El despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador que

El despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador que padece
una enfermedad crónica: el caso español en el contexto europeo y
comparado
Silvia Fernández
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Enfermedad del trabajador e ineptitud
sobrevenida. 3. Enfermedad, discapacidad y discriminación. 4. Calificación del
despido. Improcedencia o nulidad. 5. Adaptación del puesto de trabajo y
discapacidad. 6. Conclusiones.
1. Introducción
En la actualidad, el número de personas pertenecientes a la población activa que sufre
algún tipo de enfermedad crónica ha aumentado con respecto a las cifras del siglo
pasado1 y, de cara al futuro se espera que esta tendencia al alza continúe. Estas
dolencias mantienen a los trabajadores apartados del mercado laboral durante un
periodo de tiempo más o menos largo o, incluso para siempre, bien sea porque se les
declara en situación de incapacidad permanente o porque, a causa del padecimiento de
la enfermedad, son despedidos.
A pesar de todas las implicaciones a las que puede dar lugar el hecho de sufrir una
enfermedad mientras se está desempeñando un trabajo por cuenta ajena, tanto a nivel de
Seguridad Social (régimen de concesión de la incapacidad permanente o temporal), e
incluso desde el punto de vista sociológico y moral, el objeto de este artículo se limita al
estudio, en el ordenamiento jurídico español en el contexto europeo y comparado, del
supuesto en el que el trabajador enfermo es despedido
alegando su ineptitud
*Abreviaturas: ET (Estatuto Trabajadores España), CE (Constitución española 1978), TSJ (Tribunal
Superior de Justicia España), IT (incapacidad temporal), TJUE (Tribunal Superior de Justicia de la Unión
Europea), STJUE (Sentencia Tribunal Justicia de la Unión Europea), LGSS (Ley General Seguridad
Social España), LPRL (Ley Prevención de Riesgos Laborales España).
1
Sweet, D., Social Trends 41, Office for National Stadistics, 2011, pág.3. En el Reino Unido, mientras
que en 1972 uno de cada cuatro adultos afirmaban haber sufrido una enfermedad durante un periodo
prolongado de tiempo, esta cifra aumenta a uno de cada tres en 2009.
1
sobrevenida para el desempeño de la actividad laboral. Para ello, se realiza un análisis
de los cauces a través de los cuales se puede llevar a cabo el despido, y de la licitud o
ilicitud de los mismos, así como de las consecuencias derivadas de dicha extinción de la
relación laboral.
Ahora bien, el despido del trabajador enfermo puede producirse en situaciones diversas.
En primer lugar, mientras se encuentra en situación de incapacidad temporal motivada
por la enfermedad que sufre. Es necesario señalar que esta extinción contractual no tiene
porqué ser siempre improcedente o nula, sino que también puede ser lícita cuando se
basa en otras causas que nada tienen que ver con la enfermedad 2, ya que no puede
decirse que el trabajador enfermo tenga un derecho a no ser despedido. En segundo
lugar, en el momento en el que, tras serle denegada la incapacidad permanente o haberle
sido concedida una incapacidad parcial, este regresa a su puesto de trabajo. Por último,
a pesar de no encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, este
supuesto deberá recibir el mismo tratamiento que los dos anteriores, garantizándose
siempre el derecho a la no discriminación3, siempre y cuando el empresario tuviese
conocimiento de la enfermedad.
2. Enfermedad del trabajador e ineptitud sobrevenida
El art. 52 ET regula aquellos supuestos en los que el empresario puede proceder al
despido del trabajador en base a razones objetivas sin que este haya llevado a cabo
ninguna actuación culposa. El art. 52.a) ET señala la ineptitud sobrevenida del
trabajador, una vez que ya se hubiese producido su colocación definitiva en la empresa,
como una de las causas que justifican la utilización de este tipo de despido, que da lugar
a una indemnización a favor del trabajador de veinte días de salario por año de servicio
con un máximo de doce mensualidades. La utilización de manera legítima de esta vía
para despedir al trabajador que padece algún tipo de enfermedad va a depender del
concepto de ineptitud sobrevenida que se utilice, de la relación entre enfermedad y
discapacidad y sus posibles efectos discriminatorios, así como de la obligación del
empresario de adaptación del puesto de trabajo a la persona.
A pesar de las limitaciones con las que se puede encontrar al empresario a la hora de
encuadrar la enfermedad del trabajador como justa causa para acudir al despido objetivo
2
Arts. 51 y 52.c) ET. Despido colectivo e individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción.
3
Art.14 CE.
2
por ineptitud sobrevenida, en el ordenamiento jurídico español, la Ley 3/2012, de 6 de
julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral 4 viene a abrir una nueva
vía, a través del art.52.2.d) ET, para que el empresario pueda despedir al trabajador
enfermo mediante un despido objetivo, en base a sus ausencias al lugar de trabajo,
cuando estas se producen de manera repetida en el tiempo, siempre y cuando se
cumplan unos determinados requisitos temporales.
La ineptitud sobrevenida del trabajador supone la ausencia en el mismo de las
condiciones necesarias para el desempeño de las funciones propias de su puesto de
trabajo por diversas causas5, pero siempre por un motivo distinto al incumplimiento
laboral. Se caracteriza por la falta de aptitud en el mismo para el desarrollo y normal
realización de su actividad prestacional6. En términos generales, la ineptitud
sobrevenida que justifica un despido objetivo lícito tiene que ser: 1) permanente y no
meramente temporal; 2) verdadera y no simulada, ya que esto supondría un
incumplimiento contractual del trabajador; 3) general, es decir, tiene que afectar a la
totalidad de las tareas atribuidas al trabajador o, por lo menos, a las principales y
prevalentes, aquellas que constituyen la parte esencial de la actividad laboral; 4) de
suficiente entidad, implicando una aptitud inferior a la de la media; 5) imputable al
trabajador, aunque independiente de su voluntad, y no puede deberse a una organización
defectuosa de los medios de trabajo7.
A la hora de justificar la licitud del despido objetivo del trabajador en base el art. 52.a)
ET, resulta necesario determinar en qué medida la enfermedad del trabajador conlleva la
pérdida de aptitudes para desempeñar sus funciones y da lugar, por lo tanto, a una
ineptitud sobrevenida.
La tarea de evaluación le corresponde a los Servicios de vigilancia de la salud que la
llevarán a cabo teniendo en cuenta la normativa que, en su caso, pueda existir acerca de
las aptitudes que tiene que reunir el trabajador para el desempeño de sus obligaciones
laborales8, no pudiendo ser decretada de manera unilateral por parte del empresario.
Art. 18. Cinco.
Falta de preparación, pérdida de habilidades técnicas (pérdida de permisos o titulaciones profesionales).
6
STSJ Aragón de 11 abril 2014 (nº recurso 187/2014).
7
Sempere Navarro, A.; Charro Baena, P.; Martín Jiménez, R. y San Martín Mazzucconi. C., Comentario
al artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Extinción del contrato por causas objetivas, Códigos con
Jurisprudencia. Estatuto de los trabajadores, Aranzadi, 2009, pág. 2.
8
STS de 22 julio 2005 (nº recurso 1333/2004), en este caso los servicios preventivos utilizan el Real
Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre , por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica
necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada.
4
5
3
La imposibilidad del trabajador para realizar las tareas de un puesto concreto tiene que
estar debidamente acreditada, de manera que no quede duda de su incapacidad para
desarrollar su trabajo habitual.
Resulta necesario diferenciar el concepto de ineptitud sobrevenida de la incapacidad
permanente pues, a pesar de que ambas figuras presuponen la inhabilidad para el
desempeño de la prestación objeto del contrato de trabajo, la incapacidad permanente
declarada mediante un acto administrativo constituye una causa suficiente de extinción
de la relación laboral en base al art. 49 ET y da lugar a la aplicación del régimen de
Seguridad Social9. La distinción entre ambas figuras resulta poco clara en aquellos
supuestos en los que al trabajador, después de haber transcurrido el plazo máximo en
situación de incapacidad temporal10, le ha sido denegado el reconocimiento de la
incapacidad permanente, a pesar de padecer una enfermedad. En este supuesto, se está
reconociendo de manera implícita que cuenta con las aptitudes para desempeñar el
puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que lo venía haciendo, por lo tanto,
en principio, no sería justificable un despido objetivo por ineptitud sobrevenida. El
problema surge cuando, esta afirmación no resulta del todo cierta y, a pesar de no reunir
los requisitos necesarios para obtener la incapacidad permanente, el trabajador no se
encuentra en las mismas condiciones que antes de la enfermedad. En este caso, el
empresario tiene la obligación de adaptar el puesto de trabajo a las nuevas
circunstancias del trabajador, pero cuando esto no resulta posible, el despido por
ineptitud sobrevenida es lícito (infra, § 5). Esta posibilidad resulta muy perjudicial para
el trabajador, y sus consecuencias se ven aún más agravadas en aquellos supuestos en
los que, por no haber completado los períodos máximos de cotización para acceder a la
prestación por desempleo, este solo tiene derecho a un subsidio asistencial no
contributivo11, ya que el Sistema de Seguridad Social no le concede ninguna prestación
como consecuencia de su enfermedad.
También se plantean problemas en relación con la apreciación de ineptitud sobrevenida
cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de
enfermedad. En este punto, existe un conflicto entre dos preceptos laborales, entre el
Toscani Giménez, D., “Delimitación conceptual de la ineptitud sobrevenida del trabajador”, Revista
Doctrinal Aranzadi Social, nº 3, 2009, pág. 2.
10
Arts. 128-133 LGSS.
11
Recientemente, el 7 de octubre de 2014, se ha debatido en el Congreso de los diputados una
Proposición de ley para tutelar a los trabajadores que se encuentran en esta situación, la cual ha sido
rechazada por parte del Gobierno.
9
4
que admite el despido por ineptitud sobrevenida y el que permite disfrutar de ausencias
temporales al puesto de trabajo cuando se está en situación de incapacidad temporal, sin
que esto pueda tener ninguna repercusión negativa para el trabajador12. El art. 3.3 ET
resuelve esta contradicción decantándose por la norma que resulte más favorable para el
trabajador, es decir, negando la existencia de ineptitud sobrevenida mientras se está en
situación de incapacidad temporal motivada por una enfermedad. En este caso, el hecho
de que el trabajador no realice las tareas propias de su puesto de trabajo no puede ser
constitutivo de ineptitud sobrevenida, pues esta circunstancia se produce debido a su
ausencia del lugar de trabajo, y no a la falta de operatividad en el desempeño de las
mismas. De este modo, si se ha reconocido por parte del correspondiente facultativo
médico el derecho a la incapacidad temporal, no puede resultar justificable un despido
basado en la causa que dio lugar a la misma13, pues de lo contrario, se estaría
produciendo un abuso de derecho.
La contratación colectiva se ha encargado de ofrecer un tratamiento específico y
diferenciado a los trabajadores que padecen enfermedades crónicas a través de diversas
vías, entre ellas, considerando que las ausencias al trabajo que obedezcan a un
tratamiento por enfermedad grave o cáncer no pueden ser computadas como absentismo
laboral14. Asimismo, se fijan particularidades en relación con la percepción del
complemento del 100 por 100 durante los períodos de IT15 y en cuanto a los permisos
retribuidos16. A partir de estas previsiones se puede afirmar que el hecho de sufrir una
enfermedad, debido al tratamiento específico al que debe someterse el trabajador, no da
lugar a la ineptitud sobrevenida del mismo que venga a justificar su despido objetivo,
sino que se trata de una situación que debe ser objeto de una protección concreta.
12
Sin embargo, el art. 52.d) ET permite el despido por ausencias justificadas al trabajo cumpliéndose
unos determinados requisitos temporales.
13
Toscani Giménez, D., op.cit., pág. 4.
14
El convenio colectivo de Tecnocom España Solutions, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y
Tecnocom SyA 2013 (código 90100133012013). El convenio las denomina “horas de no prestación
efectiva”.
15
El convenio colectivo de Tecnocom, cit., señala que cuando las situaciones de IT inferiores a 20 días
vengan motivadas por tratamientos prolongados con prescripción médica (continuos o discontinuos) en
caso de enfermedad crónica, no resultarán aplicables las limitaciones fijadas para la percepción del
complemento del 100 por 100. En el mismo sentido, el Convenio colectivo de trabajo del sector del
Comercio de Materiales de Construcción de la provincia de Valencia (código 46001065011982), señala
que a las personas que padezcan dolencias crónicas o graves les resultará siempre aplicable el régimen
general del suplemento del 100 por 100 aunque se encuentren en situación de IT más de una vez al año, y
no el régimen excepcional existente para estos casos.
16
El Convenio colectivo de ALDEASA, S.A. (código 90000252011981) señala como permiso retribuido
el tiempo indispensable para realizar pruebas médicas pre y post operatorias y los controles periódicos por
enfermedad crónica cuya citación previa pueda ser justificada
5
3. Enfermedad, discapacidad y discriminación
La Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la
ocupación, tiene como objetivo principal, tal y como se señala en el art.1, el
establecimiento de un marco general para luchar contra la discriminación por diversos
motivos, entre los cuales se hace referencia expresa a la discapacidad. Partiendo de esta
premisa, se puede decir que esta norma europea pretende promover la creación de un
mercado de trabajo que favorezca la integración social, pues es precisamente el empleo
uno de los elementos esenciales para que cada individuo pueda desempeñar un papel en
la sociedad.
La Directiva no contempla de manera expresa, entre los motivos de discriminación
contra los que pretende luchar, la diferencia de trato que recibe un trabajador por el
hecho de padecer una enfermedad. Debido al silencio de la norma en este punto, se han
venido desarrollando opiniones diversas, tanto por parte de la doctrina como de la
jurisprudencia, acerca de la posibilidad de asimilar determinados tipos de enfermedades
a la discapacidad, y así otorgar una mayor protección al trabajador despedido por
ineptitud sobrevenida, mediante la calificación de su despido como nulo.
Por su parte, el art.14 CE establece la igualdad de todos los españoles ante la ley,
prohibiendo la existencia de cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Como puede apreciarse, el constituyente español no incluyó en la Carta Magna la
discapacidad, ni tampoco la enfermedad, entre los motivos de discriminación
prohibidos. Sin embargo, la prohibición de discriminación por discapacidad sí se
contempla en el art. 4.2.c) ET17, que señala que los trabajadores no podrán ser
discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallen en condiciones de
aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate.
En cuanto a la discriminación por enfermedad, no existe ninguna norma que la prohíba
de manera expresa. Tanto el TS como el TC sostienen que no puede interpretarse que la
17
Este artículo fue modificado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del Orden Social, que traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva
2000/78/CE, puesto que en la redacción anterior preveía la prohibición de discriminación por
“disminuciones físicas y psíquicas”.
6
enfermedad, en sí misma considerada, quede comprendida en el inciso final del art.14
CE18, ya que la prohibición de discriminación no puede extenderse a cualquier tipo de
condición o circunstancia, pues en este caso se la estaría equiparando con el principio de
igualdad de trato de forma absoluta19. Para determinar la existencia de discriminación se
requiere la presencia de un factor de diferenciación basado en el especial rechazo social
e histórico, así como de un elemento de segregación, para poder justificar la
operatividad de la protección de carácter especial. El TS y el TC señalan que esta
circunstancia no está presente en el despido de un trabajador enfermo en base a su
pérdida de rentabilidad para la empresa. Para una parte de la doctrina, este argumento
utilizado por el TS no puede ser admitido en la medida en que la discriminación existe
cuando la misma se produce “de facto”, sin entrar a valorar la intencionalidad del
empresario20, es decir, en el momento en que el empresario ofrece un trato diferente al
trabajador enfermo sin necesidad de tener que acreditar que tenía la intención de
discriminarlo.
En relación a la equiparación entre enfermedad y discapacidad, el TS sostiene que no
son lo mismo y que, por lo tanto, no tienen por qué recibir el mismo tratamiento
jurídico21. Según el TS, se trata de dos conceptos distintos a los que no se puede otorgar
la misma protección frente a la discriminación. Para algunos autores, la discapacidad
del trabajador solo tiene relevancia a efectos jurídicos cuando ha sido reconocida a
través del correspondiente procedimiento administrativo22.
Ahora bien, debido a la nueva redacción del art. 4.2.c) ET, han existido
pronunciamientos judiciales23 que consideran que esta modificación debe ir
acompañada de un cambio en la posición del TS acerca de la equiparación de la
discapacidad con la enfermedad, que a pesar de su carácter temporal, queda incluida
dentro del ámbito de protección de la Directiva. Ante esta situación, el Juzgado de lo
18
Auto TS de 13 octubre 2011 (nº recurso 1526/2011). El TS señala que solamente el despido en base a
determinados tipos de enfermedades, por ejemplo las derivadas del embarazo que están ligadas a la
condición de mujer, puede ser discriminatorio y ser calificado como nulo.
19
STS de 29 enero 2001 (nº recurso 1566/2000) y STC de 26 mayo 2008 (nº recurso 3912/2005).
20
Ginès i Fabrellas, A., “La nulidad del despido ilícito del trabajador enfermo”, Revista Doctrinal
Aranzadi Social, nº 18, 2010, pág.15.
21
Gordo González, L., “El futuro del despido por enfermedad del trabajador: ¿improcedente o
nulo?”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 24, 2011, pág. 3. En este sentido: STS de 31 enero 2011 (nº
recurso 1532/2010).
22
Sánchez Migallón, R., “La Directiva 2000/78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por
la situación de incapacidad temporal: Comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 del Juzgado Social 33
de Madrid y Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona”, Actualidad
Jurídica Aranzadi, nº 684, 2005, pág. 2.
23
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 7 enero 2005.
7
Social nº 33 de Madrid plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que aclare si
la enfermedad es equiparable a la discapacidad a los efectos de la Directiva sobre la
base del desacuerdo de los tribunales de suplicación con la doctrina del TS que rechaza
la inclusión de la enfermedad en la cláusula abierta del art. 14 CE24.
El TJUE responde a esta cuestión prejudicial mediante Sentencia de 11 de julio de 2006,
Chacón Navas, asunto C-13/05, señalando que, a pesar de que la Directiva comunitaria
no contiene un concepto de discapacidad, su definición no queda en manos de los
Estados miembros, ya que la interpretación de la misma debe ser uniforme en toda la
Unión Europea, en función del objetivo que pretendía alcanzar la norma. Se trata, por lo
tanto, de un concepto comunitario, que no es únicamente un término médico o
científico, sino también social25. En este sentido, el Tribunal define la discapacidad
como una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que supone
un obstáculo para la participación de la persona en la vida profesional. Además,
considera que para que esta limitación pueda dar lugar a una discapacidad tiene que ser
de larga duración. De este modo, concluye que el supuesto en que una persona ha sido
despedida exclusivamente a causa de su enfermedad, y no en base a las limitaciones
duraderas o permanentes derivadas de la misma, no entra dentro del ámbito de
aplicación de la Directiva 2000/7826.
Asimismo, puntualiza que la Directiva no recoge ninguna indicación por la que deba
considerarse que la discriminación por motivos de discapacidad opere tan pronto como
aparezca una enfermedad. Se deduce, por lo tanto, que al haber optado el legislador
comunitario por utilizar el término discapacidad, en lugar de otro, se pone de manifiesto
su intención de excluir del ámbito de aplicación de esta Directiva a las enfermedades
que padezca el trabajador y que no hayan sido declaradas como incapacitantes. El
tribunal rechaza, por lo tanto, la equiparación pura y simple de ambos conceptos, por lo
que la protección frente a la discriminación por discapacidad no puede extenderse de
manera analógica a la enfermedad.
Esta posición está en consonancia con el Tratado CE, que no contiene ninguna
disposición en la que prohíba la discriminación por razón de enfermedad y, a pesar de
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., “Despido por enfermedad y discriminación”, Relaciones
laborales, nº 2008, pág. 5.
25
Ibidem, pág. 6.
26
Azagra Solano, “Reflexiones sobre el despido del trabajador enfermo”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº
4, 2011, pág. 1.
24
8
que dentro de los principios generales del Derecho comunitario se encuentre el de no
discriminación, esto no es motivo suficiente para ampliar el ámbito de aplicación de la
Directiva 2000/7827, más allá de los supuestos recogidos de manera expresa en el art.1
de la misma (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual). De esta
manera, el TJUE viene a confirmar la posición del TS y del TC acerca de la no
equiparación entre enfermedad y discapacidad. Esta sentencia ha sido objeto de críticas
por utilizar un concepto médico de discapacidad basado en la duración de la limitación
del individuo, desechando el concepto social, que resulta más adecuado para otorgar una
protección a las personas que son objeto de un trato diferenciador por el hecho de
padecer una enfermedad28.
Posteriormente, el TJUE cambia su posicionamiento acerca de la equiparación entre
enfermedad y discapacidad en la sentencia de 11 abril 2013, Danmark, asuntos C335/11 y C-337/11. A pesar de que no se afirme expresamente, se trata de una verdadera
rectificación de lo señalado en la sentencia Chacón-Navas, lo que supone un cambio de
enorme relevancia conceptual que da lugar a una multiplicidad de consecuencias
prácticas en diversas materias29 y viene a poner fin al gran debate existente en la
jurisprudencia y doctrina española en relación con la equiparación de discapacidad y
enfermedad.
En primer lugar, el Tribunal precisa que el concepto de discapacidad debe interpretarse
en el sentido de que comprende “una condición causada por una enfermedad
diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta acarrea una
limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al
interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional, en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, siempre y cuando esa limitación sea de larga duración”.
Lo importante en el concepto de discapacidad es la existencia de una limitación para la
participación plena en la vida profesional, con independencia del motivo que la haya
ocasionado, si origina una reducción de la capacidad profesional del trabajador, esta
enfermedad queda incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. De lo
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., “Despido por enfermedad y discriminación”, Relaciones
laborales, nº 2008, pág.6.
28
European Commission., The evolution and impact of the case-law of the Court of Justice of the
European Union on Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, 2012, pág. 31.
29
Sempere Navarro, A. V., “Discriminación laboral por enfermedad”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº
866/2013, pág. 2.
27
9
contrario, se estaría yendo en contra del objetivo mismo de la norma comunitaria, al
condicionar la concesión de la protección al origen de la limitación. Este obstáculo para
la participación en la vida profesional no tiene por qué ser total para el ejercicio de
cualquier actividad, pues, al contrario de lo que alegan los empresarios en los asuntos
objeto de pronunciamiento, el concepto de discapacidad no excluye de manera total el
trabajo o la actividad profesional. Por lo tanto, una persona que puede desempeñar un
trabajo a tiempo parcial puede considerarse igualmente discapacitada en el sentido de la
Directiva 2000/78.
La enfermedad puede ser curable o incurable. El hecho de que su curación sea posible,
no la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva durante el período de tiempo en
que le provoque limitaciones al trabajador para el desempeño del puesto de trabajo. La
temporalidad no puede servir como criterio para determinar la no existencia de
discriminación, pues el propio TS la aprecia en situaciones temporales como el
embarazo, por lo tanto, por analogía, el hecho de sufrir una enfermedad que no sea
permanente no es motivo para excluir la discriminación.
Los efectos prácticos de esta sentencia se plasman en el hecho de que, a partir de este
momento, el empresario que ofrezca un trato diferente al trabajador que padezca una
enfermedad que le genera una disminución de su capacidad profesional, está llevando a
cabo una discriminación que queda incluida dentro de la protección antidiscriminatoria,
circunstancia que anteriormente se negaba30, pues esto supone una diferenciación con
respecto a las personas que no sufren ninguna enfermedad.
Esta sentencia del TJUE no lleva a cabo una equiparación total del concepto de
enfermedad y discapacidad, lo que hace es crear una tercera categoría31: la enfermedad
de larga duración que genera limitaciones en la vida profesional del trabajador. Es este
último tipo, y no la enfermedad en sentido genérico, la que se asimila al concepto de
discapacidad y, por lo tanto, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva
2000/78. Por lo tanto, este cambio de posición del TJUE no viene a confirmar la
perspectiva mantenida por algunos órganos jurisdiccionales españoles32, que optaban
por la equiparación total entre enfermedad y discapacidad, sino que lo que hace es
30
Sempere Navarro, A., op.cit., pág. 2.
Cuba Vila, B., “Acerca de la sentencia del tribunal de justicia (sala segunda) de 11 de abril de 2013:
diferencia de trato por discapacidad. Medidas de ajuste razonable”, Revista de Información Laboral, nº 3,
2014, pág. 5.
32
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 7 enero 2005.
31
10
establecer una posición intermedia con respecto a la doctrina del TS y TC, que negaban
la posibilidad de equiparar la enfermedad y la discapacidad sin excepción.
La individualización de las enfermedades que se pueden incluir dentro de esta tercera
categoría creada por el TJUE deberá determinarse atendiendo al caso concreto, pues no
todas las enfermedades conllevan los mismos efectos en todas las personas. Mientras
que en algunos casos la apreciación de alguna de las mismas puede resultar clara, como
ocurre en el caso de dolencia dorso lumbar resuelto por el TJUE, en otros, esta tarea
resultará más complicada33, por lo que tendrán que ser los tribunales internos los que
decidan, caso por caso, la inclusión de cada enfermedad concreta dentro del nuevo
concepto introducido por el TJUE. Esta casuística conlleva un especial riesgo en
términos de seguridad jurídica en el caso de España, donde se aprecia la reticencia del
TS a acatar la interpretación del Tribunal comunitario.
Esta nueva interpretación del concepto de discapacidad desarrollada por el TJUE, se
produce después de la ratificación por parte de la Unión Europea, mediante Decisión del
Consejo 2010/48/CE de 26 de noviembre de 2009, de la Convención de la ONU sobre
los derechos de las personas con discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006.
Esto explica el cambio en el parecer del Tribunal para adaptarse a las disposiciones de
esta norma, que introduce un concepto mutable de discapacidad que evoluciona en
función de las circunstancias de la persona y de su interacción con la sociedad. Esta
previsión permite la inclusión en el concepto de discapacidad de las limitaciones que
puede sufrir una persona a lo largo de su vida, y que no tienen por qué haber estado
presentes desde su nacimiento.
4. Calificación del despido. Improcedencia o nulidad
En España, la calificación del despido objetivo de un trabajador por ineptitud
sobrevenida como improcedente o nulo da lugar a consecuencias diversas34 y, de ahí, la
enorme atención que ha suscitado el tema por parte de la doctrina y jurisprudencia,
33
Cuba Vila, B., op.cit., pág. 7.
En caso de ser calificado como improcedente, el art. 56 ET atribuye al empresario la facultad de decidir
entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por
año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores a
un año. Sin embargo, el art. 55.6 ET establece que la declaración de nulidad del despido tiene como
consecuencia la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
34
11
existiendo posiciones contrapuestas, entre los Tribunales Superiores de Justicia y el TS
y TC.
El TSJ Cataluña en su sentencia de 28 de febrero de 200035, fue el primero en
considerar que el despido de un trabajador en situación de IT derivada de enfermedad
era nulo en base a la existencia de una discriminación prohibida por el art.14 CE,
sosteniendo que la enfermedad es un factor de discriminación incluido en la categoría
de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” del art.14 CE, a pesar de
que no se diga de manera expresa. Sin embargo, el Tribunal Supremo36 defiende la
calificación del despido como improcedente, ya que sostiene que la enfermedad en el
sentido genérico de incapacidad para el trabajo que provoca que el mantenimiento del
trabajador enfermo en la empresa no sea rentable, no es un factor discriminatorio, en
sentido estricto, que pueda incluirse en el inciso final del art.14 CE. Según el Alto
tribunal, el despido se basa simplemente en la pérdida del interés productivo del
trabajador para la empresa y no en la enfermedad del mismo. A pesar de que, como
regla general, el TS considera que el despido del trabajador enfermo es improcedente,
introduce una excepción a la misma en aquellos supuestos de enfermedades
estigmatizadas que han dado lugar a rechazo social, tales como VIH y SIDA37. En este
caso, el despido basado en el padecimiento de estas enfermedades da lugar a una
discriminación que puede incluirse en la categoría de “cualquier otra condición o
circunstancia personal o social” del art.14 CE, y como consecuencia, el despido en base
a esta causa tiene que ser calificado como nulo.
Esta excepción a la regla general de la improcedencia es utilizada por el TSJ Cataluña38
para construir una nueva argumentación jurídica que justifique la calificación del
despido del trabajador enfermo como nulo, afirmando aplicar la doctrina firme
establecida por el TS y por el TC. Según esta posición, el hecho de que el empresario,
en un despido colectivo, utilice la enfermedad como criterio de decisión a la hora de
elegir a los trabajadores que va a despedir, supone un elemento de segregación en sí
mismo que permite declarar la nulidad del despido. Sin embargo, también esta
35
Cit. El Tribunal reitera esta posición en las sentencias de 2 abril 2001(nº recurso 9436/2000) y de 26
septiembre 2002 (nº recurso 4071/2002). Esta posición también es seguida por otros Tribunales: STSJ
Murcia de 24 mayo 2004 (nº recurso 575/2004), STSJ Canarias de 8 marzo 2004 (nº recurso 564/2003).
36
STS de 29 enero 2001, cit.
37
STS de 29 enero 2001, cit. Esta sentencia contiene un voto particular que afirma que el despido es
improcedente y no nulo.
38
STSJ Cataluña de 12 julio 2006 (nº recurso 2900/2006): se trata de un despido colectivo en el que son
despedidos 41 trabajadores que se encontraban en situación de IT.
12
construcción jurisprudencial es rechazada por el TS39, que casa dicha sentencia al no
apreciar la concurrencia de características necesarias para la aplicación de la excepción
de segregación, en cuanto considera que la enfermedad no actúa como criterio de
selección discriminatorio ya que en el citado caso no se despide a todos los trabajadores
que se encuentran en situación de IT. El Tribunal añade que, de todos modos, el criterio
cuantitativo no resulta suficiente para declarar la presencia de un elemento
segregacionista.
Otro razonamiento utilizado por los Tribunales de suplicación40, para justificar la
extensión de la excepción de nulidad del despido, consiste en afirmar que, si la
discriminación por enfermedad existe en los casos en que se padece una de las
consideradas estigmatizantes, el elemento de segregación también está presente, con
carácter general, en el caso de que se despida a los trabajadores por el mero hecho de
estar enfermos, sin entrar a valorar si la enfermedad supone una disminución de las
capacidades del trabajador para desarrollar su actividad profesional 41. Esta posición es
compartida por una parte de la doctrina que señala que cualquier enfermedad, aunque
sea de carácter temporal, puede dar siempre lugar a segregación, en cuanto que existe
un grupo de sujetos afectados susceptible de ser diferenciados, además de generar
rechazo y exclusión social42.
A pesar de los intentos de los Tribunales de suplicación de abrir nuevas vías que
permitan una mayor protección del trabajador enfermo, la posición del TS acerca de la
improcedencia del despido se mantiene inamovible a lo largo del tiempo43 y es
confirmada por el TC44. Dicho Tribunal utiliza como argumento que justifica la
improcedencia del despido el hecho de que al ser la enfermedad temporal algo que
afecta a la práctica totalidad de los seres humanos en momentos diferentes de su vida,
no puede configurarse con carácter general y abstracto como un factor discriminatorio
prohibido por el art.14 CE.
39
STS de 22 enero 2008 (nº recurso 3995): se despide a 41 trabajadores en situación de IT, mientras que
en total eran 872.
40
STSJ Canarias de 25 enero 2011 (nº recurso 204/2010).
41
Gordo González, L., op.cit., pág. 4.
42
Ginès i Fabrellas, A., op.cit., pág.14.
43
En el mismo sentido, STS de 31 octubre 2012 (nº recurso 1150/2012).
44
STC de 26 mayo 2008 (nº recurso 3912/2005). Esta sentencia contiene un voto particular que afirma
que el despido debe ser calificarse como nulo.
13
De los votos particulares existentes, tanto en la sentencia del TC que sigue la línea de la
improcedencia, como en la del TSJ Cataluña que opta por la nulidad, puede apreciarse
que este no es, en absoluto, un tema pacífico en la doctrina judicial.
A pesar de que en un primer momento el TJUE45 apoyó la posición mantenida por el TS
y TC sobre la improcedencia del despido del trabajador enfermo, con la sentencia de 11
abril 2013, Danmark, asuntos C-335/11 y C-337/1, aquel abre la puerta a la nulidad del
despido por ineptitud sobrevenida, cuando esta derive de la enfermedad del trabajador
que da lugar a una limitación para la participación en la vida profesional, pues se
incluiría dentro del concepto de discapacidad y, por lo tanto, el despido objetivo basado
en este motivo es nulo, por incurrir en una causa de discriminación prohibida por el
arts.14 CE y 4.2.c) ET.
Esta sentencia resulta perfectamente aplicable a los despidos por ineptitud sobrevenida
analizados en este estudio, pues puntualiza que los problemas de salud del trabajador en
la misma examinados no han dado lugar a la declaración de incapacidad permanente, y
por lo tanto, entran dentro del supuesto de despido del trabajador que se encuentra en
situación de incapacidad laboral derivada de enfermedad, o de aquel que ha regresado a
su puesto de trabajo después de haber transcurrido el plazo máximo de la misma sin que
haya recaído declaración de incapacidad permanente.
A pesar de resolver un caso en el que se aplica el Derecho danés, la interpretación
realizada por el TJUE es aplicable en el resto de Estados miembros de la Unión
Europea, por lo que los Tribunales internos tendrán que acatarla. Sin embargo, en
España esto no se ha producido todavía, pues a pesar de que, tras la decisión del TJUE,
el TS no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la calificación del despido como
improcedente o nulo46, sigue manteniendo que la enfermedad no figura en la lista de
discriminaciones prohibidas por el art.14 CE y que, por lo tanto, no es equiparable a la
discapacidad, a efectos de considerar la existencia de una discriminación. En esta misma
línea, una parte de la doctrina sigue afirmando que el despido por ineptitud sobrevenida
del trabajador tiene como causa la repercusión de las lesiones en la aptitud física para
poder trabajar y no en su discapacidad y que, consecuentemente, no resulta aplicable a
este supuesto la doctrina de la STJUE de 11 de abril de 2013.
45
STJUE de 11 de julio 2006, Chacón Navas, asunto C-13/05.
STS de 10 mayo 2013 (nº recurso 2769/2012). En esta sentencia no entra a valorar el fondo del asunto
por falta de contradicción con la sentencia de contraste.
46
14
5. Adaptación del puesto de trabajo y discapacidad
El art.5 de la Directiva 2000/78 impone al empresario la obligación de realizar ajustes
razonables, según las necesidades del caso concreto, para permitir a las personas
acceder al empleo, tomar parte en el mismo, progresar profesionalmente u obtener
formación. Este deber del empresario queda exceptuado en caso de suponer una carga
excesiva, salvo que esta se vea reducida de manera suficiente por incentivos ofrecidos
por el Estado. Esta norma comunitaria resulta únicamente aplicable a los discapacitados
y, como consecuencia de la nueva interpretación realizada por el TJUE, también a las
personas que padezcan una enfermedad que les provoque dificultades en la vida
profesional.
Por su parte, el art.15.1.d) LPRL incluye dentro de los principios de la acción
preventiva, la adaptación del trabajo a la persona, y no al contrario, en particular, en
relación con los puestos de trabajo, elección de equipos y los métodos de trabajo y de
producción. Debido a su carácter genérico, dentro de esta previsión podría incluirse
cualquier tipo de enfermedad del trabajador y no únicamente aquellas asimiladas a la
discapacidad. Esta adaptación del puesto de trabajo no será posible cuando las
características personales o biológicas del trabajador puedan colocarlo a él, o a los
demás trabajadores, en situación de peligro, o su continuidad en el desempeño de la
actividad estuviese prohibida en virtud del art.25 LPRL, a pesar de no haber recaído
declaración de incapacidad permanente47.
Estas normas que prevén la adaptación resultan aplicables en el momento en que el
empresario tiene conocimiento de la enfermedad que padece el trabajador, cuando el
trabajador se reincorpora al puesto de trabajo después de haberle sido denegada la
incapacidad permanente y, por último, después de haber intervenido el órgano judicial
para calificar el despido objetivo del trabajador enfermo como nulo o improcedente,
habiendo optado el empresario, en este último caso, por la readmisión del mismo.
En estos casos, en virtud del derecho a la ocupación efectiva que el art. 4.2.a) ET otorga
al trabajador, si el empresario estima que este último ya no tiene las aptitudes
suficientes para llevar a cabo las funciones del puesto de trabajo que desempeñaba en
las mismas condiciones que antes de la enfermedad, esto no lo legitima para despedirlo
47
Toscani Giménez, D., op.cit., pág. 5.
15
de manera objetiva alegando su ineptitud sobrevenida, sino que, en virtud, del principio
de adaptación impuesto por el art. 15.1.d) LPRL, tiene que llevar a cabo una
reestructuración del puesto de trabajo. En caso de que esto no fuese posible, cabría la
posibilidad de llevar a cabo la adaptación mediante los mecanismos de movilidad
funcional, geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo48.
La Directiva señala algunos ejemplos de medidas de ajuste razonable, tales como la
adaptación de instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o
provisión de medios de formación y encuadre. La sentencia del TJUE de 11 abril 2013,
Danmark, asuntos C-335/11 y C-337/11, reinterpreta el concepto de pauta de trabajo a
la luz de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad,
que contiene un concepto amplio de medida de ajuste, por lo que concluye que la
reducción del tiempo de trabajo puede incluirse dentro de las medidas de adaptación de
la Directiva, ya que permite lograr el objetivo de esta norma, que el trabajador continúe
ejerciendo su empleo. El TJUE reitera esta postura en su Sentencia de 20 de junio de
2013, Comisión c. Italia, asunto C-312/11, señalando que, en la medida de lo posible,
las disposiciones adoptadas por las instituciones de la Unión Europea se deben
interpretar de acuerdo con el concepto amplio de ajustes razonables de la Convención
de la ONU. En esta línea, la negociación colectiva prevé la posibilidad de que los
trabajadores que acrediten el padecimiento de una enfermedad crónica degenerativa se
acojan a una reducción de jornada de hasta la mitad de la jornada laboral cumpliendo
una serie de requisitos49.
Sin embargo, el empresario no tiene una obligación general de adaptación del puesto de
trabajo a la persona, sino solo en relación con la actividad de la empresa y con el
proceso productivo, no pudiendo exigírsele la configuración de un nuevo puesto de
trabajo no presente en la empresa50.
En relación con la excepción al deber de adaptación recogida en la Directiva, esta será
operativa cuando suponga una carga desproporcionada en función de los costos
48
Toscani Giménez, D., op.cit., pág. 5.
Art. 23 Convenio colectivo MAPFRE 2014-2017 (código 90013993012002): el trabajador tiene que
acreditar que la enfermedad disminuye su capacidad de trabajo en un grado tal que lo haga susceptible de
solicitar una incapacidad permanente en el transcurso de los 12 meses siguientes a la concesión de la
reducción de su jornada laboral. Esta reducción de jornada finalizará en el momento de la concesión de
una incapacidad permanente en al menos el grado de total o la denegación firme de la misma, y en
cualquier caso nunca será superior a dos años. Será requisito necesario e indispensable el dictamen
favorable del Equipo Médico evaluador designado por la Empresa, para lo cual el empleado deberá
aportar toda la documentación acreditativa de su situación.
50
STSJ Navarra de 25 marzo 2009 (nº recurso 442/2008).
49
16
financieros o de otro tipo que implique. Este coste habrá de ser analizado en función del
tamaño, de los recursos financieros y del volumen de negocios de la empresa, así como
de la percepción de fondos públicos para este fin. El TJUE, en su Sentencia de 2013,
hace hincapié en que la evaluación acerca de la carga excesiva para el empresario de las
medidas a adaptar corresponde a los Tribunales de cada Estado miembro.
De no ser posible llevar a cabo la adaptación del puesto al trabajador, y siempre que el
empresario lo justifique, correspondiéndole la carga de probar que tampoco es posible la
colocación del trabajador en otro puesto de trabajo semejante donde pudiese ser
transferido51, el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador enfermo
producirá sus efectos, y este verá extinguida su relación laboral con una indemnización
de 20 días de salario con año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, aunque
haya sido calificado como nulo o improcedente por parte de los Tribunales.
Si el empresario logra justificar que la adaptación del puesto de trabajo le supone una
carga excesiva podrá despedir al trabajador por la vía del despido objetivo, por lo tanto,
a pesar de la evolución del concepto de discapacidad llevada a cabo por el TJUE,
perdería sus efectos prácticos (obligación inmediata de reincorporación del trabajador),
en favor de las razones económicas. Al empresario le resultaría, incluso, más
beneficiosa la calificación del despido como nulo, pudiendo alegar posteriormente la
imposibilidad de adaptación, que como improcedente, pues se si opta por la entrega de
la indemnización en un primer momento, el importe sería mayor (33 días de salario por
año de servicio con un máximo de 24 mensualidades).
6. Conclusiones
De todo lo analizado se deduce que la problemática del despido por ineptitud
sobrevenida del trabajador enfermo, va más allá de su calificación como
discriminatorio, ya que lo que verdaderamente genera es una auténtica situación de
riesgo social. A pesar de las previsiones normativas para proteger a este tipo de
personas, fallan las políticas de empleo activas para llevar a cabo su recolocación, así
como la cobertura por parte de la Seguridad Social en caso de no concedérseles la
incapacidad permanente pero tampoco ser posible la adaptación del trabajo a la persona.
Existe un vacío legal en este sentido, que da lugar a situaciones dramáticas que
51
STSJ Madrid de 17 julio 2012 (nº recurso 3399/2012).
17
difícilmente pueden ser justificables a la luz de la Constitución española, al negar el
Sistema de Seguridad Social protección al trabajador en el momento en que más lo
necesita.
La solución para lograr una mayor protección de los trabajadores con enfermedades
crónicas no pasa por condenar al empresario a pagarles una indemnización económica
cuando los despide de manera ilícita, ni tampoco en imponerle sanciones cuando no
lleva a cabo una adecuada adaptación del puesto de trabajo, pues con estas medidas no
se soluciona el problema del mantenimiento de estas personas en el mercado laboral. La
deseable sería optar por la política de los incentivos, haciendo ver al empresario que, a
pesar de haber perdido ciertas de sus capacidades como consecuencia de la enfermedad,
el trabajador conserva muchas otras y su continuidad en la empresa puede resultarle
beneficiosa. Además, el hecho de que el trabajador no deje de pertenecer a la población
activa resulta enormemente importante debido a la alta incidencia que están teniendo y
tendrán estas enfermedades en el futuro, ya que el despido masivo de personas que
padezcan enfermedades tiene como consecuencia una importante disminución del
porcentaje de población activa, ante las grandes dificultades de recolocación derivadas
de la falta de operatividad de las políticas activas de empleo.
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