Diario La Ley, núm. 8434, Sección Tribuna (3 de diciembre de 2014)

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El ejercicio de la accion de reintegracion en supuestos de incumplimiento del convenio
Juan J. HURTADO YELO
Magistrado. Doctor en Derecho
Diario La Ley, Nº 8434, Sección Tribuna, 3 de Diciembre de 2014, Año XXXV, Ref. D-409, Editorial LA
LEY
LA LEY 8419/2014
I. INTRODUCCIÓN
La Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), a pesar de una ley que ha adquirido ya
los diez años de vigencia, y por lo tanto ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia en
muchos aspectos, todavía queda pendiente de desarrollo en algunos otros, aspectos que quizás
por su escasa implantación práctica todavía no han sido abordados.
El concurso de acreedores como procedimiento tiene una doble finalidad, la prioritaria, conseguir un
convenio entre los acreedores y el deudor concursal, arts. 99 y ss. LC. Con ella se salva el destino
de la empresa como unidad productiva, en cuanto se mantiene su funcionamiento, con él se logra
un acuerdo donde o bien se consigue un aplazamiento en el pago de los créditos o una quita de los
mismos, o ambas cosas. Por otro lado existe una finalidad secundaria, cuando no se ha
conseguido el convenio entre acreedor y deudor, que es la liquidación ordenada del patrimonio del
deudor, al que se le dedica la LC los arts. 142 y ss. En esta fase, y como se ha dicho, se procede a
la venta de los bienes del concurso, de forma ordenada, para satisfacer por el orden legal los
créditos reconocidos.
En mi opinión personal, la fase de convenio tal y como viene concebida en la LC, ha fracasado en
su configuración práctica, y ello no sólo por el pequeño número de concursos de acreedores que
consiguen tal acuerdo, sino por la nueva regulación del denominado procedimiento de acuerdo
extrajudicial de pagos, regulado en los arts. 231 y ss. LC, por la Ley 14/2013 de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Pues bien, este
procedimiento tiende a través de un mediador concursal a conseguir un acuerdo entre el deudor y
sus acreedores, por lo que la finalidad es la misma que la que se intenta conseguir con el convenio
en el proceso concursal. De tal forma que esta es la muestra más evidente que la fase de convenio
tal y como ha sido regulada en la LC ha fracasado, pues se introduce un procedimiento con la
misma finalidad que tiene como principal diferencia que es extrajudicial y no requiere la previa
declaración de concurso.
Pero la consecución de un convenio en el marco del proceso concursal tiene otros problemas,
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quizás poco estudiados, pues es actualmente cuando se están poniendo de relieve. Estos
problemas derivan del incumplimiento del convenio, en estos casos como establecen los arts.
143.5 y 142.2 LC —el primero cuando hay sentencia firme de incumplimiento, y el segundo a
instancia del deudor—, se abre la fase de liquidación del concurso, y son muchas las dudas que
surgen al hilo de dicha fase de liquidación, poco estudiadas, como se ha dicho antes, pues es ahora
cuando están surgiendo.
Entre estas dudas que surgen, en este trabajo se va a hacer referencia a una de ellas, el ejercicio
de las acciones de reintegración en dicha fase de liquidación, posterior al incumplimiento del
convenio. En efecto, son diversas las dudas que surgen en torno a ese ejercicio, se plantea primero
si cabe su ejercicio, y en caso de permitirse el mismo en qué supuestos ha de hacerse, siendo muy
importante determinar qué actos concretos pueden ser objeto de reintegración, en concreto si
pueden ser objeto de reintegración los actos realizados entre el momento en el que se aprueba el
convenio y el momento en que se declara el incumplimiento del mismo.
Para la realización de este trabajo, ha sido fundamental partir de dos trabajos de la profesora
Aurora MARTÍNEZ FLÓREZ (1) , que con una claridad y rigor aplastante ha plasmado algunos de los
aspectos que se abordan en este trabajo.
II. LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN
Lo primero que hay que plantearse, y al margen que estemos ante un supuesto de incumplimiento
de convenio, y posterior apertura de la fase de liquidación, es si con carácter genérico se puede
decir que la acción de reintegración se puede ejercitar constante la fase de liquidación, o en dicha
fase del proceso concursal ya no se puede realizar.
Hay que llamar la atención en primer lugar de la importancia de la acción de reintegración en el
proceso concursal, regulada en los arts. 71 y ss. LC. En efecto, esta acción permite la recuperacion
de activos del concurso, que salieron del mismo durante los dos años anteriores a la declaración
del concurso. No se exige la existencia de fraude alguno en los actos de salida de los bienes, sino
simplemente que causen perjuicio a los acreedores, concepto que excede del objeto de este
trabajo. Su carácter es vital para el concurso de acreedores, pues en muchos de ellos será gracias
al éxito de esta acción cuando existirá activo en el concurso con el que poder pagar a los
acreedores, en una posterior fase de liquidación. Su análisis y una correcta determinación del
régimen jurídico de esta acción es fundamental para determinar su eficacia.
En principio podría pensarse que la acción de reintegración sólo puede ejercitarse en la fase común
del concurso de acreedores. Si observamos el art. 82.4 LC, parece que la exigencia que en el
inventario conste una relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido, y
en concreto las acciones que puedan promoverse para la reintegración de la masa, fija una fecha
máxima para su ejercicio, de tal forma que sólo pueda ejercitarse las acciones previstas en el
inventario, y no otras que pudieran surgir al hilo del concurso, conforme el administrador concursal
vaya conociendo la realidad del mismo.
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Esta interpretación, demasiado literal del art. 82.4 LC, no parece que responda al espiritu del
concurso de acreedores, y a la práctica cotidiana del mismo. En efecto el concurso de acreedores,
tiene como finalidad, como se ha indicado, el acuerdo entre el deudor y los acreedores, y en caso
contrario la liquidación ordenada del patrimonio del deudor, pues bien, ya sea para una actividad o
para otra, es necesario que conste en el patrimonio del deudor el mayor número de bienes, y en
concreto que entren en el mismo los bienes que salieron en perjuicio de los acreedores. En caso de
existencia de convenio, en la medida que el deudor tenga más patrimonio, hay más garantías de
cumplimiento del mismo; en caso de liquidación del patrimonio del deudor, ocurre lo mismo, a
mayor patrimonio mayor será el importe de los créditos satisfechos. Por todo ello, hay que
concluir que desde el punto de vista de la filosofía de fondo del concurso de acreedores, no tiene
sentido restringir el ejercicio de la acción de reintegración a la fase común.
Pero es que además, cualquier práctico del derecho, que conozca el funcionamiento del concurso
de acreedores, sabrá que en muchos casos las noticias sobre la venta o disposición de bienes del
deudor no se obtienen desde el momento de su declaración. En efecto, en muchas ocasiones, la
reticencia del concursado a colaborar con la administración concursal hace que los actos
susceptibles de reintegración se conozcan incluso en momentos muy posteriores del concurso,
fase de liquidación, por lo que seguir el criterio de establecer la fase común como momento
preclusivo del ejercicio de acciones de reintegracion, es claramente perjudicial para los intereses de
los acreedores en el concurso, y para el concurso.
PULGAR IZQUIERDO (2) , autora que también aborda esta cuestión, considera que no hay un plazo
legal previsto para el ejercicio de esta acción, cuya fecha de inicio viene con la declaración de
concurso, y la presentación del inventario con el informe del administrador no impide la
interposición de esta demanda de reintegración. El hecho, sigue diciendo esta autora, que el
inventario contenga una relación con los litigios que puedan afectar al contenido del mismo, no es
óbice para ejercitar estas acciones, aun cuando no se encuentren en dicha lista, aunque, termina
diciendo la autora, tecnicamente lo idóneo es ejercitar las acciones en el momento de confección
del inventario, pues así lo bienes integrarán desde este momento la masa activa.
Entrando en el estudio de la jurisprudencia menor, la SAP Burgos, Secc. 3.ª, núm. 168/2013, de
11 de junio, dice con claridad que cabe el ejercicio de la acción de reintegración en esta fase de
liquidación, «en materia de reintegración resulta perfectamente posible el ejercicio de las acciones
rescisorias en trámite de liquidación porque el art. 147 LC no las excluye cuando hace una remisión
general a las disposiciones del Título III de la Ley en tanto no sean incompatibles». Por lo tanto, es
la redacción del art. 147 LC que hace en sede de liquidación, una remisión genérica a las normas
del Título III de la LC, donde se contienen las normas reguladoras de la acción de reintegración, lo
que sirve de base para entender aplicable los arts. 71 y ss. LC a la fase de liquidación. La objeción
que hace este precepto, art. 147 LC, a la aplicación de la acción de reintegración, es que no se
opongan las disposiciones de dicha acción a las normas sobre la liquidación. En este punto no
puede haber oposicion alguna entre una acción de reintegración y las normas de la fase de
liquidación, pues la finalidad de la acción de reintegración coadyuva con la finalidad de la fase de
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liquidación, obtener más bienes para así poder satisfacer con la venta de los mismos el mayor
núnero de acreedores.
Con mucha claridad también se decanta la SAP Asturias, Secc. 1.ª, núm. 252/2010, de 2 de julio,
en favor del ejercicio de estas acciones de reintegración en la fase de liquidación, «el ejercicio de las
acciones de reintegración resulta viable cualquiera que sea la fase en que el proceso concursal se
encuentre, desde el momento de la declaración judicial del concurso hasta el de su conclusión, y en
este sentido el art. 82.4 LC señala que el inventario de la masa activa elaborado por la
Administración concursal con ocasión de la presentación de su informe deberá venir acompañado
de una relación comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse para la reintegración de la
masa activa, previsión que encuentra su explicación simplemente en que de ordinario será éste el
momento en que la Administración concursal disponga de una mayor información a la hora de
evaluar la procedencia y viabilidad del ejercicio de tales acciones. En cualquier caso, lo relevante a
los fines que aquí se debaten es que no existe ningún condicionante de orden temporal ni
supeditación a ninguna fase procesal para su planteamiento». Por lo tanto, la sentencia
comentada, no fija plazo alguno para el ejercicio de la acción de reintegración, sino hasta la
conclusión del concurso, pero sí recuerda que durante la elaboración del inventario es el momento
más adecuado para su ejercicio, porque es cuando tiene el administrador concursal más
información, pero como se ha indicado antes, no siempre ello es así, por lo que resulta conveniente
alargar el período de ejercicio hasta incluso la fase de liquidación.
En la misma línea, la SJM núm. 9 de Madrid de 3 septiembre de 2010, no fija un momento
preclusivo para interponer la acción de reintegración, «desde el momento en que la LC no
establece un momento preclusivo para el ejercicio de dichas acciones, que desde el momento en
que se declare el concurso puede ejercitarse como efecto derivado del mismo respecto de los
actos perjudiciales para la masa posibilidad ésta que se mantiene en tanto esté abierto el
procedimiento concursal, sin que en modo alguno la aprobación del inventario, constituya el límite
temporal en su ejercicio, tal como lo demuestra el tenor del art. 82.4 LC y sin que la no inclusión
en ese listado impida a la AC ejercitar a posteriori otro acción de reintegración, inicialmente no
prevista». En esta misma sentencia, a la vez que reconoce la posibilidad de ejercitar la acción de
reintegración que no esté previamente incluidas en las previstas en el inventario de bienes, también
considera que no se pueden ejercitar acciones de reintegración nuevas durante la fase de
cumplimiento del convenio, sí por el contrario, una vez incumplido, «ahora bien, esta imposibilidad
de ejercitar con posterioridad a la aprobación del convenio las acciones de reintegración, lo es
únicamente durante la fase de cumplimiento, de modo que si declara el incumplimiento, se rescinde
el convenio y nada impide que a posteriori en fase de liquidación se puedan ejercitar tales
acciones».
También la SAP Barcelona, Secc. 15, núm. 47/2006, de 2 de mayo, reconoce que la acción de
reintegración nace con el nombramiento de los administradores concursales, siendo posible su
ejercicio durante todo el proceso concursal, «la acción nace como consecuencia de la declaración
de concurso, y, en concreto, por los efectos que produce para los actos comprendidos en el
período sospechoso (arts. 71 y ss. LC), en la práctica habrá que esperar al nombramiento de los
administradores concursales, legitimados originariamente para ejercitarla, y más en concreto a que
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este órgano concursal quede válidamente constituido, una vez haya aceptado el cargo la mayoría
de sus miembros pues será a partir de entonces cuando puedan conocer la existencia del acto
perjudicial e instar su ineficacia. Dentro del concurso, puede ejercitarse en cualquier fase, antes de
su conclusión y no necesariamente durante la fase común. De hecho, el propio art. 82.4 LC
advierte que el inventario, uno de los documentos que la administración concursal debe acompañar
al informe y de cuya aprobación depende la conclusión de la fase común, deberá reseñar una
relación de las acciones que debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la
reintegración de la masa activa».
Por último también la SAP Murcia, Secc. 4.ª, núm. 131/2011, de 18 de marzo, reconoce la
posibilidad de ejercicio de esta acción durante toda la duración del concurso, «pero con
independencia de tal plazo de caducidad, cabe afirmar además, que dicha acción puede ejercitarse
durante el concurso, es decir, una vez declarado el concurso ( art. 71.1 LC) y antes de su
finalización, por lo que el hecho alegado relativo a la finalización de la fase común, como momento
procesal último para su planteamiento, no constituye óbice alguno en tal sentido, dado que la
citada acción de reintegración puede plantearse, como decimos, durante el concurso, y por tanto
bien en la fase común, o en la de convenio o liquidación».
Por lo tanto, hay que reconocer con carácter genérico la posibilidad de ejercicio de la acción de
reintegración en la fase de liquidación, debiendo ahora analizar si ello es plausible sólo para los
actos anteriores a la declaración del concurso, y en qué supuesto, y en concreto qué ocurre con
los actos realizados por el deudor entre la aprobación del convenio y la declaración de
incumplimiento del mismo.
III. LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN TRAS EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
Una vez visto que cabe el ejercicio de la acción de reintegración en la fase de liquidación, con
carácter general, hay que analizar las circunstancias que preceden y dan lugar a la apertura de la
fase de liquidación tras el incumplimiento del convenio.
En efecto, la apertura de la fase de liquidación es la nota característica más importante que se
deriva del incumplimiento por el deudor del convenio aprobado. Así se desprende del art. 142.2 LC
y el art. 143.1.5 LC. Pero aquí, lo importante no es tanto dicha apertura, que llevara aparejada la
aplicación de las normas de la fase de liquidación, arts. 142 y ss. LC, sino determinar en qué
circunstancias se produce dicha apertura, es decir qué situación es la que precede a la apertura de
la fase de liquidación.
En este punto, hay que partir que la aprobación del convenio, supone conforme el art. 133.2 LC el
cese de todos los efectos derivados de la declaración del concurso, lo que significa a su vez que
dichos deudores concursales una vez aprobado el convenio no están sometidos a intervención
alguna por parte de los administradores concursales, por lo que pueden disponer de su patrimonio,
salvo que se establezcan medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
administración y disposición del deudor en el convenio. Ello quiere decir que la situación que surge
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en relación con el patrimonio del deudor concursal una vez aprobado el convenio es igual que la
existente en el período anterior a la declaración del concurso. Debiendo pues plantearnos en este
trabajo si dichos actos realizados por el deudor entre la aprobación del convenio hasta su
incumplimiento, son reintegrables por la vía del art. 71 LC en la fase de liquidación subsiguiente a tal
incumplimiento.
Pero los problemas no terminan con dicha disyuntiva, sino también hay que plantearse qué ocurre
con las acciones de reintegración pendientes de ejercitar tras la aprobación del convenio, o las que
están en trámite, si es posible su continuación en la posterior fase de liquidación.
1. Las acciones de reintegración pendientes tras la aprobación del convenio
Comenzando por el estudio de las acciones de reintegración pendientes de ejercicio o tramitación
tras la aprobación del convenio. En este punto, caben dos posibilidades, en primer lugar aquellas
acciones de reintegración que no se han ejercitado durante la fase común del convenio, bien
porque se desconocían o simplemente porque el administrador concursal ante un probable
convenio inminente, ha considerado que su ejercicio no era necesario. Estas acciones en palabras
de autores como MARTÍNEZ FLÓREZ (3) , cabría prever en el convenio su ejercicio por quienes
fueron los administradores concursales, por una comisión de acreedores o por un tercero. Y para
ello se basa, entre otros argumentos en la dicción del art. 133.2 LC que dispone que los efectos del
concurso pueden sustituirse por los establecidos en el propio convenio, dando a entender que el
ejercicio de esas acciones que no se entablaron en su momento pueden ejercitarlo otras personas
si así lo dispone el convenio.
Frente a ello la SJM núm. 9 de Madrid de 3 de septiembre de 2010, considera que salvo que otra
cosa diga el convenio, no cabe ejercitar esas acciones constante el cumplimiento del convenio,
«salvo que se pacte otra cosa en el convenio hemos de entender que por la aprobación del
convenio cesan los efectos derivados de la declaración de concurso (ex art. 133 LC), entre los que
se incluyen los efectos relativos a los actos perjudiciales para la masa activa y se acuerda el cese
de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que se les pueda encomendar en
el propio convenio, sin que existe una norma semejante al art. 169 en relación con el art. 133,
permita una actuación de la AC, para el ejercicio de las acciones de reintegración, única legitimada
directa para su ejercicio».
Desde mi punto de vista, lo normal será que las acciones de reintegración no ejercitadas tras la
aprobación del convenio, no sean ejercitadas al menos durante la fase de cumplimiento del mismo,
entre otros motivos porque una vez aprobado el convenio ya no tiene mucho significado dicho
ejercicio. Ahora nada impide en principio que a la luz del art. 133.2 LC pueda acordarse en el
convenio algo respecto de estas acciones y su ejercicio, y ello como un pacto más con el que se
pretenda pagar a los acreedores al hilo de lo obtenido con el ejercicio de la acción en cuestión.
No obstante, hay que reconocer que al hilo de dichos pactos recogidos en el convenio, que
dispongan sobre las acciones de reintegración no ejercitadas, surgen problemas importantes de
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legitimación en su ejercicio. El art. 72 LC, establece la legitimación en el AC o en los acreedores si el
primero no la ejercita, en este caso el AC ya habrá sido cesado, art. 133.2 LC, y los efectos del
núm. 3 de este precepto no serían aplicables a las acciones nuevas; los acreedores no podrán
requerir a los AC para que ejerciten la acción, pues ha cesado, y la ley no le otorga legitimación
principal, debiendo dejar claro que lo que dice el art. 133.2 LC es que cesan los efectos del
concurso y se sustituyen por los del convenio, pero no que los efectos del convenio modifiquen las
normas de la LC, entre las que está el art. 72 LC.
Estas acciones si no se han ejercitado antes de la aprobación del convenio, podrán ejercitarse una
vez abierta la fase de liquidación, tras el incumplimiento del convenio, pues así se dispone con
carácter general en la LC y lo hemos visto en el apartado anterior.
En cuanto a las acciones de reintegración pendientes de tramitación una vez aprobado el convenio,
no hay ningún problema en que el AC pueda continuar con su ejercicio, pues así lo establece el art.
133.2 LC. Si dichos incidentes todavía se estuvieran tramitando cuando se incumple el convenio, y
se abre la fase de liquidación, parece lógico que siga tramitándose bajo la dirección del AC cuando
sea el mismo que se nombre en la fase de liquidación, lo que será lo normal, en caso que no fuera
el mismo AC parece lógico que se produzca la sutitución en la dirección de la acción, pues por ley
art. 71 LC, es el admón quien debe ejercitarla.
Por último cabe abordar, qué ocurre con las acciones que estando en tramitación tras la
aprobación del convenio, éste dice que se suspenderá la misma durante la fase de cumplimiento del
convenio, en virtud una vez más del art. 133.2 LC. Dicha posibilidad es admitida por la SJM de
Madrid 9 mercantil 3 septiembre 2010, «la mera aprobación del convenio, no puede suponer el
archivo de dichas acciones ni la terminación anormal de las mismas, atendidos los efectos propios
de la litispendencia en materia de legitimación y sin que pueda estimarse la carencia sobrevenida de
objeto, atendida la finalidad que es propia a las acciones de reintegración. Dicho lo anterior sin
embargo cabe que en el convenio se puedan establecer cláusulas que impidan la continuación de
dichas acciones en el período de cumplimiento del convenio, bien acudiendo al supuesto de
desistimiento, al que se refiere la SJM núm. 8 de Madrid, o bien la suspensión como ocurre en este
caso». Los razonamientos que llevan a esta sentencia a seguir esta tesis, es que dicha suspensión
no perjudica los intereses de los acreedores en cuyo beneficio se establece la acción, pues en caso
de incumplimiento del convenio, se podría seguir la tramitación del mismo, «nada obsta a que la
mayoría de esa masa pasiva en cuyo beneficio final se articula la reintegración a la masa activa,
pacte con el deudor mantener en suspenso el ejercicio de las acciones de reintegración a resultas
del resultado del convenio, y con vista a la satisfacción de su interés mediante esa solución
convencional. Mera suspensión del curso de la acción que ningún perjuicio causa, pues si finalmente
el convenio no se cumple y con ello no se satisface el derecho de todos los acreedores afectados
por el mismo, se alzaría la suspensión y continuaría la acción de reintegración por sus trámites ya
en fase de liquidación».
En favor de esta tesis, se encuentra también MARTÍNEZ FLÓREZ (4) , que se basa en la dicción del
art. 133.2 LC. Por lo tanto, ha de considerarse admisible dicha suspensión o desistimiento de la
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acción de reintegración, cuyo ejercicio se reanudará una vez que se declare por sentencia firme el
incumplimiento del convenio.
2. La acción de reintegración frente a los actos realizados por el deudor entre la aprobación
del convenio y su incumplimiento
Sin lugar a dudas la cuestión más controvertida de las que son objeto de estudio en este trabajo,
viene referidas a si es posible impugnar los actos de disposición del deudor realizados entre la
aprobación del convenio y su incumplimiento, en base a la acción de reintegración prevista en el
art. 71 LC.
La SAP Burgos, Secc. 3.ª, núm. 168/2013, de 11 de junio, parece que admite tal ejercicio, en base
a unos razonamientos a mi juicio muy poco consistentes, «con ello se quiere decir que el plazo de
la rescisión opera desde la declaración del concurso hasta dos años para atrás; pero ello es porque
el legislador se sitúa para la fijación de este plazo en el momento de la declaración. Situados en un
momento posterior, por ejemplo en el de la liquidación, serán actos rescindibles los no fraudulentos
realizados como dice el art. 71.1 desde los dos años anteriores a la declaración del concurso, pero
también todos los actos realizados después de la declaración del concurso, y mientras no haya
transcurrido el plazo de caducidad de la acción rescisoria». No es cierto, que pueda impugnarse
cualquier acto posterior a la declaración de concurso, por la vía del art. 71 LC. La impugnación
queda reducida por el art. 71 LC a los actos perjudiciales para la masa activa realizados en los dos
años anteriores a la fecha de declaración de concurso, y eso viene corroborado en sentencias
como la de la AP Barcelona, Secc. 15, de 2 de mayo de 2006, «ello no impide que, por la propia
configuración de la acción rescisoria concursal, sólo pueda dirigirse contra actos de disposición de la
deudora concursada realizados dos años antes de la declaración, operando este plazo limitado de
tiempo como garantía de seguridad jurídica». Ahora bien, hay que reconocer que la situación que
surge tras la aprobación del convenio hasta su incumplimiento, no se puede equiparar a la situación
que hay durante la tramitación del concurso, y se asemeja mucho más a la situación preconcursal.
Como se dijo en líneas anteriores, el deudor, salvo que se hayan establecido prohibiciones o
limitaciones, art. 137 LC, puede disponer de sus bienes de forma plena una vez aprobado el
convenio, y como dice MARTÍNEZ FLÓREZ (5) , una vez abierta la liquidación tras el incumplimiento
del convenio, se ha de formar otra vez la masa activa, por lo que en principio no habría problema
en admitir la reintegración de los actos realizados tras la eficacia del convenio, pues existe una
identidad de razón entre un período y otro, el anterior a la declaración de concurso, y el existente
durante el cumplimiento del convenio.
El problema jurídico se centra pues en determinar qué naturaleza jurídica tiene este auto abriendo
el período de liquidación tras el incumplimiento del convenio. Es un auto que reabre otra vez el
concurso como una fase más, o es un auto que tiene una eficacia similar al de declaración de
concurso.
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PULGAR IZQUIERDO (6) , considera que en este caso el concurso no se reabre, sino que estamos
ante una continuación del mismo proceso.
MARTÍNEZ FLÓREZ (7) , por el contrario sostiene que la apertura de la fase de liquidación en un
concurso donde hay un convenio posteriormente incumplido, produce los mismos efectos que una
declaración de concurso.
La SAP Barcelona, Secc. 15, núm. 107/2008, de 26 de marzo, habla de existencia de una nueva
situación concursal, con el incumplimiento del convenio, reconociendo que el administrador
concursal deberá actulizar el inventario y la lista de acreedores, descartando la existencia de un
nuevo concurso, «tras la reapertura del concurso derivada del incumplimiento del convenio, es
decir, tras la conversión de la fase de convenio en una de liquidación, la administración concursal
debe actualizar el inventario y la lista de acreedores como si de un nuevo concurso se tratara, de
forma que los créditos contra la masa pasan a generarse tras la apertura de la liquidación, no
durante la vigencia del convenio. Más tarde haremos referencia, no obstante, a los anteriores al
convenio, que no se rigen por esta regla. La existencia de este nuevo concurso, o dicho de forma
más precisa, de una nueva situación concursal en el seno de un proceso que no ha concluido, es
coherente con el texto de la LC, que hace referencia a dicha situación en el art. 180, describiendo el
contenido de las actualizaciones del inventario y la lista en el contexto material, no procesal, de un
"nuevo concurso"».
Pues bien, si observamos artículos como el art. 133 LC, que prevé el cese de los administradores
concursales, con el correspondiente cese en la intervención o suspensión de facultades de
administración del deudor concursado, y que también prevé el cese de los efectos del concurso; si
partimos, por otro lado, que el auto de apertura de la fase de liquidación en caso de incumplimiento
del convenio, ha de nombrar nuevamente administradores concursales, que se volverán a
suspender las facultades de administración y suspensión del deudor sobre su patrimonio, y que los
administradores concursales tienen que volver a formar la masa activa, pues ésta ha podido tener
variaciones, e incluso la masa pasiva, pues algunos créditos se abran abonado y otros han nacido
durante esta fase de cumplimiento del convenio, todo ello lleva a la conclusión, que el auto
abriendo la fase de liquidación posterior al incumplimiento del convenio, no es equiparable a un auto
de liquidación normal tras la fase común o fase de no aprobación del convenio. Es un auto que
conlleva la producción nuevamente de los efectos de la declaración del concurso, por lo que la
etapa justo anterior de cumplimiento del convenio, podemos considerarla como una etapa
semejante a la anterior a la declaración de concurso, donde el deudor tiene la libre disposición de
sus bienes, y por lo tanto existe la misma razón o fundamento para atacar los actos realizados en
perjuicio de los acreedores conforme el art. 71 LC.
Quizás técnicamente estaríamos ante un auto de reanudación de un proceso que si bien no ha
terminado procesalmente, art. 176.1.3 LC, tiene la misma eficacia que si el proceso se iniciara de
nuevo. Es decir procesalmente el concurso de acreedores no ha terminado con la aprobación del
convenio, pero de facto y en cuanto a los efectos sí, de tal forma que el auto abriendo la fase de
liquidación en estos casos sería como un auto de apertura del concurso, y por ende se pueden
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atacar los actos realizados por el deudor los dos años anteriores.
IV. CONCLUSIONES
Una vez analizada la problemática que surgen en torno al incumplimiento del convenio y los actos
realizados estando vigente el mismo, podemos destacar las siguientes conclusiones:
— La acción de reintegración de los arts. 71 y ss. LC puede ejercitarse en cualquier fase del
concurso, incluida en la fase de liquidación.
— Las acciones de reintegración no ejercitadas una vez aprobado el convenio, salvo que otra cosa
disponga el convenio, no se podrán ejercitar durante su cumplimiento, pues el administrador
concursal ha cesado en su cargo. No obstante las que estén pendientes sí podrán ser continuadas
por el administrador concursal, salvo que el convenio prevea su suspensión o desistimiento.
— En caso de incumplimiento del convenio, el auto abriendo la fase de liquidación tiene efectos
semejantes al auto de declaración del concurso, por lo que los actos realizados por el deudor
durante la fase de cumplimiento de convenio pueden entrar dentro del ámbito de actos de
reintegración del art. 71 LC.
(1)
MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Actuación del deudor en fase de ejecución del convenio y reintegración
de la masa activa en liquidación». Teoría y Derecho, Revista de pensamiento Jurídico. Núm.
12/2012. «La acción rescisoria en caso de incumplimiento del convenio». IV Congreso español
de insolvencia, abril 2012, Aranzadi.
Ver Texto
(2)
PULGAR IZQUIERDO, J., «La aprobación judicial del convenio: calificación y rescisión concursal».
Anuario Facultad de derecho-Universidad de Alcalá III, Año 2010, pág. 125.
Ver Texto
(3)
MARTÍNEZ FLÓREZ. A., «La acción rescisoria en caso de…», cit., pág. 537.
Ver Texto
(4)
MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «La acción rescisoria en caso de...», cit., pág. 541.
Ver Texto
(5)
MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «La acción rescisoria en caso de incumplimiento...», cit., pág. 570.
Ver Texto
(6)
PULGAR EZQUERRA, J. «La aprobación judicial del convenio: calificación...», cit., pág. 133.
Ver Texto
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MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «La acción rescisoria en caso de incumplimiento...», cit., pág. 570.
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Diario LA LEY
10/12/2014
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