Jubilación e incapacidad permanente por enfermedad profesional

> JURISPRUDENCIA COMENTADA
Jubilación e incapacidad
permanente por
enfermedad profesional
Alberto Toledo Oms, abogado de AGM Abogados
s de sobra conocida la especial protección que otorga el ordenamiento
jurídico español a los trabajadores que
han padecido un accidente de trabajo
o enfermedad profesional. Es decir, la prevalencia
otorgada por el Derecho de la Seguridad Social a
las contingencias profesionales, relacionadas con
el desempeño de la actividad laboral, frente a las
contingencias comunes, causadas por agentes ajenos al trabajo. Es en dicho contexto que hay que
situar la sentencia comentada, dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.
destacar el trato más favorable otorgado al trabajador que ha padecido un accidente de trabajo
o, en el caso que aquí interesa, al que padeció o
padece una enfermedad profesional que le han
provocado determinadas secuelas y al que no se
le exige período de cotización alguno. En el mismo sentido, examínese el art. 124.4 LGSS.
E
La STS de 5 de noviembre de 2009 (ponente María Milagros Calvo Ibarlucea) gira entorno
a la interpretación que se deba dar al art. 138.1
de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).
Dicho precepto, dedicado a determinar los eventuales beneficiarios de la prestación por incapacidad permanente en su modalidad contributiva,
es de la siguiente literalidad: “Tendrán derecho
a las prestaciones por incapacidad permanente
las personas incluidas en el Régimen General
que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en
el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto
el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que
aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral,
o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización”.
El art. 124.1 LGSS establece el requisito para lucrar la prestación de que el beneficiario esté
afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General al sobrevenir la situación protegida;
o, como mínimo, en situación asimilada al alta.
En cuanto a la cotización exigida para acceder a
la prestación de incapacidad permanente, es de
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Riesgos Laborales
La posibilidad
de declarar una
incapacidad
permanente una
vez el trabajador
está jubilado no
siempre ha sido
una cuestión
pacífica en la
doctrina judicial
El segundo párrafo del art. 138.1 LGSS aclara: “No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de
contingencias comunes cuando el beneficiario,
en la fecha del hecho causante, tenga la edad
prevista en el apartado 1.a del artículo 161 de
esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social”. Es decir, si se ha cumplido la edad
ordinaria de jubilación (65 años) y se reúne el
resto de requisitos para acceder a la pensión de
jubilación no se puede acceder a la prestación
por incapacidad permanente si deriva de contingencias comunes; sólo en dicho caso.
A partir de la citada regulación hay que introducir el supuesto de hecho analizado por la sentencia. Se trata de un trabajador jubilado desde el
1 de diciembre de 1992, con 65 años cumplidos,
afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General para su profesión de
operario en una fábrica de sanitarios y radiadores.
En el marco del procedimiento administrativo, iniciado como consecuencia del precario estado de
salud del jubilado, el INSS declara el 7 de septiembre de 2005 que no reúne los requisitos de
la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Al mismo tiempo,
la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades
dictamina que padece neumoconiosis y silicosis
con alteración ventilatoria moderada.
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Denegada la reclamación previa presentada,
el jubilado presentó demanda judicial, que fue
conocida por el Juzgado de lo Social 25 de Barcelona. Dicha demanda fue interpuesta no sólo
contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, sino también contra las dos mutuas
de accidentes de trabajo con las cuales tuvo la
empresa concertado el riesgo por contingencias
profesionales durante la dilatada prestación de
servicios del trabajador, que se extendió desde el
6 de julio de 1965 al 22 de noviembre de 1988
(siete años en la sección de porcelanas y dieciséis en el de esmaltado de bañeras).
El Juzgado de lo Social 25 de Barcelona declaró al demandante en situación de incapacidad
permanente absoluta derivada de enfermedad
profesional. Por un lado, la Magistrada entendió,
en contra de lo dictaminado por la UVAMI, que el
trabajador padece silicosis, pneumoconiosis debida a otros silex, bronquitis y bronquiolitis agudas.
Asimismo, la sentencia de instancia reconoció
una obstrucción crónica del flujo aéreo de grado
severo, en tratamiento con broncodilatadores a
dosis máximas. La Juzgadora consideró así en el
Fundamento de Derecho Quinto que las dolencias del trabajador caben subsumirlas en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por
el RD 1995/1978, de 12 de mayo (recuérdese
que dicho cuadro fue derogado por el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre de 2006).
Naturalmente, ambas mutuas y el INSS recurrieron en suplicación la sentencia de instancia. La
STSJ de Cataluña nº 6765/2008, de 16 de septiembre de 2008 (ponente Miguel Ángel Falguera
Baró), estimaron el recurso de suplicación de las
mutuas y dejó imprejuzgado el del INSS. El TSJ
de Cataluña, según traducción libre del original en
catalán realizada por este autor, recuerda que “la
posibilidad de que se declare una incapacidad
permanente una vez el trabajador ha pasado a
la situación de jubilación no ha sido siempre una
cuestión pacífica en la doctrina judicial, máxime
si se tienen presentes los cambios que la legislación en la materia ha experimentado. Así, cierto
sector doctrinal expresó hace varias décadas la
imposibilidad que una persona jubilada pudiera
acceder a una invalidez”. Y se citan dos motivos:
a) La pensión de incapacidad permanente no es
más que una presunción legal de vejez prematura (STS UD 14.10.1992). La jubilación no es más
que una presunción legal de que a partir de una
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edad los trabajadores ya no están en condiciones
de prestar servicios, lo que determina un nexo común entre ambas prestaciones que las hace incompatibles al ser la jubilación el eje del propio
sistema de Seguridad Social (STS UD 27.07.2005).
b) En todo caso, el trabajador jubilado no cumple
con los requisitos legales del art. 124 de la LGSS.
A continuación, el TSJ aclara que la citada
tendencia doctrinal “fue recogida por el legislador en la modificación efectuada en el art. 138.1
LGSS por la Ley 24/1997 por la cual se prohíbe
el acceso a la pensión de jubilación cuando el
beneficiario tenía completa la edad de jubilación. La pretensión del legislador era clara: evitar
conductas de dilación de la jubilación hasta conseguir una situación incapacitante por razón de
la edad y, posiblemente en muchos casos, una
mayor pensión. No obstante, esta prohibición fue
suavizada posteriormente por el RD Ley 16/2001
y la Ley 35/2002, limitándola a las contingencias
comunes. De esta manera (…) en la actualidad
una persona mayor de 65 años puede acceder a
la pensión de incapacidad permanente, siempre
que la causa sea de origen profesional”.
Eso sí, el TSJ enfatiza que la norma no expresa
que se pueda acceder a la incapacidad permanente desde una situación de jubilación en las citadas
circunstancias. Por ello, entiende que la doctrina
jurisprudencial mantenida en suplicación por varios Tribunales Superiores de Justicia ha considerado que debe interpretar el precepto en el sentido
de que nadie que haya accedido ya a la jubilación
y tenga una edad de sesenta y cinco o más años
puede acceder a la prestación de incapacidad permanente, aunque sea como consecuencia de una
contingencia profesional. El TSJ también realiza
una pequeña mención a la posibilidad de acceder
a la incapacidad permanente desde una situación
de jubilación anticipada. En dicho sentido, examínese la STS de 22 de marzo de 2006.
La única excepción a la imposibilidad de
acceder a la incapacidad permanente por enfermedad profesional desde la jubilación la detecta
el órgano jurisdiccional en el art. 42 de la Orden
Ministerial de 15 de abril de 1969 (publicada en
el BOE de 8 de mayo de 1969), que alude a las
situaciones de inactividad. El TSJ de Cataluña cita
la tradicional doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo en relación al Régimen Especial de la
Minería del Carbón y la silicosis.
Así pues, ante la interpretación del TSJ de
Cataluña, contraria a la llevada a cabo por la sentencia de contraste alegada (STSJ de Valencia de
2 de julio de 2004), el Tribunal Supremo ha establecido que la doctrina correcta es precisamente
la contenida en la sentencia de contraste. En opinión del Tribunal Supremo, la exclusión contenida
en el art. 138.1 LGSS “permite interpretar la norma como destinada a establecer una excepción
a la posibilidad de obtener la prestación de incapacidad permanente, excepción que se significaría en dos extremos no alternativos sino acumulativos, la edad y los requisitos para acceder
a la jubilación de una parte y de otra el origen
común de las dolencias. Con esta restricción se
consagra como regla general la posibilidad de
acceder a la prestación por invalidez desde una
situación de jubilación o de requisitos para obtenerla, siempre que el origen de la contingencia
sea profesional lo que se cohonesta con lo dispuesto, como señala la sentencia de contraste,
en el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996
de 26 de enero asimilando al alta a quienes
hubieren cesado en la prestación de servicios o
en el desarrollo de la actividad determinante del
encuadramiento en dicho Régimen (…) después
de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse
una invalidez permanente debido a dicha contingencia” (Fundamento de Derecho Segundo).
Para el alto Tribunal dicha interpretación se debe
situar en el contexto de trato privilegiado otorgado
por el ordenamiento a las contingencias profesionales y a las características de las dolencias que
provocan dichas contingencias.
Aunque no es aludido en ningún momento
por la sentencia, cabe recordar que enfermedades
como la silicosis y la asbestosis tienen un largo
período de latencia (tiempo que transcurre entre
la exposición al agente causante y la aparición de
la enfermedad) que puede superar los diez años.
En el caso de las asbestosis, por ejemplo, está
comprobado científicamente que la enfermedad
puede aparecer incluso transcurridos treinta años
desde la inhalación de la fibra de amianto. Por
ello, manifestada la enfermedad y reconocida su
etiología profesional una vez el trabajador ya está
jubilado y ha cumplido los sesenta y cinco años
debe ser descartada de raíz toda supuesta maniobra fraudulenta con el fin de ser declarado en
situación de incapacidad permanente para poder
percibir una prestación económica superior.
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