Banco Popular, S.A. - Comisión Nacional del Mercado de Valores

Ángel Ron Güimil
Presidente
Banco Popular Español
Sr. D. Manuel Conthe
Presidente
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Madrid
Madrid, 28 de febrero de 2006
Querido Presidente:
En contestación a tu carta del pasado día 1 de Febrero, relativa al Proyecto de Código
Unificado de Buen Gobierno, te agradezco la invitación que nos brindas de exponer
nuestros puntos de vista sobre las recomendaciones de buen gobierno, en particular,
si tenemos en cuenta que, en ocasiones anteriores, los informes de buen gobierno no
contaron con un similar proceso de debate y consulta pública como el actual.
Como sabes, nuestra Sociedad fue una de las primeras en señalar algunos
comentarios y observaciones a los puntos del Proyecto que nos parecen más
relevantes, y así lo hicimos en un documento de avance de observaciones que
enviamos a principios del mes de febrero.
Con posterioridad, hemos tenido noticia de la iniciativa de varias empresas de hacer
un estudio detallado del Proyecto, en que se incorporen los puntos de vista de la
mayoría de las compañías españolas cotizadas, y que se recogen en un documento
de Observaciones al proyecto de Código Unificado de recomendaciones sobre Buen
Gobierno de las sociedades Cotizadas, con cuyo texto estamos conformes en líneas
generales, y que por tanto hacemos también nuestro, a la vez que insistimos en los
comentarios que remitimos hace ya casi un mes.
La regulación de la transparencia y la información que contiene el Proyecto me parece
muy acertada, aunque excesivamente minuciosa. Desde hace décadas, el Banco
Popular ha mantenido una política de amplia transparencia, con la idea de que lo que
no resiste el escrutinio público es mejor no hacerlo.
Como hemos anticipado en alguna ocasión, del texto del Proyecto nos preocupa
especialmente el limitado campo de juego que se deja a los Consejeros que son
dominicales con una participación no significativa pero que es muy relevante desde el
punto de vista patrimonial. Este es el caso de la amplia mayoría de Consejeros en el
Popular.
Los Consejeros del Popular no cobran por la pertenencia al Consejo –sólo están
remunerados los Consejeros internos y exclusivamente en razón a sus funciones
ejecutivas-, de modo que la retribución de los Consejeros viene dada por el dividendo
que corresponda a sus acciones. Así, al defender su dividendo, defienden los
derechos de la totalidad de los accionistas y, en particular, de los minoritarios. Estos
Consejeros no llegan a tener el control, pero por el volumen de su participación les
impediría vender su participación en el Banco de un día para otro. En realidad, los
temas más delicados que se predican respecto de los dominicales, como son los que
se refieren a los conflictos de intereses y las operaciones con partes vinculadas (y que
alcanzan su manifestación histórica más desafortunada con el “tunnelling”), están, en
gran medida, resueltos respecto de estos consejeros dominicales, al no tener una
posición de control de la Compañía, además de estar sujetos a un riguroso sistema de
información sobre esos conflictos y operaciones, que en nuestro caso, se apoya en la
regulación y supervisión de la CNMV y del Banco de España. Tales Consejeros
cumplen sus funciones de supervisión o evaluación con el mismo –o mayor- grado de
exigencia que los independientes.
En nuestra opinión, gran parte de las recomendaciones que se contienen en el
Proyecto en relación con los independientes deberían aplicarse también a esos
dominicales sin posición significativa. Así, en lo que se refiere a la condición de
Vicepresidente del Consejo, al cómputo de la mayoría de los Consejeros en las
Comisiones del Consejo, a los Presidentes de esas mismas Comisiones, a la
recomendación de las de que debe haber un tercio de Consejeros independientes. En
todos estos supuestos, debería admitirse que esos dominicales fueran igualmente
aptos, a esos efectos, que los independientes. Es más, nos parece que es mayor la
independencia de un Consejero de ese perfil, que son de gran estabilidad y por tanto
con vocación de permanecer en el capital y en el Consejo más de doce años, que la
independencia de un Consejero que económicamente dependa en buena medida de
su cargo en el Consejo, y que por tanto es mucho más parecido a un Ejecutivo o
Interno que a un Independiente.
Asimismo, nos sorprende la forma en la que el Proyecto aborda la cotización de las
sociedades filiales, cuyo seguimiento podría llevar a la exclusión de cotización de
compañías con una larga carrera en la Bolsa.
Como te he anticipado en nuestra conversación de esta mañana, quedo a tu entera
disposición para ampliar nuestros comentarios al proyecto de Código y para analizar
personalmente con el detalle que consideres oportuno nuestro punto de vista al
respecto.
Un abrazo.
Avance de sugerencias elaboradas por el Banco Popular al Proyecto de
Código Unificado de Buen Gobierno
El Proyecto de Código contiene un buen número de recomendaciones que,
siendo
razonables en su enunciación teórica, son de difícil o imposible
aplicación en la práctica, como en lo que se refiere a la figura y funciones del
Vicepresidente, la composición de los Consejos de las filiales cotizadas, la
estricta aplicación del concepto de independiente y del dominical y la
desaparición en la práctica de los “otros” Consejeros externos.
El principio de “cumple o explica” impone la carga de probar el buen gobierno a
la compañía que, teniendo alguna razón –incluso irreprochable-, se desvía de
la regla fijada por el Código.
Cuando el número de recomendaciones es muy amplio y, además, la
formulación de tales recomendaciones se concreta en medidas muy precisas,
es posible que compañías con un buen gobierno corporativo, con una
traducción histórica de buenos resultados y con amplia aceptación entre la
comunidad inversora –de los pequeños y no pequeños inversores-, aparezcan
como incumplidoras de los criterios y principios de buen gobierno, por el hecho
de aplicar una gran número de excepciones a las reglas señaladas.
En tal caso, las empresas españolas se encontrarían en una situación de
desventaja respecto de otras empresas europeas que, con similares principios
de buen gobierno, no tendrían que publicar excepciones a los principios de
buen gobierno que les son de aplicación. Los inversores internacionales, al
valorar el grado de cumplimiento de buen gobierno de las compañías
españolas, advertirían que éstas incluirían un excesivo número de
explicaciones, basadas normalmente en las características propias de las
empresas españolas, con una amplia base de accionistas dominicales.
Por otro lado, el proyecto recoge menciones que son difícilmente compatibles
con la legislación española de Sociedades, que atribuye funciones de
administración al Consejo -por lo que éste, si bien no debe actuar con
intromisión en el ejercicio de la gestión diaria, tampoco puede actuar con
“independencia” de la gestión-, que establece un sistema monista de
configuración de los órganos de Administración, o con los derechos de
representación de minorías en el Consejo, cuyo ejercicio generalizado por los
accionistas haría ilusoria la estructura del Consejo que se recomienda.
Cotización de sociedades integradas en grupos
Sin duda, la cuestión de las relaciones entre una compañía cotizada y su matriz
–incluso cuando esta sociedad matriz no esté cotizada- es un tema que, desde
el punto de vista del buen gobierno, debe tratarse.
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En la cotización de entidades del mismo grupo, la clave está en la
transparencia de las relaciones entre ellas, lo que hace muy oportuno que se
publique el acuerdo que determine las respectivas áreas de actividad, las
relaciones de negocio y los mecanismos de resolución de conflictos entre ellas.
No obstante, existen dos menciones en la recomendación del Proyecto de
Código que deberían revisarse:
a) La consideración de la cotización de una compañía filial como algo
excepcional, lo que es contradictorio con la realidad del mercado español,
donde se encuentran cotizadas un buen número de filiales con un impecable
desenvolvimiento en el mercado y en la relación con sus inversores.
b) La mención a la composición del Consejo de la filial que, de mantenerse así,
planteará problemas de imposible solución y que desconoce totalmente los
derechos del socio con amplia mayoría en el capital –en particular cuando
alcanza más del cincuenta por ciento del capital-, de modo que tendría la
consecuencia de poner a las compañías en la situación de excluir su cotización
o de incumplir sistemáticamente tal recomendación. Hay muchas empresas
filiales cotizadas en Bolsa española cuya cotización está plenamente justificada
por diversas razones, históricas, de tradición como marca en la Bolsa española,
por la transparencia informativa que impone el hecho de la cotización, o por el
interés de los propios inversores o accionistas minoritarios, cuya participación
accionarial se beneficia de la liquidez de un mercado profundo.
La definición estricta de los consejeros dominicales e independientes y
limitación rigurosa del papel de otros externos.
El concepto de “Consejero independiente” se configura como norma imperativa
en el Proyecto de Código. Todas las recomendaciones del proyecto que se
refieren a esa figura se basan en la Recomendación de la Comisión Europea de
15 de Febrero de 2005, de la que particularmente se ha recogido el perfil de
los independientes que se incluye en su Anexo II, que, en líneas generales, nos
parece adecuado.
No obstante lo anterior, la propia Recomendación de la Comisión Europea
reconoce la dificultad de la caracterización de la independencia de los
Consejeros. En su número 13.2, la Recomendación señala que los Estados
deben adoptar “cierto número de criterios para evaluar la independencia
de los administradores, teniendo en cuenta las directrices del anexo
II” (directrices que no son, lógicamente, más que sugerencias a seguir, pero
que no se imponen, ni tampoco se recomienda que los Estados recojan todas
ellas). En ese mismo número, establece que “determinar qué constituye la
independencia es fundamentalmente una tarea que debe llevar a cabo
el Consejo de Administración o Supervisión mismo. En efecto, éste
puede considerar que un administrador que cumpla todos los criterios
de independencia establecidos a nivel nacional, no sea, pese a ello,
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independiente por circunstancias específicas de su persona o de la
empresa, y viceversa.”
La misma práctica de los Consejos de Administración nos muestra
habitualmente la existencia de Consejeros que, sin estar precisamente
incluidos en el estricto ámbito de los independientes por no cumplir
rigurosamente con las directrices de tal Anexo II, cumplen su función
adecuadamente con plena independencia de criterio y responsabilidad ante la
empresa de la que son Consejeros. No parece por tanto, y de acuerdo con la
Recomendación europea, que deba privarse a las Compañías de apartarse, si
existen razones que lo justifiquen, de ese limitado concepto de independiente y
aplicarlo a personas cualificadas que sí son merecedoras de tal calificativo. Así,
por ejemplo, un especial grado de independencia podría justificarse en
compañías con una especial cultura corporativa, como las que tienen
establecido que el cargo de Consejero no sea retribuido.
La definición de Consejero dominical (con participación accionarial superior al
5% del capital de la sociedad o designado por su condición de accionistas) es
extremadamente limitada y algo confusa, y no resulta clara la mención a
“haber sido designados por su condición de accionistas”.
Entendemos que existen Consejeros que deben considerarse dominicales, en la
línea del Código Aldama, a la vista del capital flotante de la Sociedad o de su
volumen de capitalización, aunque no alcancen una participación significativa
strictu sensu en el capital de la Sociedad.
Cuando, además, el cargo de estos Consejeros no esté remunerado como tal –
su posible remuneración consiste en los dividendos que cobren como cualquier
otro accionista-, su carácter externo y su independencia es indudable, y sin
embargo no podrían ser considerados estrictamente ni “dominicales” ni
“independientes” atendiendo a las rigurosas definiciones que recoge el propio
Proyecto de Código.
Esos Consejeros con una participación no significativa strictu sensu para la
Compañía –aunque sí desde luego considerada como patrimonio personal-, y
que dedican tiempo en razón al importante dividendo que perciben, son
posiblemente los mejores protectores de los demás accionistas, y
particularmente de los minoritarios que, como ellos, solamente buscan la
retribución del dividendo; y sin embargo, a tenor de las definiciones del
Código, podrían no merecer la calificación de independientes ni de externos; lo
que no es sino un efecto más de pretender encorsetar –en contra de la
Recomendación de la Comisión Europea- la definición de independiente y de no
aceptar que sea el Consejo de Administración –como sugiere la citada
Recomendación Europea- la que determine en qué consiste o qué constituye la
independencia.
Las definiciones del Proyecto de Código de los independientes y dominicales
dejan fuera de lugar a los consejeros externos, como son esos dominicales que
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no alcanzan los porcentajes de capital señalados o los que han formado parte
del Consejo durante 12 años.
El hecho de que sea lógico que los externos sean habitualmente dominicales o
independientes, no puede convertir a los “otros externos” en ejecutivos. Por
ello, tales consejeros externos deberían incluirse en el cómputo de la amplia
mayoría de externos en el Consejo y en la composición de las Comisiones de
éste.
Presidente ejecutivo y Vicepresidente
La figura del Vicepresidente del Consejo y el conjunto de atribuciones que se le
reconoce (convocatoria del Consejo, inclusión de nuevos puntos en el orden del
día, reunión de coordinación entre consejeros externos y dirección del proceso
de evaluación del Presidente) excede de su función de servir de contrapeso al
Presidente que sea primer ejecutivo. En especial, resulta excesiva la previsión
de que dirija la evaluación del Presidente o que organice reuniones de
consejeros externos. Como establece una recomendación del propio proyecto
de Código, la propuesta de evaluación del Presidente y del primer ejecutivo
debe ser competencia de la Comisión de Nombramientos. Con el fin de
diferenciar los respectivos campos de actuación, esa Comisión debería
componerse de externos (independientes, dominicales y, en su caso, otros
externos), entre los que el Vicepresidente podría estar o no, de acuerdo con lo
que determinara ese mismo Consejo de Administración.
El hecho de que las empresas más capitalizadas del IBEX y que mejores
resultados presentan tengan un sistema de gobierno corporativo distante –en
este y otros puntos- de las recomendaciones de este Código nos lleva a
preguntarnos si lo más acertado para el buen gobierno son estas
recomendaciones o los criterios que aplican esas empresas.
Secretario
No se entiende bien que el Secretario deba no ser Consejero. El Secretario
debe tener un ámbito suficiente de autonomía para el cumplimiento de sus
importantes funciones y, por ello, un especial régimen de designación y cese
con informe de la Comisión de Nombramientos.
Si bien podría entenderse innecesario que el Secretario sea Consejero, no
parece que exista una justificación suficiente para recomendar lo contrario. En
el Código, por tanto, bastaría con recomendar que se asegure un ámbito
suficiente de autonomía de función, nombramiento y cese del Secretario, y
dejar a la compañías –que, en su momento, nombraron consejero a su
Secretario para el mejor cumplimiento de las recomendaciones de buen
gobierno- que decidan el modelo concreto de aplicación.
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Si se desea reducir el número de Consejeros Ejecutivos en el Consejo o en sus
Comisiones no es necesario recomendar que el Secretario no sea Consejero,
pues bastaría con excluirle del cómputo de los Ejecutivos. Es llamativo, y
contradictorio con las tesis que laten en el Código, mantener que el Secretario
es más independiente si es empleado que si es Consejero; y por otra parte no
deja de ser extraño que lo que hasta ahora era recomendable pase
repentinamente a ser no recomendable.
Desarrollo de las sesiones
El principio de que el Consejo se reúna con la periodicidad adecuada para el
eficaz cumplimiento de sus funciones es indiscutido. No obstante, si una
entidad tiene una Comisión ejecutiva que cuenta con una estructura similar a
la del Consejo y que se reúne con frecuencia, podría bastar la exigencia de
publicar el número de reuniones del Consejo y de la Comisión Ejecutiva, sin
llegar a fijar un número concreto de reuniones.
Cese y dimisión
Por lo que se refiere al procedimiento de actuación en caso de causas penales,
es indudable el sentido de la recomendación de que los consejeros informen al
Consejo de las causas penales en las que aparezcan como imputados. En
determinados delitos, parece que el Consejo podría adoptar un acuerdo sobre
la actuación a seguir y, en su caso, incluso recomendar al consejero que
presente su dimisión, si a juicio del Consejo existieran razones suficientes para
ello. Desde este punto de vista, el Código parece recoger el principio de evitar
el perjuicio a la reputación de la misma Sociedad.
No obstante lo anterior, la redacción propuesta suponen la práctica una
invitación generalizada a promover acciones penales como modo de presión
contra los Consejeros de sociedades cotizadas. Por ello, no parece razonable
que deba publicarse en el Informe de buen gobierno cualquier actuación penal
que se haya iniciado contra un miembro del Consejo, por cuanto el efecto
publicitario es difícilmente resarcible con posterioridad, sino que debería
dejarse al Consejo la valoración de la información sólo para los cosas en los
que este en peligro la misma reputación de la Compañía.
Esto es especialmente grave en nuestro sistema judicial, en el que sólo muy
excepcionalmente una querella criminal no es admitida a trámite y por tanto se
imputa a los querellados –incluso como medida de garantía del propio
justiciable-, la instrucción suele demorarse durante años y, además, rarísima
vez se ha perseguido de oficio el delito de ‘denuncia falsa’ o se ha condenado
al pago de las costas procesales al querellante cuyo denunciado fue absuelto.
Los efectos de esa recomendación se extienden a querellas promovidas en
negocios ajenos, como puede ser en una Comunidad de Propietarios o puede
derivarse de la conducción de vehículos. Los efectos que produce la
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recomendación acaban siendo perversos para el sistema, y colocan a las
sociedades españolas en una situación de de desventaja respecto a otras, que
no tienen que someterse a ese tipo de recomendación, o al menos de esa
forma.
Madrid, 1 de febrero de 2006
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