UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE: ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA DE TESIS: LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES AUTORA: MIRIAM PAULINA LEMA SISA TUTORA: AB. PATTY DEL POZO AÑO 2015 CERTIFICACIÓN A través de la presente tengo a bien informarle que en calidad de Tutora de Tesis, he asesorado el desarrollo de la Tesis previa a la obtención del Título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, titulada “LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES”, cuya autora es la Srta. Miriam Paulina Lema Sisa, la misma que cumple con los requisitos metodológico de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, razón por lo tanto autorizo su presentación para el trámite legal correspondiente. Babahoyo, 20 de noviembre del 2015 Atentamente. _________________________ Ab. Patty del Pozo. Tutora II DECLARACIÓN DE AUTORÍA Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES” declaro que el contenido de la Tesis soy la única autora cuyo título es “LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES”, presentado como requisito, es original y total responsabilidad. Atentamente. _________________________ Miriam Paulina Lema Sisa C.I. 120510729-3 III DEDICATORIA Mi tesis la dedico con un inmenso amor principalmente a mi Dios, por haberme dado la vida y sus fuerzas para luchar en las adversidades de la vida, me ha hecho posible que yo haya culminado una etapa de mi vida como profesional. A mi querida madre Luz María Sisa a pesar de haberla perdido, ha estado siempre presente en mi corazón y me ha guiado desde el cielo. A mis hermanas que siempre han estado a mi lado, dándome apoyo incondicional que con esfuerzo todo es posible. Especialmente dedico esta tesis a Ximena, Karen mis niñas las amo son mi razón de ser, me han compartido cariño y amor y mi hijo Paul Arana Lema, quien es que me ha dado mayor motivación para culminar una etapa más de mi vida. A mis tíos, primos, amigos y compañeros, me han enseñado el valor de la amistad. IV AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios por darme la sabiduría necesaria y guiarme con su luz en todo momento, por tal motivo me siento agradecida con mi Dios, que siempre ha estado a mi lado. A mi madre Luz, que durante su trayectoria me ha demostrado su cariño y amor. A mis hermanas Ximena y Karen por acompañarme durante mi vida y estar siempre pendiente de mi demostrándome su cariño y compartiendo momentos de tristeza y alegría. A mi padre y mi familia, que me han brindado su apoyo incondicional. A todos mis profesores que durante los años de estudio, compartieron sus conocimientos y me guiaron para lograr las metas planteadas.- V RESUMEN EJECUTIVO El trabajo investigativo conlleva el estudio de campo a profesionales del derecho de la ciudad de Puebloviejo, cuyo objetivo general es diseñar un documento jurídico, de análisis crítico que garantice la seguridad jurídica de la conciliación como método alternativos de solución de conflictos. La manera de sustentar científicamente la situación jurídica del objeto de investigación transformación, para determinar la solución de conflictos. La investigación será descriptiva, de campo, bibliográfica y evaluativa, dando origen a poder realizar encuestas a la muestra resultante de la población escogida de profesionales del derecho, sin embargo esta información será sistematizada, tabulada y representada gráficamente con su respectivo análisis, originando tanto la variable independiente como la variable dependiente contienen requerimientos jurídicos. La línea de investigación Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador, tendencias y perspectivas. En el diseño de la metodología propuesta da origen al desarrollo de las bases teóricas del proyecto como fundamento de la investigación. La propuesta de elaborar un documento jurídico, de análisis crítico que garantice la seguridad jurídica medios alternativos en la solución de conflictos, contemplará la introducción de normas jurídicas sobre el objeto de transformación materia de la investigación que dará jurídicamente la satisfacción de esta necesidad en la sociedad ecuatoriana VI EXECUTIVE SUMMARY This research directs the on field research to lawyers from Puebloviejo, whose overall objective is to design a legal critical analysis document to ensure legal security to the conciliation as an alternative method for dispute resolution. The legal situation of the investigated object is scientifically substantiated to determine the conflict resolution. The research will be: descriptive, on field, bibliographic and evaluative, allowing the application of surveys to a sample of the selected lawyers population, however, this information will be systematized, tabulated and displayed graphically with their respective analysis, causing both independent variable and dependent variable containing legal requirements. The research line is: Theoretical and doctrinal fundamentals of criminal science in Ecuador, tendencies and perspectives. The design of the proposed methodology gives rise to the development of the theoretical foundations of the project as a research foundation. The proposal of elaborating a legal critical analysis document to ensure legal security to the alternative ways of resolving conflicts, will contemplate the introduction of legal rules on the investigation subject, legally satisfying this need in Ecuadorian society. VII Contenido CERTIFICACIÓN ................................................................................................................ II DECLARACIÓN DE AUTORÍA ....................................................................................... III DEDICATORIA .................................................................................................................. IV AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... V RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................... VI EXECUTIVE SUMMARY ............................................................................................... VII INTRODUCCION ................................................................................................................. 1 OBJETIVOS .......................................................................................................................... 3 General.......................................................................................................................................... 3 MÉTODOS, TÉCNICA E INSTRUMENTOS ..................................................................... 4 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO ...................................................................................... 6 1.1. Origen y Evolución de la conciliación ........................................................................ 6 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre la conciliación. .......................... 27 1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la conciliación. ........................................................................................................... 28 1.4. Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................................. 29 CAPITULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PPROPUESTA .................................................................................................................... 30 2.1. Caracterización del sector ............................................................................................. 30 2.2 Tipo de Investigación: ................................................................................................... 30 Diseño de la Investigación de Campo: ................................................................................ 31 Población y Muestra: ........................................................................................................... 31 Métodos, Técnicas e Instrumentos: ..................................................................................... 33 2.3. Propuesta del investigador ............................................................................................ 39 2.4. Conclusiones Parciales del Capitulo ............................................................................. 46 VIII CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. .................................................................................................................... 47 3.1 Procedimiento de la Aplicación de Resultados de la Investigación: ............................. 47 3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación .................................................. 47 3.3. Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................................. 48 CONCLUSIONES: .............................................................................................................. 49 RECOMENDACIONES. ..................................................................................................... 50 ANEXOS ............................................................................................................................. 52 IX INTRODUCCION Antecedentes de la Investigación La definición oficial de la Real Academia Española detalla que el termino conciliación proviene del vocablo latín “conciliato” que significa acción o efecto de conciliar…. Conforme señala la Corte Constitucional colombiana, (García Falconí, 2014) en la sentencia No. C-893-2001, con ponencia de la magistrada Lara Inés Vargas: “La conciliación es una de las herramientas ofrecidas por el aparato jurisdiccional del Estado como opción alternativa para la resolución de los conflictos jurídicos. La filosofía que soporta este tipo de alternativas pretende que los particulares resuelvan las contiendas que comprometen sus derechos disponibles, por fuera de los estrados judiciales, apelando a la búsqueda del acuerdo antes que al proceso formalmente entablado. Con ello se busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus propios conflictos, mediante la utilización de instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realización de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales (Cfr. Preámbulo, arts. 1º y 20 C.P.); además de que persigue la descongestión de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervención del Estado”. El trabajo de Cristina Cecilia Toro Morales (Quito 2011), La Implementación de la Justicia de Paz en el Ecuador, estudio detallado sobre la figura de la Justicia de Paz, incluye el análisis de sus características, sus principios, su naturaleza jurídica; pero sobre todo su aplicabilidad en nuestro país con la normativa actualmente vigente. De este análisis se concluye que, si bien dicha figura se la incluyó en el ordenamiento constitucional del año 1998 como un método alternativo de solución de conflictos, y que fue reinsertada dentro de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en la Constitución de la República del año 2008 y desarrollada dentro del Código Orgánico de la Función Judicial, quedan aún vacíos jurídicos en ámbitos procedimentales, que impiden el buen funcionamiento de dicha jurisdicción y que por ello es necesaria la promulgación de una ley ordinaria para que la misma sea efectivamente aplicable. Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Autor: Poveda Camacho Galo Efraín. Tema: Medios alternativos de solución de conflictos en Ecuador: la mediación. Realizada 1 en Quito, publicada en el año 2006. Tesis (Maestría en Derecho. Mención en Contratación Pública y Modernización del Estado). Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de Derecho. Revisando los archivos del CDIC no se encontró investigaciones similares a la investigación realizada.La intención de la conciliación es la de ofrecer una solución rápida y justa para las partes procesales al ser propuesta antes de iniciar un proceso ordinario, descongestionando los tribunales y cumpliendo con uno de los principios constitucionales descrito en el Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador. Planteamiento del Problema La función judicial, ha atravesado por muchos cambios, en la actualidad ha mejorado notablemente la imagen que proyecta, pero falta mucho para brindar a los usuarios una atención eficaz y rápida, uno de los grandes problemas que atraviesa es la carga procesal que existe. En el Código Orgánico Integral Penal, en el Art. 663, existen diversas formas de solucionar un conflicto, pero estos no son utilizados de manera eficaz, o no conocen de esta alternativa y todo se lo pretende encaminar por la vía del juicio, en el año 2015 se dieron un sinnúmero de procesos judiciales, pero lamentablemente no se pudo evidenciar la aplicabilidad del Art. 663 del Código Orgánico Integral Penal, lo que ha ocasionado que muchas personas de las que se ven inmersas en este tipo de conflictos no sepan que alternativas les concede la ley para solucionar de manera rápida sus problemas. Por otro lado el Ab. Harold González Zambrano Fiscal del cantón Pueblo viejo manifiesta que más de 500 denuncias recibidas en lo que va del año 2015, se calcula que un 45% han sido archivadas por falta de seguimiento de parte de las víctimas. Formulación del Problema. ¿De qué manera afecta la falta de aplicabilidad de la conciliación en las investigaciones fiscales? 2 En cuanto a la Delimitación del problema en Tiempo es el año 2015 y el Espacio: En el Cantón Puebloviejo. El objeto de investigación es los procedimientos del Código Orgánico Integral Penal y su campo de acción, Métodos alternativos de solución de conflictos, por lo consiguiente: La línea de investigación Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador, tendencias y perspectivas. OBJETIVOS General Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que determine cómo afecta la conciliación descrita en el Art. 663 del COIP al principio de celeridad Específicos Fundamentar a través de autores nacionales o internacionales la problemática de la conciliación en el área penal. Establecer una metodología que permita determinar la afectación de la conciliación en las acciones penales. Proponer una solución que mejore la celeridad procesal a través de la conciliación. Validar a través de autores la propuesta presentada. La hipótesis se plantea que al utilizar la conciliación como método alternativo de solución de conflictos, mejorará la celeridad procesal en los procesos. Por lo que sus variables serian: variable independiente, principio de celeridad y la variable dependiente, métodos alternativos para la solución de conflictos. La Idea a defender se plantea que al utilizar la conciliación como método alternativo de solución de conflictos, mejorará la celeridad procesal, y garantiza los derechos de las partes. Justificación, con el presente trabajo se justifica, que lo que determina el Código Orgánico Integral Penal, afecta la conciliación, por lo que se evidencia el trabajo realizado ya que se 3 da a conocer los diferentes métodos de conciliación y quienes pueden hacer uso de los mismos, de la aplicabilidad por parte de las instituciones como son los facilitadores. La metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas Se aplicará en esta investigación la modalidad paradigmática cuali-cuantitativa, permitirá obtener varios diseños dentro de la modalidad cuantitativa se aplicara el diseño no experimental transversal, porque se realizará un estudios desde diferentes autores nacionales e internacionales las teorías de los métodos alternativos a la solución de conflictos. Se aplicara en el capítulo I. Modalidad paradigmática cualitativa, el diseño a emplear es la teoría fundamentada porque permitirá recolectar todos los datos de diferentes autores para elaborar un análisis de las teorías, estas constituyen el elemento conceptual de la teoría y muestran las relaciones entre la conciliación como método alternativo a la solución de conflictos se aplicará en el marco teórico. Las investigaciones por su alcance, es la exploratoria porque se recolectará datos de los diferentes tipos de métodos de solución de conflictos se aplicará en el capítulo II y la explicativa porque permitirá analizar las falencias para la aplicabilidad de la conciliación se aplicará en el capítulo II. MÉTODOS, TÉCNICA E INSTRUMENTOS Métodos del nivel teóricos de conocimientos Histórico-Lógico: Histórico porque se realizará un estudio científicos de los hechos en los procesos de mediación y lógico porque se sigue una secuencia de ideas del pasado comparándolos con hechos actuales se aplicará en el capítulo II. Analítico-Sintético: Este método se hace posible la compresión de todo hechos, fenómenos e ideas. Analítico, ya que se realizará un análisis de las diferentes posturas de los autores nacionales e internacionales, que se realizará a la investigación y sintéticos porque esta variedad de información debe extraer las partes fundamentales e importantes para la investigación se aplicará en el capítulo I. 4 Inductivo-Deductivo: Se hace posible a lograr los objetivos diseñados y a comprender las variables planteadas. Métodos del nivel emperico del conocimiento, se aplicará validación por la víade expertos se utilizara el capítulo III Las técnicas a emplear en esta investigación es la entrevista, la encuesta, y los instrumentos referente a las técnicas que se utilizará es el cuestionario, libros e internet. Aporte Teórico Con esta investigación se construirán nuevos conceptos con la extracción de las ideas fundamentales de autores reconocidos lo que ofrecerá una visión más amplia de la situación problemática a analizar. Significación Práctica Desarrollando una metodología que permita determinar la afectación de la celeridad procesal se podrá investigar esta condición en todas las entidades judiciales de la provincia y del país. 5 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución de la conciliación La Conciliación. Remotos antecedentes indica que siempre estuvo presente en el espirito de los hombres sacrificar sus interés para lograr un acuerdo perdurable que permitiera la convivencia dentro de la sociedad, tratadistas del mundo entero han hecho un trabajo de rastreo histórico que se extiende a todas las culturas, la conciliación toma cuerpo en las sociedades reunidas bajo la autoridad de un patriarca o un jefe de familia que resolvía en igualdad. Dr. Jairo Enrique Bulla Romero, considera “El origen de la conciliación se remonta a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollado por los regímenes legales más evolucionados, como el romano. Su importancia como herramienta de control social y pacificación de la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en todos los tiempos. La Ley de las XII tablas, por ejemplo, otorgaba fuerza obligatoria a lo que conviniera las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el principal recurso para resolver las desavenencias, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción”. El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo de las sociedades las que cansadas del empleo de la auto tutela, ejercida con violencia y con predominio de la superioridad física, buscan medios más pacíficos de solucionar las controversias que surgían a su interior; así, intervienen los jefes de familia, los ancianos, parientes y amigos los que mediante la persuasión hicieron que las partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacíficos de avenencia y conciliación (Universidad Peruana los Andes Lima. taller xi negociación y conciliación 2010) Los motivos por los cuales se justifica recurrir a la conciliación se deben a que esta emplea mecanismos más simples, más rápidos, más efectivos, en mu-chos casos más baratos, directos, e incluso más transparentes que la jus-ticia formal y tradicional, en virtud de la desconfianza generada por los órganos de justicia oficiales, en muchas ocasiones con un alto índice de corrupción, procedimientos formalistas, llenos de trámites que conges-tionan la administración de justicia, donde en el mejor de los casos im­porta más la “solución 6 jurídica” que la solución real del problema, donde las partes no tienen espacio, porque los abogados y los funcionarios, han asumido el proble-ma con el fin de aplicar la ley, sin importar lo que piensan y desean los su-jetos involucrados en el conflicto, según los procedimientos formalmente establecidos (Maier, 1993, p. 201) La importancia actual de la conciliación para los Estados mo-dernos se hace verídica debido a factores de índole práctica, social, jurídica, política e internacional, como la recomendación que des-de 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas realizó en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder. Los procedimientos alternativos de resolución de conflictos en Japón el más informal es la Conciliación no requiere el auxilio de nadie ni formalidades, la conciliación se convierte en un contrato normal y la diferencia con la mediación es la existencia del mediador sin poder de decisión, la conciliación se ejecuta mediante contrato o decisión judicial llegando a ser el convenio final en derecho un valor ejecutivo, sin valorarse cosa juzgada, la autora asegura que la mediación es un proceso de conciliación esto es lo que confunde a los profesionales del derecho que desnaturalizan al conceptuar desde su apariencia y no de sus características (NISHIKAWA, Rieko. KeioUniversity). Reseña Histórica de la Conciliación El tratadista citado señala, que: “El origen de la conciliación se remonta a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollado por los regímenes legales más evolucionados, como el romano. Su importancia como herramienta de control social y pacificación de la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en todos los tiempos. La Ley de las XII tablas, por ejemplo, otorgaba fuerza obligatoria a lo que conviniera las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el principal recurso para resolver las desavenencias, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción”. Añade: “En algunas partes de África, la asamblea de vecinos constituye el órgano de mediación cooperativo para solucionar contiendas comunitarias, al igual que en la religión judía el BethDin actúa como consejo de rabinos para mediar en la solución de los conflictos. La iglesia católica también ha facilitado la solución concertada de las disputas 7 al disponer a los párrocos como mediadores. Rastros de instituciones semejantes se hallan en el medioevo, para conciliar los asuntos que enfrentaban intereses de gremios, mercaderes y gitanos; a la vez la legislación portuguesa, en el Código Manuelino de 1521, se ordena acudir a la conciliación como requisito previo antes de presentar la demanda”. El problema cultural y de competencias de conciliar1. Del análisis de los distintos estudios se logra detectar la dificultad que existe en el medio colombiano del impulso de esta figura por no tener ciudadanos ni ciudadanas con la cultura de la negociación de los conflictos, amén de la otra problemática identificada en el programa nacional de conciliación por la dificultad presentada con los conciliadores en la vida real, ya que no han desarrollado las plenas habilidades de conciliar, generando una desconfianza frente a la real potencialidad de esta institución. Por ello el gobierno nacional ha generado proyectos, tales como el denominado “Centros de conciliación y arbitraje: un espacio para construir convivencia y paz”2 Hallazgos. Algunas de las problemáticas identificadas en el Programa Nacional de Conciliación fueron el desconocimiento y dispersión de las normas legales y reglamentarias de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), la carencia de análisis de la jurisprudencia de las Cortes y la falta de articulación de los conceptos del Ministerio del Interior y de Justicia ( hoy Ministerio de Justicia) y de otras entidades estatales en relación con dichos mecanismos, en especial la conciliación y el arbitraje. La situación anterior generaba un alto grado de inseguridad jurídica en los operadores y usuarios de estos métodos, aspecto que limitaba su institucionalización. El Ministerio del Interior y de Justicia como entidad encargada de desarrollar las políticas públicas que permitan ampliar el acceso a la justicia y difundir, fomentar y mejorar el uso de los mecanismos de solución de conflictos, creó el Programa Nacional de Conciliación que tiene como objetivo el fortalecimiento e institucionalización de la conciliación. En Colombia se creó el Sistema de Información de la Conciliación (S.I.C), como una plataforma tecnológica de última generación a través de la cual los centros de conciliación, 1 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Derecho y emancipación social. En: sociología jurídica crítica. Bogotá.Ilsa. 2009. P. 443-471. 2 MARTÍNEZ NEIRA, Humberto. Retos de la justicia. En: Revista política colombiana. Enero-marzo/ 2010.p. 8-119. 8 conciliadores y la comunidad en general pueden consultar los temas de interés sobre la materia, conocer índices estadísticos, el contenido de los actos administrativos, decretos y leyes al respecto, pero mejor aún, le permite al Ministerio del Interior y de Justicia / Dirección de Acceso a la Justicia implementar directivas y políticas públicas mucho más certeras en cuanto al manejo y regulación de la conciliación en el país. ¿Qué es la Conciliación? La conciliación es unos de los medios de solución de conflictos en forma práctica, que junto con la mediación y el arbitraje se encuentran establecidos en la constitución. El termino conciliar deriva del termino latino conciliare, que según el Diccionario de la Real academia Española significa ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. Se define como el proceso por el cual se busca que las partes lleguen a un acuerdo. También se define la conciliación como el proceso mediante el cual un tercero, experto y neutral asiste a dos o más personas a buscar soluciones negociadas a sus conflictos. En el ámbito judicial la conciliación es el arreglo o acuerdo al que llegan las partes por causa de procura y mediación de un juez. Algunos ordenamientos jurídicos plantean la conciliación como un mecanismo previo a la vía judicial, logrando poner fin al conflicto a través de un acuerdo entre las partes quienes logran su propia solución sobre la base de la creatividad, promoviendo la comunicación y el entendimiento mutuo, minimizando en esta forma la participación del sistema judicial, ya que el conflicto no se soluciona por medio de una sentencia dictada por el juez, que es el medio típico de solución de los conflictos jurídicos. La conciliación configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto representa el cambio de los diferentes puntos de vista de las propuestas de las, las pretensiones contrapuestas. Como procedimiento comprende el conjunto de trámites y formalidades convencionales y legales para lograr coincidencia entre las partes en conflicto y como acuerdo representa la forma de arreglo concertado entre estas. Amado (2005, 65) define a la conciliación como “procedimiento para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de un determinado conflicto, mediante el cual las partes en controversia, con la colaboración de un tercero conciliador, ponen fin al conflicto celebrando un acuerdo” 9 Definición Etimológica El Diccionario de la Real Academia Española señala que conciliación proviene del latín conciliatio, -onis). //1. f. Acción y efecto de conciliar. 2.f. Conveniencia o semejanza de una cosa con otra. 3. f. Favor o protección que alguien se granjea. 4. f. Der. Acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir del ya iniciado. Fines y Objetivos de la Conciliación La conciliación se convierte en herramienta que garantiza una adecuada forma de justicia, permitiendo la sana convivencia y legitimando el sistema democrático. Esta herramienta permite, igualmente, la consecución de los fines el Estado Social de Derecho, que se pretende participativo, pluralista, solidario y respetuoso de la dignidad humana. Se pueden resaltar los siguientes fines y objetivos: Garantizar el acceso a la Justicia. Promover la participación de los individuos en la solución de sus controversias. Estimular la convivencia pacífica. Facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas. Descongestionar los despachos judiciales. Principios de la Conciliación Gratuidad Ley 640 de 2001, artículo 4° de Colombia, dispone que los trámites de conciliación que se celebren ante los funcionarios públicos facultados para conciliar, o los consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de las entidades públicas, deben ser gratuitos. Lo anterior implica que cuando los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contenciosa –únicos facultados para conciliar en esta materia- hagan las veces de conciliadores, no pueden recibir ninguna asignación adicional distinta del sueldo que les corresponde por razón del cargo público desempeñado. Confidencialidad. En la conciliación, la información que las partes revelan en la audiencia es confidencial y reservada; así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar o utilizar dicha información en otros espacios. 10 Elementos de la Conciliación Objetivo: Está delimitado por el conflicto que se pretende resolver mediante el trámite conciliatorio; en otras palabras, es el asunto que se pretende conciliar, el cual tiene particularidades y limitaciones específicas de materia contenciosa, como adelante se indicará. Subjetivo: Se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el proceso o trámite conciliatorio, específicamente los conciliantes, a saber: el eventual demandante, quien al promover la conciliación debe expresar su ánimo conciliatorio, a través de las respectivas fórmulas, y el eventual demandado, quien orientado por el Comité de Conciliación de su entidad deberá decidir si concilia o no y, en caso afirmativo, si concilia total o parcialmente. Metodológico: Está determinado por el trámite por el que se adelanta la conciliación, el cual, según su clase, deberá seguir en forma precisa los lineamientos señalados por la ley; éste constituye el debido proceso que debe ser respetado, y sin el cual el acuerdo conciliatorio carecería de plenos efectos. El Conciliador El conciliador es un tercero neutral, calificado e imparcial, encargado de orientar el proceso conciliatorio respetando las formalidades legales, e instando a las partes a llegar a un acuerdo por medio del cual puedan solucionar sus conflictos. Clases Aunque en materias distintas a la conciliación contenciosa pueden actuar personas y entidades distintas de la Procuraduría (centros de conciliación) aquí sólo nos referiremos al conciliador único y por excelencia, que es la Procuraduría, a través de sus delegados ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Conciliador en Materia Contenciosa Las conciliaciones extrajudiciales, respecto de los asuntos cuyo eventual litigio sea competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, sólo podrán ser adelantadas por 11 los agentes del Ministerio Público asignados a esa jurisdicción (Ley 640 de 2001, Art. 23). Los agentes del Ministerio Público son los procuradores judiciales administrativos. Características Generales Imparcialidad: Debe la autoridad administrativa obrar con absoluta objetividad. Su actuación e intervenciones no deben obedecer a fines distintos de los señalados en el ordenamiento jurídico, como evitar la afectación del interés general. Neutralidad: Esta característica implica que el conciliador debe manejar el proceso desde una perspectiva global, sin estar a favor de ninguna de las partes. No puede en el trámite de la audiencia tomar partido, formando alianza con alguna de ellas. Al proponer las fórmulas de acuerdo, debe evitar esbozar argumentos que le den la razón a alguna de las partes, y que de ello pueda la contraria sentir que el conciliador no está siendo neutral, y que ahora debe enfrentarse y tratar de convencer a su contraparte y al conciliador, lo que lo deja en una situación que choca contra la igualdad. Es de anotar que, constitucionalmente, protege tanto los intereses del Estado, como de los particulares ante éste, con lo que se bloquea cualquier interés a favor de una de las partes, manteniendo la neutralidad, la cual se refuerza con los límites legales. Independencia: Es apenas lógico que el conciliador deba ser autónomo frente a las partes, pues si dependiera o estuviera subordinado a alguna de ellas, su actuar terminaría favoreciéndola, en detrimento de la otra. El conciliador debe gozar de total autonomía frente a las partes integrantes del conflicto, no permitiendo que éstas influyan sobre él, haciendo que sus conceptos no estén determinados por el querer de alguna de ellas, sino por la intencionalidad de resolver el conflicto amigablemente y dentro del marco legal. Formalmente, esa independencia está garantizada, pues el Ministerio Público, si bien hace parte de la administración pública, no está vinculado a ninguna de las ramas del poder público, sino que -acorde con las disposiciones constitucionales- está instituido como uno de los organismos de control, con autonomía e independencia, que conforman la estructura del Estado. 12 Teoría general del conflicto Generalidades Etimología del conflicto: Viene de la voz latina "conflictos" que deriva del verbo "confluyere" (combatir, luchar, pelear, etc.) Definición del conflicto: Circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confrontativo de permanente oposición. Naturaleza del conflicto: Es de naturaleza humana, cuyos puntos en controversia para cada persona son distintos, ya que el ser humano es conflictivo. Valor positivo del conflicto: El conflicto debe ser visto como un desafío, como un proceso en la cual se alcanza nuevas posiciones para lograr las necesidades y objetivos. Nos permite hacer las cosas de una manera diferente en el futuro, superar nuestras relaciones personales y con los demás, debiendo considerarse desde un punto de vista constructivo como el resultado de diversidad de perspectivas. Negociación Etimología: La palabra Negociación proviene del latín "negotiatio" que significa acción y efecto de negociar. Concepto: Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos. Puede dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de voluntades de las partes. 13 Proceso Cíclico: Implica el cambio repetitivo de información entre las partes, su evaluación y los resultantes ajustes de expectativas y preferencias. Objeto: La negociación es una institución que persigue establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio, trueque y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes: Lograr un orden de relaciones donde antes no existían. Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o para ambas. Gestión: Por el resultado; es colaboradora, porque "ambas partes ganan". Por las personas que intervienen; es autocompositiva, porque la solución "depende de las partes". Formas: Directa: La solución depende de las partes sin facilita miento de un tercero. Conciliador > Propone formas de solución Mediador > No propone formas de solución. Asistida: Facilitado por un tercero. Tipos: Concesional: Relacionado a la confrontación, ya que vence el que tiene más poder. La parte que no logra satisfacer sus intereses tiene que elegir entre la aceptación de las condiciones impuestas por el "vencedor" o correr el riesgo de ser totalmente "eliminado". Basado en intereses: Que tiene la ventaja de llegar a resultados de mutuo beneficio y eventualmente mejora la relación entre las partes. 14 Basado en posiciones: Tiende a obtener resultados que desperdician recursos y beneficios mutuos para las partes. Mediación Generalidades: Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio. El mediador es una personal neutral que no tiene interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo. Gestión: Por el resultado; es colaboradora, porque "ambas partes ganan". Por las personas que intervienen; es autocompositiva, porque la solución "depende de las partes". Ventajas de la mediación: Entre las ventajas de la mediación que son muy parecidas a las que brinda la conciliación, tenemos: Permite a las partes inmersas hallar de manera directa la solución que aún no ha podido materializarse; el costo que es mucho menos que si se recurre al poder judicial, Formas: Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad y de cooperación entre los empleados. Del personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está adscrito al departamento de relaciones industriales. Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un caso como estos se necesita de una capacitación especializada. Amical: El mediador es un amigo de dos o más personas que tienen un conflicto. Comunitaria: Miembros de una comunidad sirven de mediadores entre otros miembros. 15 Paternal: Cuando existe un conflicto entre los padres o progenitores y el hijo(s). El Arbitraje Concepto: Método de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros) ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias). Sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. Con este mecanismo, un tercero denominado árbitro, tiene facultades propias de un juzgador; en tal sentido, puede actuar y valorar las pruebas que les permita arribar a una decisión final. Gestión: Por el resultado; es confrontativa, porque "hay un ganador y un perdedor". Por las personas que intervienen; es heterocompositiva, porque la solución "depende de un tercero". Formas de arbitraje según el ámbito a desarrollarse: Nacional: La partes domicilian en el Ecuador; sede en Ecuador y cumplimiento en el Ecuador. Internacional: Una o ambas partes pueden domiciliar en el Ecuador; sede en el Ecuador y su cumplimiento dentro o fuera del Ecuador. Extranjero: Pueden o no vivir en el Ecuador; sede fuera del Ecuador y su cumplimiento dentro o fuera del Ecuador. 16 Tipos de Arbitraje: De Hecho o de "facto": Cuando los interesados no están de acuerdo en la forma y manera como se produjeron los hechos. De Derecho o de "iuris": Cundo las partes no están de acuerdo a la ley o norma que debe aplicarse para resolver su conflicto. Institucional: Cuando las partes se someten a los estatutos y reglamentos de un centro de arbitraje privado. Ad Hoc: Cuando las partes eligen una terna de árbitros escogidos libremente. El laudo arbitral. El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone término al proceso arbitral, resolviendo en forma definitiva la controversia que las partes sometieron a su conocimiento. Tanto por su contenido formal como por el sustancial, el laudo equivale a una verdadera sentencia y, por esta razón, su alcance y efecto son idénticos. Con el laudo concluye, además, la facultad jurisdiccional de los árbitros. La emisión del fallo arbitral significa dejar cumplido su cometido, es decir, imponer a las partes una solución para las diferencias que los separaban. El laudo, sea en derecho o sea en equidad, siempre deberá ser sustentado y se expedirá por mayoría de votos. Por su carácter procesal deberá contener un resumen de los hechos, análisis de los presupuestos procesales, la legitimación de la causa y el interés para obrar, el examen jurídico de los fundamentos de la pretensión incoada y de las excepciones planteadas por las partes, pues en el arbitraje no pueden darse laudos o fallos inhibitorios. En la Ley de Arbitraje y Mediación, la sola resolución y acto que pone fin a la controversia jurídica sometida por los interesados a la decisión arbitral, constituye per se el laudo arbitral con toda la eficacia jurídica que la propia ley le otorga, sin necesidad de ninguna homologación o aprobación de procedimientos que, requieren que el juez otorgue previamente. Al pronunciarse el laudo y causar la debida ejecutoria, su efecto es el de vincular a las partes a la decisión arbitral y cuenta con la suficiente eficacia legal para ser cumplido por los interesados en forma inmediata, si quieren hacerlo de buen grado.3 3 Codificación 14, Registro Oficial 417 de 14/DIC/2006. Ley de Arbitraje y Mediación, Artículo 32 17 El laudo posee ciertos requisitos de orden y estructura, distinguiéndose los siguientes: a. El encabezamiento: expresa los antecedentes del laudo y comprende una serie de datos que se refieren a los sujetos del proceso, a su objeto, lugar y fecha de la sentencia arbitral. Además se transcribe las peticiones, las excepciones y los principales aspectos procesales ocurridos durante el trámite. b. Motivación: corresponde a la invocación tanto de los motivos de hecho como de los de derecho o, en su caso, los de equidad cuando se trata de arbitraje. Dentro de los motivos de hecho se encuentran las pretensiones de las partes y los hechos en que éstas se fundan, alegados oportunamente y expuestos en forma clara y concisa. Los motivos de derecho, no los fundamentos de derecho, corresponden a las razones y fundamentos legales que el tribunal arbitral estime pertinentes para sustentar el fallo, citando leyes y doctrinas aplicables a cada caso. c. El fallo: es la parte resolutiva del laudo, de pronunciamiento estricto, determinado y preciso sobre las cuestiones de fondo planteadas por las partes, resolviéndolas en forma definitiva. Es el momento oportuno para levantar las medidas cautelares, en el caso de que éstas se hayan dictado; de la liquidación de costas y cualquier otra condena. Una vez dictado el laudo, deberá ser conocido por las partes en audiencia para la que serán previamente convocados. En esta audiencia, en el día y hora señalados por el tribunal, el secretario dará lectura del laudo y al final entregará copia auténtica del mismo a cada una de las partes. El laudo es ejecutable en forma inmediata aún en el evento de que se interponga recurso o acción de nulidad, a menos que el recurrente ofrezca caución para responder por los perjuicios estimados que la demora en la ejecución del laudo pueda causar a la parte contraria. Notificado el laudo, éste adquiere ejecutoria dentro de los tres días después de dicha notificación, siendo inapelable e inmodificable por el tribunal que lo dicta, de igual forma que cualquier otra sentencia judicial. No obstante, de conformidad con el artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación, las partes podrán pedir aclaración o ampliación del laudo, antes de que éste se ejecutoríe, es decir tres días después de la notificación a las partes. En tanto que el tribunal tiene un término de diez días para atender las peticiones de aclaración o ampliación presentadas legalmente por las partes, el que se cuenta a partir de la presentación. El artículo 32 de la referida Ley, dice que los laudos arbítrales tienen 18 efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada, con lo cual se asimila el laudo arbitral con la sentencia judicial, volviéndolos equivalentes y funcionalmente idénticos en cuanto a su alcance y eficacia. Sentencia firme o ejecutoriada, dice Guasp4, es aquella que no puede ser impugnada, esto es, atacada en el mismo proceso en que se dictó, en un grado ulterior del procedimiento o en un recurso extraordinario, como el de casación. Este concepto procesal sobre la firmeza de la sentencia es aplicable al laudo arbitral. El laudo ejecutoriado equivale a decir que queda precluída contra él toda posible impugnación posterior, y que su decisión es, el principio inatacable. Como afirma Caivano5: “firme o improponibles en otras instancias, no pudiendo las partes volver a plantearlas ante ningún otro tribunal ni judicial ni arbitral. Adquieren la firmeza propia de un acto jurisdiccional”. La irrevocabilidad que adquiere el laudo, cuanto contra él no procede ningún recurso que permita modificarlo, es lo que se considera cosa juzgada. La cosa juzgada más que un mero efecto del laudo es una cualidad que se agrega a él para aumentar su firmeza, que igualmente vale para todos los efectos que ella produce. La cosa juzgada como institución admitida en el proceso arbitral, tiene límites, de caracteres objetivos y subjetivos. a. Objetivos: están representados por la cosa o hecho que se demanda y por todas aquellas excepciones que debió oponer el demandado. Es decir, que el laudo solo adquiere autoridad de cosa juzgada cuando decide sobre las pretensiones presentadas al tribunal o que debieron ser planteadas como defensas en el proceso de que se trata. Otro aspecto del límite objetivo está dado por el hecho de que la parte del laudo que hace cosa juzgada es solamente la parte resolutiva, excluyéndose los razonamientos utilizados en la parte motivada para fundamentarlo, sin perjuicio de su valoración como elementos importantes para la interpretación de fallos oscuros o insuficientes. b. Subjetivos: se refieren a las personas sometidas a la decisión arbitral que hace cosa juzgada, quienes no pueden desconocer su eficacia. La cosa juzgada en principio, comprende solamente a quienes son las partes interesadas en el proceso arbitral. En el Derecho Procesal existen dos clases de cosa juzgada: formal y material. Cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de ser modificada en un proceso posterior, se está en presencia de la cosa juzgada formal. 4 5 GUASP, Jaime, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento Civil, Tomo I, Madrid, 1948, pág. 987 CAIVANO, Roque, Arbitraje, Bs. Aires, 1993, pág. 236 19 Cuando a la condición de inatacable mediante recurso, se suma la condición de inmodificable en cualquier otro proceso ulterior, se dice que existe cosa juzgada material sustancial, lo que significa que ninguna podrá modificar definitivamente lo resuelto. Según Carnelutti6, la cosa juzgada formal hace inimpugnable la sentencia y concierne a la imperatividad del fallo; y la cosa juzgada material vuelve inmutable la sentencia. Como lo vengo explicando, el arbitraje es una institución que en nuestro país, al igual que en otras partes del mundo, se manifiesta como una auténtica alternativa para la solución de conflictos inter subjetivos frente a la indudable crisis que sufre la Administración de Justicia. No hay duda, que en la actualidad, el arbitraje está considerado como un medio idóneo y eficaz al que pueden acceder los ciudadanos para resolver sus disputas sin tener que acudir a los órganos de la Función Judicial. El laudo arbitral como toda sentencia, es susceptible de interponer el recurso de nulidad, el que debe estar debidamente fundamentado en una o varias causales, que están dispuestas en la Ley de Arbitraje y Mediación, artículo 31. Al tenor del mencionado artículo 31 de la Ley, el laudo sólo podrá ser anulado, a petición de cualquiera de las partes, cuando: a. No haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; o, b. No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y éste hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte; o, c. Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse; o, d. El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado. Estilos y métodos de negociación El concepto restringido de mediación, como figura jurídica autónoma, en nuestra legislación, se encuentra establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, y para efectos legales trasunta los elementos esenciales que definen el procedimiento. La Mediación es un medio o procedimiento mediante el cual una tercera persona imparcial llamada mediador facilita o hace posible el diálogo entre dos o más personas que se encuentran enfrascadas en una controversia o disputa, procurando la formación de un 6 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Tomo I, Bs. Aires, 1959, pág. 112 20 acuerdo voluntario en base a las decisiones e intereses de los mismos disputantes La mediación ayuda a: Reducir los obstáculos a la comunicación entre los participantes. Realizar al máximo la exploración de alternativas. Atender a las necesidades de todos los que en ella interviene. Proporcionar un modelo para la futura resolución de conflictos. Está dirigida a los resultados, y no a las causas internas del conflicto Debe considerarse como un conjunto de habilidades y un proceso al cual los profesionales tienen acceso para recurrir a su uso selectivo cuando los problemas demandan un convenio coherente entre las partes en conflicto. No obstante, se precisa diferenciar entre mediar y defender o intermediar. Por ejemplo, en algún momento se confundió los conceptos de mediador comunitario y defensor comunitario, lo cual en el caso del rol mediador del Defensor resta imparcialidad a su intervención. El Defensor cumple dos funciones primordiales: defender y mediar. Lo cual se traduce en la práctica en una doble condición, en dos momentos o casos distintos: cumple el papel de defensor o intermediador cuando actúa en defensa de los derechos del más débil frente al agresor, y es mediador cuando, como tercero imparcial, ayuda a las partes a que arriben a la solución del conflicto. También se conoce como mediación al conjunto de prácticas diseñadas para ayudar a las partes en conflicto, abriéndolas a soluciones creativas. Del contexto general de la Ley se desprenden las siguientes características: Asistencia de un tercero imparcial. Voluntaria: Es decir, deben concurrir libremente las partes. Materia transigible: El principio es que toda materia es susceptible de mediación. Extrajudicial: Esto es, en lugar de juicio y fuera del proceso judicial. Definitiva: Que pone fin al conflicto. Los puntos que consten en el acuerdo no podrán excepcionales, el juez se limitará a ejecutarlo. Confidencial: Esta particularidad persigue varios propósitos. La posibilidad de expresarse con franqueza y abiertamente, con la seguridad de que lo revelado dentro de la audiencia no podrá ser utilizado fuera de ella, sobre todo si no hubiere acuerdo y se continúe en juicio o arbitraje. La confidencialidad incluye al mediador, quien, además, no podrá divulgar aquello que se diga en las sesiones privadas, salvo que sea explícitamente autorizado. La ley prevé la renuncia expresa de las partes a la confidencialidad artículo 50 21 de la Ley de Arbitraje y Mediación. Informal: A diferencia del proceso arbitral o judicial, la mediación no se guía bajo etapas rigurosas que suponen pruebas, términos o plazos. La mediación es un método estructurado por las necesidades que planteen las partes. Flexible: No requiere precedentes legales. No adversaria: A diferencia del litigio, que es una forma adversaria de adjudicación y se sustenta en la confrontación, la mediación es colaborativa, las partes convergen hacia la búsqueda inteligente y creativa de una solución mutuamente satisfactoria que ponga fin a la controversia. Visión de futuro: No remarca los hechos pasados ni busca culpables, pues generalmente en ello radica el conflicto; la mediación hace hincapié en las soluciones, no interesa lo anterior sino cómo resolver el problema hacia el futuro. Hasta aquí hemos vivido el problema, en adelante vamos a vivir la solución. Entre las características de la mediación se pueden incluir las ventajas: Ágil.- Un conflicto, que por vía judicial demoraría en resolverse varios años, en mediación puede requerir de una sola sesión para concluirse. Económica.- La mediación, por su dinámica, significa ahorro de dinero, tiempo, energías, pero sobre todo evita la carga emocional de soportar el angustioso y desagradable pleito. Previene y resuelve los conflictos en el menor tiempo posible y con el menor costo. Equitativa.- Los procedimientos controversiales usualmente terminan con un ganador a expensas del perdedor. La mediación se adapta a las necesidades de las partes y busca satisfacer sus intereses. Desde luego ello implica que ambas partes concedan algo en beneficio del otro; pero siempre esta alternativa es mejor que el riesgo del final devastador de un juicio. Democrática.- Las partes tienen el poder de decisión. La mediación significa una suerte de autogobierno frente a una administración de justicia engorrosa y formalista, lenta, costosa y en muchos casos corrupta. No es el juez, árbitro o tribunal, quien resuelve por ellas. La mediación, al igual que la negociación directa, recupera para las partes la capacidad y competencia de acordar una solución que convenga a sus intereses. Incrementa la participación de los ciudadanos y facilita su acceso a la justicia. 22 Alternativas de solución de conflictos: Dentro de las cuales se encuentran en la actualidad en nuestro país la NEGOCIACIÓN, el ARBITRAJE y la MEDIACIÓN o CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL; algunas de las cuales han sido recientemente legisladas.7 La MEDIACIÓN o CONCILIACIÓNEXTRAJUDICIAL son considerados como sinónimos por la Ley de Arbitraje y Mediación, Art.55-, es aquel método de solución de conflictos en el cual las partes tienen la oportunidad de superar o componer de manera directa, rápida y económica sus diferencias susceptibles de transacción límite legal de los conflictos a mediar-, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial, obteniendo de manera voluntaria un resultado gana. Debemos aclarar por tanto que la conciliación extrajudicial, a pesar de contar con la intervención de un tercero, es un método auto compositivo, toda vez que serán las mismas partes en conflicto las que lo compondrán con la ayuda o asistencia de aquél, quien con el uso de técnicas especiales procurará, profesionalmente, el avenimiento de las partes; de aquí que gran parte de la doctrina bien la denomina negociación asistida. Lo más interesante de la figura mencionada, son los efectos que le concede la ley (Ley de Arbitraje y Mediación, R.O. # 145, 04/09/97) al acuerdo arribado por las partes, ya que en el evento de que se logre el resultado esperado en la mediación, éste tendrá efecto de sentencia ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada (Art. 47, Inc. 4 LAM). Es oportuno aclarar que el efecto referido se lo obtiene ipso jure por la sola existencia de un acuerdo de mediación que contenga una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de los compromisos de las partes y las firmas de las partes y del mediador autorizado; no será necesario por tanto, aprobación o ratificación alguna por parte de juez o funcionario público. Bien podríamos afirmar que si las partes, en virtud de su voluntad arriban a un acuerdo que tiene los efectos anotados, se trasforman en los jueces de sus propios problemas, ya que dictan ellas mismas la solución obligatoria; hecho que fundamenta la teoría de que la mediación también es un medio para la realización de la justicia. De conformidad al marco conceptual de la mediación, para que ésta sea tal deberá cumplirse de manera voluntaria el acuerdo de las partes; sin embrago, conociendo la cultura incumplida en la que vivimos, la 7 La Mediación y el Ejercicio de la Abogacía pg. 403 23 ley le otorga los efectos analizados, de tal manera que ante una situación de incumplimiento por parte de alguno de los obligados, tendrá el otro la posibilidad legal de ejecutar el acuerdo por vía judicial, del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio. Por estas y otras circunstancias es que muchos consideramos a la mediación como alternativa importante, que siempre debe estar presenten el análisis de los abogados frente a las alternativas de solución del asunto confiado a su consejo. A continuación analizaremos cuándo procede la conciliación extrajudicial y por ende conoceremos las maneras de acudir a este método.8 En primer lugar, al igual que el arbitraje, la mediación procede por el convenio escrito de las partes, en el que debe constar la clara voluntad de participar, ante la existencia de un conflicto presente o futuro, en una mediación con el objeto de procurar un acuerdo que ponga fin al conflicto. El convenio de mediación se referirá por tanto a la obligación posterior de acudir a la mediación (a una audiencia de mediación), más no a la obligación de arribar a un acuerdo, ya que la figura se caracteriza en gran medida por su voluntariedad. El convenio de mediación puede formar parte de un contrato principal, en cuyo caso se lo denominará cláusula de mediación, asimismo podrá ser un documento autónomo, pacto de mediación. Para aquellos que incluyen en sus contratos la cláusula de arbitraje, arbitral o de arbitramento, bien podrían comenzar a utilizar una cláusula mixta en la cual sometan las posibles diferencias de los contratantes a la decisión de árbitros, pero con la obligación de recurrir previamente a la mediación. Tal comentario suma validez si consideramos que por muchas ventajas que posea el arbitraje no deja de ser un procedimiento adversaria de solución no inmediata, por lo tanto prudente será el recomendara nuestros clientes el darse la oportunidad de solucionar las diferenciase una manera ágil y eficaz, a través de la mediación. Como lo hemos mencionado con anterioridad, la mediación se caracteriza en gran medida por la voluntariedad, la misma que debe ser analizada desde tres puntos de vista: para acudir a la mediación; para participar en la audiencia mediación; y, para suscribir el acta de mediación, todos los cuales se deberían entender absolutos, por regla general. En el caso de 8 La Mediación y el Ejercicio de la AbogacíaPag. 407 24 la conciliación extrajudicial que procede por convenio escrito entre las partes, la voluntariedad para acudir a la mediación será relativa, ya que si las partes se comprometieron a participar en na mediación, deberán cumplir su compromiso, de tal manera que si una de ellas lo incumple, demandando directamente ante un juez, éste no podrá conocer de la demanda a no ser que se presente un acta de imposibilidad de acuerdo (analizada más adelante) o la renuncia prescrito de las partes al convenio de mediación. Aun cuando las partes no hayan celebrado convenio escrito de mediación, la ley permite que se den la oportunidad de superar sus diferencias a través de la mediación; la segunda manera por la cual procede la mediación es a solicitud de las partes o de una de ellas. La ley únicamente permite que las mediaciones de las que estamos analizando, sean solicitadas a Centros de Mediación que por cierto deben estar registrados en el Consejo Nacional de la Judicatura a mediadores independientes debidamente autorizados por los Centros de Mediación registrados-. Podrán entonces las partes en conflicto, aun no habiéndolo convenid o por escrito, solicitar de manera conjunta o individual la mediación con el objeto de procurar llegar a un acuerdo, sin embargo en el evento de que lo solicite una de las partes, la otra u otras no estarán obligadas a comparecer a la audiencia para lo cual serán invitadas por el Centro de Mediación o mediador independiente-, y dependerá por ende del ánimo interés que puedan tener en la solución del conflicto. Uno de los principales inconvenientes que en la actualidad ha encontrado la figura, es la inasistencia de las partes a las audiencias de mediación a las que son invitadas, ya sea por un Centro de Mediación o por mediadores independientes. Sin necesidad de un análisis profundo y conociendo las ventajas de la mediación, se deduce que la causa principal de la inasistencia se debe al desconocimiento no sólo de las partes en conflicto sino de ciertos asesores, consultores o consejeros que no han tenido la oportunidad de conocer ampliamente el método. Gremios, ONG’s y organizaciones internacionales interesadas en fomentar la cultura del diálogo, coinciden en la necesidad de dar a conocer la figura, de tal modo que llegue a todos los rincones de la sociedad, desde las comunidades marginales hasta los profesionales del más alto nivel; portante, se encuentran ejecutando programas de difusión y capacitación en mediación. Más allá de los esfuerzos emprendidos y financiados por tales organismos, la labor de los abogados en sus despachos será indispensable, 25 informando responsablemente acerca de esta novel herramienta desde el punto de vista legal- para la solución de conflictos, mencionándose marco legal y beneficios. Las dos maneras ya anotadas por las que procede la mediación nos podrían dar a entender la inexistencia de un proceso judicial simultáneo relacionado con el conflicto sometido a mediación, sin embargo, esto no quiere decir que las partes cuyos conflictos se encuentren ya en la Función Judicial no puedan intentar o darse la oportunidad de superarlo través de la mediación. De ahí que bien cabría un análisis actual por parte del abogado de todos aquellos casos en los que ya existe un proceso judicial, de tal forma que defina y sugiera a los clientes de aquellos en los que existe posibilidad de solución directa, la conciliación extrajudicial. Ya veremos más adelante la importante participación del abogado en la figura, desde la sugerencia de utilización hasta la intervención activa dentro de la audiencia. La derivación procesal es el nombre con que la doctrina conoce a aquella mediación que procede o se origina de la disposición del juez en cualquier estado del proceso. La decisión del juzgador de remitir a las partes a un Centro de Mediación puede estar motivada por dos circunstancias: En primer lugar, que constituya la iniciativa responsable del juez que analizando el expediente y aplicando criterios personales así lo dispone de oficio; y, en segundo lugar que las partes o una de ellas lo solicite. Del análisis de la norma se evidencia claramente que la facultad del juez de disponer que las partes intervengan en una audiencia de mediación –en este caso sólo en un Centro de Mediación-, es indiscutible incondicional, toda vez que la ley no limita ni restringe la decisión oficiosa de éste a ninguna circunstancia, situación, tipo de conflicto, estado procesal, tipo de partes, cuantía, etcétera. Será por lo tanto una atribución incuestionable de la que podrán hacer uso responsable los jueces (aplicando sí la sana crítica) que conozcan de juicios que versen sobré materia transigible (susceptibles de transacción). Igual atribución o derecho será de las partes, el solicitar al juez que así lo disponga, teniendo éste la obligación de hacerlo ante la solicitud conjunta o individual de aquéllas. En todo caso la realización de la audiencia de mediación dependerá de la voluntad de las partes, ya que por insólito que parezca, pese a quien este caso la figura se origina por disposición de un juez –que por lo general deben ser cumplidas de manera obligatoria, so 26 pena de rebeldía o desacato-, si alguna de las partes no lo acepta, no habrá graves consecuencias. 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre la conciliación. La conciliación es unos de los medios de solución de conflictos en forma práctica, que junto con la mediación y el arbitraje se encuentran establecidos en la constitución. Confidencialidad. En la conciliación, la información que las partes revelan en la audiencia es confidencial y reservada; así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar o utilizar dicha información en otros espacios. El Conciliador El conciliador es un tercero neutral, calificado e imparcial, encargado de orientar el proceso conciliatorio respetando las formalidades legales, e instando a las partes a llegar a un acuerdo por medio del cual puedan solucionar sus conflictos. Definición del conflicto: Circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confortativo de permanente oposición. El Arbitraje Concepto: Método de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros) ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias). El laudo arbitral. El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone término al proceso arbitral, resolviendo en forma definitiva la controversia que las partes sometieron a su 27 conocimiento. Tanto por su contenido formal como por el sustancial, el laudo equivale a una verdadera sentencia y, por esta razón, su alcance y efecto son idénticos. Con el laudo concluye, además, la facultad jurisdiccional de los árbitros. La emisión del fallo arbitral significa dejar cumplido su cometido, es decir, imponer a las partes una solución para las diferencias que los separaban. La MEDIACIÓN o CONCILIACIÓNEXTRAJUDICIAL considerados como sinónimos de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, Art.55-, es aquel método de solución de conflictos en el cual las partes tienen la oportunidad de superar o componer de manera directa, rápida y económica sus diferencias susceptibles de transacción límite legal de los conflictos a mediar-, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial, obteniendo de manera voluntaria un resultado gana. Debemos aclarar por tanto que la conciliación extrajudicial, a pesar de contar con la intervención de un tercero, es un método auto compositivo, toda vez que serán las mismas partes en conflicto las que lo compondrán con la ayuda o asistencia de aquél, quien con el uso de técnicas especiales procurará, profesionalmente, el avenimiento de las partes; de aquí que gran parte de la doctrina bien la denomina negociación asistida. 1.3.Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la conciliación. De lo expresado en cuanto la conciliación se puede comprender que es un medio que da solución a los conflictos judiciales siempre enmarcados en lo que preceptúa la Constitución de la República del Ecuador. El conflicto está catalogado como un hecho en el que participan dos o más personas, por lo que Circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confortativo de permanente oposición. Si bien es cierto el laudo que se da por parte de los árbitros quienes de una manera lógica y formal por convenio de las partes ponen fin a una controversia, dicha resolución equivale a una sentencia. 28 1.4. Conclusiones parciales del capítulo. Durante el estudio de este capítulo se conoce los hechos históricos de la conciliación, la misma que se establece que se remonta a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollado por los regímenes legales más evolucionados, como el romano, su importancia como herramienta de control social y pacificación de la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en casi todos los tiempos, este estudio ha dado origen a conocer la historicidad de la conciliación, generando así que los procesos iniciados en investigaciones fiscales, se puedan resolver de la mejor manera y esto es mediante la conciliación, motivo por el cual el presente trabajo investigativo coadyuva a mejorar el conocimiento de las personas inmersas en esta problemática y a dar solución a estos problemas. 29 CAPITULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PPROPUESTA 2.1. Caracterización del sector El sector donde se investiga es en el cantón Puebloviejo el mismo que evidencia las cantidades de procesos iniciados en la Fiscalía, durante el año 2015, esto da origen a evidenciar la presente investigación. 2.2 Tipo de Investigación: De acuerdo a la naturaleza el estudio, la investigación fue aplicada, ya que siendo básica en sus inicios, la información y conocimientos adquiridos, los descubrimientos y avances de la investigación básica sirvió para utilización y consecuencias prácticas de los conocimientos adquiridos, lo cual está enmarcado dentro de la modalidad de un proyecto factible, debido a que está orientado a proporcionar solución o respuesta al problema planteado. Este estudio se fundamentó en una investigación de campo, ya que los datos y opiniones, se recogen de manera directa de la realidad, pero por de forma integral, fue una investigación mixta (documental y de campo). La investigación, por su enfoque, fue de carácter cualitativo, ya que este contribuyó a identificar la naturaleza profunda de la realidad, tanto de los fenómenos sociales, como jurídicos, lo cual nos permitió conocer más sobre nuestro objeto de estudio, el Código Orgánico Integral Penal, y la solución de conflictos, contenidas en él, su sistema de relaciones, su estructura dinámica, lo cual fue complementado por el método cuantitativo, que nos permite recoger y analizan datos cuantitativos sobre las variables. Mediante este método, obtenemos información estructurada, estandarizada, lo cual proporciona datos cuantificables o medibles. El empleo de ambos procedimientos cuantitativos y cualitativos en la investigación ayuda a corregir los sesgos propios de cada método. 30 Diseño de la Investigación de Campo: En el caso del enfoque cuantitativo el diseño de la investigación sirvió para aportar evidencia respecto a los lineamientos de la investigación, para lo cual se usó la técnica de encuesta, sobre la solución de conflictos que atentan contra derechos fundamentales de las personas, que tuvo por objeto, recopilar datos. Para este propósito, se elaboró un cuestionario con cinco preguntas cerradas, este instrumento de recolección de datos, fue aplicado a profesionales Abogados en libre ejercicio profesional, Fiscal y Juez, de la ciudad de Puebloviejo. Población y Muestra: Población: La población correspondiente a este estudio está conformada por los profesionales del derecho, Fiscal y Juez, la cual es de 128, en la ciudad de Puebloviejo, de los cuales se extrajo una muestra representativa; a la cual se le aplicó el instrumento de recolección de información citado. Muestra: La muestra se define como probabilística aleatoria simple, ya que fue elegida en base a las características y requerimientos de la investigación. Esta muestra fue seleccionada al azar, partiendo del listado de profesionales Abogados colegiados, Fiscal y Juez, de la ciudad de Puebloviejo. Para determinar el tamaño de la muestra se utilizó la siguiente fórmula: ABOGADOS, FISCAL Y JUEZ 97 TOTAL 97 31 N n=______________ (E)2 (N-1)+1 Donde: n = Tamaño de la muestra = ? N = Población o Universo a investigarse = 128 E= Índice de error máximo admisible = 0.05 128 _____________________ (0.1)2 (128-1)+1 128 _____________________ (0.01) (127)+1 128 _____________________ = 97 35.99 32 Métodos, Técnicas e Instrumentos: Métodos: El principal método utilizado en la presente investigación fue: Método de investigación de campo. Técnicas: La técnica utilizada para obtener datos cuantificables, fue la de encuesta, Instrumentos Utilizados: Se instrumentó un cuestionario que contiene 5 preguntas cerradas. 33 Resultados de la investigación dirigida a los abogados, Fiscal y Juez de la ciudad de Puebloviejo: Pregunta Nº 1 ¿Cree usted que la Conciliación es un método efectivo para solucionar discrepancias entre el Estado y los particulares? Cuadro Nº 1 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 96 99% NO 1 1% TOTAL 97 100% NO 1% Cuadro Nº 1 SI 99% Análisis e interpretación. En esta primera pregunta, el 99% de los abogados encuestados, respondió que está de acuerdo; mientras que el 1% no lo está. 34 Pregunta Nº 2 ¿Considere procedente la aplicabilidad del Art. 663 del Código Orgánico Integral Penal, en delitos de menor cuantía y conflicto jurídico? Cuadro Nº 2 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 90 93% NO 7 7% TOTAL 97 100% Cuadro Nº 2 NO 7% SI 93% Análisis e interpretación. El 93% de los encuestados, considera procedente la aplicabilidad del COIP, el 7% de los encuestados no lo considera así. 35 Pregunta Nº 3 ¿Sabe usted que es una conciliación de conflictos en el ámbito Penal? Cuadro Nº 3 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 47 48% NO 50 52% TOTAL 97 100% Cuadro Nº 3 NO 52% SI 48% Análisis e interpretación. Los encuestados respondieron negativamente en un 52%, que no conocen. Así también, un 48% si conocen 36 Pregunta Nº 4 ¿Conoce usted cuales son las funciones y obligaciones de los fiscales? Cuadro Nº 4 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 65 67% NO 32 33% TOTAL 97 100% Cuadro Nº 4 NO 33% SI 67% Análisis e interpretación. Los encuestados en un 67% si conocen lo preguntado, mientras que un 33% no lo conocen. 37 Pregunta Nº 5 ¿Le gustaría que se realice un documento análisis crítico jurídico que determine cómo afecta la falta de conciliación descrita en el Art. 663 del COIP, al principio de celeridad? Cuadro Nº 5 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 97 100% NO 0 0% TOTAL 100 100% Cuadro Nº 5 NO 0% SI 100% Análisis e interpretación. El 100% de los encuestados están de acuerdo. 38 2.3. Propuesta del investigador Documento de análisis crítico jurídico. La conciliación. La constitución del Ecuador, es la carta magna vigente en el Ecuador desde el 20 de octubre del 2015. Es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Ecuador, en el mismo que se establece un Estado de derechos y así lograr la filosofía del Buen Vivir para la sociedad; es así que encontramos dentro de la constitución La Celeridad Procesal.Celeridad Procesal La celeridad procesal no es un principio abstracto: muy por el contrario, es el alma del servicio de justicia. Está claro que la existencia del debido proceso se debe necesariamente a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar innecesariamente el litigio; ya que la sociedad debe recomponer su paz a través del proceso en el más breve plazo; y es de su interés que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica se dilucide prontamente. (Dr. Msc Edwin Cortés Naranjo Ambato -Ecuador 2013). La celeridad deriva del latín caleritas, y significa prontitud, rapidez y velocidad. A partir de esta significación, se puede conceptuar a la celeridad procesal como: la prontitud de la justicia a través de la rapidez y velocidad del proceso. Constitución El artículo 75 de la Constitución del 2008 indica “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. El artículo 169 de la Constitución del 2008, menciona: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará a la justicia por la sola omisión de formalidades”. 39 Código Orgánico de La Función Judicial Principio de Celeridad Art. 20.- Principio de Celeridad.- La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario. El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de conformidad con la ley. El articulo 130 numeral 9 de Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta “Procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que incurran las partes procesales o sus abogadas y abogados”. Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control Constitucional En su Art. 4 nos dan a conocer sobre los principios procesales, es así que nos manifiesta en su numeral b) Celeridad.- Limitar el proceso a las etapas, plazos y términos previstos en la ley, evitando dilaciones innecesarias. Métodos Alternativos a la Solución de Conflictos El ser humano es una especie gregaria: es decir, necesita de otros para poder subsistir. Este espíritu gregario no sólo logró que la especie sobreviviera en condiciones difíciles, sino que la división y especialización de los trabajos, es lo que nos ha permitido “progresar”. Sin embargo, si bien no hay datos históricos que lo comprueben, también es bastante probable suponer que a poco de generarse los primeros agrupamientos humanos, hayan aparecido también los primeros conflictos. El Dr Remo Entelman (2002, pág 62), citando a Galtung (1965), dice que “históricamente se reconocen 12 modos de resolución de conflictos (juegos de azar, ordalías, oráculos, combate sin limitaciones, guerra limitada, duelos verbales, duelos privados, debates judiciales, guerra limitada, mediación, y arbitraje, tribunales y votaciones)”. 40 Se ha dicho que “la vida no puede existir sin la convivencia (Krishnamurti,1973)”, entonces ya que reconocemos que nos necesitamos mutuamente y que los conflictos forman parte de nuestra relación, lo que deberíamos hacer, es tomar cuenta de esta realidad, y encontrar mecanismos eficientes para detectar en forma temprana situaciones que puedan devenir en conflictos, para canalizar esas energías y evitar su concreción y si eso no fuera posible, evitar que los conflictos se multipliquen e intensifiquen. Los Métodos Alternativos de resolución de Conflictos (MARC), apuntan justamente a trabajar en estas situaciones, detectándolas dentro de lo posible antes de la escalada. Tiene sentado la UNESCO, dentro de su propia Constitución: “Que la amplia difusión de la cultura y la educación de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz son indispensables a la dignidad del hombre y constituyen un deber sagrado que todas las naciones han de cumplir con un espíritu de responsabilidad y de ayuda mutua. La Organización se propone contribuir a la paz y a la seguridad estrechando, mediante la educación, la ciencia y la cultura, la colaboración entre las naciones, a fin de asegurar el respeto universal a la justicia, a la ley, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales que sin distinción de raza, sexo, idioma o religión, la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todos los pueblos del mundo”. No hay una sola, única, eficaz y universal manera de resolver los conflictos. Hemos dicho también que si bien nuestras sociedades modernas han monopolizado el ejercicio del poder dentro del ámbito judicial, “apropiándose” de alguna manera del conflicto, delimitando los modos y tiempos de resolución de las controversias; también existen “otras alternativas no judiciales”, que existen desde tiempos remotos y que han vuelto a ganar relevancia en nuestras sociedades (ver: Testa, G. 2012, pág. 482) entre las que podemos citar a los siguientes procesos: Arbitraje; Facilitación; Conciliación; Mediación. Son medios alternativos los encaminados a solucionar conflictos de carácter civil, comercial e incluso administrativo, fuera de las instancias judiciales. Para el tratadista Edmundo Duran Díaz: “estos medios carecían de eficacia con anterioridad porque no se podía hablar de administrar justicia fuera de la intervención de los jueces y tribunales de la Función Judicial”. 41 Constitución Son medios alternativos de solución de conflictos en las controversias judiciales el arbitraje, la mediación, la conciliación y la negociación. Estos medios alternativos se encuentran tipificados en el Art. 190 de la actual Constitución de la República del Ecuador. En el mismo que nos indica sobre los Medios Alternativos para la Solución de Conflictos “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Código Orgánico de La Función Judicial Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Así mismo en el Código Orgánico de La Función Judicial, manifiesta en su Art. 17 “La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades. En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje. Medios Alternativos para la Solución de Conflictos El Arbitraje El arbitraje en el marco jurídico nacional. Los antecedentes del arbitraje en el Ecuador, se remontan hasta épocas muy antiguas. En la legislación española, antecedente forzoso de la legislación ecuatoriana, pueden encontrarse algunos datos de interés, como el caso de las Leyes Procesales del “Fuero Juzgo” de los años 689 –701 cuya traducción española data del 4 de abril de 1241 durante el reinado de Fernando III. (PALLARES PORTILLO, Eduardo, Historia del Derecho procesal Civil Mexicano, México, 1967, UNAN, pág. 50) 42 En esta recopilación de Ley XIII establece que “...sólo pueden ser jueces los nombrados por el Rey, los designados por otro juez, y los que nombren las partes de común acuerdo”. Con la invasión árabe a España, aunque subsistió la aplicación del “Fuero Juzgo”, las constantes guerras provocaron que su aplicación se apartara de la práctica, dando origen a las “hazañas y albedríos”; las primeras eran las sentencias dictadas por el Rey o por jueces que este había nombrado, y las segundas “las dictadas por árbitros o componedores” (PALLARES, Ob. Cit, pág. 51) En los primeros años como República independiente, el arbitraje estuvo presente en el Ecuador como medio para resolver el problema limítrofe con el Perú. “El 15 de julio de 1887, el señor Emilio Bonifaz, Ministro Plenipotenciario del Perú en Quito, expresó al Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador: “Como un acto de simple formalidad, y solo con el fin de que conste por escrito lo que está enteramente acordado de palabra propongo, pues, a Vuestra Excelencia, cumpliendo las instrucciones de mi Gobierno, el arreglo de límites entre el Perú y el Ecuador, por decisión arbitral” (ALVARADO GARAICOA, Teodoro, Sinopsis del Derecho Territorial Ecuatoriano, 1952, pág. 207) El nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009, realiza reformas a la Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No.417 de 14 de diciembre del 2006, mediante esta reforma el Consejo de la Judicatura tiene la facultad de organizar Centros de Mediación Preprocesal e intraprocesal y centros comunitarios. Ley de Arbitraje y Mediación La Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional de conformidad con lo dispuesto en el Art. 160 de la Constitución Política de la República, codifica la Ley de Arbitraje y Mediación, considerando las disposiciones de la Constitución Política de la República; Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial No. 145 del 4 de septiembre de1997; Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No. 532 del 25 de febrero del 2005; Código Civil, codificación publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 del 24 de junio del 2005; Código de Procedimiento Civil, codificación publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 58 del 12 de julio del 2005; y, Ley Orgánica del Ministerio Público, codificación publicada en el Registro Oficial No. 250 del 13 de abril del 2006. 43 Mediación Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio. El mediador es una personal neutral que no tiene interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo. Ventajas de la mediación: Entre las ventajas de la mediación que son muy parecidas a las que brinda la conciliación, tenemos: a) permite a las partes inmersas hallar de manera directa la solución que aún no ha podido materializarse; b) el costo de las tasas judiciales es mucho menor que si se recurre al poder judicial. Formas: Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad y de cooperación entre los empleados. Personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está adscrito al departamento de relaciones industriales. Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un caso como estos se necesita de una capacitación especializada. Comunitaria: Miembros de una comunidad sirven de mediadores entre otros miembros. Paternal: Cuando existe un conflicto entre los padres o progenitores y el hijo(s) Para el tratadista Edmundo Duran Díaz: “estos medios carecían de eficacia con anterioridad porque no se podía hablar de administrar justicia fuera de la intervención de los jueces y tribunales de la Función Judicial” 44 Con estos elementos teóricos vale la pena fundamentar si las condiciones sobre las cuales se sustenta la conciliación en la etapa de investigación fiscal proceden de acuerdo a los principios citados bajo las siguientes premisas: Al inicio del artículo 663 se determina que se podrá presentar hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal, en este sentido el articulo menciona este término que con el nuevo Código Orgánico Integral Penal ha sido reducido a solamente la instrucción, esto demuestra la poca importancia que los legisladores le han dado a este mecanismo. Por otro lado el limitar su accionar hasta antes de terminar la etapa de instrucción, a criterio de este autor, se vulnera el principio de voluntariedad –principio citado en el artículo 664- ya que si dentro del proceso penal, las partes consideran que podrían llegar a un acuerdo de reparación integral el Estado no puede restringir con esta limitación la voluntad natural de las personas. Otro aspecto relevante es el manifestado en el numeral ocho de la ley en donde se limita el plazo para la conciliación en ciento ochenta días, a esta postura se produce a criterio propio una vulneración a la misma voluntariedad y se lo grafica con el siguiente ejemplo: un caso en donde por infracción de tránsito en donde luego del peritaje se determina que los daños son de nueve mil dólares, una de las partes acepta que con el pago de los daños se considera reparada la víctima, sin embargo el procesado al ser agricultor manifiesta que podrá pagarle la totalidad del daño en 8 meses, de acuerdo a cada cosecha, en este caso las partes no podrán presentar este acuerdo porque se excede lo que permite la ley. Es aún más perjudicial para la voluntariedad de las partes lo expresado en el numeral 10 que determina que no se puede bajo ningún concepto prorrogar el término del acuerdo, en otras palabras la ley de la oportunidad para reparar de manera extrajudicial pero lo limita en tiempo sin considerar otras condiciones que permitirían a las partes obtener una justa resolución de la Litis. Estos elementos sustanciales son probablemente la principal causa por lo que los Fiscales no motivan la aplicación del proceso de conciliación ,además, esta suspensión genera para el funcionario una carga de trabajo abierta que debe de controlar que se cumpla y que en caso de no satisfacerse lo acordado, lo llevara al reinicio de una investigación que pasado el tiempo –el cual puede llegar a ciento ochenta días- deja de manera difusa, por no decir 45 borradas en el tiempo, indicios, evidencias y testimonios y alargando mucho más el tiempo que toma desde que conoció del caso hasta que se llega a obtener la sentencia del juez. 2.4. Conclusiones Parciales del Capitulo Este capítulo nos hace referencia a lo primordial de la investigación, esto es que encontramos la conciliación como medio alternativo de solución de conflicto, los métodos utilizados y aplicados a este trabajo, así como también la utilización de diferentes técnicas, que dan origen a esta investigación, sin embargo cabe mencionar que en este capítulo también se plantean las diferentes encuestas realizadas a los conocedores de la materia, así como la propuesta planteada que da origen a nuestra investigación generando diversas opiniones al respecto. 46 CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. 3.1 Procedimiento de la Aplicación de Resultados de la Investigación: La validación de la propuesta se respalda en la opinión de los profesionales del derecho, ciudadanos de Puebloviejo, Fiscal, Abogados en libre ejercicio, Ciudadanos en General que de acuerdo a las interrogantes planteadas, indicaron que la tratativa es de trascendental importancia. 3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación Para analizar la factibilidad de la presente investigación se precisó encuestar a varias personas que dieron su criterio respecto al tema. Así también se pudo considerar la validación de tres expertos en relación a la investigación realizada los mismos que son: El Ab. Héctor Galarza Vaca, profesional en libre ejercicio de la profesión y experto en materia Penal, Actualmente egresado de la Maestría en Derecho Penal y Procesal Penal, de la Universidad Regional autónoma de los Andes “UNIANDES”. Certifico.- Analizado el tema propuesto esto es LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES, son aquellos que hoy por hoy están marcando un ítem de vital importancia en la sociedad, garantizando los derechos proclamados en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que considero de mucha utilidad la presente investigación, que coadyuvara a un mejor análisis en el poder Legislativo. Por lo Tanto valido como afirmativo este trabajo. Autorizo al portador de este documento el uso legal pertinente. 47 Autorizo al portador de este documento el uso legal pertinente. El Mgtr. Harold González Zambrano, Fiscal de lo Penal, Transito, Y Adolescentes infractores de los Ríos Con sede en el cantón Puebloviejo.- Certifico.- Analizado el tema propuesto esto es LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES, en la fase de investigaciones fiscales, cuya duración es determinada de acuerdo al tipo de delito, y al utilizar la conciliación se llegara a una solución eficaz y oportuna, descongestionando la carga laboral que existe en los despacho. Por lo Tanto valido como afirmativo este trabajo. Autorizo al portador de este documento el uso legal pertinente. 3.3. Conclusiones parciales del capítulo. Al realizarse el análisis de los resultados alcanzados, se deduce que la propuesta es viable, ya que soluciona el problema planteado, al dar a conocer a las personas sobre la temática de la conciliación como método alternativo para la solución de conflictos, generando así solución a los problemas de muchas personas en el Ecuador. 48 CONCLUSIONES: Con el documento de análisis jurídico permite que se beneficien los profesionales, estudiantes de derechos y personas en general, para solucionar los conflictos. La conciliación determina un procedimiento que puede ser adquirido por cualquier persona que se encuentre en conflicto con la ley, desde luego en los casos en que surten estas necesidades. Mediante la conciliación se puede evitar el aglomera miento de procesos, por lo cual es menester el que las autoridades, también incentiven a las personas a utilizar esta forma de mediar los conflictos. 49 RECOMENDACIONES. Los Colegios de abogados deben de actuar dentro de este fenómeno, en el sentido de efectuar charlas talleres y capacitaciones tanto a estudiantes como a profesionales del derecho. Es de vital importancia que los organismos judiciales vigilen el mejor funcionamiento de los principios constitucionales en vigencia, para así fomentar una cultura fuerte en el sentido de conocer las garantías constitucionales de los medios de conciliación para conflictos judiciales. 50 Bibliografía ÁLVAREZ, G. Los métodos alternativos de resolución de conflictos en los procesos judiciales: experiencias argentinas. Alfredo Fuentes Hernández (ed.), Bogotá, 1999. ALBÁN GÓMEZ, E. Manual de Derecho penal Ecuatoriano Parte General Colección Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 3ed, Quito. ÁLVAREZ GARCÍA, F. Bien jurídico y Constitución. Cuadernos de política criminal. No. 43, Madrid, 1991. ÁLVAREZ, G.; HIGHTON, E.; y ELÍAS, J. Mediación y Justicia. De palma. Buenos Aires, 1996. ARMENTA DEU, T. Justicia: Medidas Alternativas. Pequeña Criminalidad y Principio de Oportunidad, Alternativas Convencionales en el Derecho Tributario, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2003. CARRERAS, S. Mediación: Una opción a la violencia social. Mediación penal: reparación como tercera vía en el sistema penal, 1ed Buenos Aires: Depalma, 2002. VALETTA M. L., Diccionario Jurídico. LEIVA Zea F, (2009) Tipos de Investigación, quinta edición. ZAVALA, Baquerizo J. (2007), Tratado de derecho procesal penal Tomo X, Editorial Edino. ZAVALA, Baquerizo J. (2008), Tratado de derecho procesal penal Tomo XI, año. CERETTI, A. Mediación Penal y Justicia en-contar una norma. Justicia reparadora: mediación penal y probación. 1ª ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2005. ANEXOS Encuesta dirigida a los abogados, Fiscal y Juez de la ciudad de Puebloviejo: Pregunta Nº 1 ¿Cree usted que la Conciliación es un método efectivo para solucionar discrepancias entre las partes? Si ( ) No ( ) Pregunta Nº 2 ¿Considere procedente la aplicabilidad del Art. 663 del Código Orgánico Integral Penal, en delitos de menor cuantía y conflicto jurídico? Si ( ) No ( ) Pregunta Nº 3 ¿Sabe usted que es una conciliación de conflictos en el ámbito Penal? Si ( ) No ( ) Pregunta Nº 4 ¿Conoce usted cuales son las funciones y obligaciones de los fiscales? Si ( ) No ( ) Pregunta Nº 5 ¿Le gustaría que se realice un documento análisis crítico jurídico que determine cómo afecta la falta de conciliación descrita en el Art. 663 del COIP al principio de celeridad? Si ( ) No ( ) Puebloviejo, 21 de Septiembre del 2015 Sr. Ab. Héctor Galarza Paz.Profesional en libre ejercicio de la profesión y experto en materia Penal.Presente.Miriam Paulina Lema Sisa, egresado de jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, me dirijo a usted con el debido respeto, para solicitarle formalmente se digne validar mi propuesta de tesis, cuyo tema es: “LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES”, como requisito exigido para optar el Título de Abogado de los Tribunales de la Republica que otorga la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES Babahoyo. Propuesta que consiste en: Dar a conocer a las personas sobre la temática de la conciliación como método alternativo para la solución de conflictos, generando así solución a los problemas de muchas personas en el Ecuador. Por la atención que se digne dar a la presente, le anticipo mis agradecimientos. Atentamente, Miriam Paulina Lema Sisa C.C. 120510729-3 Puebloviejo, 22 de Septiembre del 2015 Certificación de Validación Quien suscribe, Ab. Héctor Galarza Vaca, a través de la presente certifico, que he validado el trabajo de investigación desarrollado por la Srta. Miriam Lema Sisa, titular de la Cedula de Ciudadanía N.- 120510729-3, previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la Republica, egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES Babahoyo. Certifico.- Analizado el tema propuesto esto es LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES, son aquellos que hoy por hoy están marcando un ítem de vital importancia en la sociedad, garantizando los derechos proclamados en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que considero de mucha utilidad la presente investigación, que coadyuvara a un mejor análisis en el poder Legislativo. Por lo Tanto valido como afirmativo este trabajo. Autorizo al portador de este documento el uso legal pertinente. Atentamente. Ab. Héctor Galarza Vaca Profesional en libre ejercicio de la profesión Experto en materia Penal Puebloviejo, 21 de Septiembre del 2015 Mgtr. Harold González Zambrano Fiscal de lo Penal, Transito, Y Adolescentes infractores de los Ríos Con sede en el cantón Puebloviejo.Presente.Miriam Paulina Lema Sisa, egresado de jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, me dirijo a usted con el debido respeto, para solicitarle formalmente se digne validar mi propuesta de tesis, cuyo tema es: “LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES”, como requisito exigido para optar el Título de Abogado de los Tribunales de la Republica que otorga la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES Babahoyo. Propuesta que consiste en: Dar a conocer a las personas sobre la temática de la conciliación como método alternativo para la solución de conflictos, generando así solución a los problemas de muchas personas en el Ecuador. Por la atención que se digne dar a la presente, le anticipo mis agradecimientos. Atentamente, Miriam Paulina Lema Sisa C.C. 120510729-3 Puebloviejo, 22 de Septiembre del 2015 Certificación de Validación Quien suscribe, Mgtr. Harold González Zambrano, a través de la presente certifico, que he validado el trabajo de investigación desarrollado por la Srta. Miriam Lema Sisa, titular de la Cedula de Ciudadanía N.- 120510729-3, previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la Republica, egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES Babahoyo. Certifico.- Analizado el tema propuesto esto es LA CONCILIACIÓN, COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Y SU APLICABILIDAD EN LAS INVESTIGACIONES FISCALES, en la fase de investigaciones fiscales, cuya duración es determinada de acuerdo al tipo de delito, y al utilizar la conciliación se llegara a una solución eficaz y oportuna, descongestionando la carga laboral que existe en los despacho. Por lo Tanto valido como afirmativo este trabajo. Autorizo al portador de este documento el uso legal pertinente. Atentamente. Mgtr. Harold González Zambrano Fiscal de lo Penal, Transito, Y Adolescentes infractores de los Ríos Con sede en el cantón Puebloviejo.- AB. HÉCTOR JORGE GALARZA VACA Domicilio: 24 de mayo y Humberto Moreira, Puebloviejo Teléfono Particular: (593) (05) 2954 – 374 Teléfono Celular: 0982515367. PERSONAL Me considero una persona organizada, perseverante, está garantizada y probada mi capacidad para trabajar bajo presión, y sobre todo tengo facilidad practica de diversos tipos de cosas y la facilidad de resolver diversos problemas de distintas índoles jurídicas, con énfasis en derecho laboral, de familia, penal, y Civil. ESTUDIOS 2001 – 2002 Bachiller en Ciencias Sociales en el Col. Tec. Superior “Eugenio Espejo. 2003 – 2008 Estudios Aprobados de Derecho con Títulos obtenidos de Técnico Ejecutivo Asistente Jurídico, Tecnólogo, Licenciado en Ciencias, Documentología y Archivo; y, Abogado de Los Tribunales de la República. EMPLEOS 2004 – 2008 Asistente Computacional del Centro de Capacitación Computacional “SNV” 2007 – 2008 Abogado en libre ejercicio dentro del Consorcio Jurídico Moreira Gómez de la ciudad de Babahoyo - Los Ríos. 2007 – 2008 Asesor Jurídico de Canal 14“Enlace Visión”, (Puebloviejo). 2008 – 2008 Abogado de Coactiva de Comercial Jordan (Babahoyo). 2008 – 2015 Abogado de Coactiva de Comercial“Doña Blanquita” (Ricaurte, Puebloviejo, Caluma). 2010 - 2011 Abogado Ad Honorem de Benemerito Cuerpo de Bomberos del Cantón Puebloviejo. 2011 - 2012 Abogado designado o de oficio en diversas causas penales y de tránsito en el Juzgado Único O Multicompetente de Los Ríos en Puebloviejo. 2015 Abogado en Libre ejercicio de mi profesión en materias de toda índole. OTROS Computacionales, ya que soy Autodidacta en el manejo de utilitarios de PowerPoint – Excel, etc, y diversos tipos de programas ajustados a las necesidades actuales en el ámbito profesional, corrigiendo además problemas de funcionamiento de maquinarias computacionales. REFERENCIAS PERSONALES Ab. Jorge Luis Galarza Paz, Catedrático de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “Uniandes” Telf. 0985370967 Ab. Darwin Echeverría Villafuerte. Empleado Publico Cel. 0986146563 REFERENCIAS LABORALES Tec. Inf. Handel Cornejo D. Telf. 05-2954 – 256 Ab. Iván Moreira Gómez Abogado de la Federación Deportiva de Los Ríos y ex intendente de Los Ríos. HOJA DE VIDA NOMBRE CÉDULA IDENTIDAD Limber Harold González Zambrano 090749212-8 NACIONALIDAD Ecuatoriana DIRECCIÓN Cdla La Chala calle 16ava y la 2da ciudad de Guayaquil ESTADO CIVIL Casado DIRECCIÓN ELECTRÓNICA Ecuador: [email protected] [email protected] TITULOS PROFESIONALES Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas en el Instituto de Criminología Dr. Jorge Zavala Baquerizo- Guayaquil.- Diplomado - Derecho Penal y Procesal Penal Contemporáneo-Escuela Académico Profesional de derecho-circulo de estudios” Florencio Mixán Mass” Universidad Nacional de Trujillo – Perú.- Diplomado. - En Criminalística – Universidad Nacional Santiago Antúnez de MayoloCorporación Americana de desarrollo- Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasTumbes- Perú.- Diplomado. Reforma Procesal Penal Argumentación Jurídica y Litigación Oral, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo- Corporación Americana de desarrollo- Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Tumbes- Perú.- Diplomado. Medicina Legal y Ciencias Forenses- Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo- Corporación Americana de desarrollo- Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Tumbes- Perú.- Diplomado. En Conservación Del Ambiente y Evaluación del Impacto AmbientalUniversidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo- Corporación Americana de desarrollo- Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Tumbes- Perú.- Diplomado: Derecho Constitucional y Derechos Humanos - Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo- Corporación Americana de desarrollo- Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Tumbes- Perú.- Egresado de Maestría –Universidad de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias sociales y Políticas-Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales, “Dr. Jorge Zavala Baquerizo FORMACIÓN ACADÉMICA PREGRADO QUE CURSO ACTUALMENTE: TECNOLOGÍA EN ADMINISTRACIÓN ADUANERA UNIVERSITARIA: Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas en el Instituto de Criminología Dr. Jorge Zavala Baquerizo- Guayaquil.- Magister en Ciencias Penales y Criminológicas , Universidad de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas-Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales, “Dr. Jorge Zavala Baquerizo OTROS CONOCIMIENTOS: Manejo de computadora, dominio del ambiente Windows, Microsoft Office y todas sus aplicaciones: PowerPoint, Excel, Word, Access, etc. Dominio telemático: Internet, correo electrónico, etc. SEMINARIOS COMPUTACIÓN: CURSO BÁSICO DE COMPUTACIÓN WINDOWS 95. OFFICE 97 (WORD, EXCEL) – 40 HORAS – (ENERO 2001) CURSO –TALLER Sobre” COMPUTACIÓN”- 20 HORAS. (NOVIEMBRE 2004) CURSO DE MANEJO UTILITARIOS WINDOWS. WORD-EXCEL-60 HORAS. (MAYO 2005) CURSO SISTEMA INTEGRADO DE LEGISLACION ECUATORIANA - “SilecPro” EDICIÒN PROFECIONAL. (AGOSTO 2006) SEMINARIOS INTERNACIONAL EN ÁREA PENAL: CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO - COCHABAMBA – BOLIVIA. (SEPTIEMBRE 2006) SEMINARIOS EN ÁREA PENAL: CURSO TALLER DE RASTREO, DECOMISO, INCAUTACIÓN Y REPRATIACION DE ACTIVOS (AGOSTO 2004) XV SIMPOSIUM INTERNACIONAL DE YCRIMINALÍSTICA (NOVIEMBRE 2004) IV SEMINARIO INTERNACIONAL DE CRIMINOLOGÍA, TERRORISMO, PORNOGRAFÍA INFANTIL, DERECHO PENAL ECONÓMICO, FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL Y SOCIOLOGÍA CRIMINAL (AGOSTO 2005) XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO, I NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (OCTUBRE 2005) SEMINARIO DE DERECHO PENAL – CONFERENCIAS (MARZO 2006) SEMINARIO DE DERECHO PENAL, DICTADO A TRAVES DE COFERENCIAS, CONVERSATORIOS Y CHARLAS (SEPTIEMBRE 2006) 4to CONGRESO IBERAMERICANO -EL NARCOTRAFICO Y LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (ENERO 2007) I SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y CRIMINOLOGÍA COMTENPORÁNEA (MARZO 2007) JORNADAS INTERNACIONALES CRIMINOLOGÍA (AGOSTO 2007) SEMINARIO TALLER INTERNACIONAL PROCESAL PENAL LITIGACIÓN ORAL (AGOSTO 2007) SEMINARIO INTERNACIONAL NUEVOS PARADIGMAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y LA REFORMULACIÓN PENSAMIENTO FISCAL EN AMÉRICA LATINA EN EL SIGLO XXI (OCTUBRE 2009) SEMINARIO II GONGRESO MUNDIAL DE DERECHO PENAL (NOVIEMBRE 2009) SOBRE MEDICINA LEGAL CIENCIAS DROGAS PENALES Y COAUTORÌA EN OBRA DE DERECHO PENAL; TITULO: APUNTES PRACTICOS SOBRE DERECHO PENAL GENERAL (AÑO2005) ARTÍCULO EN REVISTA JURÍDICA - FENAFEMPE TEMA: MALTRATO INFANTIL (JULIO 2006) MENCION HONORÍFICA: MIEMBRO HONORÍFICO DE LA ACADEMIA BOLIVIANA DE CIENCIAS JURÍDICAS PENALES (SEPTIEMBRE 2006) VARIOS: CERTIFICADO DE PASANTIA DENTRO DEL MINISTERIO PÙBLICO DISTRITO GUAYAS Y GALÁPAGOS DIPLOMA DE ASISTENCIA-SEMINARIO DE DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, EN EL SIGLOXXI CERTIFICADO DE ASISTENCIA -II SEMINARIO DE MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS – MEDIACIÓN - CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE.- REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL Oficio No. SAN-2015-1659 Quito, 25 de septiembre de 2015 Ingeniero Hugo Del Pozo Barrezueta Director Del Registro Oficial En su despacho.De mis consideraciones: La Asamblea Nacional, de conformidad con las atribuciones que le confiere la Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, discutió y aprobó el PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. En sesión de 24 de septiembre de 2015, el Pleno de la Asamblea Nacional conoció y se pronunció sobre la objeción parcial presentada por el señor Presidente Constitucional de la República. Por lo expuesto, y, tal como dispone el artículo 138 de la Constitución de la República del Ecuador y el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, acompaño el texto de la LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, para que se sirva publicarlo en el Registro Oficial. Atentamente, f.) DRA. LIBIA RIVAS ORDÓÑEZ Secretaria General REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL CERTIFICACIÓN En mi calidad de Secretaria General de la Asamblea Nacional, me permito CERTIFICAR que la Asamblea Nacional discutió y aprobó el “PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, en primer debate el 5 de mayo de 2015; en segundo debate el 9 de julio y 11 de agosto de 2015 y se pronunció sobre la objeción parcial del Presidente Constitucional de la República el 24 de septiembre de 2015. Quito, 25 de septiembre de 2015. f.) DRA. LIBIA RIVAS ORDÓÑEZ Secretaria General REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO CONSIDERANDO Que, en el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador se recoge el orden jerárquico de aplicación de las normas: la Constitución, los tratados y convenios internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las normas regionales y las ordenanzas distritales, los decretos y reglamentos, las ordenanzas, los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos; Que, en el artículo 322 de la Constitución de la República del Ecuador se reconoce la propiedad intelectual en concordancia con las condiciones que señala la ley; Que, el Protocolo de Adhesión de la República del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio -OMC-, está publicado en el Suplemento del Registro Ofi cial No. 835 de 2 de enero de 1996 y que a partir del 21 enero de 1996 el Ecuador se adhirió como miembro de pleno derecho a la Organización Mundial de Comercio; Que, de acuerdo con lo previsto en el número 1 del artículo 11 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, mediante la firma de ratificación y depósito del Protocolo de Adhesión del Ecuador a la OMC, expresó su consentimiento para obligarse por el Acuerdo sobre la OMC, el que incorpora como Anexo 1C al Acuerdo de los ADPICS; Que, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados recoge el principio pacta suntservanda, en virtud de lo cual Ecuador está obligado a cumplir de buena fe sus compromisos internacionales; Que, las disposiciones de los artículos 41 y 61 del Acuerdo de los ADPICS determinan la obligación vinculante de Ecuador de incluir en su legislación penal la tipificación como infracciones penales: i) de los casos de falsificación dolosa de las marcas de fábrica o de comercio; y, ii) de los casos de piratería lesiva de los derechos de autor a escala comercial; Que, la Decisión 486 “Régimen común sobre propiedad industrial” de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo IV “De las Medidas Penales” artículo 257, prevé que: “Los países Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación de marcas”; Que, la Decisión 351 “Régimen común sobre derechos de autor y derechos conexos” de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo XIII de los Aspectos Procesales, artículos 56 y 57 autoriza a los Miembros a prever medidas cautelares y sanciones penales respecto de la violación de los derechos de autor y derechos conexos; Que, la Disposición Derogatoria Vigésimo Segunda del Código Orgánico Integral Penal dispuso la derogatoria de los artículos 319 al 331 y del inciso segundo del artículo 342 de la Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 426 de 28 de diciembre de 2006; Que, es deber del Estado precautelar el ejercicio de los derechos individuales y colectivos garantizados por las normas nacionales y por los acuerdos internacionales vigentes de los que Registro Oficial Nº 598 – Tercer Suplemento Ecuador es parte; y, Miércoles 30 de septiembre de 2015 – 3 En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente: LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Artículo. 1.- En el artículo 19, elimínense los párrafos segundo y tercero. Artículo. 2.- En el párrafo cuarto del artículo 186, después de la palabra “fondos”, poner la palabra “privados,”. Artículo. 3.- En el LIBRO PRIMERO LA INFRACCIÓN PENAL, en el TÍTULO IV, INFRACCIONES EN PARTICULAR, en el CAPÍTULO SEGUNDO, DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LIBERTAD, en la SECCIÓN NOVENA, Delitos contra el derecho a la propiedad, luego del artículo 208, agréguese el siguiente artículo: “Artículo 208 A.- Falsificación de marcas y piratería lesiva contra los derechos de autor. La persona que fabrique o comercialice, a escala comercial, mercancías o su envoltorio que lleven puesta, sin la debida autorización, una marca idéntica a la válidamente registrada para tales mercancías o que esa marca no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales será sancionada con una multa de la siguiente manera: 1.Cuando el valor de la mercadería incautada sea de ciento cuarenta y dos a cuatrocientos veinticuatro salarios básicos unificados del trabajador en general, se aplicará la multa de cincuenta y cinco a ochenta y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general. 2.Cuando el valor de la mercadería incautada sea mayor a cuatrocientos veinticuatro y menor a ochocientos cuarenta y siete salarios básicos unificados del trabajador en general, se aplicará la multa de ochenta y seis a ciento setenta y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general. 3.Cuando el valor de la mercadería incautada sea mayor a ochocientos cuarenta y siete salarios básicos unificados del trabajador en general, se aplicará una multa de ciento setenta y seis a doscientos noventa y 4.cinco salarios básicos unificados del trabajador en general. La misma pena se aplicará a la persona que produzca, reproduzca o comercialice a escala comercial, mercancía pirata que lesione el derecho de autor para las obras registradas o no, entendiéndose estas como cualquier copia hecha sin consentimiento del titular del derecho de autor o de una persona debidamente autorizada por él. Las disposiciones precedentes no se aplicarán a bienes o productos que no tengan un fi n comercial. En el caso de las marcas notorias, no se requerirá que el titular del derecho demuestre que la marca está válidamente registrada, sino únicamente su derecho como titular. Cuando una persona jurídica sea la responsable, será sancionada con las mismas multas y su extinción. No constituye delito la fabricación o comercialización de mercancías imitadas que tengan una marca con características propias que no conlleven a una confusión con la marca original, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que haya lugar.”. Artículo. 4.- En el párrafo cuarto del artículo 278, después de la frase “consejo de administración”, agregar las palabras “y vigilancia”. Artículo. 5.- En el párrafo penúltimo del artículo 298, sustituir la palabra “prejuicio” por “perjuicio”. Artículo. 6.- En el artículo 380 agréguese después del cuarto párrafo uno que diga: Si la persona se encontrare en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, se impondrá la pena establecida para cada caso, aumentada en un tercio y pena privativa de libertad de treinta a cuarenta y cinco días. Artículo. 7.- En el artículo 415, sustitúyase el numeral 4 por el siguiente: “4. Lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y delitos de tránsito.”. Artículo. 8.- En el artículo 473, sustitúyase el párrafo segundo por: “Tratándose de hidrocarburos y sus derivados, la o el fiscal luego del reconocimiento respectivo, solicitará al juzgador ordene la entrega de dichas sustancias a la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador EP PETROECUADOR o a la entidad estatal que cumpla sus funciones, guardándose muestras que permanecerán en cadena de custodia.” Artículo. 9.- En el artículo 581, al final del último párrafo, elimínese el punto final e incorpórese la frase”, cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos.”. Artículo. 10.- Sustitúyase el párrafo segundo del numeral 2 del artículo 640 por el siguiente texto: “Se excluirán en este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública, delitos contra la inviolabilidad de la vida e integridad y libertad personal con 4 – Miércoles 30 de septiembre de 2015 resultado de muerte.”. Tercer Suplemento – Registro Oficial Nº 598 Artículo. 11.- Elimínese el numeral 14 del artículo 643. Artículo. 12.- Sustitúyase el numeral 2 del artículo 663 por el siguiente texto: “2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte, ni de lesiones graves que causen incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano.”. Artículo. 13.- En la Disposición Reformatoria Décimo Segunda, sustitúyase la palabra “plazo” por “término”. Disposición Derogatoria Única.- Deróguese el inciso final del artículo 387 del Libro I del Código Orgánico Monetario y Financiero, publicado en el Registro Oficial Suplemento 332 de 12 de septiembre de 2014. Disposición Final.- Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Los procesos y procedimientos que actualmente se encuentren en trámite continuarán sustanciándose conforme a las reglas de procedimiento vigentes al tiempo de su inicio y hasta su conclusión. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los veinticuatro días del mes de septiembre de dos mil quince. f.) GABRIELA RIVADENEIRA BURBANO Presidenta f.) DRA. LIBIA RIVAS ORDÓÑEZ Secretaria General FOTOS