la RDA organizarse de facto para
las elecciones de una forma adecuada. (C IV 2b).
El legislador ha constatado, sin embargo, en cierta medida esta desigualdad
material, previendo un mecanismo destinado a corregirla: permitir que los partidos
políticos que se han formado en uno de los dos Estados alemanes y no han
constituido todavía la base organizativa para las elecciones, puedan acordar
coaliciones de listas a fin de dar efecto al peso conjunto de los segundos votos
emitidos a su favor en las elecciones (C III 1). Esta norma, si bien pretende mitigar
244
Véase también la BVerfGE 14, 21 (134). En la doctrina española puede verse sobre este concreto
aspecto CRUZ VILLALÓN, Pedro, Legislación electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de
oportunidades de los partidos políticos en las primeras elecciones generales de la nueva R. F. A.
(Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 29 de septiembre de 1990), Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 30, 1990, pág. 129 y ss.
245
246
BVerfGE 4, 31 (40).
Véase al respecto el art. 3.2 de la Constitución de la República Democrática Alemana, de 6 de abril
de 1968, en la redacción de 7 de octubre de 1974). Sobre la situación de los partidos de cara a las
elecciones panalemanas de 1990, véase VOLKENS/KLINGEMANN, Die Entwicklung der deutschen
Parteien im Prozeß der Vereinigung en JESSE/MITTER, (edits.), Die Gestaltung der deutschen Einheit. Geschichte - Politik – Gesellschaft, Bouvier, Bonn, 1992, pág. 189 y ss; FÖRST, Walter, Zwischen
Reichsreformdiskussion und Wiedervereinigung en BRACHER, Karl Dietrich, Staat und Parteien.
Festschrift für Rudolf Morsey zum 65. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin 1992, pág. 935 y ss.
de iure la desigualdad material de todos los partidos recientemente constituidos, de
facto, sólo podrían acogerse a ella dos partidos, en la medida en que sólo pueden
formar una coalición de listas los pequeños partidos que pueden contar en la RFA
con otros partidos partidos que gozan de un considerable número de votos, que les
permita superar la barrera legal del 5% (C III 2 a). Por ello, la coalición de listas,
aunque teoría se encuentra destinada a paliar la desigualdad material en la que se
hallan los partidos de la RDA, la inadecuada apreciación por parte del legislador de
la situación fáctica existente acaba por generar una desigualdad formal entre ellos.
Con todo, la inconstitucionalidad de la medida sobre coaliciones de listas no
se justifica tan sólo por la inadecuada apreciación del ámbito normativo sobre el que
está llamada a operar, sino que incluso su mismo programa normativo lesiona el
principio de igualdad formal. En efecto, la coalición de listas permite que el partido
mayoritario al que otro se coaliga pueda superar por sí mismo la barrera legal del
5%, sin que el minoritario necesite contribuir más a ello. Esto, para el Tribunal
Constitucional Federal, desemboca en una evidente desigualdad del valor del voto,
ya que el elector del partido mayoritario ayuda al minoritario a superar la barrera
legal sin haberle prestado su apoyo para ello, lo que supone una contradicción del
principio de igualdad formal del derecho al sufragio (C III 2 b aa).247
247
Frente a ello, como afirma expresamente el Tribunal Constitucional Federal, la figura jurídica de la
asociación de listas, como se conoce en el derecho electoral de la República Democrática Alemana
[…], no supone tal infracción de la igualdad electoral. Mientras las coaliciones de listas para superar
la barrera electoral sólo dan lugar a una mera suma de votos, la asociación de listas presupone una
forma fija de colaboración. En una asociación de estas características varios partidos o agrupaciones
políticas elaboran una lista común que pone a los candidatos de los distintos partidos en un orden fijo
y los presenta a los electores. Con ello no se elimina el efecto equivalente de la barrera electoral (C III
2 b bb).
BVerfGE 82, 322 – Elecciones en toda Alemania
Sentencia de la Sala Segunda de 29 de septiembre de 1990
Directrices
1. De los principios de igualdad formal del sufragio y de igualdad de oportunidades
de los partidos se desprende que al legislador sólo le queda un margen de maniobra
muy estrecho para realizar distinciones en la ordenación del derecho electoral relativo a los órganos políticos. Aquéllas precisan siempre de un motivo apremiante para
estar justificadas.
2. a) La compatibilidad de la barrera electoral con el principio de la igualdad en las
elecciones no puede enjuiciarse en abstracto para todos los supuestos. En su aprobación debe atenderse a la situación del Estado federado en el que se debe aplicar.
b) Si el legislador electoral encuentra especiales circunstancias que hacen inadmisible un quórum del 5%, las debe tener cuenta. Al respecto puede en principio renunciar a una barrera electoral, reducir su cuantía o adoptar otra medida apropiada. Si
considera aconsejable conservar una barrera electoral del 5%, pero suavizando sus
efectos, el medio por el que se decida para operar la atenuación que pretende debe
ser compatible, por su parte, con la Constitución, especialmente debe satisfacer los
principios de igualdad de sufragio y de igualdad de oportunidades de los partidos.
3. Una ley electoral que posibilite a los partidos vincular sus listas estatales para superar, como mera suma numérica, la barrera del 5% (coalición entre listas), atribuye
distinto peso – a diferencia de una normativa que permita a los partidos crear una lista conjunta (unión entre listas) - al resultado de los votos sin un motivo apremiante e
infringe por tanto el principio de igualdad del sufragio y de oportunidades.
4. a) Las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal tienen lugar con
determinadas circunstancias que no permiten el mantenimiento sin cambios de la
habitual barrera electoral del 5% en relación a las circunscripciones electorales.
b) En las especiales condiciones de estas elecciones no es objetable jurídico-constitucionalmente una barrera electoral que no se refiera a todo el territorio electoral sino
que permita a los partidos participar en el reparto proporcional cuando, bien en el te-
rritorio hasta ahora de la República Federal de Alemania incluyendo Berlín (occidental), bien en el territorio de la República Democrática Alemana incluyendo Berlín
(oriental), obtengan el 5% de los votos emitidos a favor de sus listas estatales.
c) Las diferentes condiciones de partida de los partidos y agrupaciones políticas que
se presentan a las elecciones en el territorio de la República Democrática Alemana
no pueden ser suficientemente compensadas sólo con la regionalización de la barrera electoral. Como compensación se ofrece la admisión de coaliciones entre listas
para partidos y agrupaciones políticas, siempre que tengan su sede en el territorio
de la República Democrática Alemana.
En el procedimiento sobre las demandas de conflicto para que se declare que:
I.
1. El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al haber aprobado en el art.
1 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución
de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República
Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de
Modificación de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modificación, y haber previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva redacción del § 53 párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral
del § 6 BWahlG248 en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de
1975 (BOF I p. 2325), que las listas estatales de los distintos partidos que no presentan en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en listas coordinadas, pueden coaligarse mediante declaración ante el director
electoral federal, - 2. El Consejo Federal ha lesionado los derechos del demandante
recogidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al haber aprobado en
los arts. 1 y 2 núm. 2 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal,
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así
como al Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990; demandante: partido federal "Los Republicanos" ... - Demandado: 1. Parlamento Federal alemán ... 2. Con248
N. e. Ley electoral federal (Bundeswahlgesetz).
sejo Federal ... ; coadyuvante junto al demandado: Gobierno Federal ... - 2 BvE 1/90
-;
II.
El Parlamento Federal ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el
art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21, al haber aprobado en el art. 1 de la Ley
relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Federal de
Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación
de 29 de agosto de 1990, este Tratado y el Tratado de Modificación, y haber previsto
en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva redacción del § 53 párr. 2
de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6 BWahlG en la
redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I p. 2325), que
las listas estatales de los distintos partidos que no presentan en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas,
puedan coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal; demandante: partido LOS VERDES ... – Demandado: Parlamento Federal alemán ... - 2
BvE 3/90 -;
III.
1. El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21, al aprobar en el art. 1 de la Ley
relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Federal de
Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación
de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modificación, y haber
previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva redacción del § 53
párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6 BWahlG
en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I p. 2325),
que las listas estales de los distintos partidos que no presentan en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas,
pueden coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal. -2. El Consejo Federal ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el art. 38 párr.
1 LF en relación con el art. 21 LF al haber aprobado en los arts. 1 y 2 núm. 2 de la
Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las
Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990; demandante: Lista de izquierda/Partido del socialismo democrático (Linke Liste/PDS), ... - Demandado: 1. Parlamento Federal
alemán, ... - 2. Consejo Federal, ... - 2 BvE 4/90 -;
IV.
Sobre los recursos de amparo 1. de la Sra. Elke Kiltz, ... , 2. del Sr. Gerald Häfner, ...
– contra la Ley de 29 de agosto de 1990 relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990 y
los §§ 6 párr. 6, 53 de la Ley Electoral Federal - 2 BvR 1247/90 -.
Fallo:
I. En los procedimientos de amparo constitucional:
1) El § 53 párrafo 2 de la Ley Electoral Federal, en la redacción de la Ley de 29 de
agosto de 1990 relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado
de Modificación de 20 de agosto de 1990 (Boletín Oficial Federal II página 813), lesiona el derecho de los recurrentes a la igualdad en las elecciones recogido en el artículo 38 párrafo 1 de la Ley Fundamental, y por tanto es nulo.
2) El § 6 párrafo 6 inciso 1 alternativa 1 de la Ley Electoral Federal en relación con el
artículo de la Ley citada bajo 1), de 29 de agosto de 1990, lesiona el derecho del recurrente a la igualdad en las elecciones recogido en el artículo 38 párrafo 1 inciso 1
de la Ley Fundamental, en tanto refiere la barrera electoral a todo el territorio electoral en las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal ; al respecto la
disposición es incompatible con la Ley Fundamental.
II. En el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales:
El Parlamento Federal alemán, por medio de la aprobación de la ley citada en I. 1),
de 29 de agosto de 1990, ha lesionado los derechos del recurrente, el Consejo Federal por medio del consentimiento otorgado a esa Ley ha lesionado los derechos de
los demandantes en los procedimientos citados en I. y III., con el alcance que se
puede observar del tenor del número I., en su derecho a la igualdad de oportunida-
des recogido en el artículo 21 párrafo 1 y en el artículo 38 párrafo 1 de la Ley Fundamental.
III. La República Federal de Alemania ha de abonar las costas procesales a los recurrentes en amparo y a los demandantes en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales.
Fundamentos:
A.
Objeto de los procedimientos acumulados para su decisión conjunta son los preceptos del Derecho electoral, de acuerdo con los cuales en las primeras elecciones en
toda Alemania se conserva la barrera electoral del 5% relativa al territorio electoral –
ampliado - del § 6 párr. 6 inciso 1 de la Ley Electoral Federal, y se permiten las coaliciones entre listas de diferentes partidos con determinados presupuestos.
I.
1. La Ley Electoral Federal en la redacción de la publicación de 1 de septiembre de
1975 (BOF I p. 2325), modificada recientemente por la Novena Ley de Modificación
de la Ley Electoral Federal de 11 de junio de 1990 (BOF I p. 1015) - BWahlG -, prevé que el elector pueda elegir con su segundo voto la lista estatal de un partido político (§ 4 BWahlG). El número de escaños que corresponde a la lista estatal de un
partido se determina de forma proporcional sobre la base de la suma de todos los
segundos votos emitidos a favor de un partido en la circunscripción electoral y se reparte entre las listas estatales correspondientes (vid. en particular los §§ 6 párr. 1 a
5, 7 BWahlG). Para la participación de las listas estatales en el reparto proporcional
el § 6 párr. 6 BWahlG prevé una barrera electoral. El precepto dice lo siguiente:
"(6) En el reparto de escaños a las listas estatales sólo se tienen en cuenta los
partidos que obtienen al menos el 5 por ciento de los segundos votos válidos
emitidos en el territorio electoral o que en al menos tres circunscripciones electorales han obtenido un escaño. El inciso 1 no se aplica a las listas elaboradas
por partidos de minorías nacionales“.
La coalición de listas (coalición de listas) o la lista común (unión de listas) de distintos partidos no se contempla en la Ley Electoral Federal en la redacción de 1 de
septiembre de 1975. Las listas estatales del mismo partido se consideran coaligadas
según lo dispuesto en el § 7 párr. 1 BWahlG, sin perjuicio de las declaraciones discrepantes con ello. En relación a tales coaliciones de listas contiene el § 7 las siguientes disposiciones:
"§ 7
(1) ...
(2) Las coaliciones de listas operan en el reparto de escaños en relación a las
demás listas como una lista.
(3) Los escaños que corresponden a una coalición de listas se reparten entre
las listas estatales de acuerdo con el § 6 párr. 2. El § 6 párr. 4 y 5 es aplicable
en lo que corresponda“.
2. En el proceso de construcción de la unidad alemana los representantes de la República Federal de Alemania y de la República Democrática Alemana firmaron el 3
de agosto de 1990 un Tratado de Preparación y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal (en adelante, Tratado regulador del Derecho Electoral). El art. 1 párr. 1 inciso 1 del Tratado extiende el ámbito de aplicación
de la Ley Electoral Federal para las primeras elecciones panalemanas al territorio de
los Estados federados de Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Brandenburgo, Sajonia-Anhalt, Sajonia y Turingia, así como al territorio de Berlín (oriental). El art. 1
párr. 1 inciso 2 del Tratado Electoral prevé que debía aplicarse la Ley Electoral Federal, con las modificaciones y medidas indicadas en un anexo al Tratado. Según el
art. 1 párr. 2 del Tratado Electoral, también debían aplicarse diversas disposiciones
de la Ley de Partidos. El art. 1 párr. 3 dispone que las asociaciones políticas en el
sentido de la Ley sobre las Elecciones a la Asamblea Popular de la República Democrática Alemana se equipararían a los partidos en el sentido del § 2 párr. 1 de la
Ley de Partidos de la República Federal de Alemania el 18 de marzo de 1990, de 20
de febrero de 1990.
En lo que respecta a la barrera electoral del § 6 párr. 6 BWahlG, se prevé en el anexo al Tratado la siguiente modificación de las disposiciones transitorias de la Ley
Electoral Federal:
El § 53 queda redactado de la forma siguiente:
" (1) ...
(2) Las listas estatales de distintos partidos que no presentan en ningún Estado
federado – con la exclusión de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas, pueden coaligarse por medio de una declaración ante el director electoral federal. La declaración se ha entregar por escrito y hasta las 18.00 horas
conjuntamente por las personas de confianza y los suplentes de las personas
de confianza de todas las listas estatales implicadas a más tardar 20 días antes de las elecciones. ... El § 6 párr. 6 y el § 7 párr. 2 y 3 se aplican en lo que
respecta a las listas estatales coaligadas de distintos partidos.
(3) ... "
El 20 de agosto de 1990 se firmó un Tratado de Modificación, que concierne exclusivamente al reparto de las circunscripciones electorales.
Con el art. 1 de la “Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y
Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la
República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al
Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990”, firmado el 23 de agosto de 1990
(BOF II p. 813) (en adelante: Ley sobre el Tratado regulador del Derecho Electoral),
el Parlamento Federal alemán ha incorporado el Tratado Electoral, incluido el anexo
y el Tratado de Modificación. En el art. 2 ha incorporado las modificaciones de la Ley
Electoral Federal indicadas en el anexo al Tratado Electoral, entre ellas también la
modificación acordada del § 53 párr. 2 BWahlG (art. 2 núm. 2). El Consejo Federal
ha aprobado la Ley mediante acuerdo de 24 de agosto de 1990 (Acta del Pleno 617,
p. 438 B). El Tratado Electoral y el de Modificación entraron en vigor el día 3 de septiembre 1990 (BOF II 1990 p. 868).
La fecha de las primeras elecciones en toda Alemania ha sido fijada para el 2 de diciembre de 1990 (BOF I 1990 S. 1713).
II.
Los demandantes, en tanto partidos políticos, pretenden participar en las primeras
elecciones panalemanas. Los demandantes de los procedimientos I. a III. solicitaron
que en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales se declarara lo
siguiente:
El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos de los demandantes recogidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al aprobar en el art. 1 de la
Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las
Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modificación,
y haber previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada, con una nueva redacción
del § 53 párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6
BWahlG en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I
p. 2325), que las listas estatales de los distintos partidos que no presentan en ningún
Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas, pueden coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal.
Los demandantes de los procedimientos I. y III. solicitaron que se declarara que:
El Consejo Federal ha lesionado los derechos de los demandantes recogidos en el
art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF al haber aprobado los arts. 1 y 2 núm.
2 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución
de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la República
Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de
Modificación de 29 de agosto de 1990.
Los demandantes de los procedimientos II. y III. han dirigido sus demandas de conflicto en principio también contra el Gobierno Federal, pero los han retirado al indicar
la Sala que no se atenía a su anterior jurisprudencia, de acuerdo con la cual en un
procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales con motivo de una ley también el Gobierno Federal podía estar pasivamente legitimado (BVerfGE 1, 208 [230
f.]; 4, 31 [36]).
Como fundamentación alegan los demandantes – con distinto énfasis en los aspectos concretos – básicamente lo siguiente:
El mantenimiento de la barrera electoral referida a todo el territorio electoral – ampliado – lesiona sus derechos a la igualdad de oportunidades, recogidos en el art. 38
párr. 1 y en el art. 21 párr. 1 LF. Esta medida les afecta especialmente en su condición de partidos pequeños, porque hasta ahora nunca se habían podido organizar en
todo el territorio electoral. Por ello – en referencia al territorio de la República Fede-
ral, en el que hasta ahora habrían captado electores – de hecho tendrían que superar un quórum superior al 6%.
La admisión – a pesar de todo, limitada – de coaliciones de listas no compensa los
perjuicios que ocasiona el mantenimiento ilimitado de la barrera electoral. Aquélla
posibilita a los partidos ya establecidos buscar entre el círculo de pequeños partidos
aquellos de los que se quieren servir para conseguir un escaño parlamentario. De
esta forma no son los electores, sino los grandes partidos, los que deciden qué otros
partidos pueden entrar en el Parlamento Federal. La modificación de la posibilidad
de las coaliciones de listas por medio de la llamada cláusula de competencia ocasiona perjuicios adicionales a la igualdad de oportunidades y de voto, y contradice, además, su propio objetivo normativo. Tiene como consecuencia que la admisión de coaliciones de listas favorezca sólo a una parte de los partidos que todavía no están
organizados en todo el territorio electoral. Los beneficiarios sólo son los partidos que
encuentran un compañero de lista que no ha presentado junto a ellos una propuesta
de lista electoral en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín –. Esta limitación por medio de la cláusula de competencia reduce de forma contradictoria
con el propósito de la ley el número de partidos agrupables en una coalición de listas. De hecho, hasta ahora sólo un partido tiene la esperanza de saltar el obstáculo
de la barrera electoral por la vía de la coalición de listas con un gran partido de implantación regional. Los otros partidos deben superar el quórum por sus propios medios y corren el peligro de estrellarse contra él; ello es desigualitario, en particular
cuando le apoyan más votos que a un partido que participa en el reparto proporcional sólo como consecuencia de una coalición de listas . Por lo demás, existirían posibilidades alternativas de modificación de la barrera electoral que serían más adecuadas a los principios de la igualdad de oportunidades y del derecho electoral.
El demandante en el procedimiento I. para completar su argumentación añade la
prohibición del partido “Los Republicanos”, vigente desde el 5 de febrero de 1990
hasta el 12 de agosto de 1990 en la República Democrática Alemana.
El demandante del procedimiento II. alega además que la nueva normativa perjudica, sin motivo apremiante alguno, la libertad de partidos garantizada conforme a la
Ley Fundamental, puesto que los partidos más pequeños – como él mismo - son de
hecho presionados para que acepten una coalición de listas, que no aceptarían por
propia voluntad.
El demandante del procedimiento III. ha presentado un informe pericial de los Profesores Dr. Paech y Dr. Stuby sobre la inconstitucionalidad de la barrera electoral en
relación con la coalición selectiva de las listas.
III.
Los recursos de amparo acumulados para su decisión conjunta con el procedimiento
de conflicto entre órganos constitucionales se dirigen igualmente contra la Ley relativa al Tratado Electoral. Los demandantes, miembros del partido LOS VERDES, tienen derecho de sufragio en las elecciones al 12º Parlamento Federal alemán y se
presentan a los escaños del Parlamento Federal, la recurrente 1) como candidata en
la circunscripción electoral, el recurrente 2) ocupa el puesto número 5 de una lista
estatal de su partido. Los demandantes solicitan que se reconozca que
1.El § 53 párrafo 2 de la Ley Electoral Federal, en la redacción de la Ley de 29
de agosto de 1990, relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación
y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal,
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana,
así como al Tratado de Modificación de 20 de agosto de 1990 (Boletín Oficial
Federal II página 813), es nulo por infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF;
2. El § 6 párrafo 6 inciso 1 alternativa 1 de la Ley Electoral Federal es nulo por
infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF, en tanto no se excluye la aplicación de
esta disposición a las elecciones al 12º Parlamento Federal alemán;
3. El art. 1 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación
y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana,
así como al Tratado de Modificación de 20 de agosto de 1990, de 29 de agosto
de 1990 en relación con el art. 1 del Tratado de 3 de agosto de 1990, es nulo
por infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF, en tanto de él se desprende la aplicabilidad del § 6 de la Ley Electoral Federal a las elecciones al 12º Parlamento
Federal alemán.
Los demandantes alegan haber sido lesionados por los preceptos legales recogidos
en el recurso, como electores y candidatos, en los derechos recogidos en el art. 3
párr. 1 LF y en el art. 38 párr. 1 LF. Para fundamentarlo presentan básicamente los
argumentos que su partido ha presentado en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales en el que toma parte.
IV.
1. El Parlamento Federal alemán considera conforme a la Constitución la configuración del derecho electoral en las primeras elecciones panalemanas; parte de la interpretación de que las ponderaciones, que según jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional Federal justifican por regla general una barrera electoral del 5%, no
pierden su validez en relación al primer Parlamento para toda Alemania. Ello es aplicable fundamentalmente en lo que respecta a la valoración de que la generalización
de pequeños partidos es político-estatalmente peligrosa para la democracia. Igualmente, no se puede olvidar que el mantenimiento de la barrera electoral sin modificaciones puede producir importantes problemas. La barrera electoral del 5% referida
a la Alemania unificada puede producir como consecuencia que el 30% del abanico
de partidos de la República Democrática Alemana no consigan representación en el
Parlamento alemán unificado. El Parlamento Federal alemán habría buscado una
solución – apoyada en el consenso más amplio posible – para salir del dilema causado por esta singular situación. Debe ponerse en duda si él – en vista de los perjuicios que siguen amenazando la capacidad de funcionamiento del Parlamento – estaba obligado jurídico-constitucionalmente a ello. Ciertamente, la admisión de coaliciones de listas de partidos que no compiten entre sí no es la solución ideal. Pero todas
las posibles soluciones hubieran causado, por su parte, problemas – si no de naturaleza jurídico-constitucional sí al menos importantes problemas político-estatales-.
Ello rige, en primer lugar, en lo que respecta a una renuncia a toda barrera electoral
o respecto de la fijación de un quórum muy limitado. El legislador no hubiera debido
crear para esta irrepetible y especial situación electoral una normativa básica, que
cambia el sistema y lo hace de forma posiblemente irreversible. Una barrera electoral del 5% referida a los Estados federados ha sido rechazada debido al muy diferente tamaño de éstos y a las diferencias que, por ese motivo, se producen en lo que
respecta al valor de resultado de los votos. La decisión política básica en ambos Estados alemanes habla en contra de considerar las dos partes de Alemania como territorios electorales a “liquidar” por separado.
La solución que se ha encontrado con el § 53 párr. 2 BWahlG en su nueva redacción
es apropiada para corregir el endurecimiento fáctico de la barrera electoral del 5%
como consecuencia de la ampliación del territorio electoral. Limitando la admisión de
las coaliciones de listas a partidos que no compitan los unos con los otros se impide
que pueda pasar desapercibido el sentido del mantenimiento del quórum. La modificación de la barrera electoral es justa. La coalición de listas de partidos que no compiten entre sí es un claro signo de que, a pesar de la independencia de los partidos,
existe entre ellos una cercanía política respecto de la cual se ha de admitir que también operará en el trabajo parlamentario. Al respecto también existe justificación
para que los partidos que no alcanzan el quórum, pero en conjunto hubieran obtenido más votos que un partido que va con otro en una lista, no estén representados en
el Parlamento. La barrera electoral favorece precisamente a esos partidos cuyo ámbito de acción no se extiende aún a toda Alemania. El legislador no debe asegurar
que todos los partidos pueden beneficiarse de hecho de las coaliciones de listas;
sólo es decisivo que se les de la misma oportunidad.
2. El Gobierno Federal se ha adherido en los procedimientos I y II al demandado.
Defiende básicamente el mismo punto de vista expuesto por el Parlamento Federal
alemán y niega que se produzca un trato desigual de los demandantes y de los recurrentes en amparo. La normativa de la coalición de listas amplía para los pequeños
partidos las posibilidades organizativas de conseguir escaños parlamentarios. Si éstos no las aprovechan o no están en situación de hacerlo, estaríamos ante partidos
pequeños en sentido clásico , cuya entrada en el Parlamento puede hacer que experimente un descenso la capacidad de funcionamiento del proceso parlamentario de
toma de decisiones.
V.
En la vista oral los demandantes, el Parlamento Federal alemán, el Gobierno Federal y los recurrentes en amparo han profundizado en sus alegaciones escritas y las
han completado.
La Sala también ha dado la posibilidad de presentar alegaciones en la vista oral a la
Asamblea Popular y al Gobierno de la República Democrática Alemana, así como a
los partidos y asociaciones políticas con representación en la Asamblea Popular y en
el Parlamento Federal alemán. Se han manifestado los representantes de la Alianza
de Acción Izquierda Unida (Izquierda Unida y los claveles), la Unión Cristiano-Demócrata, la Unión Social Cristiana, la Unión Social Alemana, el Partido del Socialismo
Democrático y el Partido Socialdemócrata de Alemania, así como el Nuevo Foro,
Democracia Ahora y la Iniciativa Paz y Derechos Humanos, que se han unido en la
Alianza 90. Los partidos y los grupos electorales han hecho propios, básicamente,
los argumentos aportados por los demandantes o por los demandados. En especial,
los representantes de la Alianza de Acción Izquierda Unida y de las asociaciones de
la Alianza 90 han expuesto las especiales dificultades que supone la barrera electoral para los partidos de reciente creación y los movimientos ciudadanos en la República Democrática Alemana, y han hecho alusión a que encuentran menos gravosa
la barrera electoral prevista en la Ley sobre las elecciones a los Parlamentos estatales de la República Democrática Alemana, porque la ley les otorga al mismo tiempo
la posibilidad de presentar candidaturas electorales conjuntas.
B.
I.
Las demandas en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales son
admisibles de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 párr. 1 núm. 1 LF, en relación
con los §§ 13 núm. 5, 63 ss. BVerfGG.
Los demandantes son partidos políticos. Pueden alegar una lesión de su estatus jurídico-constitucional por medio de la configuración jurídica del procedimiento electoral
a través de un conflicto entre órganos constitucionales (vid. BVerfGE 4, 27; jurisprudencia constante).
Forma parte de la posición jurídico-constitucional de los partidos políticos su derecho
a la igualdad de oportunidades en las elecciones (vid. BVerfGE 1, 208 [241, 255]; jurisprudencia constante, recientemente la BVerfGE 73, 40 [65]). Este derecho es el
que los demandantes consideran lesionado por los preceptos de la Ley relativa al
Tratado Electoral. De esta forma se dirigen contra una medida en el sentido del § 64
BVerfGG; también puede serlo, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Federal, la aprobación de una Ley, cuando por no respetar una norma de
rango superior se lesionan los derechos de una de las partes (vid. BVerfGE 1, 208
[220]; 4, 144 [148]; recientemente la BVerfGE 80, 188 [209]).
Los demandantes se dirigen contra el hecho de que la vigencia de la Ley Electoral
Federal con mantenimiento de la barrera electoral del 5% contenida en el § 6 párr. 6
BWahlG se extiende al territorio de los Estados de la República Democrática Alema-
na, y de esta forma se intensifican los efectos desigualitarios de la barrera electoral.
Además, se quejan de que la admisión de las coaliciones de listas posibilita a los
partidos la participación en el reparto proporcional sin que tengan que superar el límite de la barrera electoral, mientras que ellos, los demandantes, siguen excluidos
en su caso del el reparto proporcional, incluso aunque reúnan más votos. Este proceder hace que parezca posible una lesión del derecho a la igualdad de oportunidades.
El Parlamento Federal y el Consejo Federal pueden ser demandados. El Parlamento
Federal ha acordado la Ley sobre el Tratado Electoral. El Consejo Federal ha colaborado en su aprobación en el marco de sus competencias jurídico-constitucionales
(vid. BVerfGE 20, 119 [131]; 20, 134 [142]; 73, 40 [67]). Al respecto pueda quedar
abierto si se trata de una ley necesitada de ratificación, como entiende el Consejo
Federal (CF, Acta del Pleno 617, p. 438). En cualquier caso el Consejo Federal ha
apoyado la aprobación de la ley por medio de su consentimiento – y de esta forma
por medio de la omisión de su oposición-.
II.
Los recursos de amparo son admisibles conforme al art. 93 párr. 1 núm. 4a LF en relación con los §§ 13 núm. 8a, 90 ss. BVerfGG. Los recurrentes en amparo, cuyos recursos, según justa interpretación, tienen el contenido visible del fallo recogido bajo
I., afirman haber sido lesionados en su derecho a la igualdad electoral recogido en el
art. 38 párr. 1 LF por los preceptos – también contestados por los demandantes en
el conflicto– de la Ley relativa al Tratado Electoral. Tal lesión se produce para el recurrente 2) como candidato a las elecciones y para ambos recurrentes en amparo
como electores. Si se da, los recurrentes se ven afectados directa y actualmente por
la Ley (vid. BVerfGE 1, 208 [237]; jurisprudencia constante, recientemente la BVerfGE 57, 43 [55]).
C.
Las demandas de conflicto y los recursos de amparo están motivados.
I.
El principio de igualdad electoral, garantizado en el art. 38 párr. 1 inciso 1 LF para
las elecciones al Parlamento Federal, se ha de entender de acuerdo con la jurispru-
dencia constante del Tribunal Constitucional Federal, debido a su conexión con el
principio democrático igualitario, en el sentido de una igualdad estricta y formal (vid.
especialmente la BVerfGE 51, 222 [234], con ulteriores comentarios; 78, 350 [357
s.]). El ordenamiento democrático creado en la Ley Fundamental otorga el mismo
valor, en el ámbito electoral, a los votos de todos los ciudadanos sin atender a las diferencias existentes entre ellos. Por ese motivo, se excluye una diferenciación del
valor numérico y en principio también – en las elecciones proporcionales – del valor
de resultado de los votos de los electores.
Puesto que los partidos son los que ante todo agrupan organizativamente a los ciudadanos en unidades de acción política para las elecciones, se deriva del principio
de igualdad, formalizado en el ámbito electoral, que el principio de la igualdad de
oportunidades competitivas de los partidos políticos y agrupaciones electorales también se ha de entender en el mismo sentido formal. El derecho de los partidos a la
igualdad de oportunidades en las elecciones se deriva del estatus que les otorga jurídico-constitucionalmente el art. 21 párr. 1, y el art. 38 párr. 1 inciso 1 LF, y del significado que les corresponde para la democracia liberal a la libertad, allí garantizada,
de creación de partidos y al principio de pluralidad de partidos (vid. BVerfGE 73, 1
[28 s.]; 73, 40 [88 s.]; jurisprudencia constante). Predomina tanto en la votación
como en la preparación de las elecciones. La democracia no puede funcionar cuando los partidos no participan en las elecciones básicamente en las mismas condiciones jurídicas (vid. BVerfGE 44, 125 [146]). Si el legislador regula el ámbito de la formación de la voluntad política en las elecciones de forma que puede cambiar la
igualdad de oportunidades de los partidos políticos y de las agrupaciones electorales, su margen de maniobra en lo que respecta a su configuración se somete a límites estrictos; por mandato constitucional se le prohíbe por principio todo tratamiento
distinto de los partidos y agrupaciones electores (vid. BVerfGE 51, 222 [235], con ulteriores referencias).
De los principios de la igualdad formal del derecho de sufragio y de la igualdad de
oportunidades de los partidos se desprende que al legislador le queda un margen de
maniobra muy estrecho para introducir diferencias en la ordenación del derecho de
sufragio a los órganos políticos. Éstas deben siempre tener una razón apremiante
que las justifique. Como razón de carácter suficientemente apremiante que justifica
las diferencias en la igualdad del derecho de sufragio en el sistema de elecciones
proporcionales se ha considerado en repetidas ocasiones en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal la garantía de la capacidad de funcionamiento de la
representación popular que se ha de elegir (vid. por ejemplo BVerfGE 1, 208 [247
s.]; 4, 31 [40]; 6, 84 [92, 93 s.]; 51, 222 [236]). El principio, propio del sistema de
elecciones proporcionales de representar de la forma más fiel posible a la realidad la
voluntad política del electorado en los órganos a elegir, puede tener como consecuencia una división de la representación popular en muchos grupos pequeños que
dificultarían o impedirían la formación de una mayoría estable. Por ese motivo, en la
medida en que resulte apropiado para el aseguramiento de la capacidad de acción y
de decisión del Parlamento, el legislador puede otorgar un valor de resultado distinto a los votos en las elecciones proporcionales.
Para lograr este objetivo el legislador está en principio autorizado a asegurar la capacidad de funcionamiento de la representación popular a elegir por medio de una
barrera electoral. Al respecto, por regla general no es susceptible de reproches desde el punto de vista jurídico-constitucional un quórum del 5%. El Tribunal Constitucional Federal ha destacado ya tempranamente que la compatibilidad de una barrera
electoral con el principio de la igualdad en las elecciones no puede valorarse en abstracto y con carácter general. Una disposición relativa al derecho de sufragio puede
estar justificada en un Estado federado en un determinado momento, y en otro, o en
otro momento, no estarlo; en su aprobación se ha de atender a la situación del Estado federado en el cual ha de aplicarse (vid. BVerfGE 1, 208 [259]; vid. también
BVerfGE 51, 222 [236 s.]). Sobre ello se sostiene que: una valoración de la barrera
electoral discrepante de la habitual puede demostrarse necesaria – incluso aunque
sólo sea provisionalmente – cuando cambia básicamente la situación dentro del Estado federado, por ejemplo, por medio de una importante ampliación del ámbito espacial de vigencia de la Ley Electoral a un territorio con otra estructura de los partidos políticos poco antes de las elecciones.
Si el legislador electoral se encuentra con circunstancias especiales en el sentido expuesto, debe tenerlas en consideración. En principio es libre de renunciar a una barrera electoral, bajar su cuantía o adoptar cualquier otra medida adecuada. Si considera aconsejable mantener la barrera electoral del 5%, pero suavizar sus efectos, el
medio por el que se decide debe dar lugar a la suavización pretendida, ser compatible por su parte con la Constitución, y especialmente, por tanto, satisfacer los princi-
pios de la igualdad del sufragio y de oportunidades de los partidos. No se justifica un
precepto que suavice el efecto de la barrera electoral por el mero hecho de que suponga un “favorecimiento”, en comparación con su vigencia incondicionada. Antes
bien, una normativa sólo puede subsistir desde la perspectiva jurídico-constitucional
cuando se comporte de forma neutral en relación a la competencia entre los partidos
(vid. BVerfGE 14, 121 [134]). Esta neutralidad también puede exigir que el legislador
no deje sin atender las distorsiones de la contienda electoral ocasionadas jurídicamente en la aplicación de las barreras electorales, que representan especiales circunstancias en el sentido mencionado.
II.
Las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal, a las que se refieren
las medidas legislativas impugnadas, tienen lugar bajo unas circunstancias especiales, irrepetibles, a las que el legislador electoral debe atender a la hora de establecer
una barrera electoral. Se diferencias de otras elecciones en que los partidos políticos
y las agrupaciones se deben adaptar en un plazo breve a un territorio electoral ampliado, y además una parte de los partidos y agrupaciones que toman parte en las
elecciones sólo se ha podido organizar y activar políticamente desde hace unos meses.
1. La extensión de la Ley Electoral Federal al territorio de los Estados federados de
la República Democrática Alemana tiene como consecuencia que estos Estados federados se conviertan en partes del territorio electoral en el sentido de las disposiciones de la Ley Electoral Federal (§ 2 párr. 1 BWahlG). De esta forma, las primeras
elecciones en toda Alemania tienen lugar sólo un año después de la revolución pacífica en la República Democrática Alemana. Entre la creación de un territorio electoral
que comprende toda Alemania, uniendo territorios separados durante cuarenta y dos
años, y el día de las primeras elecciones en toda Alemania pasarán exactamente
tres meses. Esta evolución deja a un conjunto de partidos sin posibilidades suficientes de ampliar su radio de acción al nuevo territorio electoral que se incorpora, presentarse allí con perspectivas de éxito y obtener votos. En especial, los partidos
sólo tienen hasta las elecciones al Parlamento Federal una posibilidad limitada de
participar en las nuevas circunscripciones electorales que se incorporan a través de
elecciones municipales o a los Parlamentos de los Estados federados, y de esta forma dar a conocer a los electores sus programas y candidatos.
a) Con este punto de partida, una barrera electoral del 5% aplicable a todo el territorio electoral supone una carga para los partidos que en parte hasta hoy sólo actuaban en el territorio de la República Democrática Alemana, con un peso desigual respecto a los partidos que hasta ahora sólo actuaban en la República Federal de Alemania. Según las comprobaciones de la Comisión del Parlamento Federal sobre la
Unidad Alemana (BOPF 11/7652 - nuevo -, p. 5), la conservación de esta barrera
electoral en el caso de los partidos limitados hasta ahora en su radio de acción al territorio de la República Democrática Alemana lleva a que – en relación a su campo
de actividad hasta ahora – deban conseguir el 23,75% de los segundos votos para
sobrepasar la barrera del 5% y de esta forma estar representados en el Parlamento
Federal. En cambio, los partidos de la República Federal de Alemania – en relación
a su campo de actividad hasta ahora – basta que consigan aproximadamente algo
más del 6% de los segundos votos.
Otra circunstancia especial, que el legislador electoral debe considerar, se deriva de
que los partidos y grupos políticos, al margen del Frente Nacional, sólo se han podido organizar y activar desde el cambio en la República Democrática Alemana. Por
ello, en comparación con los partidos que llevan años de actividad sus bases organizativas, personales y financieras de acción están poco desarrolladas; también en lo
que respecta al desarrollo de su programa y de su colaboración con otras agrupaciones políticas sólo tienen a su disposición un corto espacio de tiempo.
b) Estas diferencias no son responsabilidad de los partidos políticos ni de las agrupaciones ni tampoco les son imputables por ninguna razón. Sus causas se encuentran más bien en el cambio del derecho vigente. Hasta la ampliación de la Ley Electoral Federal sólo estaban permitidos en la República Federal de Alemania los partidos políticos con sede o dirección en el radio de acción hasta entonces de la Ley sobre Candidaturas Electorales (§ 18 BWahlG, § 2 párr. 3 núm. 2 PartG). En las elecciones a la Asamblea Popular de la República Democrática Alemana del 18 de marzo de 1990, el derecho a presentar candidaturas electorales sólo correspondió a partidos y grupos políticos con sede en el territorio estatal de la República Democrática
Alemana (§ 8 párr. 1 de la Ley sobre las Elecciones a la Asamblea Popular de la República Democrática Alemana de 18 de marzo de 1990, de 20 de febrero de 1990
[BO249 I p. 60]; § 5 párr. 2 de la Ley de Partidos y otros grupos políticos de 21 de fe249
N. e. Boletín Oficial (Gesetzblatt).
brero de 1990 [BO I p. 66]). El Tratado Electoral, de 29 de agosto de 1990, sustituye
el derecho electoral hasta entonces vigente en la República Democrática Alemana y
modifica la Ley Electoral Federal con efectos para la República Federal de Alemania
por medio de la ampliación del territorio electoral y la participación de partidos y
agrupaciones políticas con diferentes condiciones organizativas de partida, esto es,
en dos puntos esenciales para la igualdad de oportunidades de los partidos.
La diferencia de las condiciones organizativas de partida también se apoya en motivos jurídicos. De acuerdo con el Reglamento anteriormente vigente en la República
Democrática Alemana sobre fundación y actividad de las asociaciones, de 6 de noviembre de 1975 (BO I p. 723), las asociaciones precisaban el reconocimiento estatal para ejercer su actividad (§ 2 párr. 1); éste sólo se concedía cuando las asociaciones, en su carácter y fines, se correspondían con los principios del ordenamiento
socialista (§ 1 párr. 2). Los partidos políticos sólo podían existir dentro del Frente Nacional de la República Democrática Alemana (art. 3 párr. 2 de la Constitución de la
República Democrática Alemana de 6 de abril de 1968, en la redacción de 7 de octubre de 1974 [BO I p. 425]). Estas prohibiciones de creación y de actividad sólo han
desaparecido desde hace poco tiempo.
Estas diferencias creadas por el ordenamiento jurídico no son diferencias que el legislador electoral tenga que aceptar debido a su deber de neutralidad, , sino que son
desigualdades que no debe desatender en una normativa relativa a la barrera electoral.
2. En contra de la interpretación sostenida por Nuevo Foro en la vista oral, no existe
una circunstancia especial que deba atender el legislador electoral en las tareas que
se citan en el art. 5 del Tratado de Unificación. En él se “aconseja” a los órganos legislativos ocuparse de las cuestiones que se plantean en relación a la unidad alemana en orden a la reforma o complemento de la Ley Fundamental, especialmente
también de la cuestión de la aplicación del art. 146 de la Ley Fundamental y, en su
marco, de un referéndum popular. Con ello, el 12º Parlamento Federal alemán no se
convierte en una reunión constituyente en el sentido del ejercicio del poder constituyente. Por ello puede ponerse en duda que tales tareas excluyan la aplicación de
una barrera electoral.
III.
1. Sin embargo, no basta con la constatación de que en las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal existen circunstancias especiales que prohíben
mantener una barrera electoral del 5% en relación a todo el territorio electoral. El legislador ha debilitado de forma importante el efecto de la barrera electoral por medio
del § 53 párr. 2 BWahlG. Con él pretendía posibilitar “que los partidos que se han
formado en uno de los dos Estados alemanes y no han constituido todavía la base
organizativa para las elecciones en toda Alemania por medio del acuerdo con un
partido en el otro Estado, acuerden coaliciones de listas y de esta forma den efecto
al peso conjunto de los segundos votos emitidos a su favor en las elecciones”
(BOPF 11/7624 p. 21; vid. también el informe sobre las recomendaciones de la Comisión sobre la Unidad Alemana en relación al proyecto de ley sobre el Tratado
Electoral, con la indicación de que una gran mayoría de la Comisión se ha adherido
a las opiniones del ministro federal del interior Dr. Schäuble, de acuerdo con las cuales había una demanda para “hacer justicia a la circunstancia de que tras 40 años de
separación hay agrupaciones y partidos que hasta ahora sólo podían actuar políticamente en una u otra parte de Alemania”, BOPF 11/7652 - nuevo -, p. 7).
Por consiguiente, en la normativa de que se trata se ha de comprobar si se elimina
de forma no susceptible de reparos de constitucionalidad el especial obstáculo que
ha supuesto para los partidos políticos y las agrupaciones la ampliación del territorio
electoral y el mayor efecto de cierre de una barrera electoral del 5% relacionada con
el territorio electoral que con él se vincula.
2. A esta pregunta debe responderse negativamente.
a) La admisión de una coalición de listas está limitada por la cláusula de competencia del § 53 párr. 2 BWahlG. Da lugar a que sólo se permita la coalición de sus listas
a aquellos partidos que no presentan en ningún Estado federado – con la excepción
de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas. De esta forma, se produce
como consecuencia una diferenciación – provisional – del valor de resultado de los
votos que apoyan a una lista con menos del 5% de los votos. Por ello, deben tomarse como parámetro los requisitos de la igualdad formal. Éstos no se satisfacen – sin
tener en cuenta aún los reparos básicos expresados contra las coaliciones de listas
de diversos partidos – porque no se favorece a todos los partidos de la misma manera, lo que afecta a la idea básica del § 53 párr. 2 BWahlG (vid. BVerfGE 6, 84 [97,
98]). Una oportunidad de participar en el reparto proporcional, a pesar de no alcan-
zarse el quórum, la tienen de antemano sólo algunos de los partidos más pequeños.
En abstracto, la posibilidad de la coalición de listas está, no obstante, abierta a todos
los partidos y asociaciones políticas. El derecho electoral, sin embargo, tiene que
orientarse no a casos construidos en abstracto, sino a la realidad política (BVerfGE
1, 208 [259]). Si se contempla ésta, se reduce drásticamente el número de coaliciones posibles. La mayor parte de los partidos a los que afecta la idea básica del § 53
párr. 2 BWahlG, no encontrará ningún aliado para una coalición de listas, sin que
esto se base en el programa o en otras circunstancias influenciables por el partido. A
diferencia de una ilimitada posibilidad de coaligar listas, bajo la vigencia de la cláusula de competencia prácticamente sólo dos partidos podrán constituir una coalición de
listas cuando de esta forma quieran alcanzar el éxito que pretenden – superar la barrera electoral -. Ello rige en todo caso cuando los partidos – como es normal – presentan candidaturas electorales de lista en todos los Estados federado al menos en
el territorio de la República Democrática Alemana o en el territorio de la República
Federal de Alemania.
Así pues, si no se pueden coaligar tantas listas como quisieran, sólo prometen éxito
las coaliciones de aquellos partidos en las cuales (como corresponde a la imagen de
llevar a cuestas) al menos uno de los aliados en su ámbito de referencia (sea la República Democrática Alemana o la República Federal de Alemania) dispone de suficiente potencial de electores, y por ello está en situación de compensar las debilidades del aliado. Debido al distinto tamaño de las dos partes de Alemania reunidas en
un territorio electoral, sólo vienen en consideración como posibles aliados en una coalición de listas para los pequeños partidos prácticamente aquellos que pueden contar en la República Federal con un considerable porcentaje de votos. De estos pocos
partidos, tres habían consumado o anunciado su fusión con partidos hermanos en el
otro territorio en el momento de la aprobación de la Ley relativa al Tratado Electoral.
De esta forma, eluden la vigencia de la cláusula de competencia, porque presentarán candidaturas electorales en todo el territorio federal.
Por tanto, de antemano sólo una pequeña parte de los partidos a los que se refiere
la idea básica del § 53 párr. 2 BWahlG tiene una oportunidad real de encontrar un
aliado que les pueda ayudar a superar la cláusula del 5%. Ello infringe la igualdad de
oportunidades de los partidos.
b) Con independencia de ello, toda coalición de listas – con o sin cláusula de competencia – supone una infracción de la igualdad de oportunidades porque da un peso
distinto al resultado de las votaciones sin que se pueda hablar de una razón objetiva
y apremiante para ello. Ello se deriva de las siguientes ponderaciones:
aa) Se corresponde con el sistema de elección proporcional, tal y como se regula en
la Ley Electoral Federal, que las elecciones tengan lugar según listas estatales elaboradas por los partidos (vid. el § 6 párr. 1 en relación con el § 34 párr. 2 núm. 2
BWahlG). Los votos emitidos a favor de una lista estatal, de acuerdo con el § 6 párr.
6 BWahlG – con independencia de las normas especiales allí previstas, que aquí no
necesitan ser tratadas –, no cuentan en el reparto de escaños cuando el partido en
cuestión no ha alcanzado como mínimo el 5% de los votos válidamente emitidos en
el territorio electoral. El diferente peso subyacente del