UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “LA NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS Y ANÁLISIS DE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS” TESIS JENSEN LANDAZURY SAMAYOA ESTRADA Carné 1050904 Guatemala, noviembre de 2012 Campus Central UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “LA NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS Y ANÁLISIS DE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS” TESIS Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Por: JENSEN LANDAZURY SAMAYOA ESTRADA Previo a optar los títulos de: Abogado y Notario En el grado académico de: Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Guatemala, noviembre de 2012 Campus Central Tribunales que realizaron la Evaluación Comprensiva Área Pública: Lic. Hugo Leonel Maúl Figueroa Presidente Licda. Sandra Eugenia Mazariegos Herrera Secretaria Licda. Alma Esperanza Beltetón Herrera Vocal Área Privada: Licda. Ana Elly López Oliva de Bonilla Presidente Lic. Oscar René Rivas Godoy Secretario Lic. Mario Adolfo Maldonado Menéndez Vocal Asesor de Tesis: Lic. Fernando José Figueroa Ovalle Revisor de Forma y Fondo: M. A. Juan Francisco Golom Nova DEDICATORIA A DIOS, JESÚS y la VIRGEN MARÍA, por sus infinitas bendiciones y porque saben la razón de mi existir A SAN JUDAS TADEO, que por su ayuda he cumplido una de mis metas A DON VÍCTOR y DOÑA MAGDA, que además de ser mis padres son la luz y guía en mi vida; mi ejemplo y anhelación A BÁRBARA, que sabe que la adoro y por apoyarme en esta carrera A KENNETH, que compartió junto conmigo desvelos, todo para que pueda cumplir una de mis metas y porque eligió de igual manera esta noble profesión que más pronto que tarde ejerceremos juntos A TÍA CONY, que me apoyaste en todo momento y fuiste un ejemplo de mujer para mi papá y lo fuiste para mí, que en el cielo me sigues protegiendo como el ángel que siempre fuiste A MAMÁ MARTA que siempre me apoyo y su ejemplo de perseverancia son una de las muchas cualidades que siempre quiero imitarle A MARLENY POLANCO, que ha sido la inspiración y razón de mi vida, gracias por apoyarme y dejarme compartir contigo estas metas, y sobre todo porque sos mi ejemplo de lucha A SANDRA GARCÍA PONCE DE ZEDÁN, que confió en mi capacidad y apostó por mi persona; y de quien aprendí no solo Derecho sino aprendí ser mejor persona A MARCO ROBERTO GONZALEZ FLORES, que apostó por mi capacidad y quien de una u otra forma ha influido para que sea un verdadero profesional del Derecho A ALFREDO SKINNER-KLÉE, que me dio la oportunidad de desarrollarme como futuro abogado, por sus enseñanzas, profesionalidad y apoyo incondicional; y a quien siempre estaré agradecido A VERENA KUHSIEK RUIZ, que siempre creyó en mi capacidad y por el apoyo que siempre me brindó A FERNANDO VALLEJO, que sos mi hermano y siempre me ha apoyado, un amigo de verdad A NELSON PACHECO, con quien compartí la experiencia universitaria, quien siempre me apoyó y mostró verdadera amistad; mi fiel amigo, juntos empezamos y juntos terminamos A FEDERICO PONCE, que juntos pasamos muchas adversidades, alegrías y tristezas en la carrera, pero siempre estuvimos juntos para apoyarnos A SUSY UMAÑA, que me has apoyado en las buenas y malas, por siempre estar allí y ser una amiga de verdad A PEPE CUSTODIO, que me apoyaste mucho en esta última etapa de mi carrera A ANDREA y JOSE BOLAÑOS, quienes sin su apoyo esto no fuera posible A MARIO VILLANUEVA, que sus enseñanzas lograron ser parte de esta meta A mis compañeros y amigos de las firmas DECONSULTA, ASESORES LEGALES y ARENALES & SKINNER-KLÉE porque de una u otra forma contribuyeron en la búsqueda de mis sueños A mi demás familia y amigos que aunque no se encuentren de manera textual les agradezco infinitamente el apoyo y el cariño que me han brindado. Responsabilidad: “El autor será el único responsable del contenido y conclusiones de la presente Tesis.” ÍNDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….Pág.1 MARCO TEÓRICO CAPÍTULO 1: DE LA INAPLICABILIDAD DE UNA NORMA EN EL DERECHO GUATEMALTECO EN REFERENCIA AL ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ……………………………………………………………………………...Pág.5 1.1 De la aplicación de leyes en el tiempo en el derecho guatemalteco………………………………………………………………………...Pág. 9 1.2 De las teorías de la retroactividad de la ley………………………….……........................................................................Pág.10 CAPITULO 2: DE LA PRENDA………………........…………………………….Pág.14 2.1 Generalidades…………………………………………………………………Pág. 16 2.2 Definición…………………………………………………………….………….Pág.23 2.3 Naturaleza Jurídica…………………………………………………….………Pág.26 2.4 Bienes sobre los cuales se puede constituir prenda……………………....Pág.29 2.5 Constitución……………………………………………………………….……Pág.33 2.6 Ejecución………………………………………………………………….…….Pág.41 CAPÍTULO 3: DE LA GARANTÍA MOBILIARIA…………………….…………Pág.43 3.1 Definición……………………………………………………….………………Pág.50 3.2 Naturaleza Jurídica…………………………………………………………….Pág.52 3.3 Bienes sobre los cuales se puede constituir garantía mobiliaria……...…Pág. 53 3.4 Constitución……………………………………………………………………Pág. 56 3.5 Inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias………………….……Pág. 60 CAPÍTULO 4: DE LA NECESIDAD DE LA INAPLICACIÓN DE LA PRENDA EN VIRTUD DE LA VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Y LA NECESIDAD DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 75 DEL DECRETO NÚMERO 51-2007……………………………………………………………………….…..…Pág.66 CAPÍTULO 5: ANÁLISIS DE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS……………………………………………………………..……… Pág.78 CAPITULO 6: PRESENTACIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN………………………………………………………………...……..Pág.100 CONCLUSIONES……………………………………………………..……….…Pág.120 RECOMENDACIONES…………………………………………….……………Pág. 124 REFERENCIAS…………………………………………………….…………….Pág. 125 RESUMEN EJECUTIVO La aprobación de la Ley de Garantías Mobiliarias en Guatemala, desencadenó una serie de modificaciones a otras leyes como consecuencia de la vigencia de éstas, entre ellas algunas normas relacionadas con la institución jurídica de la Prenda. La forma en que se redactó la no aplicación de la Prenda se considera errónea, por lo que se dio la necesidad de realizar un análisis a los términos “derogación”, “inaplicabilidad”, “prenda” y “garantía mobiliaria”; para así realizar un análisis comparativo de éstas para determinar el espíritu de lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias. Asimismo la innovación respecto de las formas en que se pueden ejecutar las garantías mobiliarias como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada, fue un elemento que constituyó un análisis de parte del autor. INTRODUCCIÓN La entrada en vigencia de la normativa que regula las garantías mobiliarias ayudó de manera significativa al marco jurídico guatemalteco, en el sentido de dar una herramienta de crédito a la pequeña y mediana empresa, cuya consecuencia es la inutilización de la institución de la prenda, en ciertos casos. En ese orden de ideas, la inutilización de una norma en el sistema jurídico nacional, consta de un procedimiento específico de conformidad con la Ley del Organismo Judicial, con el objetivo de establecer y entender la diferencia entre la inaplicabilidad de una norma y la derogación de normas. Asimismo se debe determinar el alcance de la ejecución de las garantías mobiliarias, y sobre todo la diferencia entre la ejecución judicial y la voluntaria, de ahí el título de este trabajo es “La necesidad de reformar el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias y análisis de la ejecución de las garantías mobiliarias”. La falta de seguridad jurídica en las garantías reales no hipotecarias, y la falta de acceso al crédito de la pequeña y mediana empresa en Guatemala; tuvo como resultado directo la vigencia de la institución de la garantía mobiliaria en la normativa jurídica del país. Y es que el acceso directo a los créditos distintos a las hipotecas, implica un aumento en el capital de trabajo como complemento de las transacciones, lo que se relaciona con la productividad, eficiencia y eficacia en los servicios de los comerciantes. Con la aprobación del Tratado de Libre Comercio, se hace necesario que los empresarios, puedan competir en iguales condiciones con los empresarios de la región. Sin embargo, la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias implica la derogatoria expresa de ciertos artículos que abarcan la Prenda regulada en el Código Civil Decreto número 106. Ahora bien, las disposiciones finales de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto número 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala; indican la inaplicabilidad de normas que regulan la institución de la prenda; cuando a todas luces debió de haber una derogatoria 1 expresa para esos artículos; tal y como lo refiere la Ley del Organismo Judicial, en el caso de la aplicación de las leyes en el tiempo y en el espacio. La ejecución judicial de los derechos reales, en el caso de la prenda, es lento, por ende la posibilidad que regule la nueva ley con la ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias, es una figura acorde a la realidad del pequeño y mediano empresario, y, sobre todo porque la naturaleza de ciertos bienes muebles es que tienden a desaparecer. De tal suerte que, las partes pueden pactar la ejecución de las garantías mobiliarias en forma privada, teniendo como límites los derechos constitucionales de cada uno. El objetivo general de la investigación es: determinar la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en el sentido de que se haga constar la derogatoria expresa de ciertos artículos que regulan la institución de la prenda. Los objetivos específicos, consistirán en: Diferenciar las instituciones de la prenda y la garantía mobiliaria; analizar la ejecución voluntaria de las Garantías Mobiliarias y su alcance. Es de tomar en cuenta, que la inaplicabilidad de una norma se refiere al no uso de la misma, sin embargo dicho mecanismo no lo reconoce la ley guatemalteca; asimismo la ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias refiere una intervención judicial, sobre todo para la otorgamiento de las medidas precautorias; presentándose la posibilidad de una ejecución mixta y no como lo tipifica la ley de garantías mobiliarias. Por lo anterior es imperante la siguiente pregunta principal de la investigación: “¿Existe la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias?”. Así como el análisis de la ejecución de las garantías mobiliarias. La presente investigación tendrá como alcances establecer la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias al desarrollar a través de un estudio correlacional la vinculación de los términos de la inaplicabilidad de una norma con la derogación o abrogación de una norma jurídica. Ya que el 2 propósito es la viabilidad de la reforma del artículo referido en virtud de la forma incorrecta al referir la inutilización de ciertos artículos del Código Civil; cuando la normativa legal vigente establece las formas de dejar sin efecto una ley. En ese orden de ideas, es necesario hacer un análisis de la Ejecución de las Garantías Mobiliarias, de tal suerte se hará un estudio exploratorio, ya que la ejecución de una garantía mobiliaria es un proceso desconocido y novedoso en la legislación, al regular que las partes puedan pactar una ejecución de las garantías mobiliarias de forma voluntaria. Asimismo se realizó una investigación descriptiva en el sentido de explicar el funcionamiento, las ventajas y desventajas de la constitución de una garantía mobiliaria. Paralelamente se realizó una investigación exhaustiva al relacionar la institución de la Prenda con la Garantía Mobiliaria. Entre los límites de este estudio, por ser un tema novedoso el de las garantías mobiliarias, existe poca bibliografía que relaciona la utilización directa de esta institución jurídica; así como la forma de ejecución de las mismas. Por ello, es necesario contar con la opinión de profesionales del derecho al determinar la utilización equívoca del término de la inaplicabilidad, respecto de la forma de dejar sin efecto una norma; así como de la opinión de procesalistas en el tema de la ejecución de las garantías mobiliarias. El presente estudio tendrá la utilidad de ayudar al lector a diferenciar la inaplicabilidad de una norma respecto de la derogación o abrogación de la misma, y sobre todo percibir la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias. Así también, el aporte consistirá en el análisis de la funcionalidad de la ejecución de la garantía mobiliaria y las ventajas y desventajas de pactar una ejecución voluntaria. Como unidades de análisis que se utilizó en el presente estudio fue la 3 Constitución Política de la República de Guatemala, Código Civil, Código de Comercio, Código de Notariado, Código Procesal Civil y Mercantil, Ley de Garantías Mobiliarias, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, Reglamento de los Registros de la Propiedad, Arancel Temporal del Registro de Garantías Mobiliarias. Los anteriores de la legislación guatemalteca. 4 CAPÍTULO 1 DE LA INAPLICABILIDAD DE UNA NORMA EN EL DERECHO GUATEMALTECO EN REFERENCIA AL ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ Las normas en el sistema jurídico guatemalteco son emanadas de los órganos que tienen la facultad de crearlas. Es la Constitución Política de la República de Guatemala, la que establece dichos órganos, dándoles la facultad y el poder de la creación de normas para que éstas tengan un efecto en un Estado de Derecho. Al efecto, las normas pueden ser emanadas de una Asamblea Nacional Constituyente (Constitución), de una Asamblea Legislativa (leyes ordinarias), del Organismo Ejecutivo (reglamentos) o de un gobierno de facto (decretos leyes). Una vez creadas las leyes y reglamentos las mismas tienen un efecto erga omnes. Por lo anterior, la aplicación de una norma en un Estado de Derecho va de la mano de la interpretación y del ejercicio mental correcto que se realice al efecto, para que la manifestación de voluntad emanada de una persona encuadre dentro de lo descrito en la norma. De esa suerte, existe la técnica de la aplicación del derecho, que ésta regula la Interpretación del Derecho, y tal como lo indica el tratadista Leonel Péreznieto Castro, en su obra “Introducción al Estudio del Derecho”: “De poco servirá que el legislador construya esquemas jurídicos ideales si su normatividad no se aplica. La aplicación del Derecho, es por tanto, una fase fundamental en el desarrollo del mismo. Para aplicar el derecho, los tribunales, los jueces, y demás funcionarios estatales facultados para ello deben traducir en términos actuales y prácticos las ideas expresadas por el legislador.”1 Con lo anterior, la interpretación de una norma es el verdadero entendimiento de la misma, logrando que ésta se aplique en un caso concreto o bien general. Ahora bien, la pregunta obligada, ¿El derecho es la norma escrita o bien es la interpretación de la misma? A criterio del autor, el derecho consiste en la correcta interpretación que se le da a la norma, realizando el ejercicio mental para que la norma tenga un 1 Pereznieto Castro, Leonel. “Introducción al estudio del Derecho”. México. Oxford University Press. 4ta. Edición. Página 288. 5 verdadero efecto erga omnes. Así lo indica, el jurista García Máynez, citado por Pereznieto Castro, en su obra ya referida: “…los textos legales no son el derecho, sino la forma de expresión de este…”2 La interpretación de una norma jurídica conlleva un proceso de análisis cuya finalidad es extraer el verdadero significado o espíritu de una norma para aplicarla a un caso concreto. Es importante que también se tome en cuenta al Derecho, como un sistema de normas y que éstas se clasifican de acuerdo al ámbito de validez que refiere cuatro escenarios sencillos para su entendimiento: material, temporal, espacial y personal. La interpretación y aplicación de una norma jurídica, depende de la vigencia de la misma, es decir del “ámbito de validez temporal de aplicación” de la misma, contrario sensu la inaplicabilidad de una norma en el Derecho Guatemalteco tiene como consecuencia lógica que dicha norma no se encuentre dentro del ámbito de validez temporal. Asimismo debe tomarse en cuenta que si desde el punto de vista, el Derecho no es obra de la naturaleza sino mas bien es obra y producto del hombre, sucede muchas veces que el legislador no se limita a dictar normas, sino que además las organiza, tomando como base el método científico. La tarea del legislador es dictar normas, el organizar y ordenar la misma es un acto que el legislador muchas veces realiza y que tales actuaciones son bien recibidas por la sociedad; tales normas se valen como fundamentos para el jurista. En ese orden de ideas, y tal como lo relaciona el autor Luís Recaséns Siches: “…El jurista, si considera correcto, desde el punto de vista científico, el método que empleo el legislador, podrá aceptarlo, con lo cual recibirá realizada ya de antemano una parte de la faena que le incumbe al jurista, por el legislador se la dio hecha. Pero si no considera correcta la ordenación del legislador, el jurista deberá y podrá hacer otra…La ciencia propiamente no esta en el 2 Loc. Cit. 6 Derecho, sino en el conocimiento, en el estudio y en la ordenación de este por el jurista…”3 (La negrita es propia). El jurista debe valerse de la interpretación que se le da a una norma en base a su conocimiento y raciocinio. Por lo anterior, las normas deben de revertir de validez y vigencia para que estas formen parte del mundo del derecho aplicable. Con la premisa anterior, si cada jurista tiene como derecho toda norma vigente, y al efecto que el ordenamiento jurídico es la conceptualización del derecho vigente, contrario sensu, la derogación o abrogación de una norma, se convierte en un derecho que no es aplicable y por ende sujeto de una interpretación para un caso concreto que se dé en la actualidad. El Diccionario de la Lengua Española, señala que derogar es: “Abolir, anular una norma establecida como ley o costumbre.” señala que abrogar es: “Abolir, revocar.” 5 4 Asimismo tal Diccionario Ahora bien, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del autor Manuel Osorio, señala que derogación es: “Literalmente, derogar significa dejar sin efecto o suprimir parcialmente una ley; pero, comúnmente, se usa como sinónimo de abrogar o suprimir la ley en su totalidad. Derogación, entonces, es el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte un precepto jurídico precedente.” 6 En tanto que tal obra, remite la abrogación a la abolición, y ésta se entiende como: “Acción o efecto de abolir, abrogar, suprimir o anular una ley, decreto, uso, costumbre.” 7 Asimismo el término en sí de “inaplicabilidad”, el Diccionario de la Lengua Española, claramente menciona que tal término es: “Que no se puede aplicar”8 3 Recaséns Siches, Luis. “Introducción al Estudio del Derecho”. México. Editorial Porrúa. 1993. Página. 178 4 “Derogar”. Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. España. 1994. 21era Edición. Pág. 485 5 Ibid. Pág. 9 6 Osorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Argentina. Editorial Heliasta. 30 Edición. 2004. Pág. 314 7 Ibid. Pág. 24. 8 “Inaplicable”. Real Academia Española. Op. Cit. Pág. 812 7 En tanto, el Diccionario de Osorio, ya referido, indica que: “Que carece de aplicación, por haber perdido su energía o vigencia, o debido a que no se adapta a la situación, al caso. Cuando la ley resulte inaplicable a un acto, contrato o proceso, en lo civil se recurre a las fuentes legales supletorias…Derogada la ley expresamente, no cabe como aplicarla ni como precepto supletorio. Ha de recurrirse a la ley genérica, a la analogía, proceder como ante una laguna legislativa.”9. Utilizando la correcta aplicación del derecho y la interpretación del mismo, se entiende, que la inaplicabilidad o la no aplicabilidad de una norma en el derecho guatemalteco esta subyacente a la derogatoria o abrogación de una norma. La inaplicabilidad o ineficacia de una norma, en nuestro sistema jurídico se da por la acción de derogar o abrogar, a lo cual es imperante que para que exista una ineficacia de una norma se dé una derogatoria o abrogación de la misma. En ese orden de ideas, el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, establece que: “Artículo 8. Derogatoria de las leyes. Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración expresa de las nuevas leyes; b) Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las precedentes; c) Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior; d) Total o parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad. Por el hecho de la derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.” Por lo anterior, el ámbito de validez temporal se relaciona directamente con la inaplicabilidad de una norma; al efecto Carmen María Gutiérrez Colmenares y Josefina Chacón de Machado indican que el ámbito temporal de validez, 9 Osorio Manuel. “Op. Cit.” Pág. 477. 8 “Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica, cuya validez principia en un momento y termina en otro…”10 Es decir, la vigencia de una ley. Es claro que en el sistema jurídico guatemalteco se refiere expresamente cuando posee vigencia una normativa pero escasamente relaciona cuando deja de tener validez la misma. 1.1 De la aplicación de leyes en el tiempo en el derecho guatemalteco Se ha hecho referencia en el presente estudio acerca del “conflicto de leyes en el tiempo”, ahora bien la aplicación de una ley en el tiempo se encuentra en función del momento en que esta entra en vigencia dentro de la esfera normativa de un Estado de Derecho y deja de tener vigor en el momento en que la misma es derogada de forma expresa o tácita. La Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 180 y la Ley del Organismo Judicial en su artículo 6, indican de forma expresa, que una ley entra en vigencia para su aplicación en el territorio guatemalteco ocho días después de su publicación en el Diario Oficial. La excepción a lo anterior, lo relacionan dichos artículos al señalar que será la propia norma la que indicará un plazo mayor o menor al de los ocho días referidos. Tal es el caso de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto del Congreso de la República de Guatemala 512007, la cual fue emitida por el Congreso de la República el veinticuatro de octubre de dos mil siete, sancionada por el Presidente de la República de Guatemala, el ocho de noviembre de dos mil siete, y que en el artículo 82 de la norma referida indica que la ley en cuestión entrará en vigencia a partir del uno de enero de dos mil ocho. Por su parte, el artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial, indica la forma en que puede procederse en caso de que llegase a existir problemas en caso se emite una ley nueva, en relación a las circunstancias que en su momento 10 Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina Chacón de Machado. “Op. Cit.” Pág. 23 9 surgieron al amparo de una ley anterior y que aún producen un efecto o se encuentran pendientes de resolverse cuando entra en vigor una ley. Debe tomarse en cuenta lo que señalan las autoras Gutiérrez de Colmenares y Chacón de Machado, en su obra citada: “Sin embargo, a pesar de lo establecido en el inciso m), del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial, El Código de Trabajo y el Código Procesal Penal, en sus disposiciones transitorias, señalan expresamente que los procesos ya iniciados que se encuentren en trámite se continuarán y fenecerán de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento en que fueron iniciados (aplicación de la ley antigua). Por ser la Ley del Organismo Judicial una ley general y los Códigos de Trabajo y Procesal Penal leyes específicas, se aplicará lo dispuesto en éstos últimos en virtud de la supletoriedad de la Ley del Organismo Judicial, según lo establecido en su artículo 23.” 11 1.2 De las teorías de la retroactividad de la ley La aplicación de las normas va en función de la interpretación de las mismas así como de la integración que se hace de aquellas, en un ejercicio mental que conlleva el ejercicio del Derecho. Al efecto, el jurista José Castán Tobeñas, da una definición del término interpretación: “La interpretación es la indagación del verdadero sentido y alcance de norma jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser reglado.” 12 Por otro lado, la integración, es aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío. Ahora bien, para que las normas sean correctamente aplicadas deben de tener una vigencia en el momento de su aplicación. El problema que puede suscitarse en este caso es la resolución de un “conflicto de las leyes en el tiempo” La creación de las normas tiene como función la aplicación de las mismas para hechos futuros, de situaciones o supuestos nacidos con posterioridad a la creación y entrada en vigor de una norma jurídica. Ahora bien, se considera 11 12 Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina Chacón de Machado. “Op. Cit.” Pág. 162 y 163 Castán Tobeñas, José. “Derecho Civil Español”. España. 1980. Pág. 185 10 que existe retroactividad de una norma jurídica, cuando de la interpretación y aplicación de la misma se produce un efecto sobre una situación o un supuesto que se haya suscitado con anterioridad a la vigencia de la norma. En el Derecho Romano para hacer referencia a una norma retroactiva se utilizaba la frase “EX TUNC”, la cual se define como: “Desde entonces; característica de las normas que tienen efecto retroactivo”13 La Corte de Constitucionalidad en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la retroactividad de la ley y señala que: “La regla general es que la ley es de aplicación inmediata y que rige para el futuro a partir de su promulgación; que se aplica en el presente, que no puede ser aplicada al pasado y que rige los efectos posteriores a su vigencia, aunque deriven de hechos anteriores a ella. La retroactividad consiste en la traslación de la aplicación de una norma jurídica creada en un determinado momento, a uno anterior al de su creación, por lo que se contemplan ciertas situaciones fácticas pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su realización... En armonía con esa disposición, el artículo 7 de la Ley del Organismo Judicial dice: "La ley no tiene efecto retroactivo ni modifica derechos adquiridos"... Para que una ley sea retroactiva, es indispensable que obre sobre el pasado y que lesione derechos plenamente adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, para modificarlos... Por esto, el principio de irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos plenamente, a las situaciones agotadas o a las relaciones jurídicas consagradas; y no a las simples expectativas de derechos ni a los pendientes o futuros… Lo que prohíbe el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" (Sentencias 99/1987 de once de junio; 42/1986 de diez de abril y 129/1987 de dieciséis de julio). El principio debe aplicarse con suma prudencia, y relacionarse con el esquema general de valores y principios que la Constitución reconoce y adopta, así como con el régimen de atribuciones expresas que corresponden a 13 Cisneros Frías, German. “Diccionario de Frases y Aforismos Latinos Una Compilación Sencilla de Términos Jurídicos”. México. 2003. Pág. 82 11 los diversos órganos constitucionales. Planiol afirma al respecto: "La ley es retroactiva cuando ella actúa sobre el pasado; sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar y suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos anteriores sin ser retroactiva". Como ha asentado esta Corte, no hay retroactividad en "la disposición que regula situaciones pro futuro pero que tienen su antecedente en hechos ocurridos con anterioridad”. (La negrita es propia)14 Este criterio ha sido reiterado por la Corte de Constitucionalidad en las sentencias 281-92, 3832-2007, 1075-2008 de fechas dos de septiembre de mil novecientos noventa y dos, diez de julio de dos mil ocho y veintinueve de enero de dos mil nueve, respectivamente. Por lo anterior, es importante se tome en cuenta que la retroactividad de una norma jurídica modifica o extingue situaciones jurídicas, tal y como lo refiere el autor Bonnecase, quien fue citado por la Magistrada de la Honorable Corte de Constitucionalidad Josefina Chacón de Machado en su voto razonado en la Sentencia de Amparo citada con anterioridad: “Bonnecase afirma que hay retroactividad cuando la ley modifica o extingue una situación jurídica concreta; no la hay, dice, cuando limita o extingue una situación abstracta creada por la ley precedente. Para determinar si se trata de una situación jurídica abstracta o concreta habrá que establecer si se ha producido el supuesto que determina el nacimiento de la consecuencia y si ésta ya se ha realizado o si es una simple expectativa…”15 La sentencia de amparo promulgada por la Honorable Corte de Constitucionalidad que se ha hecho mención, relaciona varias teorías acerca de la “retroactividad de una norma jurídica” y que varios autores refieren como “teorías que explican el problema de la retroactividad de la ley”; las cuales se enumeran a continuación: 14 Corte de Constitucionalidad. Apelación de Sentencia de Amparo, expediente 364-90 de fecha 27 de junio de 1991. Guatemala. Pág. 7 y 8. 15 Ibid. Pág. 13 12 1. Teoría de los derechos adquiridos 2. Tesis de Julián Bonnecase 3. Tesis de Paul Roubier 4. Tesis de Planiol De las anteriores, la “teoría de los derechos adquiridos”, cuyo principal expositor fue Felipe Antonio, Conde de Merlín de Douai, indica que la retroactividad de una norma jurídica es cuando se destruye o restringe un derecho que ha sido adquirido; por su parte el derecho adquirido se entiende como: “…aquél que ha entrado en nuestro dominio y no nos puede ser arrebatado…”16. Por su parte la “tesis de Paul Roubier” relaciona dos supuestos en los cuales se puede dar la retroactividad de una norma jurídica: 1. A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior 2. A situaciones jurídicas en curso, modificando los efectos realizados antes de la vigencia de la ley.17 Con lo anterior, se puede indicar que la retroactividad de una norma consiste en “el ejercicio de aplicar una ley vigente a un hecho del pasado, cuando sus efectos se retrotraen al pasado”. La Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, en el artículo 7, refiere: “Artículo 7. Irretroactividad. La ley no tiene efecto retroactivo, ni modifica derechos adquiridos…” La promulgación de una norma jurídica tiene como corolario normar hechos futuros, en ese orden de ideas, el Código de Derecho Canónico, en su respectivo canon número 10, indica que: “Las leyes miran a lo futuro, no a lo pasado, a no ser que nominalmente en ellas se haga referencia a lo pasado”18, el cual concuerda con el canon número 4, el cual indica: “Los derechos adquiridos, así como los privilegios hasta ahora concedidos por la Sede Apostólica, tanto a personas físicas como jurídicas, que estén en uso y no 16 Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina Chacón de Machado. “Op. Cit.” Pág. 158 Ibid. Pág. 159 18 Domínguez, Miguelez y otros. “Código de Derecho Canónico (Texto latino y versión castellana)”. España. 1951. Pág. 6 17 13 hayan sido revocados, permanecen intactos a no ser que sean revocados expresamente por los cánones de este Código”19 CAPÍTULO 2 DE LA PRENDA En el Derecho Romano, se denominaba ius tanto al derecho objetivo como subjetivo, y de los anteriores se realizaron clasificaciones para una correcta y mejor aplicación. De esa suerte, resulta el derecho de propiedad, que faculta a una persona a disponer sobre las cosas y los derechos reales consistían en la disposición sobre la cosa ajena, lo que se denominaba “iura in re aliena” y finalmente los derechos reales de garantía que facultaban a tener algo de otra persona o pedir su posesión para garantizar el pago de una deuda anterior. “Pignus”, es el término que en el derecho romano se establecía para lo que hoy se establece como Prenda, lo anterior tal y como lo establece el Diccionario de Frases y Aforismos Latinos: “Como derecho real sobre cosa ajena de garantía, ius in re aliena, consiste en la transmisión de la posesión de una cosa al acreedor, la cual conservará hasta la satisfacción de la deuda que garantiza; el acreedor va logrando sucesivamente en su favor ventajas en su situación por el pactum de distrahendo pignore y pactum commissorium, quedando configurado su derecho como verdadero derecho real cuando se le confiere el interdictum Salvianum y la actio Serviana…”20 Asimismo lo relaciona los autores Daniel Ramírez y Lavinia Figueroa, al indicar las excepciones al derecho que posee el acreedor de retención en relación al bien que le fue entregado como garantía para el cumplimiento de una obligación dentro del plazo fijado: “…salvo ciertos pactos como: Lex comissoria o convenio que faculta al acreedor para hacerse pago con el bien; y el Pactum de Distrahendo pignore, que autorizaba al acreedor a vender el bien en caso de incumplimiento y hacerse pago con el producto de la venta, con la 19 20 Loc. Cit. Cisneros Frías, German. “Op. Cit.” Pág. 90. 14 limitación posterior para el acreedor de avisarle por tres veces al deudor, previo a proceder a la venta.”21 En cuanto a los bienes que comprendía la prenda, eran sujetos de garantía aquellos bienes muebles que fueran exclusivamente enajenables, corpóreos o incorpóreos, así como el usufructo, servidumbres rústicas, superficie, créditos y el propio derecho de prenda, en este último caso, la garantía no era el bien mueble en cuestión sino el derecho real sobre las cosas. Ahora bien, el derecho real, de acuerdo a los autores Ramírez y Figueroa, consiste en: “entendido como aquellos derechos que otorgan a su titular un poder director e inmediato sobre una cosa, frente a cualquier persona, es decir, erga omnes…”22, y como derecho real de garantía: “es aquel derecho que afecta determinados bienes del deudor, asegurando el cumplimiento obligación…”23 El derecho real de garantía, conlleva un aseguramiento al crédito que el acreedor otorga a favor del deudor, robusteciendo de seguridad jurídica, así como lo expresa el tratadista Federico Puig Peña: “La previsión de un posible incumplimiento de su obligación por parte del deudor hizo pensar a los titulares del crédito en la conveniencia de conseguir un mayor refuerzo del vínculo, obteniendo con ello un mejor aseguramiento de sus intereses…”24 La Prenda es un derecho real de garantía que es reconocido en nuestra legislación de acuerdo a lo estipulado en el Código Civil, Decreto Ley 106, en el Libro II del Capítulo III. Al efecto el artículo 880 de dicho cuerpo legal, establece que: “Artículo 880. Concepto. La prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación.” 21 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las Garantías Mobiliarias en el Derecho Guatemalteco”. Guatemala. 2008. Pág. 21-22. 22 “Ibid”. Pág. 17. 23 Loc Cit. 24 Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Volumen 2: Derechos Reales. España. Editorial Arazandi. 1979. Pág. 778 15 La clasificación de la Prenda, de acuerdo al instrumento legal citado con anterioridad es: Prenda Común, Prenda Agraria, Ganadera e Industrial 2.1 GENERALIDADES El derecho real de garantía de la prenda, como se mencionó con anterioridad, se constituye sobre bienes muebles, así lo indica el artículo 880 del Código Civil, Decreto Ley 106, y que se hiciera relación con anterioridad. Dicho artículo tiene relación directa con el artículo 451 del mismo cuerpo legal al indicar éste cuales son los bienes muebles. La prenda y la hipoteca son reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tienen como origen y antecedente la fiducia, la cual Guillermo Floris Margadant refiere como: “…la operación a través de la cual un deudor, o un tercero, en su nombre, transmitían una cosa al acreedor para garantizar el pago de una deuda. La transmisión iba acompañada de un convenio de fidelidad –fiducia-, en virtud del cual se consideraba que el objeto entregado para garantizar la obligación no entraba a formar parte del patrimonio del acreedor de una manera definitiva, sino únicamente de modo transitorio, por ser el titular de un crédito a su favor, tanto es así que el acreedor no podía quedarse con el bien dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que obtuviese de ella salvo que se establecido previamente un pacto para tal efecto…”25 La prenda como derecho real de garantía, para algunos autores tales como Puig Peña, ha estado paulatinamente en desuso, las tendencias y la evolución del derecho ha hecho que la misma no sea una figura jurídica que se busca para asegurar al acreedor el cumplimiento de una obligación. Así lo indica en su obra citada al indicar que: “Dentro de los derecho reales de garantía, procede estudiar el derecho de prenda que aunque tiene una larga tradición histórica y gozo en tiempos pasados de gran predicamento, ha sufrido, sin embargo, largos períodos de oscurecimiento en el mundo de las realidades jurídicas. Y es que hay que reconocer que, si bien goza este derecho de bastantes y considerables ventajas en su propia función de garantizar los 25 Floris Margadant, Guillermo. “Derecho Romano”. México. Editorial Universitaria. 3era Edición. 1986. Pág. 135 16 créditos, tiene también el enorme inconveniente de privar al deudor de la posesión de la cosa y obligar además al acreedor (que en la relación prendaria se convierte en el principal obligado) a la observancia de determinada conducta, enojosa en la mayoría de los casos. Por ello ha habido ocasiones en que este derecho perdido mucha influencia y apenas si ha vivido en los cuerpos legales y acaso solo en las referencias concisas de la obra jurídica. En los últimos tiempos, sin embargo, asistimos a resurgir de los derechos de la prenda, que cobran extraordinaria pujanza en la vida mercantil, y aún en el área exclusivamente civil, donde se determina su aplicación por el desarrollo constante del tráfico de los valores mobiliarios en sus diversas formas, el gran auge de la producción moderna y el extraordinario incremento de las instituciones de empeño y ahorro.”26 (La negrita es propia). Por otro lado, en la actualidad la institución jurídica de la prenda tiene características y mecanismos de aplicación distintos a los regulados en nuestra legislación, tal es el caso del Derecho Alemán, en donde el Pfandrecht (Derecho de Retención) se encuentra intrínseco a la prenda, y como consecuencia ésta última se considera un derecho real limitado que posee el acreedor sobre una cosa o de un derecho que suele ser nombrado para garantizar un crédito. El Derecho de Retención es un auxiliar diseñado estrictamente para que pueda existir el crédito garantizado. El artículo 1204 del Código Civil Alemán establece los contenidos estatutarios de la prenda sobre bienes muebles, y los detalla: “(1) A los bienes muebles para garantizar un crédito en la forma de percibir, que el acreedor tiene derecho a buscar la satisfacción de la cosa. (2) El derecho de retención también se pueden pedir para un reclamo futuro o condicional.”27 26 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 811 BGB-Einzelnorm. Bundesministerium der justiz. “Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an beweglichen Sachen”. Alemania. 2012. http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__1204.html. Fecha de Consulta: 27 de noviembre de 2012. 27 17 Es decir, que desde el punto de vista del Código Civil Alemán, el Derecho de Retención que se encuentra contenido dentro de la prenda, trata de ser explícito en cuanto a la funcionalidad y ámbito de su aplicación, ya que induce a que cualquier obligación sea mercantil o civil puede ser garantizada a través de la prenda y permite a través de la retención que el bien mueble dado como garantía se encuentre afecto para un reclamo futuro o bien que la retención sea una condicionante al crédito garantizado. Los contenidos estatutarios referidos, son distintos a lo que se regulan en nuestro país para el caso de la prenda, pues si bien es cierto el espíritu de aceptar una garantía real por parte del acreedor es que la misma garantice el cumplimiento de la obligación y que en cualquier momento pueda ser ejecutada la misma para el pago de la obligación garantizada; el Código Civil Alemán establece un parámetro claro y concreto respecto a que los bienes muebles que son objeto de garantía se otorgan en la forma que perciben las partes y el acreedor garantizado tiene derecho a buscar la satisfacción de la cosa, aunado al derecho de retención que posee. Con lo anterior, se busca proteger de forma concreta al acreedor, asegurándole la satisfacción con los bienes dados en garantía y como consecuencia un resguardo a la inversión que realiza. Por lo tanto, se fomenta el acceso al crédito dando certeza y seguridad jurídica al que otorga los créditos y robusteciéndolos de seguridad con el derecho de retención, por lo cual el crédito prendario es una opción viable y eficaz, en este caso a la economía alemana para el desarrollo de las empresas desde un punto de vista mercantil, caso distinto al de Guatemala. Importante hacer mención que el Derecho de Retención se considera una característica principal de la prenda en la actualidad, ya que de acuerdo Diez Picazo que fuera citado por la Esther Gómez Calle, el Derecho de Retención, se entiende: “como la facultad que ostenta el legítimo poseedor de un bien ajeno para llegado el momento en que debe restituirlo a quien corresponda, 18 retenerlo en si poder en tanto no se le satisfaga el crédito del que es titular por razón del bien poseído”.28 Si bien es cierto, la característica del Derecho de Retención no ha sido incluida inclusive en la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, que fue base para la creación de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, la misma es incluida dentro del ámbito internacional en la Guía legislativa sobre las operaciones garantizadas elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), específicamente en el Capítulo I, al referirse a los “instrumentos de garantía tradicionales” y, dentro de éstos a las “garantías reales sobre bienes muebles”. Continuando con el análisis de la prenda el Código Civil Argentino, refiere que: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Para este caso, se hace una alusión clara y concreta que los créditos son pignorables. En ese orden de ideas, la autora Ana Isabel Gil Bellorini de Chavarría29 que cita a las autores Heywood Fleisg y Nuria de la Peña, establece que en países como Puerto Rico y Rumania y ciudades como Louisiana (Estados Unidos) y Québec (Canadá), donde existen leyes de naturaleza romanogermánica en la materia; así como, en Argentina, El Salvador, Nicaragua y Bolivia, donde existen proyectos de ley sobre la materia de garantías mobiliarias, se ha optado por un cambio conceptual porque resulta difícil modernizar el concepto de “prenda” para que bajo tal concepto se abarque, además de su contenido actual, el gravamen de inventarios flotantes, bienes a adquirirse en el futuro, inventarios de bienes no identificados plenamente o cuentas por cobrar no representadas en títulos valores. 28 Gómez Calle, Esther. “El derecho de retención sobre bienes muebles”, Revista para el Análisis del Derecho. España. Octubre 2011. Pág. 5 29 Gil Bellorini de Chavarría, Ana Isabel. “Las garantías mobiliarias no convencionales”, Guatemala. 2009. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Pág. 24 19 Los antecedentes en el derecho guatemalteco de la prenda, datan del Código Civil de 1877, promulgado por el Decreto Gubernativo número 176 del 08 de marzo de 1877, que comenzó a regir a partir del 15 de septiembre de 1877, en el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el cual le daba el carácter de un derecho real en virtud de la cual el deudor entregaba cosa mueble al acreedor para dar seguridad jurídica al crédito otorgado. Es importante hacer relación que en el Código Civil relacionado, refiere que se denominaba prenda a la misma cosa mueble que se daba en garantía. Por lo anterior, la prenda de acuerdo al cuerpo legal referido tenía dos definiciones, una encaminada al derecho real de garantía estudiado, y otro como el bien mueble dado en garantía. De igual forma dicho cuerpo legal relacionaba, que para que el acreedor gozara del derecho de prelación, la prenda debía constituirse por pacto expreso y que dentro de las condiciones de dicho pacto, el bien debía permanecer, ya sea con el acreedor o con un tercero quien tenía el encargo de la guarda del mismo; lo que en la actualidad está regulado con la figura jurídica del “depositario”. En virtud de que no existía un traslado de dominio de la propiedad o posesión de la cosa dada en garantía, el dueño del bien, es decir el deudor, no podía darla en garantía o empeñarla a un tercero, mientras la cosa misma no fuera devuelta por el único acreedor que la poseía libre de responsabilidad; por lo que no permitía que el bien mueble dado en prenda sirviera de garantía de varias obligaciones con diferentes personas a la vez, toda vez no existiera la devolución que la norma relaciona. De acuerdo al Código Civil referido no procedía que se hiciera el pago el acreedor con el bien mueble dado en garantía, al existir incumplimiento de parte del deudor de las obligaciones pactadas, siendo nulo todo pacto que se celebrara en contra de la prohibición relacionada. Al existir un incumplimiento de parte del deudor de cualquiera de las obligaciones pactadas, procedía la pública subasta, como único medio de hacer efectiva la deuda al acreedor. El Código Civil de 1877, fue derogado de forma expresa al entrar en vigencia el Decreto Legislativo 1932 de fecha 13 de mayo de 1933, que contenía el nuevo Código Civil, en éste cuerpo legal la prenda consistía en un derecho real que se constituía sobre bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Refieren los autores Ramírez y 20 Figueroa que: “…aquella normativa, se preveía la posibilidad de dar en garantía prendaria bienes muebles, créditos, títulos nominativos o al portador, facturas, granos, etc.”30 Se incluyó como requisito que además de ser un pacto expreso entre las partes, como lo preveía el Código Civil anterior, dicho pacto debía estar contenido en escritura pública o documento privado y pudiendo ser depositario de los bienes dados en garantía el acreedor o un tercero nombrado al efecto. Tal y como lo establecía el Código Civil anterior, existía una prohibición legal en cuanto a no poder empeñar de nuevo el bien, en tanto no se tuviera por cumplida la obligación garantizada, ahora bien, contrario sensu de lo que el Código Civil de 1877 indicaba acerca de dar en garantía nuevamente el bien mueble, el Código Civil promulgado en 1933 reguló que se podía dar en garantía de una nueva obligación el mismo bien mueble dado en garantía antes, toda vez el deudor y el acreedor fueran los mismos. De igual forma en el Código Civil de 1933 se hizo constar la nulidad del pacto de adquisición por parte del acreedor garantizado del bien mueble dado en garantía. Ahora bien, dicha normativa legal, incluyó de una manera amplia la ejecución ante el órgano jurisdiccional correspondiente, la subasta notarial, o ante corredor o martillero 31 Asimismo, dicha normativa indicaba que los jueces u otros funcionarios, no podían procederá la ejecución o la subasta, sino se presentaban títulos inscritos en el Registro para poder darle trámite a la demanda; norma que en la actualidad tendría su ex pari en el artículo 1129 del Código Civil, Decreto Ley 106, que citado textualmente indica: “En ningún tribunal ni oficina pública se admitirán escrituras ni documentos sujetos a inscripción, que no hubieren sido razonados por el registrador”, aunque no obstante lo anterior, como más adelante se referirá existe doctrina legal que indica lo contrario. Ahora bien, el Código Civil, Decreto Ley 106 hace una gran diferencia al definir la prenda como tal, pues establece y regula a la prenda como un “derecho real de garantía”, estableciendo la diferencia de un derecho real de dominio. Por otro lado, la viabilidad del saldo insoluto fue motivo de correcciones y ampliaciones de parte de la Comisión Revisora del Código Civil, pues tal y 30 31 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 23 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, martillero es sinónimo de subastador. 21 como lo indica la Exposición de Motivos del Código Civil en cuestión, citado por los autores Ramírez y Figueroa: “La posibilidad del saldo insoluto, fue objeto de modificación, entre el proyecto presentado y la normativa final; originalmente se señalaba la prohibición del saldo insoluto y, sin embargo, la comisión revisora de dicho proyecto consideró pertinente el regular que la prenda si pudiere dejar el saldo insoluto, esto según se indica, motivado por parte de los acreedores, que al tener como garantía un bien mueble, visualizaban de entrada el desgaste natural del bien, entre otras circunstancias y el riesgo de la pérdida del mismo…”32 El Código Civil actual siguió con la misma línea de sus antecesores en establecer la prohibición de la adjudicación en pago, declarando nulo todo pacto que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o disponer de ella por sí mismo en virtud de la falta de pago del deudor, sin embargo rompió la tradición de casi un siglo, al permitir al propio deudor ser considerado como un depositario del bien dado en garantía, toda vez existiera la anuencia del acreedor. De igual forma, se da la facultad al deudor de garantizar el mismo bien dado en prenda, para el cumplimiento de varias obligaciones con varias personas sucesivamente; en ese orden de ideas, el jurista Gustavo Adolfo Sigüenza Sigüenza, que en su obra señala lo que la Exposición de Motivos del Código Civil indica para este punto: “Estado asegurado el primer acreedor prendario que tiene preferencia en el pago con el precio que se obtenga en la venta del bien pignorado, no hay razón jurídica para impedir que se acepte por un nuevo acreedor la garantía de una cosa que puede perfectamente satisfacer con su precio los dos créditos. Todo depende de que el prestamista bien enterado de la existencia de un gravamen anterior, la acepte y que al verificarse el remate, sean notificados los acreedores para que concurran a defender sus intereses”.33 Se regula con claridad lo relativo a la prenda agraria y su convivencia con la hipoteca; así como la su orden pagos, limitación del saldo insoluto y el riesgo posible en cuanto a la segunda cosecha que no llegue a cubrir el monto garantizado. Con la vigencia del Código Civil actual se suprimió de forma definitiva la figura jurídica de la anticresis por 32 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 25 Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo (Comp). “Código Civil, Decreto Ley 106 Anotado y Concordado”. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar. 2da Edición. 2011. Pág. 157-158. 33 22 considerarla obsoleta, por falta de aplicación práctica y la evolución del derecho mercantil tendiente a la creación y constitución de fideicomisos. 2.2 DEFINICIÓN Aunado a las definiciones que a lo largo del presente estudio se han acotado para el término de prenda, es menester se haga constar la definición que del término hace referencia el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: “PRENDA: (Del lat. pignŏra, pl. n. de pignus). Cosa mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una obligación…”34 En ese orden de ideas, el autor Rafael Rojina Villegas, en su obra citada define el término de prenda como: “…es un derecho real que se constituye sobre bienes muebles o enajenables, determinados, que se entregan real o jurídicamente al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago, concediéndole los derechos de persecución y de venta sobre los citados bienes, en caso de incumplimiento.” 35 Desde la perspectiva de un derecho real y un contrato real y accesorio, de acuerdo al autor anteriormente citado se puede definir a ésta como: “…contrato real accesorio por virtud del cual el deudor o un tercero entregan al acreedor una cosa mueble enajenable, determinada, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, concediéndole un derecho real de persecución, venta y preferencia en el pago para el caso de incumplimiento, con la obligación de devolver la cosa recibida, una vez que se cumpla dicha obligación.”36 Por su parte, el jurista Puig Peña, quien ya fue citado con anterioridad, define a la institución de la prenda de la siguiente forma: “…es el derecho real sobre la cosa mueble, establecido en garantía de una obligación, por cuya virtud se entrega aquélla al acreedor o a un tercero, de común acuerdo, con el fin de que quede en su posesión hasta el completo pago del crédito y pueda procederse en caso de incumplimiento a instar la venta de la cosa empañada, satisfaciendo 34 Prenda”. Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. España. 1994. 21era Edición. Pág. 703 35 Rojina Villegas, Rafael. “Op. Cit.”. Pág. 320. 36 “Loc. Cit”. 23 entonces, con su importe, las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la obligación garantizada”37 El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Osorio, indica que el término de prenda consiste en: “Contrato por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida. Faltando el deudor, el acreedor puede hacerse cobro de su crédito con el precio que produzca la venta en remate público de la cosa dada en prenda y con citación del deudor. La garantía prendaria es corriente en el contrato de préstamo. Desde el punto de vista del acreedor, prenda es la cosa prendada. Desde el punto de vista del acreedor pignoraticio o prendario (v.), la prenda integra además un derecho real sobre lo prendado.”38 Asimismo los autores Ricardo José Papaño, Claudio Marcelo Kiper y otros, en su obra, señalan como definición de prenda: “…Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”39 Ahora bien, la autora Laura Buendía Grigoriu, señala que la prenda consiste en: “…el contrato por virtud del cual una persona constituye un gravamen sobre bien mueble a favor de un tercero para amparar una obligación propia o ajena.”40 Continúa manifestando la autora citada que la Superintendencia de Sociedades de Colombia señala que la prenda es: “un derecho real accesorio de garantía de cumplimiento de una obligación, que recae únicamente sobre muebles, por el cual el acreedor prendario tiene un poder de hecho actual y efectivo sobre la cosa pignorada, ya sea que la tenga en su poder a título de 37 38 39 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 811 Osorio, Manuel. “Op. Cit”. Pág. 760. Papaño, Ricardo José y otros. “Derechos Reales”. Tomo III. Argentina. 1951. Ediciones Depalma. Pág. 1. 40 Buendía Grigoriu, Laura. “El Contrato de Prenda Comercial”. Colombia. 2004. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Especialización en Derecho Comercial. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 6 24 mera tenencia o no la tenga en su poder sino que el derecho conserva su tenencia”. 41 A criterio del autor, una definición de prenda que pueda abarcar todos los conceptos anteriormente señalados, es: “Es un derecho real de garantía por medio del cual se grava un bien mueble para el cumplimiento de una obligación. Dicho bien debe ser plenamente identificado y que por su naturaleza económica pueda ser susceptible de individualización” De las definiciones citadas, es menester se tome en cuenta las siguientes consideraciones o características: 1. La prenda como un derecho de naturaleza eminentemente real: Tal y como se ha hecho referencia en el presente estudio, la prenda es un derecho real, pues como bien lo indica el autor Puig Peña, “…es de esencia típicamente real, puesto que da nacimiento a las facultades propias de los mismos, como son el hecho de realización de valor, el derecho de preferencia y la producción de una acción real, valederas erga omnes”.42 2. Derecho de naturaleza accesoria o de garantía: La característica de accesoria para la prenda va en función de que para que exista ésta sea como un derecho real de garantía, como un contrato o como en la doctrina señala como bien mueble garantizado propiamente, previo debe de existir una obligación que se quiera garantizar por el propietario del bien mueble, es decir por el titular del derecho de dominio. Así lo establecen los autores Papaño, Kiper y otros, en su obra citada al indicar que: “…admite que se puedan garantizar obligaciones puras y simples, sujetas a un plazo o una condición-suspensiva o resolutoria-. La condicionalidad a que esté sujeta la obligación que se garantiza, subordina la vigencia o la existencia del gravamen como efecto propio del carácter accesorio de este último.”43 Por su parte el autor Rojina 41 “Loc Cit.” Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 811. 43 “Ibid.” Pág.812 42 25 Villegas, ya citado indica que: “Como consecuencia de ser la prenda un contrato accesorio, solo puede constituirse para garantizar hasta el monto de la obligación principal, o una cantidad inferior, pero nunca superior.”44 3. Derecho de carácter mobiliario: Desde su nacimiento y origen la prenda, es un derecho real constituido sobre bienes muebles, y con la evolución del derecho, los bienes muebles deben ser plenamente identificables e individualizados para que sobre éstos recaiga el derecho real de garantía. En ese orden de ideas, el autor anteriormente citado refiere que “conforme a la trayectoria histórica del instituto, recae siempre sobre bienes muebles…”45 4. De naturaleza Indivisible: Si bien es cierto, la indivisibilidad de la prenda como tal, pueda quedar suprimida por acuerdo de las partes como lo relacionan los autores Baudry Lacantinerie así como Papaño, Kiper y otros, en sus respectivas obras; estos últimos autores en su obra citada indican que: “Se trata de un beneficio concedido al acreedor prendario, quien puede resistir la entrega del objeto prendado hasta que la deuda esté saldada por completo, aun cuando ésta es divisible.”46 2.3 NATURALEZA JURÍDICA En el presente estudio se ha hecho referencia a tres puntos de vista acerca de la prenda, ya que tanto la doctrina como la legislación nacional e internacional han coincidido en dichos puntos de vista en algún momento. Dichos puntos que constituyen la naturaleza jurídica de la prenda son: 1. La Prenda es un contrato real: El artículo 1517 del Código Civil, Decreto Ley 106 relaciona que: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen crear, modificar o extinguir una obligación” y tomando en cuenta lo que el jurista Rubén Alberto Contreras Ortiz define para el término de contrato: “El negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y 44 Rojina Villegas, Rafael. “Op. Cit”. Pág. 321. Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 812 46 Papaño, Ricardo José y otros. “Op. Cit.”. Pág.9 45 26 libre de voluntades de dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en una causa licita produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, transmitir, o extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.”47 Asimismo el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del autor Osorio, indica: “…En una definición jurídica, se dice que hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Capitant lo define como acuerdo de voluntades entre dos o más personas, con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones, y también documento escrito destinado a probar una convención. Los contratos han de ser celebrados entre personas capaces y no han de referirse a cuestiones prohibidas o contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Los contratos lícitos obligan a las partes contratantes en iguales términos que la ley.” 48 Ahora bien, en virtud de las definiciones de contrato, y tal como arriba se relaciono, la prenda como contrato real sólo existe desde el momento en que se hace entrega de la cosa al acreedor, verbigracia de lo anterior, se toma como ejemplo el artículo 866 del Código Civil, Decreto Ley 106 al indicar que: “…La prenda de títulos al portador se hace por la mera tradición…” (La negrita es propia), entendiéndose tradición como la entrega a alguien de algo en este caso de los títulos al portador; es decir que la prenda como contrato, consolida la característica de real, pues existe una entrega de la cosa como tal, muchas veces ficticia como varios autores a lo largo de la doctrina refieren, como ejemplo el autor Rojina Villegas, que en su obra citada, refiere: “…Tradicionalmente el carácter real de la prenda se ha establecido en términos absolutos, exigiéndose una entrega material de la cosa, de tal manera que si ésta no se entregaba, no se llegaba a constituir el contrato, existiendo solo una promesa de prenda o antecontrato, para el caso de que el deudor o un tercero se obligaran a entregar la cosa al acreedor”.49 Continua manifestando el autor citado que: “El objeto de la desposesión está en hacer imposible que el deudor pueda, después de la constitución del bien en prenda, enajenarlo a otro sujeto 47 Contreras Ortíz, Rubén Alberto. “Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles. Parte General”. Guatemala. 2007. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar. Pág. 207. 48 Osorio Manuel. “Op. Cit.” Pág. 218. 49 Rojina Villegas, Rafael. “Op. Cit”. Pág. 325. 27 desprotegiendo así los derechos del acreedor, por lo que es necesario como una medida de publicidad, que la cosa sea puesta a disposición del acreedor prendario en condiciones tales, que terceros sean advertidos de que el deudor no puede disponer de la cosa para obtener otro crédito. En relación a la entrega, no es indispensable que se conceda al acreedor la posesión inmediata cuando el acreedor y deudor acuerdan una entrega jurídica y convienen en que el bien quede en poder de un tercero o del mismo deudor, ya que lo importante es evitar que el constituyente de la prenda haga uso de ella.”50 (La negrita es propia). 2. La Prenda es un derecho real: El autor Puig Peña hace la siguiente anotación al respecto: “la prenda puede ser definida teniendo en cuenta el acto jurídico (contrato) que la constituye o la situación jurídica (derecho) resultante de este acto. Aunque nuestro Código estudia la prenda en el primer aspecto, ya que la disciplina en el Libro dedicado a los contratos, sin embargo, la segunda faceta es la más trascendental y la que da un tono singular a esta institución.”51 (La negrita es propia). Con ésta introducción, se pretende señalar que si bien es cierto la prenda tiene como naturaleza jurídica el contrato, es la prenda como derecho la figura notable de estudio, puesto como lo establece la definición de parte de nuestra normativa civil vigente, en el artículo 880: “La prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación” (La negrita es propia). Se debe tomar en cuenta que el deudor que garantizara con un bien mueble la obligación acordada con el acreedor deberá tener la disposición del bien mueble como tal, es decir un derecho real de dominio, que por así convenir a los intereses del deudor, tal derecho sobre el bien mueble se dará como garantía, haciendo la traslación de un derecho real de dominio a un derecho real de garantía. Tal y como lo establece la autora Ingrid Alejandra Martínez Rodas, cuya obra ha sido de gran aporte al presente estudio, que cito al jurista Rojina Villegas: “En cambio, cuando se considera la prenda como un derecho real, se refiere a las potestades jurídicas que asisten al acreedor, en forma directa e inmediata sobre la cosa, para retenerla y poder exigir su venta y pagarse 50 51 “Ibid.” Pág. 609 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 811 28 preferentemente con el producto obtenido.”52 Importante hacer constar que anteriormente se han citado a diversos autores en relación a la prenda como un derecho real. 3. La prenda como el bien mueble dado en garantía: La prenda en el derecho guatemalteco fue reconocida en el Código Civil de 1877 como se relacionó anteriormente, y particular mención requiere este apartado pues, nuestra normativa civil para ese entonces daba a la prenda otra naturaleza jurídica aparte de ser un “derecho” o un “contrato”, y es que dicho cuerpo legal relacionaba de forma expresa que de igual se le denominaba prenda a la misma cosa mueble que se dio como garantía para el cumplimiento de una obligación. En Guatemala, la figura de la prenda, es utilizada mayormente como un derecho real de garantía por medio del cual a través de un bien mueble, se garantiza el cumplimiento de una obligación, así lo establece nuestra legislación en su artículo 880 del Código Civil, Decreto Ley 106, al indicar que “la prenda es un derecho real”. 2.4 BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE CONSTITUIR PRENDA Tal y como se ha establecido en el presente estudio, el derecho real de garantía de la prenda, recae únicamente sobre bienes muebles, así lo indica la autora que fuere ya citada, Buendía Grigoriu, que: “La noción de bienes muebles comprende las cosas corporales muebles y los derechos de créditos muebles”53. (La negrita es propia). Asimismo los autores Papaño, Kiper y otros, señalan dos tipos de prenda, una prenda fija y una prenda flotante, de la primera refieren que se puede constituir: “…sobre todos los bienes muebles o semovientes y los frutos, aunque estén pendientes o se hallen en pie…”54 (La negrita es propia); 52 Martínez Rodas, Ingrid Alejandra. “Las garantías mixtas y su función en el acceso al crédito para la pequeña y mediana empresa”, Guatemala. 2003. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Pág. 38 53 Buendía Grigoriu, Laura. “Op. Cit”. Pág. 7. 54 Papaño, Ricardo José y otros. “Op. Cit.”. Pág. 1 29 mientras la segunda, refieren que: “…sobre mercaderías y materias primas en general pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial…”55. En ese orden de ideas, de acuerdo a nuestra normativa legal vigente, se considera bienes muebles, los descritos en el artículo 451 del Código Civil, Decreto Ley 106, los cuales son: “Artículo 451. Bienes muebles Son bienes muebles: 1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados; 2º. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal; 3º. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; 4º. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas, aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes; 5º. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales, y 6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial.” Por otro lado, otras normativas legales que se encuentran vigentes reputan otras cosas como bienes muebles, por ejemplo en el Código de Comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala, se indican entre otros los siguientes: Articulo 4. Cosas mercantiles. Son cosas mercantiles: 1º Los títulos de crédito. 55 “Ibid.” Pág. 2 30 2º La empresa mercantil y sus elementos. 3º Las patentes de invención y de modelo, las marcas, los nombres, los avisos y anuncios comerciales. Articulo 99. Títulos de Acciones. Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima estarán representadas por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio. A los títulos de las acciones, en lo que sea conducente, se aplicarán las disposiciones de los títulos de crédito. (La negrita es propia). “Artículo 385. Títulos de Crédito. Son títulos de crédito los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia es imposible independientemente del título. Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes muebles.” (La negrita es propia). “Artículo 655. Empresa mercantil. Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada como un bien mueble.” (La negrita es propia). Asimismo en la Ley de Propiedad Industrial, Decreto 57-2000 del Congreso de la República de Guatemala, también reputan como muebles los derechos de propiedad industrial, tal es el caso de: “Artículo 17. Adquisición del derecho. Las marcas tienen la calidad de bienes muebles, la propiedad de las mismas se adquiere por su registro de conformidad con esta ley y se prueba con el certificado extendido por el Registro.” De acuerdo al jurista Puig Peña, los bienes sobre los cuales recae la prenda se consideran el “elemento real” de la institución jurídica, y refiere expresamente que: “…estas cosas muebles objetos del derecho de prenda pueden ser de las más diversas especies; así, cabe que aquel derecho se constituya tanto sobre las cosas consumibles y fungibles como las no consumibles y no fungibles y también sobre los bienes muebles corporales como los incorporales, créditos 31 ordinarios, pólizas de seguros, acciones de Sociedad, letras de cambio, patentes, etc.”56 Por lo anterior, es menester acotar el término de bien mueble, ya que éste se considera el elemento real de la prenda. El Compendio de Documentación Registral, emanada del Registro General de la Propiedad, en su guía número 12, cita a los autores Papaño, Kiper y otros para hacer constar lo referido a bien mueble, lo cual me permito transcribir: “Bienes muebles: Por su naturaleza son muebles las cosas que puedan ser transportadas de un lugar a otro por sí mismas o por una fuera externa. Las cosas registrables son aquellas que por su importancia económica y por ser individualizables…cuentan con un régimen legal especial, que en cierta medida las asemeja a los inmuebles. Obvio que se les denomina “registrables”, por cuanto su adquisición o transmisión está vinculada con la inscripción en registros especiales”57 (La negrita es propia). Como más adelante se expondrá, la constitución de la prenda conlleva el desarrollo de: (i) elementos personales, (ii) elementos reales y (iii) elementos formales; el segundo de los elementos señalados posee la directa relación con el tema que nos acata, ya que el elemento real para la constitución de la prenda, se contrae y se subyace a las cosas que pueden ser objeto de la constitución del derecho real de prenda, y tal como lo señala el jurista Puig Peña debe reunir los siguientes caracteres: “1. Ha de tratarse de bienes muebles; 2. La cosa, ha de estar en el comercio de los hombres y 3. La prenda solamente puede consistir en objetos individualizados…” 58 (La negrita es propia). En reiteradas definiciones acá citadas llama la atención que refiere que la prenda recae sobre aquellos bienes muebles que tengan la característica de ser objetos individualizados y que por ende sean plenamente identificables. 56 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 816. Registro General de la Propiedad. “Guía No. 12 Inscripción de Bienes Muebles Identificables y unidades Económicas” “Compendio de Documentación Registral” Guatemala. 2004. 58 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 816. 57 32 Para que exista la característica de la plena identificación de los bienes muebles que son objeto de la garantía, la figura de la “Unidad Económica” merece atención especial ya que ésta se entiende, de acuerdo al Compendio Registral ya citado como: “Conjunto de Cosas. Cuando de éstos se habla, se ésta haciendo referencia a las universalidades. Una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo. Si es por la intención del propietario es universitas facti; si por el derecho, unniversita iuris”59. 2.5 CONSTITUCIÓN Como se mencionara en el presente estudio, la constitución de la prenda conlleva que subsistan ciertos elementos necesarios para que la prenda nazca a la vida jurídica, éstos son: (i) elementos personales, (ii) elementos reales y (iii) elementos formales (i) Elementos Personales Para que exista la prenda, es necesario que las personas que la constituyen sean: el acreedor pignoraticio y el deudor de la obligación, asimismo el depositario y el tercero que puede dar en garantía el bien mueble. Dichos papeles se han desarrollado en el presente estudio, y de ahí puede resumirse que la primera persona es aquella a quien se le garantiza el cumplimiento de una obligación a través de la constitución de un derecho real de la prenda, mientras que la segunda persona, es aquella que adquiere para sí una obligación y que para garantizar dicho cumplimiento constituye un derecho real de garantía sobre un bien mueble que sea de su propiedad. El segundo adquiere para sí una obligación garantizándola con un bien de su propiedad o con un bien propiedad de un tercero. Claro está, que las personas que intervienen en la constitución de la prenda, deben de gozar de la capacidad que señala nuestra legislación y para la segunda persona, se debe de agregar 59 Registro General de la Propiedad. “Op. Cit.” 33 la libre y legitima disposición sobre el bien mueble con el que se garantiza la obligación. Otra persona que puede intervenir en la constitución de la prenda y forma parte de los elementos personales de la misma, es la figura del “depositario”, que de acuerdo a nuestra legislación puede ser recaída en cualquiera de los arriba relacionados o bien en un tercero. Dicha figura se encuentra regulada en el artículo 885 del Código Civil, el cual indica: “Los bienes pignorados, al constituirse la garantía, deberán ser depositados en el acreedor o en un tercero designado por las partes, o bien en el propio deudor si el acreedor consiente en ello. La persona que reciba la prenda tiene las obligaciones y derechos de los depositarios”. Las obligaciones y derechos de los depositarios se encuentran reguladas en el contrato de depósito, el cual se encuentra regulado en la normativa señalada de los artículos 1974 al 1999. (ii) Elementos Reales Tal y como se estableció con anterioridad, el elemento real de la prenda ha de ser que la constitución de la misma recae sobre un bien mueble, que dicho bien se encuentre en el comercio de los hombres y que se encuentre plenamente individualizado. Muchos bienes muebles, por su característica no son susceptibles de individualización e identificación plena, razón por la cual muchas veces las personas no pueden adquirir obligaciones con un acreedor garantizado o pignoraticio, puesto que el bien mueble con el que se pretende garantizar la obligación no robustece de dichas características; verbigracia de lo anterior, que muchas personas no tienen acceso al crédito y ahí uno de los comentarios que Federico Puig Peña realiza acerca de la institución de la prenda, al llamarla obsoleta como anteriormente se citó; pues la evolución del comercio conlleva la necesidad de que los comerciantes, en este caso, busquen maneras y soluciones eficaces y prontas a sus problemas de acceso al crédito. 34 Una de éstas, lo constituye la creación e identificación de la “Unidad Económica” con lo cual, la universalidad de bienes muebles constituidos en una unidad, facilita a muchos al crédito al poder garantizar sus obligaciones con la universalidad de bienes muebles; sin embargo se debe tomar en cuenta, que no todos poseen la capacidad y el dominio de varios bienes muebles y constituir la Unidad Económica, lo que implica la búsqueda de otras soluciones para que la economía de la pequeña y mediana empresa pueda subsistir y ser una base de la economía nacional. (iii) Elementos Formales Los elementos formales de la constitución de la prenda, los señala el jurista Puig Peña, quien indica que: “En cuanto a los elementos formales, el Código exige, para que la prenda quede válidamente constituida y sea eficaz contra los terceros, las dos circunstancias siguientes: entrega de la cosa al acreedor pignoraticio y constancia por documento público de la fecha cierta en que se constituye la relación prendaria.”60 Tomando en cuenta, que el jurista citado toma como base el Código Civil Mexicano, el análisis comparativo con nuestra legislación permite asegurar que de igual forma, los elementos formales para la constitución de la prenda son los anteriormente señalados, ya que en nuestro Código Civil, Decreto Ley 106, al hacer relación de la figura del depositario, implica la necesidad de la entrega de la cosa, en ese orden de ideas, me permito citar al jurista Ernesto Vitteri, que a su vez cita al jurista Sánchez Medal para definir el contrato de depósito: “…un contrato por el que el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa mueble o inmueble que aquél lo confía y a guardarla para restituirla individualmente cuando lo pida el depositante”61 (La negrita es propia). El recibir la cosa, lleva implícito la entrega del mismo, y que el citado autor señala como un elemento real del contrato de depósito al indicar que: “El concepto del artículo 1974 del Código Civil, nos señala con claridad que para 60 Puig Peña, Federico. “Op. Cit.”. Pág. 816. Vitteri, Ernesto. “Los Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco (Parte Especial)”. Guatemala.1992. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar. Pág. 391. 61 35 que se perfeccione el contrato de depósito es necesario que una persona haya recibido de otra una cosas para su custodia…no es que la entrega de la cosa substituya al consentimiento de las partes, sino que es un complemento necesario de éste, para que el contrato exista y adquiera vigencia”62. El artículo 886 del Código Civil, en su parte conducente hace referencia a: “…La prenda de títulos al portador se hace por la mera tradición de éstos, describiéndolos en el contrato respectivo, y el deudor recibirá un resguardo para su propia garantía” (La negrita es propia), entendiendo la tradición como la entrega a alguien de algo. Por otro lado, como elemento formal de la prenda se consideran las formalidades y requisitos que deben de cumplirse para que la garantía constituida a favor del acreedor se tenga como bien hecha. En ese orden de ideas, el artículo 884 del Código Civil, expresamente señala que: Artículo 884. Formalidades para la constitución de la prenda. La prenda debe constar en escritura pública o documento privado, haciéndose constar la especie y naturaleza de los bienes dados en prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios, y demás datos indispensables para su identificación; nombre del depositario y especificación de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes pignorados. La aceptación del acreedor y del depositario deberá ser expresa.” (La negrita es propia). Del artículo anterior, se desprenden las siguientes características que es necesario se realicen los comentarios de merito: De la Escritura Pública Es notable que el legislador plasmara que la constitución de la prenda se documentara a través de un medio escrito, en este caso en “escritura pública” o “documento privado”, por lo anterior, el jurista Nery Roberto Muñoz, define la escritura pública como tal, indicando que: “Podemos concluir diciendo, que es la autorizada por Notario en el protocolo a su cargo, a requerimiento de parte, 62 “Ibid.” Pág. 393 36 en la que se hacen constar negocios jurídicos y declaraciones de voluntad, obligándose sus otorgantes en los términos pactados”63. Con la formalidad que la constitución de la prenda debe estar en escritura pública, de ahí se desprenden ciertos requisitos mínimos que deben ser considerados para la constitución de la misma, es el caso de lo estipulado en los artículos 29 y 31 del Código de Notariado. Con los requisitos anteriores se denota la formalidad y solemnidad que las escrituras públicas poseen para plasmar en ellas las declaraciones de voluntad de las partes para el acuerdo de un negocio jurídico. Razón por la cual, el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil le da el valor probatorio de autenticidad a los documentos autorizados por Notario. Aunado a lo anterior, el artículo 1125, del Código Civil, Decreto Ley 106, establece que: “Articulo 1125.: En el Registro se inscribirán: …10. La prenda común, la prenda agraria, ganadera, industrial o comercial;” De la Individualidad de los Bienes Muebles Es entendido que uno de los elementos formales de la prenda, consiste en que ésta se encuentre documentada, por lo cual es menester hacer referencia a la característica de “individualidad” que los bienes muebles deben de contener para que sean sujetos de garantía para el cumplimiento de una obligación. Toda vez que los bienes muebles sobre los cuales se constituye un derecho real de garantía como la prenda, éste debe de estar plenamente identificado, para dar así seguridad y certeza jurídica a la operación a favor del acreedor pignoraticio; verbigracia de lo anterior, la constitución de la Unidad Económica, en la cual se logra individualizar de una manera cierta una universalidad de 63 Muñoz, Nery Roberto. “El Instrumento Público y el Documento Notarial”. Guatemala. Infoconsult Editores. 2003. 8ava Edición. Pág. 18. 37 bienes muebles, que por su característica no es posible que cada uno pueda constituir un bien mueble sujeto a prenda. De esa suerte, en el Compendio de Derecho Registral anteriormente citado, la Guía de Calificación número 12, indica los requisitos que deben de contener las escrituras públicas u otros documentos que tienen como objeto la inscripción de bienes muebles identificables y unidades económicas, las cuales me permito indicar: I. “En relación con la primera inscripción de dominio de bienes muebles identificables y unidades económicas es título suficiente para originar inscripción registral cualquiera de los documentos siguientes: i. Factura cancelada de compraventa, en original; o ii. Testimonio o copia legalizada de la escritura pública donde conste: i. La declaración jurada del interesado, relativa a que el respectivo bien no se encuentra inscrito con anterioridad, así como la advertencia del notario respecto al delito de perjurio; la declaración puede efectuarse en el mismo instrumento donde se disponga o grave el bien. ii. Descripción completa, es decir, serie, modelo, marca, chasis, motor, tipo, o cualquier otro dato facilite su diferenciación con los demás bienes del mismo género o especie iii. Valor estimado. iv. Nombre de la persona de quien se adquirió v. Los gravámenes que pesen sobre el bien. En las unidades económicas la descripción y el valor estimado global e individualizado de los bienes que las conforman podrán sustituirse por inventario protocolizado en el propio instrumento público II. La tarjeta de circulación o de solvencia aduanal, la póliza de importación ni el certificado de propiedad de vehículos extendido por la Superintendencia de Administración Tributaria, SAT, no constituyen títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad 38 III. En el caso de que el interesado haya fabricado un bien, bastará con que así lo indique, lo describa, estime su valor y señale los gravámenes que pesen sobre el mismo; deberá declarar bajo juramento que no ha sido inscrito con anterioridad en el Registro de la Propiedad. IV. Para la inscripción de un bien mueble mediante factura y el sucesivo registro de la disposición o gravamen del mismo deberá presentarse cada documento en su orden y con diferente fólder o carátula, advirtiéndose al encargado de la ventanilla del Registro que se trata de documentos relacionados entre sí. V. El registro de bienes muebles puede modificarse o cancelarse cumpliendo con similares requisitos a los establecidos para su inscripción; VI. La modificación de la inscripción de la unidad económica deberá hacerse con declaración jurada del propietario en la que indique expresamente la causa o razón de la modificación o cancelación, bien por destrucción total o parcial de los bienes que los hacen inservibles o por la exclusión de bienes que han quedado obsoletos. Igualmente, debe hacerse declaración jurada para la integración de nuevos bienes incorporados a la unidad o inclusión de otro u otros para sustituir los que haya sido excluidos.”64 Con lo anterior, se denotan los requisitos que aunado a las formalidades para el otorgamiento de una escritura pública u otros documentos, para el caso de la inscripción de bienes muebles identificables y unidades económicas, deben de ser tomadas en cuenta. El resultado de la inscripción de los anteriores, facilita al deudor poder otorgar dichos bienes muebles como constitutivos de un derecho real de garantía a favor del acreedor pignoraticio o garantizado. Del Saneamiento y Aceptación El artículo 890 del Código Civil, Decreto Ley 106 indica expresamente que: “Artículo 890. Saneamiento. El deudor está obligado al saneamiento de la 64 Registro General de la Propiedad. “Op. Cit.” 39 cosa dada en prenda, pero si se tratare de créditos u otros valores, únicamente responderá de su existencia y legitimidad en el momento de la pignoración.” (La negrita es propia). Ahora bien, el Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República de Guatemala, en su artículo 30 la responsabilidad acerca de la declaración sobre gravámenes: “Artículo 30. En todo acto o contrato el otorgante que se obligue hará constar, de manera expresa, si sobre los bienes que motivan el acto o contrato, existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan afectar los derechos del otro otorgante; y el notario les advertirá las responsabilidades en que incurran si así no lo hicieren.” (La negrita es propia). Es decir, que en virtud del objeto y finalidad de la prenda, es necesario que el deudor responda en el caso que sobre los bienes dados en garantía existan anotaciones, gravámenes o limitaciones y que puedan afectar a la otra parte. Y es que, el saneamiento es aquella indemnización que realiza la persona que dispone de los bienes, en este caso el deudor, en la que si existiesen vicios ocultos, el deudor responderá ante tal extremo. Por lo anterior, el saneamiento tendrá lugar por evicción en el caso exista una privación del derecho que posee el adquirente por sentencia judicial firme anterior a la enajenación, así lo indica el artículo 1548 del Código Civil, Decreto Ley 106: “Artículo 1548. Tendrá lugar la evicción cuando se prive al adquirente, por sentencia firme en virtud de un derecho anterior a la enajenación, de todo o parte de la cosa adquirida.” O bien, como lo indica el artículo 1559 del mismo cuerpo legal citado, el saneamiento por vicios ocultos podrá ser: “Artículo 1559. El enajenante está obligado al saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa enajenada que la hagan impropia o inútil para uso a que se la destina, o que disminuya este uso de tal modo que, de haberlos conocido el adquirente, no hubiera aceptado la cosa o el precio convenido.” Importante la anotación que realiza el jurista Sigüenza Sigüenza, al referir lo que la Exposición de Motivos del Código Civil indica acerca del saneamiento: “En cuanto al saneamiento de la cosa dada en prenda cuanto ésta consista en 40 un crédito u otros valores el deudor no queda obligado a responder de la solvencia del que se obligó sino sólo de la existencia y legitimidad del crédito” La responsabilidad del notario de advertir a la persona que se encuentra disponiendo del bien mueble para que éste sea pignorado está íntimamente relacionado con el saneamiento, pues el artículo 1543 del cuerpo legal señalado en el párrafo precedente indica que: “Artículo 1543. El enajenante está sujeto al saneamiento por evicción o por vicios ocultos, en todo contrato oneroso en que se transfiere la propiedad, la posesión, el uso, goce o disfrute de una cosa.” Teniendo en cuenta las características anteriores, la aceptación de la constitución de la prenda por ende debe ser expresa y así lo indica el artículo 884, del Código Civil que ya fuere transcrito. En ese orden de ideas, el Compendio de Derecho Registral citado, en su Guía de Calificación Registral número 07 expresa lo siguiente: “I. Consideraciones Generales: i. Para que el Registro inscriba prendas o hipotecas, el documento respectivo deberá indicar las condiciones a que estén sujetos los créditos, el importe de la obligación garantizada y el plazo de la obligación en forma expresa, indicando en su caso fecha de inicio o terminación del mismo. a. La aceptación de la prenda y la hipoteca deber de manera expresa en el documento en que se constituye la obligación y la garantía. Si se hubiere omitido, se podrá hacer en acto separado en el que será necesaria únicamente la comparecencia del acreedor…” 2.6 EJECUCIÓN De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, el término “Ejecución”, refiere: “…Der. Procedimiento judicial con embargo y venta de 41 bienes para pago de deudas.”65 Nuestra legislación regula la ejecución de un contrato o de un crédito prendario, en el artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107, el cual indica que: “Artículo 294. Procedencia de la ejecución en vía de apremio. Procede la ejecución en vía de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes títulos, siempre que traigan aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero, líquida y exigible: 1º. Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 2º. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casación. 3º. Créditos hipotecarios. 4º. Bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones. 5º. Créditos prendarios. 6º. Transacción celebrada en escritura pública. 7º. Convenio celebrado en el juicio.” (La negrita es propia) El autor Mario Aguirre Godoy, indica que el concepto de la ejecución de la vía de apremio “se reguló por primera vez en el Código Procesal la vía de apremio, con el propósito de que se acudiera directamente a la realización de los bienes del deudor, si la ejecución se basa en títulos a los cuales se les atribuye eficacia jurídica privilegiada.”66 Es decir, que el crédito prendario como tal, es considerado el título ejecutivo eficaz para solicitar en la vía judicial la ejecución de la garantía sobre un bien mueble, y a todas luces dicho título deberá traer aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible. El crédito prendario se considera un título con fuerza ejecutoria, lo que implica que no haya un proceso de conocimiento de parte del Juzgado que está a cargo del asunto, como lo es en el caso de un Juicio Ejecutivo, extremo que lo indica Eduardo Couture, citado por Aguirre Godoy al indicar que: “Pero-nos dice Couture-si por el contrario, el acreedor no dispone de título ejecutorio, sino de título ejecutivo, un nuevo proceso de conocimiento interfiere dentro del ejecutivo...”67 65 “Ejecución”. Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. España. 1994. 21era Edición. Pág. 480 66 Aguirre Godoy, Mario. “Derecho Procesal Civil”. Tomo II Volumen I. Guatemala. Centro Editorial Vile. 2007. Pág. 179. 67 “Ibíd.” Pág. 181. 42 Ahora bien, es importante hacer mención que a diferencia de la hipoteca, la constitución de la prenda da la facultad de que el deudor quede obligado a garantizar el “saldo insoluto”, y así lo indica el artículo 881 del Código Civil, al indicar en su parte conducente: “…sin que el deudor quede obligado personalmente, salvo pacto expreso” CAPÍTULO 3 DE LA GARANTÍA MOBILIARIA ANTECEDENTES Los Estados han estado en constante evolución económica, social y culturalmente entre otras. La evolución económica ha conllevado el planteamiento de nuevos retos y el afrontar situaciones que a lo largo del tiempo han venido ocurriendo. Guatemala, no ha sido la excepción, y ha tenido que afrontar nuevos retos con el objetivo de equiparar el comercio nacional. Las diversas relaciones entre Estados y la apertura a los mercados internacionales han hecho que los distintos gobiernos implementen políticas monetarias y económicas acordes a las necesidades de los guatemaltecos. Dichas políticas conllevan la necesidad de promulgar leyes en materia bancaria y económica acordes a la realidad. El economista José Molina Calderón, divide en distintas épocas la legislación bancaria: “cuatro épocas, de larga duración: 1877-1926, en la que operaron los bancos por concesión gubernamental; 1926-1946, cuando hubo legislación general, por medio de la Ley de Instituciones de Crédito; 1946-2002, en la que estuvo vigente con modificaciones La Ley de Bancos originada en el cambio de gobierno causado por la Revolución de Octubre de 1944; y finalmente la Ley de Bancos de 2002.” 68 68 Molina Calderón, José. “Guatemala: Un Siglo y Seis Lustros de Banca, Bancos y Banqueros (18772007”. Guatemala. Editores Autores. 2007. Pág. 10. 43 Ésta última etapa citada por el autor Molina Calderón, tiene su fundamento en la Resolución de la Junta Monetaria 235-2000. La Junta Monetaria, en virtud de las funciones que la Constitución Política de la República de Guatemala, le otorga en el artículo 133, determino las políticas monetarias, cambiarias y crediticias del país; innovando de esta manera con la creación de instrumentos legales acordes a la realidad de país de ese momento. Con la resolución de la Junta Monetaria mencionada con anterioridad, se aprobó la base del programa de fortalecimiento del sistema monetario nacional, cuyo eje principal fue la implementación de un paquete de instrumentos legales que buscaron como objetivo la actualización del sistema que se encontraba vigente. Dentro de los instrumentos legales que fueron aprobados en virtud de lo anterior son el Decreto 16-2002 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene la “Ley Orgánica del Banco de Guatemala”; el Decreto 17-2002 del Congreso de la República de Guatemala que contiene la “Ley Monetaria”; el Decreto 18- 2002 del Congreso de la República de Guatemala que contiene la “Ley de Supervisión Financiera”; el Decreto 19-2002 del Congreso de la República de Guatemala que contiene la “Ley de Bancos y Grupos Financieros”; y el Decreto 94-2000 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene la “Ley de Libre Negociación de Divisas”, entre otras. Los instrumentos legales anteriormente citados robustecieron de seguridad y certeza a la banca nacional permitiendo tener un marco legal de aplicación. Sin embargo y en virtud de la globalización, Guatemala no era ajena a las crisis financieras y económicas mundiales de países de primer orden. Así lo establecen los autores Ramírez y Figueroa, quienes en su obra ya citada, indican que: “A finales del 2007, los mercados de valores de los Estados Unidos de Norteamérica, comenzaron una precipitada caída, que en poco tiempo se extendió a todo el mundo. En distintos países ocurrieron pérdidas de 44 los bancos de inversión, y tanto el Banco Federal de los Estados Unidos como el Banco Central Europeo, trataron de reformar los mercados con dinero, inyectando fondos considerables a los bancos y tomando otras medidas de política monetaria; sin embargo, estas ayudas y medidas, no resolvieron la crisis de liquides (falta de dinero disponible para los bancos)”69 (La negrita es propia). La falta de disponibilidad de capital de parte de los bancos entre ellos y hacia sus clientes, conllevaba la amenaza de una recesión económica que tendría como resultado a corto plazo un alce al costo de la vida. Si bien es cierto, esta crisis no afecto tanto a nuestro país si tuvo los efectos que los autores anteriormente citados ilustran de mejor forma: “Aunque en nuestro país, los efectos de la crisis financiera han afectado en menor grado que a otros países del continente, son precisamente las pequeñas y medianas empresas las que sufren la contratación del crédito y la baja en el consumo, trayendo como consecuencia, la debilitación de las mismas.”70 La creación de las Garantías Mobiliarias surgen en medio de una crisis financiera y económica mundial, como un medio para superar la contratación del crédito y un impulse a las economías nacionales a través de uno de los grandes actores de la misma, los pequeños y medianos empresarios. El autor Daniel Ramírez, señala que “al iniciar el año 2002, el sistema bancario nacional, contaba con más de 30 instituciones Bancarias…de conformidad con Publicación de la Superintendencia de Bancos, correspondiente al mes de octubre del año dos mil nueve, además de otras entidades financieras, de seguros y de crédito, en nuestro país operan bajo su vigilancia, 18 instituciones bancarias nacionales, 15 sociedades financieras, una casa de cambio, 8 entidades fuera de plaza, 12 casa de bolsa.”71 69 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 3 “Ibíd.” Pág. 4 71 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo. “Derecho Bancario y Bursátil”. Guatemala. 2009. Pág. 15. 70 45 Con lo anterior, se quiere hacer constar que la Banca juega un papel preponderante en las Garantías Mobiliarias, pues dentro del paquete de leyes que se buscaban aprobar en virtud de la Resolución de la Junta Monetaria 2352000, fue la Ley de Garantías Mobiliarias, la cual tal y como lo indica la Exposición de Motivos de la Iniciativa de Ley que realizaré la Comisión respectiva del Congreso de la República de Guatemala: “…la Ley de Garantías Mobiliarias, busca apoyar el financiamiento para la pequeña y mediana empresa en Guatemala, sector que a la fecha cuenta con insuficientes instrumentos para acceder al crédito bancario debido, principalmente a una inadecuada infraestructura jurídica que lo respalde.”72 En nuestro país, un factor importante en la economía son las “pequeñas y medianas empresas”, pues han sido generadoras de empleo. El acceso al crédito a las pequeñas y medianas empresas conlleva la capacidad de poder optar por parte de éstas de material de producción a bajo costo, de manera rápida y eficiente; teniendo como resultado el crecimiento económico del país, pues estimulan el consumo interno y aumentan el ingreso de tributos. El acceso al crédito de sector económico del país los pone en igualdad de competitividad resto a otros países, logrando que se logren mejores precios en el mercado, tomando en cuenta los diferentes Tratados de Libre Comercio que ha suscrito el país. Así lo indica la Comisión de Economía y Comercio Exterior, en su dictamen citado, al referir que: “De tal cuenta, el Ministerio de Economía conjuntamente con otros agentes financieros del país, tales como el Banco de Guatemala y la Superintendencia de Bancos, iniciaron un proceso de consulta para formular un proyecto de ley que respondiera a las tendencias mundiales y que permitiera a los pequeños empresarios ser más competitivos de cara a la apertura comercial que a la fecha vive Guatemala...”73 72 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Dictamen 042007 de la Iniciativa 3588 Ley de Garantías Mobiliarias”. Guatemala. 2007. Pág. 1. 73 “Loc. Cit.” 46 Los autores Ramírez y Figueroa, en su obra citada, ponen un ejemplo de la necesidad del acceso al crédito de este sector, al indicar que: “En nuestro país, la mayoría de pequeños y medianos empresarios, son propietarios de bienes inmuebles en forma limitada, y regularmente, operan en establecimientos que toman en alquiler o arrendamiento, sin embargo, cuentan con bienes muebles materiales e inmateriales, sobre los cuales la posesión y el control, pero estos no son aceptados como garantía para los 74 prestamistas privados.” (La negrita es propia). El no poder garantizar un crédito con un derecho real de garantía distinto al de la hipoteca, pues la prenda recae sobre bienes muebles plenamente identificables, da como consecuencia la limitación que los pequeños y medianos empresarios afrontaban. Así lo indica la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala: “El acceso al crédito por medio de garantías distintas a la hipoteca, implica para este sector un aumento de su capital de trabajo, lo que debiera traducirse en una producción más eficiente a fin de reducir sus costos de producción, con ello se incrementará su capacidad productiva. En este sentido, es importante mencionar que existen numerosos estudios que afirman la relación que existe entre el acceso al crédito y la reducción de la pobreza.”75 (La negrita es propia). Con lo anterior, podemos indicar que una de las herramientas necesarias en nuestro país es la adecuada legislación que permita el acceso al crédito a un sector económico que compite en desigualdad, pues Guatemala ha firmado y ratificado diversos Tratados de Libre Comercio, ha si lo indica los autores anteriormente citados al indicar: “Nuestra legislación, por años no había desarrollado una normativa que facilitara proponer como garantías estos bienes, y como consecuencia los pequeños y medianos empresarios habían visto legalmente limitada la posibilidad de obtener financiamiento de fuentes nacionales en condiciones favorables.”76 74 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 8-9. Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 3 76 “Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 9 75 47 En Guatemala, actualmente existe un procedimiento para que los empresarios sean sujetos de crédito. Dicho procedimiento consiste en una serie de pasos ordenados que preceptúa el Reglamento de Asistencia Financiera del Vice ministerio de la MIPYMES, emitido por el Consejo Nacional para el Fomento de la Micro Empresa y Pequeña Empresa que establece los requisitos para poder beneficiarse de dicho programa. Lo que la Ley de Garantías Mobiliarias junto con el Registro de Garantías Mobiliarias, son consideradas herramientas de fortalecimiento de dicho programa. A lo largo de estos últimos años, las leyes de Garantías Mobiliarias a nivel mundial, han sido una de las prioridades de las agendas de organizaciones internacionales tales como la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI por sus siglas en inglés) y la Organización de Estados Americanos (OEA). De acuerdo a la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, el anteproyecto de ley de Guatemala, incorpora todos los principios formulados por la guía legislativa recomendada por las instituciones internacionales arriba relacionadas. La Organización de Estados Americanos, en el área de Derecho Internacional Privado, está elaborando los formularios estándar que debieron ser adoptados por los Estados, en los Registros Electrónicos de Garantías Mobiliarias. Internacionalmente, se volvió una necesidad que los países que tradicionalmente son exportadores, tal es el caso de nuestro país, contaran con legislación que pudiera dar igualdad de condiciones al comercio, por ejemplo, en la Reunión Anual de Gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo levada a cabo en Guatemala, la gerente legal del Banco Interamericano de Desarrollo-BID- manifestó la importancia que tiene una normativa certera en materia de garantías reales sobre todo para acreedores mundiales. 48 El Registro de Garantías Mobiliarias, en su Boletín Informativo, hace la interrogante siguiente: “¿En qué favorece el Registro de Garantías Mobiliarias a las Mipymes? Fomenta el uso de garantías mobiliarias de diversa índole para garantizar adecuadamente las obligaciones crediticias que contraigan las diferentes personas individuales o jurídicas en el país, principalmente de aquellos sectores, que como los micro, pequeños y medianos empresarios, tradicionalmente no han calificado como sujetos de crédito.”77 La Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, indica que dentro de las justificaciones de la creación de las Ley de Garantías Mobiliarias, se encuentran: “La ley de Garantías Mobiliarias busca ser un instrumento a efecto que se puedan constituir, registrar, publicitar y ejecutar las garantías reales que comprende, dentro de un marco jurídico de seguridad tanto para el acreedor como para el deudor. Es por eso que incluye dentro de su articulado la creación de un Registro de Garantías Mobiliarias, que debe ser automatizado, sencillo, cuya calificación sea mínima, a efecto que los costos de operación sean bajos y así lograr que el pequeño y mediano empresario puedan inscribir sus garantías y hacerlas oponibles a tercero, tanto a nivel nacional como eventualmente regional e incluso internacional. Con esta ley, se pretende simplificar los procedimientos para la constitución, prórroga, publicidad, extinción y ejecución de garantías mobiliarias y, por lo tanto ampliar la gama de bienes muebles que pueden ser objeto de éstas.”78 Aunado a lo anterior, debe de tomarse en cuenta que dentro de las consideraciones legales que realizo la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, se encuentran: “Según diversos estudios, las normas relativas a las garantías mobiliarias en Guatemala, se hallan dispersas: el Código Civil regula la prenda común (Capítulo III, artículos 880-903; y las prendas agrarias, ganadera e industrial (Capítulo IV, artículo 904-916); el Código de Comercio regula la tenencia de certificados de depósitos y bonos de prenda por Almacenes Generales de 77 78 Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo # 1 Año 2012” Guatemala. Febrero, 2012. Pág. 2 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 4 49 Depósito (artículos 584-588); de cartas de porte y conocimiento de embarque (artículos 588-590); facturas cambiarias (artículos 591-604), cédulas hipotecarias (605-606), vales (artículo 607), bonos hipotecarios (artículo 608), certificados fiduciarios (artículos 613-614), crédito con garantía (artículo 738), fideicomiso de garantía (artículo 791), y préstamos sobre póliza (artículo 1015). Además, existen disposiciones relativas a las garantías mobiliarias en leyes especiales como la Ley de Almacenes Generales de Depósito y la Ley de Bancos y Grupos Financieros”.79 3.1 DEFINICIÓN La definición de las Garantías Mobiliarias, va de la mano con la finalidad y el objeto de las mismas, ya que a lo largo del presente estudio, se ha hecho relación a “los derechos reales de garantía”. Con la vigencia de las Garantías Mobiliarias, se introduce a nuestro sistema jurídico, un derecho real de garantía moderno. Previo a indicar conceptos y definiciones, es menester hacer referencia al vocablo “Mobiliarias”, que de acuerdo a la autora Silvia María Morales González: “El término mobiliaria es un derivado de la palabra mueble, la cual viene del latín mobilis que significa "móvil". Es decir las pertenencias que se pueden trasladar (muebles, maquinaria, herramientas, etc.) La palabra "móvil" también viene de mobilis, y éste del indoeuropeo. De ahí también las palabras "mover", "movimiento", "motor", etc.”80 Ahora bien, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, el concepto de las Garantías Mobiliarias es: “Artículo 3. Concepto de garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria es el derecho real de garantía constituido por el deudor garante a favor del 79 “Ibíd.” Pág. 16. Morales González, Silvia María. “Análisis Jurídico de la Ley de Garantías Mobiliarias”. Guatemala. 2011. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar, Sede Quetzaltenango. Pág. 15 80 50 acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que le otorga al acreedor garantizado para la posesión y ejecución de los bienes muebles dados en garantía. La garantía mobiliaria se constituye en la forma que establece esta ley: a) Sobre bienes muebles corporales, incorporales o derivados; b) Sobre bienes inmuebles por incorporación o destino; o, c) Sobre los derechos que recaen en los mismos. El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros del acreedor, el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.” (La negrita es propia). Para el autor Diez-Picazo, las garantías mobiliarias, consisten en: “El derecho real de garantía por el cual un deudor asegura el cumplimiento de una obligación, mediante la entrega de un bien mueble al acreedor u otra persona autorizada, pudiendo realizarse con o sin desplazamiento del bien.” 81 En la República de Perú, con la Ley 28677 “Ley de la Garantía Mobiliaria”, se modifico total y de forma expresa el Código Civil, y con ello derogó todo el capítulo de la Prenda; y de acuerdo a dicha normativa, la definición de las Garantías Mobiliarias es: “La afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación”. Asimismo la autora Morales González, quien fuera citada con anterioridad, indica que las Garantías Mobiliarias, “son derechos reales, que consisten en la 81 Diez-Picazo, Luis. “Fundamentos del Derecho Patrimonial”. España. Editorial SL. LU. 2da Edición 2002. Pág. 114 51 preferencia que les otorga al acreedor garantizado para la posesión y ejecución de los bienes muebles dados en garantía”.82 Los autores Ramírez y Figueroa, indican que la Garantía Mobiliaria: “…es un derecho real de garantía que constituido por el deudor garante, a favor del acreedor garantizado, para el cumplimiento de una o más obligaciones, recae sobre bienes muebles corporales, incorporales o derivados; sobre bienes inmuebles por su incorporación o destino y/o sobre los derechos que recaen sobre unos u otros…”83 En tanto que para el autor del presente estudio, las garantías mobiliarias consisten en: “Derecho real de garantía que tiene por objeto garantizar una obligación con cualquier clase de bien mueble o créditos, a diferencia de la prenda, ésta puede constituirse sobre cualquier bien mueble que sea aceptado por el acreedor como garantía de la obligación, el cual se incluye pero no se limita a los inventarios de empresas, cuentas por cobrar, facturas por cobrar, títulos de crédito, entre otros.” 3.2 NATURALEZA JURÍDICA Las Garantías Mobiliarias tienen como naturaleza jurídica la de ser un derecho real de garantía, toda vez que recae sobre bienes muebles o que por disposición de la ley, entre otros casos recae sobre arrendamientos financieros, reservas de dominio, fideicomisos de garantía, entre otros. La autora Morales González, indica que dentro de los derechos reales hay reglas comunes entre estos, los cuales son que se: “Le atribuyen a su titular un poder directo e inmediato sobre el bien afectado, configuran así el estatuto jurídico del bien sobre el que recaen. Son derechos reales accesorios de las obligaciones garantizadas; estos derechos no pueden existir ni subsistir sin la 82 83 Morales González, Silvia María. “Op. Cit.”. Pág. 15 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 163. 52 obligación cuyo cumplimiento garantizan, de cuya validez dependen, a la que siguen sus vicisitudes, y con la que se trasmiten y extinguen”84 El jurista Alfonso Brañas, refiere que los derechos reales de garantía, “se llaman así estos derechos porque van encaminados a asegurar o garantizar un crédito, y tienen una condición jurídica, es la de ser derecho accesorios, que se constituyen siempre en relación de dependencia de una obligación principal.”85 La característica de las garantías mobiliarias de ser un derecho real de garantía sobre bienes muebles viene de la necesidad de dar acceso al crédito a sectores económicos que con anterioridad tenían dificultades para acceder al mismo. Tal es el caso, que dentro de las justificaciones de parte de la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, para la creación de la Ley de Garantías Mobiliarias, citaron estadísticas que demostraban la necesidad de normatizar este derecho real de garantía. 3.3 BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE CONSTITUIR GARANTÍA MOBILIARIA El artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en su parte conducente, indica los bienes sobre los cuales puede recaer la constitución de las Garantías Mobiliarias: “…a) Sobre bienes muebles corporales, incorporales o derivados; b) Sobre bienes inmuebles por incorporación o destino; o, c) Sobre los derechos que recaen en los mismos. El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros 84 “Ibíd.” Pág.18 Brañas, Alfonso. “Manual de Derecho Civil Libros I, II y III”. Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix. 2003. Pág. 229. 85 53 del acreedor, el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.” Exceptuando en este artículo, los vehículos motorizados. De lo anterior, me permito realizar los siguientes comentarios: Sobre bienes muebles corporales, incorporales o derivados: De acuerdo al autor Osorio, un bien corporal es: “Se llama así el que, por su materialidad, puede ser apreciado por nuestros sentidos o, más propiamente, por la vista o por el tacto. Pero, en realidad, las cosas materiales objeto de la referida apreciación sólo tienen el carácter de bien cuando son susceptibles de valor.”86 En tanto que bienes muebles incorporales son aquellos que: “El que no tiene existencia material; es una concepción meramente intelectual que, a la inversa del bien corporal (v.), no cae bajo la acción de nuestros sentidos y no puede, en consecuencia, ni verse ni tocarse. En general se conceptúan de incorporales todos los derechos, abstracción hecha de las cosas sobre las que recaigan.”87 Para el caso de los bienes derivados, me permito citar al autor Juan Pablo Chupina Cardona, que refiere: “que son los que se obtienen de otros originalmente gravados como frutos nuevos, entre otros.”88 Sobre bienes inmuebles por incorporación o destino: El autor anteriormente citado, refiere en su obra que los bienes inmuebles por incorporación son: “las construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente, las cañerías conductoras de agua, gas, electricidad entre otras. Éstos se consideran muebles por naturaleza, en virtud de ser insertos en forma permanente y material al inmueble que es el suelo… También dentro de esta categoría se encuentran los inmuebles por destino. La ficción legal, los convierte en ellos, y como ejemplo de éstos se encuentran todos los objetos que están reservados al uso o beneficio de un bien raíz, aunque puedan separarse de él sin detrimento o depreciación, como el cableado eléctrico, los 86 Osorio Manuel. “Op. Cit.” Pág. 111. “Ibíd.” Pág. 112-113 88 Chupina Cardona, Juan Pablo. “Garantías Mobiliarias, una Solución Diferente y Novedosa para Garantizar el Cumplimiento de Obligaciones en Guatemala”. Guatemala. 2009. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág.75 87 54 ascensores de un hotel o las parabólicas de una casa de habitación. Su fundamento legal lo encontramos en los Artículos 445, 447 y 449 del Código Civil guatemalteco, Decreto Ley 106”89 Sobre los derechos que recaen en los mismos: Para este caso, se consideran aquellos derechos que pueden recaer sobre un bien mueble. Es el caso, que el Registro General de la Propiedad, en la opinión recabada por la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, indica que: “…en virtud de que además de la prenda existen los derechos reales de uso y usufructo que no son objeto de la nueva ley, sino derechos reales que deberán seguirse inscribiendo en el Registro de la Propiedad sobre los bienes muebles sobre los que se constituyeran.”90 Asimismo la autora Morales González, en su obra citada refiere acerca de los bienes derivados, como aquellos que: “…se puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados, tales como los frutos, nuevos bienes o dinero en efectivo o en forma de depósitos en cuentas bancarias que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes muebles dados en garantía de la obligación original, independientemente del número y secuencia de éstas enajenaciones, transformaciones o sustituciones. En el caso de dinero en efectivo depositado en cuentas bancarias, siempre que así se identifique, así se declare al banco y éste acepte la recepción de los fondos con tal gravamen.”91 Ahora bien, ya determinados los bienes sobre los cuales se pueden constituir garantías mobiliarias, es menester hacer constar que la constitución de las mismas podrá ser: · Sobre uno o varios bienes muebles específicos, · Sobre categorías genéricas de bienes muebles, 89 “Loc. Cit.” Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 15. 91 Morales González, Silvia María. “Op. Cit.”. Pág. 15 90 55 · Sobre la totalidad de los bienes del deudor garante Puede ser respecto de bienes: - Presentes o futuros, - Determinados o determinables - Susceptibles de valoración pecuniaria al momento de su constitución o posteriormente. Lo anterior, en virtud de lo estipulado en el artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala. Tomando en cuenta lo anterior, y en virtud de los bienes sobre las cuales se puede constituir, las Garantías Mobiliarias podrán ser: · Garantías Mobiliarias posesoria o con posesión · Garantías Mobiliarias sin transmisión de posesión o garantía sin posesión. 3.4 CONSTITUCIÓN De acuerdo con la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, en el Dictamen ya citado, un título en especifico corresponde a la Constitución de la Garantía Mobiliaria, y lo refiere de la forma siguiente: “El TÍTULO II: CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA: En este título se establecen las formas como se constituyen las garantías mobiliarias, los requisitos que deben establecerse en el contrato y los efectos generados por las garantías mobiliarias posesorias y sin 92 desposesión.” Tal y como lo indicará el proyecto de la Ley, presentado por la Comisión anteriormente enunciada, la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto número 5192 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 17 56 2007 del Congreso de la República de Guatemala, refiere que la Constitución de las Garantías Mobiliarias se encuentra en el Título II del artículo 10 al 14 de dicho cuerpo legal. En ese orden de ideas, el artículo 10, del cuerpo legal citado establece que la Constitución de las Garantías Mobiliarias podrá ser: · Contractualmente a través del acuerdo del deudor garante y el acreedor garantizado · Por disposición de la ley Asimismo el artículo 12 del mismo cuerpo legal, establece que el contrato de garantía sin posesión, deberá constar por escrito, sea esto a través del otorgamiento de la escritura pública respectiva, en documento privado con firmas legalizadas en forma electrónica o cualquier medio que deje constancia permanente del consentimiento de las partes de la constitución de la garantía. La Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, al momento de realizar el dictamen respectivo ya citado, refiere que dentro de las justificaciones se tomo en cuenta que: “Debe de mencionarse que actualmente el costo del proceso de crédito y escrituración es alto; no todas las garantías reales son inscribibles en registros públicos. Para varias de ellas es obligatoria la intervención de un notario.”93 Si bien es cierto, el otorgamiento de una escritura pública conlleva cumplir con los requisitos mínimos de un instrumento público que se encuentran detallados en el Código de Notariado, el artículo 12 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en su parte conducente indica los requisitos mínimos que un Contrato de Garantías Mobiliarias debe contener. Especial mención merece que la Ley enunciada permite la formalización de contratos de forma electrónica, significando lo anterior un avance en la 93 “Ibíd.” Pág. 5. 57 negociación y ejecución de los negocios jurídicos. Así lo indica el autor Chupina Cardona, en su obra citada al indicar que: “Éste, sin lugar a dudas, es un avance para la legislación guatemalteca. Aparentemente, los documentos electrónicos, no son más ni menos que un vínculo jurídico que se realiza utilizando medios informáticos a través de la red. Pero la concepción de dichos pactos de voluntades va más allá de eso. Un contrato virtual, por decirlo de este modo, es un punto de partida para la realización de un sin número de negocios en el mercado mundial. Permite el desarrollo del comercio internacional con una celeridad desconocida hasta ahora.”94 Los artículos 10 y 12 de la la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto número 512007 del Congreso de la República de Guatemala, tienen relación estrecha con el artículo 2, literal i), del mismo cuerpo legal, toda vez que se hace alusión al acuerdo de voluntades celebrado entre el acreedor garantizado y deudor garante, cuya obligación será garantizada con los bienes muebles que se encuentren dentro del ámbito patrimonial del deudor garante. Por otro lado, el referido artículo 10 del cuerpo legal citado con anterioridad, estipula que la constitución de la garantía mobiliaria podrá ser “por disposición de ley”. Es de tomar en cuenta, que normalmente y por tradición jurídica, las garantías se constituyen por el acuerdo de voluntades de las partes que en ella intervienen. El supuesto jurídico referido, tiene relación directa con la constitución de la garantía mobiliaria posesoria, y como lo refieren los autores Ramírez y Figueroa: “…es decir, aquella garantía que la ley presume constituida, desde el momento en que el deudor garante, entrega la posesión o el control de los bienes muebles en garantía, al acreedor garantizado, o a un tercero designado por este, cuando no existe pacto contrario entre las partes. Así lo establece el artículo 13 de la Ley.” 95 94 95 Chupina Cardona, Juan Pablo. “Op. Cit.” Pág. 81 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 94. 58 De conformidad con el artículo 2 de la Ley referida, el contrato de garantía mobiliaria, puede ser celebrado de forma conjunta, o independientemente con el de financiamiento. Con lo anterior, permite que un contrato de financiamiento de crédito se encuentren las condiciones, derechos y plazos sujeto para el mismo, mientras que en un contrato aparte exista solamente la constitución de las garantías mobiliarias. Verbigracia de lo anterior, las declaraciones que en su momento realizo el Registrador de Garantías Mobiliarias, en su Boletín Informativo, al indicar que: “Dado que los inventarios y las cuentas por cobrar tendrían que permanecer en posesión del deudor, el método más práctico y eficaz para hacer pública la existencia de un gravamen mobiliario sobre estos bienes seria mediante el registro por deudor y no por bienes.”96 Es decir, la praxis de otorgar las garantías mobiliarias en contrato independiente del crédito financiamiento ayuda a la inscripción y publicidad de dicho acto en el Registro de Garantías Mobiliarias. Por otro lado, de conformidad con el artículo 11 de la Ley referida expresamente indica que el contrato por el cual se constituye la garantía mobiliaria surte efectos entre las partes, salvo pacto en contrario, desde el momento de su firma, y frente a terceros, desde el momento de su publicidad. Asimismo el artículo 13 de dicho cuerpo legal indica que la constitución de las garantías mobiliarias, son de carácter real, pues se presumen constituidas y surten efectos frente a terceros desde el en que el deudor garante entregue la posesión o el control de los bienes muebles en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste, salvo que exista un pacto que establezca lo contrario. La constitución de las garantías mobiliarias, conlleva que se ejerciten ciertos derechos y obligaciones, los cuales se detallan en el artículo 14 del cuerpo legal ya citado, el cual refiere: “Artículo 14. Derechos y obligaciones en las garantías mobiliarias sin posesión. 96 Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo Agosto 2009” Guatemala. Agosto, 2009. Pág. 7. 59 En las garantías mobiliarias sin posesión, el deudor garante o su cesionario, salvo pacto en contrario, tendrá los derechos y obligaciones siguientes: a) Usar, disponer, preservar y conservar los bienes muebles en garantía y los bienes muebles derivados en el curso normal de los negocios del deudor garante con la diligencia debida, definida en esta ley; b) Suspender el ejercicio de los derechos mencionados en la literal anterior en caso de que el acreedor garantizado le notifique al deudor garante o a su cesionario de su intención de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria en los términos de la presente ley; c) Permitir que el acreedor garantizado inspeccione los bienes muebles en garantía, a fin de verificar su cantidad, calidad y estado de conservación; d) Contratar un seguro adecuado, cuando la naturaleza del bien en garantía lo requiera, contra la destrucción y por las pérdidas o daños no provenientes del uso normal de los bienes, que le pudieren ser ocasionados durante la vigencia de la garantía; y, e) Las demás qué pacten las partes y que no contravengan a la presente ley.” 3.5 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS Muchos autores confirman que los sistemas registrales aplicados y usados en Guatemala, tienen mucha relación con los aplicados en España, sin embargo claro está, que cada país tiene sus características propias. En nuestro país, de acuerdo a los autores Nery Roberto Muñoz y Rodrigo Muñoz Roldán, en su obra en conjunto indica que una de las características del Derecho Registral Inmobiliario es: · “La utilización del folio real para sus inscripciones, eso hace que cada finca esté individualizada por su propio número y, en el mismo folio constan todas sus operaciones, incluso las canceladas. El folio real es de suma importancia, ya que se conoce todo el historial de la finca desde su creación hasta su cancelación o extinción…”97 97 Muñoz, Nery Roberto. Rodrigo Muñoz Roldán. “Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco”. Guatemala. Infoconsult Editores. 2005. Pág. 16-17 60 En el caso del Registro de Garantías Mobiliarias, éste utiliza un sistema de “folio personal”, toda vez que los índices de búsqueda se realizan a través de los registros de los titulares o bien de los deudores, en contraposición con el sistema que utiliza el Registro General de la Propiedad. El proyecto de Ley que elaboro la Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, estableció en su Título IV lo relativo al Registro de Garantías Mobiliarias, lo cual se estipulo de la siguiente forma: “El TÍTULO IV: DEL REGISTRO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS: Este título consta de once artículos en los cuales se establece el mecanismo para el registro de las garantías mobiliarias. Para ello se propone la creación de un Registro de Garantías Mobiliarias, el cual será una dependencia del Ministerio de Economía. El fin del registro será el de inscribir la constitución, modificación, prorroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias y la publicidad de las mismas. Los siguientes artículos establecen los mecanismos operativos para darle vida a esta dependencia.”98 Al momento de exponer la necesidad de la creación de un Registro de Garantías Mobiliarias, se hizo referencia por parte de la Comisión anteriormente nombrada, lo relativo al Registro General de la Propiedad, pues de conformidad con el artículo 1,125 del Código Civil, son inscribibles en dicho Registro los vehículos automotores y demás muebles fácilmente identificables por los números y modelos de fabricación. De esta suerte, solo cierto tipo de bienes puede ser objeto de inscripción, quedando fuera otro tipo de bienes de tipo mercantil (empresas, unidades económicas, derechos de propiedad intelectual, entre otros) como los bienes susceptibles de identificación por número o modelo de fabricación (mobiliarios, inventarios, cuentas por cobrar). De lo anterior, surge la duda cuando la misma Comisión en su dictamen indica que se queda fuera de la inscripción ciertos bienes muebles, tales como la Unidad Económica, sin embargo el autor de este estudio, considera que a todas luces existe un error en la justificación indicada, toda vez que la 98 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 18 61 constitución de una universalidad de bienes muebles, Unidad Económica, es con la finalidad de poder inscribirla y con el objeto a su vez que sobre la misma se puede constituir un derecho real de garantía, como la prenda. Desde la justificación, existen errores que más adelante se expondrán al tratar de diferenciar dos instituciones jurídicas que tienen la misma finalidad, y que sin embargo siguen vigentes en nuestro ámbito jurídico; este tema será expuesto más adelante en el presente estudio. Continuando con el tema que nos acata, los autores Ramírez y Figueroa, en su obra citada expresamente indican que: “El Registro de Garantías Mobiliarias en Guatemala es un Registro Público, pues es creado dentro del ámbito estatal, y como la misma ley señala, como una dependencia del Ministerio de Economía.”99 La Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala, evidencia en su dictamen la necesidad de la creación de un registro específico que tuviera como finalidad la inscripción de Garantías Mobiliarias: “Sin embargo, actualmente otros registros tampoco tienen la posibilidad de publicitar las garantías que graven bienes inscrito en ellos. De ahí la importancia de la creación del Registro de Garantías Mobiliarias, como una dependencia del Ministerio de Economía, para que publicite todo tipo de garantía mobiliaria, pero no en atención al bien (pues como ya se señalo, por la naturaleza de los bienes en garantía resultaría poco operante), sino en atención a la persona del deudor garante. Se trata de un registro de deudores, cuya información debiera ser posible acceder en forma electrónica y que debe interconectarse con los demás Registros, a efecto de anotar en forma electrónica y automática en ellos cualquier gravamen que afecte los bienes inscritos en tales Registros.”100 (La negrita es propia). 99 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 160 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. CIt.”. Pág. 100 6 62 Ahora bien, justificado la creación del Registro de Garantías Mobiliarias, y teniendo como naturaleza jurídica la inscripción, modificación, ampliación y extinción de una Garantía Mobiliaria; dicho Registro empezó con sus actividades no de forma inmediata como lo indica la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala. Al efecto los autores Ramírez y Figueroa, realizan un pequeño resumen en su obra citada del inicio de operaciones del Registro en cuestión, y que al efecto cito: “El Registro de Garantías Mobiliarias es creado en Guatemala por ley, mediante el Decreto 51-2007, norma que se publica en el Diario Oficial el 16 de noviembre de 2007, producto de la emisión del Congreso del 24 de octubre de 2007…norma que de acuerdo al Decreto indicado entraba en vigencia el 1 de enero de 2008. Sin embargo, por razones variadas, entre ellas presupuestarias fundamentalmente, no entra en funcionamiento el Registro de Garantías Mobiliarias, y la norma que lo contiene debe de modificarse, lo cual se hace mediante la emisión de un nuevo Decreto, el 46-2008 de fecha 12 de agosto de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 12 de septiembre de 2008. En dicho Decreto se establece, entre otras modificaciones, la que se refiere a la constitución y entrada en funcionamiento del Registro Garantías Mobiliarias con fecha no posterior al 2 de enero de 2009, bajo pena de sancionar a los funcionarios responsables.” 101 Por otro lado, se emitió uno de los Reglamentos previstos en la norma referida; mediante el Acuerdo Gubernativo 386-2008 del 18 de diciembre de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 30 de diciembre del mismo año. Dicho reglamento tiene por objeto regular el funcionamiento y operatividad del Registro de Garantías Mobiliarias. Teniendo un panorama acerca de la creación del Registro de Garantías Mobiliarias, el artículo 43 de la Ley referida indica la necesidad de contar con un formulario especial para que se pueda inscribir las Garantías Mobiliarias: “Artículo 43. Formulario registral. 101 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 166. 63 Las inscripciones a que dé lugar esta ley se realizarán por medio del formulario de inscripción registral, ya sea en forma de un documento en papel o en forma electrónica, el cual como mínimo, deberá contener los datos siguientes: a) Del deudor garante: 1. Datos de identificación personal y número del documento que lo identifique; 2. Cuando corresponda, datos de identificación personal, número del documento que lo identifica y relación del mandato o carta poder del tercero que gestiona con autorización del deudor garante; 3. Cuando corresponda, datos de identificación personal, número del documento que lo identifica y relación de la personería del representante legal del deudor garante. b) Del acreedor garantizado: 1. Datos de identificación personal y número del documento que lo identifique; 2. Cuando corresponda, datos de identificación personal, número del documento que lo identifica y relación del mandato o carta poder del tercero que gestiona con autorización del acreedor garantizado; 3. Cuando corresponda, datos de identificación personal, número del documento que lo identifica y relación de la personería del representante legal del acreedor garantizado. c) Nombre y demás datos que permitan identificar plenamente al deudor, de cualquier otra persona individual o jurídica; d) Motivo de la inscripción; es decir, si se trata de una constitución, modificación, prórroga, extinción o ejecución de la garantía mobiliaria; e) Descripción de los bienes muebles en garantía, que podrá ser genérica o específica; f) Condiciones generales del contrato de garantía mobiliaria; g) Fecha de la solicitud de inscripción; y, h) Firmas correspondientes. Cuando exista más de un deudor garante otorgando una garantía sobre los mismos bienes muebles, dichos deudores garantes deberán identificarse separadamente en el formulario.” 64 Importante hacer relación que si bien es cierto nuestra legislación permite la constitución de garantías mobiliarias con posesión y sin posesión, se ha de notar que la lógica jurídica indica que se inscribirán en el Registro de Garantías Mobiliarias, aquellas garantías mobiliarias que no estén en posesión del acreedor garantizado, es decir aquellas que continúan en posesión del deudor garante. En el Registro de Garantías Mobiliarias, se pueden realizar las siguientes gestiones: 1. Registro de Constitución de Garantía Mobiliaria: La solicitud de inscripción de la Constitución de una Garantía Mobiliaria debe solicitarse por el acreedor garantizado, el deudor garante, cualquier persona autorizada por ellos por medio de mandato carta por el Notario que haya autorizado el contrato de garantía. El mismo Notario que autorizo por medio de carta poder. 2. Registro de Modificación de Garantía Mobiliaria: La modificación de una Garantía Mobiliaria únicamente podrá hacerla el acreedor garantizado o la persona que él autorice. Es importante hacer mención que de acuerdo al Reglamento respectivo se indica que toda modificación debe de avisársele al deudor garante y presentar un documento donde conste la anuencia de éste, existiendo a todas luces una contradicción en este aspecto. 3. Registro de Prorroga de Garantía Mobiliaria: Para solicitar esta inscripción no se indica quien es la persona que se encuentra con la legitimidad de solicitar la inscripción. Esta “modificación” debe de realizarse dentro del plazo que se encuentra vigente la obligación garantizada, y por ende se sigue el procedimiento mencionado en el numeral anterior. 4. Registro de Extinción de Garantía Mobiliaria: Cumplida la obligación, vencida la misma o bien transmitida; tanto el deudor garante como el acreedor garantizado tienen legitimidad para solicitar la extinción de la 65 Garantía Mobiliaria, sin embargo deberá acreditarse dicha extinción. Por ejemplo con el acompañamiento de la Carta de Pago, si fuera el caso. 5. Registro de Ejecución de Garantía Mobiliaria: Para este caso, tal y como lo indican los autores Ramírez y Figueroa, se requiere como mínimo: “nombre del acreedor garantizado que inicia la ejecución, la descripción del incumplimiento; descripción del derecho que motiva la ejecución; designación de los bienes dados en garantía, la forma en que se llevará a cabo la ejecución, incluyendo el procedimiento voluntario, si es el procedimiento que se seguirá.”102 6. Enmienda de Errores: Tomando en cuenta el principio registral de “rogación”, el Registro realiza las enmiendas solicitadas en virtud de una solicitud de parte, tomando como base dicha solicitud para enmendar los errores en los que se haya incurrido. CAPÍTULO 4 DE LA NECESIDAD DE LA INAPLICACIÓN DE LA PRENDA EN VIRTUD DE LA VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Y LA NECESIDAD DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 75 DEL DECRETO NÚMERO 51-2007 En el presente estudio se ha desarrollado de forma precisa y con sus antecedentes respectivos, los derechos reales de garantía tales como “la prenda” y “las garantías mobiliarias”. Asimismo en el primer capítulo se trato de inducir al lector en los mecanismos que son correctamente utilizables para que una ley o norma entre dentro del sistema de normas de un Estado de Derecho. Muchos autores actualmente han entrado en una discusión que va más allá de lo doctrinario, centrando la misma en la praxis de la aplicación de una norma jurídica, específicamente en el caso de los derechos reales de garantía anteriormente enunciados. Así lo señalan los autores Ramírez y Figueroa, al referir que: “En relación con los derechos reales de garantía, específicamente Prenda y Garantía Mobiliaria, se han tenido opiniones encontradas respecto de que si éste último desplazó a la prenda o no.”103 102 103 “Ibíd.” Pág. 177 “Ibíd.” Pág. 28 66 Haciendo un análisis del caso, nuestros legisladores a criterio del autor, al momento de realizar el dictamen por medio del cual se aprobó la “Ley de Garantías Mobiliarias”, no realizaron el estudio necesario en diferenciar dichas instituciones jurídicas, ya que en el ámbito jurídico ambas instituciones se encuentran vigentes, sin embargo existen contradicciones en la aplicación y utilización de las mismas. Dentro de las contradicciones y errores que realizo la Comisión de Economía y Comercio Exterior, en su dictamen citado, me permito señalar los siguientes: · “Según diversos estudios, las normas relativas a las garantías mobiliarias en Guatemala, se hallan dispersas en: El Código Civil regula la prenda común (Capítulo III, artículos 880-903) y las prendas agrarias, ganadera e industrial (Capítulo IV…)”104 (La negrita es propia). En el punto anterior, claramente refiere como fundamento de la creación de las Garantías Mobiliarias, “diversos estudios”, lo que implícitamente refiere que existe un fundamento doctrinal para la aseveración que continúa. Seguidamente a la alocución indicada, refiere que “las normas relativas a las garantías mobiliarias en Guatemala se hallan dispersas”; para esta oración indica plenamente que las garantías mobiliarias guardan estrecha relación con los artículos que cita, en este caso al tomar de forma textual el término “relativas”, el Diccionario de la Real Academia Española indica, tomando como base la palabra “relativa”, y no en su conjugación como señala el texto del presente análisis: “Que guarda relación con alguien o con algo.”105 Es decir, hace una separación de las instituciones como tales, y hacen ver al lector del Dictamen la relación que existen entre ambas instituciones. Sin embargo, posteriormente refiere el Dictamen que: 104 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. Cit.”. Pág. 16 105 “Relativa”. Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. España. 1994. 21era Edición. Pág. 803 67 · “Con la presente iniciativa, se pretende unificar en un solo instrumento jurídico, lo relativo a las Garantías Mobiliarias aplicables en el país, con el objeto de establecer un marco legal que permita el desarrollo del capital y la inversión financiera por medio de un sistema ágil de garantías mobiliarias.”106 Ahora bien, en el primer párrafo analizado, la Comisión de Economía y Comercio Exterior, hizo una separación de las instituciones jurídicas, al decir que guardan relación, empero en el presente párrafo de análisis, la interpretación de la lectura del mismo, hace creer al lector que las Garantías Mobiliarias ya se encontraban reguladas con anterioridad y que la finalidad primordial es unificar en un solo instrumento jurídico “el derecho real de garantía sobre bienes muebles”. En la oración que se indica con negrita, en el párrafo citado, refiere el término “relativo”, que como se indico en el análisis anterior, refiere “que guarda relación con algo”. Por el significado de dicho termino, la oración puesta en negrita se leería así: “se pretende unificar en un solo instrumento jurídico, lo que guarda relación a las Garantías Mobiliarias aplicables en el país” Es decir, que todo lo que tiene relación a las Garantías Mobiliarias, en este caso “La Prenda”, se pretendió unificar en una sola ley que es la “Ley de Garantías Mobiliarias”, y por ende en virtud de una nueva ley, ya no existiría relatividad de las Garantías Mobiliarias con otra institución del derecho civil, toda vez que se unifico en un solo instrumento jurídico. · Por otra parte, la iniciativa de la ley presentada plantea que para democratizar el crédito se requiere no sólo de la simplificación de los actuales procedimientos para la constitución de garantías mobiliarias, sino la ampliación de los bienes muebles que pueden ser objeto de garantía.107 106 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. Cit.”. Pág. 16 107 “Loc. Cit.” 68 Este punto es medular dentro del presente análisis, toda vez que en el primer punto la Comisión de Economía y Comercio Exterior, en su dictamen citado, hace referencia a dos instituciones jurídicas que guardan relación entre sí, pero que indistintamente son independientes; mientras que en el segundo punto, se habla de que ambas instituciones guardan una relación entre sí, y que se pretende unificar en una sola norma, dicha situación y la finalidad implícita es que no exista relatividad entre las instituciones jurídicas toda vez existirá una norma jurídica que agrupe las mismas. El punto de análisis, trae a todas luces una contradicción en la exposición de motivos referida anteriormente, pues hace ver al lector que la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, simplificara “los actuales procedimientos para la constitución de las garantías mobiliarias” Con la aseveración anterior, es imperante la siguiente pregunta: ¿Dentro de las normas jurídicas vigentes, es decir dentro del derecho positivo y aplicable dentro del Estado de Guatemala, para el 19 de abril de 2007 (fecha del Informe citado), existían procedimientos para la constitución de las garantías mobiliarias? La respuesta a tal cuestión es NO, ya que la institución de la “Garantía Mobiliaria” no se encontraba regulada en nuestro país para esa fecha, por lo cual es inoperante hacer referencia a la frase “actuales procedimientos”. En el caso anterior, el legislador quiso hacer referencia claramente a los procedimientos para la constitución del derecho real de garantía de la prenda; el cual como denotamos en su apartado correspondiente conlleva una serie de requisitos formales para su constitución, sin embargo en un claro error de instituciones jurídicas hace referencia a “los procedimiento para la constitución de las garantías mobiliarias”, cuando lo correcto era referir al “procedimiento para la constitución de la prenda”. En ese sentido, el jurista José Augusto Toledo, expresa que: “En la actualidad el uso de garantías sobre bienes muebles se encuentra en desuso. Ello se debe a que tanto la formalización de la prenda como la recuperación de la misma en caso de incumplimiento de 69 pago por el deudor (usualmente llamada “ejecución judicial”) eran difíciles y costosos.”108 (La negrita es propia). Por otro lado, no solo los legisladores al momento de presentar el proyecto para la discusión de la “Ley de Garantías Mobiliarias”, pues se encontraron con estos errores de conceptualización y diferenciación de las instituciones estudiadas, sino también los funcionarios públicos, con la vigencia ya de la Ley de Garantías Mobiliarias, han tenido dificultades para hacer la diferenciación respectiva, tal es el caso del quien fuera viceministro para la Inversión y la Competitividad, del Ministerio de Economía, el señor Erasmo Velásquez, quien en la publicación del Boletín Informativo del Registro de Garantías Mobiliarias hizo la siguiente declaración: “La intención, explica Velásquez, es agilizar los trámites de registro: “Queremos que los interesados en solicitar un préstamo a cualquier banco del sistema, poniendo una garantía prendaria, puedan registrarla de manera ágil”109 (La negrita es propia). En la expresión anterior, el entonces viceministro quiso hacer referencia a la agilidad y eficiencia en las operaciones registrales que desempeñaría el Registro de Garantías Mobiliarias, sin embargo hizo referencia al momento en que los interesados obtienen y tramitan una “garantía prendaria”. Sin embargo el termino correcto era “garantía mobiliaria”. Así pues, se pueden citar varios errores y contradicciones en la diferenciación de las instituciones jurídicas perce, y que la misma se agrava a juicio del autor, no teniendo claro, la vigencia de la institución de la prenda, ya que el artículo 75 de la Ley en cuestión refiere el término inaplicabilidad, cuando el termino como tal, no tiene en injerencia en la aplicación y en la hermenéutica jurídica, pues tal y como se menciono en el primer capítulo del presente estudio, “el derecho guatemalteco esta subyacente a la derogatoria o abrogación de una norma. La inaplicabilidad o ineficacia de una norma, en nuestro sistema jurídico sólo se da por la acción de derogar o abrogar que hace el legislador en primera 108 109 American Chambers of Commerce, “Boletín de PYME # 12 Marzo 2009” Guatemala. Marzo, 2009. Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo # 1 Año 2012” Guatemala. Agosto, 2009. Pág. 5 70 instancia, a lo cual es imperante que para que exista una ineficacia de una norma se dé una derogatoria o abrogación de la misma” Contrario sensu de lo que acontece en nuestro país, en otros países tales como el Perú, de manera expresa la Ley 28677 de 2006, deroga cualquier regulación de la prenda general y las prendas especiales, por lo que tal y como indican los autores Ramírez y Figueroa: “…por lo que queda claro que la Garantía Mobiliaria sí desplazo a la prenda, tal como hemos visto sucedió en Guatemala, respecto de la anticresis.”110 Haciendo constar en primera instancia las contradicciones y las justificaciones no muy claras y concretas en el Informe emanado por la Comisión de Economía y Comercio Exterior, es menester realizar los comentarios de mérito respecto de la norma como tal, es decir de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto número 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala. En ese orden de ideas, me permito citar el último párrafo del artículo 3 de la norma en cuestión: · “…El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros del acreedor, el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.” (La negrita es propia) En lo citado anteriormente, existe una contradicción al momento de indicar que el concepto de las garantías mobiliarias comprende de igual forma cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación, expulsando 110 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 29 71 tácitamente de la legislación cualquier otro derecho real de garantía sobre bienes muebles. Así lo establece el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 que indica que: “Artículo 8. Derogatoria de las leyes: … c) Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior;..” Por otro lado, de igual forma se hace referencia al ámbito de validez de una norma jurídica al indicar la alocución “con anterioridad”; es decir que textualmente de ahora en adelante y de acuerdo a éste artículo el derecho real de garantía de la Prenda no tiene cabida en nuestro sistema jurídico, pues la misma es una garantía que se constituye sobre un bien mueble con el objeto de garantizar una obligación, y ésta institución es anterior a la creación de la Ley de Garantías Mobiliarias; y el contenido de la Prenda como derecho real de garantía sobre bienes muebles ahora se le atribuye a las Garantías Mobiliarias. Seguidamente, el artículo 76 de la norma en cuestión indica que se reforma el artículo 916 del Código Civil, Decreto Ley 106, y el cual queda ahora así: Se reforma el artículo 916 del Código Civil, el cual queda así: · "Artículo 916. Las disposiciones de la prenda común y de la hipoteca son aplicables a la prenda agraria o industrial en cuanto no contraríen su naturaleza y lo preceptuado en la Ley de Garantías Mobiliarias." (La negrita es propia). En el artículo citado de la Ley de Garantías Mobiliarias, que reforma un artículo del Código Civil a todas luces es confuso en cuanto a su aplicación práctica, toda vez el artículo 3 de la Ley citada indica que cualquier derecho real sobre bienes muebles contempladas en la legislación con anterioridad a la vigencia de la norma referida, se comprende como una Garantía Mobiliaria. Sin embargo, el artículo 916 del Código Civil, Decreto Ley 106, con la reforma citada, refiere expresamente que las disposiciones de la prenda, son aplicables 72 a la prenda agraria en cuanto no contraríen la Ley de Garantías Mobiliarias. La interrogante a tal reforma radica en: ¿Cómo se puede aplicar la disposición de la prenda común a una figura como la prenda agraria o industrial, si la prenda común ahora se comprende como Garantía Mobiliaria?, o bien, ¿Cómo puedo aplicar una institución jurídica como la Prenda que ahora se comprende como Garantía Mobiliaria a otra institución jurídica como la Prenda Agraria o Industrial? El artículo 77 de la Ley analizada, reforma el artículo 1124 del Código Civil, Decreto Ley 106, quedando éste de la siguiente forma: · "Artículo 1124. El Registro de la Propiedad es una institución pública que tiene por objeto la inscripción, anotación y cancelación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles y muebles identificables, con excepción de las garantías mobiliarias que se constituyan de conformidad con la Ley de Garantías Mobiliarias." Nuevamente se trae a colación lo indicado en el artículo 3 de la Ley analizada, toda vez que este artículo da la viabilidad de la coexistencia de ambas instituciones jurídicas, haciendo la referencia que Prenda podrá constituirse sobre bienes muebles identificables, y la Garantía Mobiliaria sobre cualquier bien mueble. El Compendio de Documentación Registral, emanada del Registro General de la Propiedad, en su guía número 28, hace alusión a que: “La legislación común no fue derogada sino es inaplicable a la Ley de Garantías Mobiliarias de conformidad con el artículo 75 de dicha ley…”111 Con lo anterior, y tomando en cuenta el ámbito de validez de la norma, la Prenda tal y como lo refiere la Guía en cuestión se encuentra vigente, ya que no se encuentra derogada, sin embargo la derogatoria de una norma conlleva explícitamente a que las normas no sean aplicadas, asimismo tal y como se ha referido, si las garantías mobiliarias comprenden tácitamente la prenda como derechos reales de garantía sobre bienes muebles de conformidad con el 111 Registro General de la Propiedad. “Guía No. 28 Constitución de Prenda” “Compendio de Documentación Registral” Guatemala. 2004 73 artículo 3 de la norma analizada, no es viable que pueda inscribir un derecho real de garantía como la Prenda, si la misma se subyace al concepto y aplicación de una Garantía Mobiliaria. El Compendio citado, refiere que: “El Registro de la Propiedad no puede inscribir garantías mobiliarias que se constituyan con la Ley de Garantías Mobiliarias sin importar el tipo de bien…ésta exclusión es extensiva a los vehículos los cuales podrá poder inscribirse como garantía en el Registro de la Propiedad se sujetan a la legislación común de la prenda”112 En igual sentido, el artículo 41 literal c) de la Ley de Garantías Mobiliarias, indica que: · “Artículo 41…c) En el Registro de Garantías Mobiliarias, deberán centralizarse e inscribirse las garantías mobiliarias, a excepción de los vehículos automotores que continuarán inscribiéndose en el Registro de la Propiedad que corresponda;…” (La negrita es propia). Este artículo difiere en los criterios registrales emanados por el Registro General de la Propiedad, que en el Compendio citado se señala que: “2.3.3 Cuando en un mismo instrumento se solicite al Registro de la Propiedad que se inscriba el dominio de un vehículo y sobre éste se constituya garantía mobiliaria, el Registro operará la inscripción de dominio del bien siempre que se cumpla con todos los requisitos legales sin prejuzgar sobre la forma y constitución de la garantía mobiliaria.”113 (La negrita es propia). El artículo 78 de la Ley de Garantías Mobiliarias, expresamente indica que: · “Artículo 78. Aplicabilidad de la ley. En las disposiciones legales en las que se haga alusión a la prenda, debe entenderse que se trata de garantía mobiliaria, por lo tanto, en lo pertinente le serán aplicables las disposiciones de esta ley. En materia de garantías 112 113 “Loc. Cit.” “Loc. Cit.” 74 mobiliarias, es permitido el pacto de adquisición en pago.” (La negrita es propia). El artículo anteriormente citado, deja fuera del ámbito de validez la prenda, toda vez que se indica que todo lo que se haga alusión a Prenda debe entenderse de que se trata de garantía mobiliaria. Este artículo se encuentra ligado con el artículo 3 de la Ley en cuestión pero se contradice con el artículo 75 de la misma, toda vez que al no derogar la institución de la prenda, dicha institución se encuentra vigente. Pareciera que los legisladores redactaron la ley de forma separada y sin orden lógico, pues algunos artículos tienen como espíritu la unificación de los derechos reales de garantía sobre bienes muebles en una sola institución jurídica como la Garantía Mobiliaria, mientras otros artículos dan la impresión que las instituciones de la Prenda y la Garantía Mobiliaria coexisten en un mismo ámbito de aplicación pero con un objetivo y finalidad distinta. De igual forma, los artículos 8 y 80 de la Ley de Garantías Mobiliarias, presentan ciertas confusiones en su análisis. · “Articulo 8. Aplicación supletoria. En lo no dispuesto por esta ley, se estará a lo establecido por la legislación mercantil, civil y a los usos y costumbres, siempre y cuando no contradigan los principios que sustentan la presente ley y que en todo caso, deben interpretarse de conformidad con los mismos.” (La negrita es propia). · “Artículo 80 Contratos y las situaciones jurídicas existentes… En el momento en que comience a operar el Registro de Garantías Mobiliarias, las inscripciones de garantías mobiliarias hechas en el Registro de la Propiedad o en otros registros conservarán su prioridad registral, la que deberá mantenerse al momento del traslado de información de un registro a otro. Cuando comience a operar el Registro de Garantías Mobiliarios, se establece un período de tres meses, para que sin recargo alguno, quien hubiere inscrito una garantía 75 mobiliaria en otro registro la inscriba en el Registro de Garantías Mobiliarias conservando la prelación obtenida.” (La negrita es propia) Los autores Ramírez y Figueroa, en su obra tantas veces citada, refieren la necesidad de poder determinar la vigencia de la institución jurídica de la Prenda: “Consideramos realmente relevante el poder determinar la vigencia o no de la prenda como derecho real de garantía, ya que ello permitirá no sólo denominarla como corresponde, que en todo caso es lo menos trascendente, sino que más bien, el tenerlo claro, permitirá saber a cabalidad cuál es el ordenamiento jurídico aplicable, desde su constitución registro y ejecución. Debe entenderse esta como una institución jurídica, con sus propios principios tan particulares- reglas, motivaciones, de tal forma que además de aplicar la ley, se aplique el derecho a la situación concreta”114 Si bien es cierto en nuestro ordenamiento jurídico pueden coexistir ambas instituciones jurídicas, el fin de ambos derechos reales de garantías es el mismo, y evocando al aforismo maquiavélico, los medios para llegar a ese fin, justifican a cada institución jurídica de forma independiente. Nuestra legislación no hace una distinción clara, concreta y eficaz de ambas instituciones, sino más bien confunde y mezcla ambas instituciones; ya que como lo indican los autores anteriormente citados: “…en la Ley no se distingue con claridad, entre la denominación de la garantía, la normativa aplicable, el Registro correspondiente para inscribir las garantías, la exclusión en cuanto a los bienes sobre los cuales se puede constituir la garantía mobiliaria o bien la exclusión en cuanto a la inscripción de la garantía mobiliaria en el Registro de Garantías Mobiliarias. Esta falta de claridad, hace en nuestra opinión complicado para los actores involucrados, el tener reglas precisas, que cumplan con los fines nobles para los cuales surge la creación de las Garantías Mobiliarias en Guatemala, que fundamentalmente redundan en el acceso al crédito, para la micro, pequeña y mediana empresa, otorgando garantías muebles no tradicionales.”115 114 115 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 31 “Loc. Cit.” 76 Con lo anterior, es válida la afirmación que las Garantías Mobiliarias constituyen un derecho real de garantía constituida sobre un bien mueble con el objeto de garantizar una obligación, que tiene una finalidad mercantil; en tanto que la Prenda constituye un derecho real de garantía constituida sobre un bien mueble con el objeto de garantizar una obligación, que tiene una finalidad civil; pero que no excluye ni impide que la aplicación de cualquiera de ambas instituciones sean aplicadas a otra materia, como el caso de la Prenda sea aplicada en el área mercantil como de las Garantías Mobiliarias sean aplicadas al área civil. Es menester, que se realicen las modificaciones pertinentes a la Ley de Garantías Mobiliarias, en el sentido de sintetizar dos puntos, uno que es excluyente del otro: · Modificación de la Ley de Garantías Mobiliarias en el sentido de plasmar la existencia y vigencia del derecho real de garantía de la ”Prenda”, y hacer las distinciones y finalidad de ambas instituciones · Modificación de la Ley de Garantías Mobiliarias, en el sentido de derogar expresamente la institución jurídica de la “Prenda”, toda vez se encuentran en vigencia las “Garantías Mobiliarias”, y así cumplir con la finalidad de unificar en un solo cuerpo legal, todo lo relativo a los derechos reales de garantía constituido sobre bienes muebles. Es de hacer constar, que igual sentido se han pronunciado los autores Ramírez y Figueroa, al hacer referencia que: “Sin pretender dar una respuesta absoluta, consideramos que desde el punto de vista conceptual la Prenda y la Garantía Mobiliaria, en nuestro país coexisten, como derechos reales de garantía, con su propia forma de constitución, registro y ejecución y restringida la prenda, para recaer sobre vehículos automotores. Asimismo consideramos que para poder decir esto con certeza, son necesarias ciertas modificaciones a la ley, que diluciden lo enunciado en este capítulo”116 (La negrita es propia). 116 “Ibíd”. Pág. 32 77 CAPÍTULO 5 ANÁLISIS DE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS De conformidad con el Diccionario Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del autor Osorio, refiere que el término “Ejecución” es: “Ultima parte del procedimiento judicial, que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia definitiva del juez o tribunal competente. | Exigencia de determinada deuda mediante el procedimiento ejecutivo, de tramitación más rápida que el juicio ordinario”117 Por otro lado, el Diccionario Jurídico Elemental del autor Guillermo Cabanellas, indica que la Ejecución es: “Efectuación, realización, cumplimiento; acción o efecto de ejecutar o poner por obra alguna cosa. I. Efectividad o cumplimiento de una sentencia o fallo de juez o tribunal competente; como cuando se toman los bienes del deudor moroso para satisfacer a los acreedores mediante dicha orden judicial. I. Exigencia o reclamación de una deuda por vía ejecutiva…”118 Las definiciones acerca del término “Ejecución” radican en un común denominador: “Efectividad y Rapidez”, sin embargo la Ejecución de las Garantías Mobiliarias en nuestro país carece de dichas características. Así lo señalan los autores Ramírez y Figueroa, quienes en su obra indican que: “No obstante que en nuestro país, se tuvo como referente la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de los Estados Americanos, que a nuestro juicio contiene una estructura lógica y proporciona lineamientos de carácter general, susceptibles de sea adaptados a nuestra legislación, es lamentable que la Ley de Garantías Mobiliarias, contenida en el Decreto número 51-2007 del Congreso de la República y sus reformas, contenidas en el Decreto número 46-2008 del mismo congreso, se traduce en una deficiente adaptación, que carece de claridad, para ser estudiada, interpretada y aplicada; lo cual conlleva que sea de difícil comprensión, e 117 118 Osorio Manuel. “Op. Cit.” Pág. 357 Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. España. Editorial De Torres. 2003. Pág. 161 78 ineficiente para lograr una ágil y certera ejecución de la garantía, como paradójicamente se enuncia en sus considerandos.”119 La Comisión de Economía y de Comercio Exterior, del Congreso de la República de Guatemala al momento de realizar el Informe que ha sido citado en el presente estudio, indicó como parte de sus justificaciones que: “El Proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias, incluye una parte de ejecución. En la misma se regula la posibilidad de ejecutar las garantías mobiliarias tanto ante los órganos jurisdiccionales como en forma privada. Al efecto queda a la libertad de las partes, para que en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten la forma en que se ejecutará su garantía. Si quieren hacerlo ante un Juez, se regula un proceso de ejecución que busca ser sumario, en el que las excepciones están limitadas. Si las partes acuerdan una forma de ejecución privado, pueden pactarlo, en cuyo caso el único límite es el más absoluto respecto a los derechos constitucionales”120 Ahora bien, la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, refiere, tal y como el Informe citado lo indica que hay dos formas para iniciar la Ejecución de una obligación garantizada a través de la constitución de una Garantía Mobiliaria, las cuales son: (i) Ejecución Voluntaria y (ii) Ejecución Judicial. En referencia al párrafo anterior, la Ley en cuestión refiere expresamente en su artículo 58 que: “Artículo 58. Tipos de ejecución. En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor garantizado podrá iniciar el proceso de ejecución de la garantía. A tal efecto podrá iniciar el proceso de ejecución voluntaria, en la forma que se hubiera pactado o sí no se hubiera pactado debe seguir el proceso Judicial establecido en este título…” (La negrita es propia) 119 120 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 203 Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Op. Cit.”. Pág. 7 79 Asimismo el artículo anteriormente enunciado, refiere que: “…En ambos casos, el acreedor garantizado debe inscribir el hecho de la ejecución en el Registro de Garantías Mobiliarias, en la forma que dicho registro establezca. La no inscripción del formulario de ejecución no es razón para rechazar el escrito que la solicita, pudiendo el juez dar un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que se le presente, sin que este plazo interrumpa el plazo para que se dicte la primera resolución y se notifique y requiera al deudor garante, como se establece en el artículo siguiente…” Con lo anterior, expresamente se indica la obligación de parte del acreedor garantizado, de la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias del hecho de la ejecución, aunque esto no sea un requisito sine quanon para el inicio de la misma, aunque como más adelante se expondrá, la redacción de éste artículo, en la correcta aplicación de la hermenéutica jurídica se torna complicado por la mala utilización de expresiones. Por otro lado, y continuando con el análisis del referido artículo, éste impone al acreedor garantizado la obligación de notificar del hecho de la ejecución al deudor garante, al deudor principal, a la persona que se encuentre en posesión de los bienes, al depositario; y a todos los acreedores que aparezcan en la inscripción registral relativa a la ejecución. Lo anterior se indica así: “…El Registro de Garantías Mobiliarias hará público el hecho de la ejecución, sea ésta judicial o voluntaria. Además, el acreedor garantizado debe notificar del hecho de la ejecución: al deudor garante, al deudor principal, a la persona que se encuentre en posesión de los bienes o al depositario, así como a todos los acreedores que aparezcan en esa inscripción registral. Deberá enviar notificaciones electrónicas a los registros que corresponda en donde se hubiere anotado la garantía mobiliaria, al momento de inscribir la ejecución…” (La negrita es propia). Como consecuencia de lo anterior, los autores Ramírez y Figueroa, anteriormente citados indican que: “Entendemos que el acreedor tiene que hacer estas notificaciones, previamente a plantear la ejecución en forma voluntaria o judicial, como una prevención a todos los sujetos que pudieren estar interesados en el destino de los bienes dados en garantía. En cuanto a 80 que sea el propio acreedor garantizado, el que notifique en estas circunstancias al deudor garante, no lo vemos conveniente, ya que prácticamente lo pone sobre aviso de la eminente ejecución, sin que previamente exista una medida precautoria que le impida maliciosamente disponer de la posesión o titularidad de los bienes, ya que la Ley de Garantías Mobiliarias, no es clara en cuanto a los efectos del registro de la ejecución antes de que la misma éste promovida efectivamente ante el tribunal competente.”121 El mismo artículo indica los requisitos mínimos, en cuanto a la información, que deberá de darse para inscribir la ejecución de la garantía mobiliaria: “…Al momento de inscribir la ejecución de una garantía mobiliaria se requerirá como mínimo la información siguiente: a) El nombre del acreedor garantizado que inicia la ejecución. b) La descripción del hecho del incumplimiento; c) La descripción de los derechos con base en los cuales se inicia el proceso de ejecución; d) La designación de los bienes dados en garantía y que serán objeto de ejecución; e) La forma en que se llevará a cabo la ejecución de la garantía; f) Si la ejecución fuera con base en un acuerdo de ejecución voluntaria, la descripción de tal procedimiento. Para el caso de la ejecución judicial de la garantía mobiliaria, el acreedor garantizado presentará al juez competente la demanda de ejecución, acompañado del título ejecutivo. Por la forma en que funciona la publicidad en materia de garantías mobiliarias, en ningún caso el Juez requerirá que el título esté razonado por el Registro de Garantías Mobiliarias. El juez iniciará el expediente respectivo precediéndose como se señala en el artículo siguiente.” (La negrita es propia) Es de tomar en cuenta, que la notificación que se refiere este artículo en cuanto a la obligación del acreedor garantizado es totalmente diferente a los efectos materiales del emplazamiento que indica el artículo 112 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107: 121 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 208 81 “Artículo 112. Efectos del Emplazamiento: La notificación de una demanda produce los efectos siguientes: 1º. Efectos materiales: …e) Hacer anulables la enajenación y gravámenes constituidos sobre la cosa objeto del proceso, con posterioridad al emplazamiento. Tratándose de bienes inmuebles, este efecto sólo se producirá si se hubiese anotado la demanda en el Registro de la Propiedad.” (La negrita es propia) Lo anterior se indica ya que es incomparable un efecto material de una notificación de una demanda realizada de forma legal, con los requisitos y características que al efecto se requieren, por un juzgado reconocido; con la notificación realizada por el acreedor garantizado. Es decir, a criterio del autor del presente estudio, existe una incongruencia legal en este apartado. De la Ejecución Voluntaria El artículo 2 de la Ley de Garantías Mobiliarias, establece dentro de sus incisos la definición acerca del Procedimiento de Ejecución de las Garantías Mobiliarias: “Artículo 2… bb) Procedimiento de ejecución voluntaria: Mecanismo de ejecución extrajudicial que las partes podrán pactar en el contrato de garantía, durante la vigencia de éste, durante el proceso de ejecución, o en cualquier momento de conformidad con esta ley...” Ahora bien, indistintamente del pacto de la ejecución de forma voluntaria, la obligación de la inscripción de la ejecución no es excluyente y al efecto el Registro de Garantías Mobiliarias proporcionará al acreedor garantizado, el formulario físico, o bien éste realizará la inscripción referida de forma electrónica. El artículo 58 de la Ley de Garantías Mobiliarias, conlleva un conflicto en su interpretación, pues no indica de forma expresa lo que debe de inscribirse en el Registro de Garantías Mobiliarias, ya que refiere los términos “inscribir el hecho 82 de la ejecución” e “inscripción del formulario de ejecución”. Lo anterior conlleva a no establecerse de forma clara de lo que debe de inscribirse en el Registro de Garantías Mobiliarias. Se denota que muchas veces, los legisladores no hacen reparos en ciertos términos y expresiones que se refieren en las Leyes Modelo que sirven de base para algunas de nuestras normas, como es este caso en particular. Por otro lado, el artículo 65 de la Ley analizada hace alusión a la Ejecución Voluntaria y se señala como pilar fundamental que el proceso que las partes acuerden no debe vulnerar derechos constitucionales de éstos y de terceros. Con lo establecido en el artículo anteriormente citado, la legislación permite que las partes pacten un procedimiento distinto al que indica la Ley para la ejecución de la Garantía Mobiliaria. El artículo referido es demasiado amplio, pudiendo las partes pactar lo que mejor convenga a sus intereses, limitados únicamente por los derechos constitucionales del derecho de defensa, debido proceso, entre otros que puedan ser aplicados. Como consecuencia de lo anterior, la voluntad de las partes juega un papel preponderante para este apartado, toda vez que la creación de un procedimiento de ejecución llega a ser una creación para cada caso en concreto. Al efecto, el autor sugiere dos procedimientos que pudiesen ser pactados en el contrato respectivo. “EJECUCIÓN JUDICIAL O EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE LA GARANTÍA MOBILIARIA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que en Caso de Incumplimiento de la obligación garantizada, para iniciar la ejecución del bien en garantía, el acreedor garantizado deberá optar, a su sola discreción, entre: a) La ejecución judicial dispuesta en la Ley de Garantías Mobiliarias, en cuyo caso para efectos del remate el precio base del bien en garantía, será el monto del capital adeudado y demás rubros establecidos en la cláusula tercera de este contrato y la ejecución se regirá por el procedimiento establecido en la referida Ley de 83 Garantías Mobiliarias; o, b) La ejecución voluntaria que se pacta en la presente cláusula (en adelante indistintamente la “Ejecución Voluntaria”). En caso el acreedor garantizado opte por la ejecución voluntaria, de conformidad con lo estipulado en el artículo sesenta y cinco (65) de la Ley de Garantías Mobiliarias, las partes convienen que la ejecución del bien en garantía se llevará a cabo en forma privada, de conformidad con los siguientes términos y condiciones, los que pactan y acuerdan libremente: EJECUCIÓN VOLUNTARIA: I. En Caso de incumplimiento de la obligación garantizada y que el acreedor garantizado haya optado por la ejecución voluntaria, la FUNDACIÓN CENAC deberá designar un tribunal integrado por un árbitro único de conformidad con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la FUNDACIÓN CENAC, el cual las partes aceptan desde ahora en forma irrevocable. La FUNDACIÓN CENAC será la institución encargada de administrar el proceso y tendrá a su cargo, de conformidad con las disposiciones que se establecen más adelante, el realizar los actos regulados en los artículos sesenta y tres (63) y sesenta y cuatro (64) de la Ley de Garantías Mobiliarias (Decreto 51-2007 del Congreso de la República) y los que sean necesarios para la conclusión del procedimiento que se inicie en su seno, incluyendo la elaboración y presentación al Registro correspondiente del formulario de ejecución. II. En caso de Incumplimiento de la obligación garantizada y que el acreedor garantizado haya optado por la ejecución voluntaria, el acreedor garantizado deberá presentar la demanda prevista en el artículo cincuenta y nueve (59) de la Ley de Garantías Mobiliarias –LA LEY en lo que sigue- ante la FUNDACIÓN CENAC. La Gerente de la FUNDACIÓN CENAC o la que ésta designe procederá dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a notificar la demanda al deudor garante y a requerir a ésta el pago de la cantidad reclamada. La notificación y el requerimiento se harán constar en acta notarial. En caso 84 no fuere posible notificar personalmente al deudor garante, la notificación y el requerimiento deberán hacerse mediante edicto publicado en el Diario Oficial y en algún otro medio de comunicación que surtirá efectos a partir del día hábil siguiente de su publicación. III. El deudor garante tendrá un plazo de tres (3) días hábiles contado a partir del día en que fue notificado y requerido para hacer valer únicamente las excepciones de pago total y prescripción que se basen en prueba documental. IV. Si se plantean excepciones, en un plazo de dos (2) días hábiles contado a partir del día siguiente de la recepción del memorial presentado por el deudor garante, la FUNDACIÓN CENAC procederá a nombrar al árbitro único quien tendrá un plazo de dos (2) días hábiles para aceptar el cargo. Una vez aceptado el cargo, la FUNDACIÓN CENAC lo hará del conocimiento de las partes para que, si fuere el caso, hagan del conocimiento de la FUNDACIÓN CENAC si existen causales de recusación de las previstas en la Ley del Organismo Judicial, que impidan al árbitro único conocer del caso que se somete a su consideración. Si la FUNDACIÓN CENAC, previa consulta con el Árbitro, estima que las causales invocadas son fundadas, procederá inmediatamente al nombramiento de un nuevo árbitro y seguirá el procedimiento previsto en este numeral para la aceptación y comunicación a las partes. Si la FUNDACIÓN CENAC estima que la recusación ningún fundamento tiene, confirmará al árbitro previamente nombrado. V. De la o las excepciones que hubiesen sido admitidas para su trámite, el Árbitro correrá audiencia al acreedor garantizado por el plazo de dos (2) días hábiles. Si fuere necesario se recibirá la prueba en las audiencias orales que el Árbitro estime pertinentes, las que se llevarán a cabo en un plazo no mayor de ocho (8) días hábiles. Concluido el período de prueba las partes podrán presentar sus alegatos en una audiencia oral que se llevará a cabo en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles. Dos (2) 85 días hábiles después, el Árbitro deberá dictar el laudo que será inimpugnable. VI. Si el deudor garante no hubiere planteado excepciones o éstas no hubieran sido admitidas para su trámite o hubiesen sido declaradas sin lugar en el laudo correspondiente, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes el Árbitro nombrado o el acreedor garantizado solicitará a un Juez de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, que libre de inmediato la orden de desapoderamiento que se ejecutará de inmediato con el auxilio de la fuerza pública, si el bien en garantía se encuentran en posesión del deudor garante o de un tercero, siempre y cuando no se hubiesen entregado voluntariamente. VII. (VII) Oportunamente, la FUNDACIÓN CENAC procederá al remate del bien de acuerdo con el siguiente procedimiento: (vii.i) Si el bien en garantía se cotiza habitualmente en el mercado o plaza donde se lleva a cabo el remate, podrá venderlos: (vii.i.i) Directamente a un precio acorde con el valor que tengan en dicho mercado o plaza de que se trate; o (vii.i.ii) Mediante pública subasta, de acuerdo a las reglas que fije de común acuerdo con el acreedor garantizado. El bien en garantía podrá ser vendido privadamente por el acreedor garantizado o adjudicados en pago a éste a su precio de tasación o valuación. Para esos efectos, el perito será nombrado por la FUNDACIÓN CENAC. Ante la falta de postores, el bien en garantía el bien garantizado podrá adjudicarse en pago al acreedor garantizado, cuyo precio base será el monto de la deuda, intereses, gastos y costas. VIII. Una vez concluidos los procedimientos de remate, deberá hacerse la liquidación de la obligación garantizada en los términos del artículo sesenta y cuatro (64) de la Ley de Garantías Mobiliarias. 86 IX. En lo no previsto en este procedimiento relativo a la Ejecución Voluntaria, serán aplicables las disposiciones de la Ley de Garantías Mobiliarias.” X. Las atribuciones, facultades y obligaciones establecidas para la FUNDACIÓN CENAC, podrán ser asignadas a otro centro, a la sola discreción del acreedor garantizado.”122 La anterior Cláusula de Procedimiento de Ejecución de Garantía Mobiliaria, está íntimamente ligada a un “Arbitraje”, si bien es cierto no es un acuerdo de arbitraje como tal, la figura del árbitro está íntimamente relacionada. A diferencia de un acuerdo de arbitraje, que dependerán del Centro de Mediación que se elija para el efecto por los contratantes, la anterior clausula indica de una vez el procedimiento que será utilizado en el mismo y quien está a cargo como tal es un árbitro nombrado por un Centro de Mediación, en este caso la “Fundación Cenac”. El “Acuerdo de Arbitraje” que señala la Ley, será expuesto más adelante. Siguiendo con lo anterior, se sugiere la siguiente Cláusula de Procedimiento Ejecución de las Garantías Mobiliarias, que al igual que el anterior, éste es un acuerdo que se pacta en el contrato que da origen a la obligación garantizada. “DE EJECUCIÓN JUDICIAL O EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE LA GARANTÍA MOBILIARIA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que en Caso de Incumplimiento de la obligación garantizada con garantía prendaria, para iniciar la ejecución de los bienes muebles dados en garantía prendaria mobiliaria, LA PARTE ACREEDORA deberá optar, a su sola discreción, entre: a) La ejecución judicial dispuesta en la Ley de Garantías Mobiliarias, en cuyo caso para efectos del remate el precio base de los bienes muebles dados en garantía prendaria, será el monto del capital garantizado y demás rubros establecidos en el presente 122 “Cláusula de Procedimiento de Ejecución de Garantía Mobiliaria” proporcionada al autor del presente estudio en Curso de Derecho Notariado III, impartida por el Catedrático Mario René Archila Cruz. Guatemala. 2009. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. 87 contrato y, la ejecución se regirá por el procedimiento establecido en la referida Ley; o, b) La ejecución voluntaria que se pacta en la presente cláusula (en adelante indistintamente la “Ejecución Voluntaria”). En caso LA PARTE ACREEDORA opte por la ejecución voluntaria, de conformidad con lo estipulado en el Artículo sesenta y cinco (65) de la Ley de Garantías Mobiliarias, las partes convienen que la ejecución de los bienes dados en garantía prendaria se llevará a cabo en forma privada, de conformidad con los siguientes términos y condiciones, los que pactan y acuerdan libremente las partes: EJECUCIÓN VOLUNTARIA: En Caso de incumplimiento de la obligación garantizada con prenda según las condiciones pactadas por las partes y que, LA PARTE ACREEDORA haya optado por la Ejecución Voluntaria las partes acuerdan que, se podrá promover la venta de los bienes muebles dados en garantía, en pública subasta ante notario, quien será elegido a su entera discreción por LA PARTE ACREEDORA. Al efecto se deberá seguir el procedimiento siguiente: a) Se deberá publicar un aviso en el Diario Oficial dando a conocer la forma, modo, lugar y la hora en que se llevará a cabo la pública Subasta ante notario, así como las condiciones para participar en la misma. La publicación de éste aviso sustituye para todos los efectos legales las notificaciones a los interesados. Y ha de hacerse con anticipación no menor de tres días hábiles al del día señalado para el remate; b) La base del remate será el monto del capital garantizado y demás rubros establecidos en la cláusula quinta del presente contrato; c) Solo podrán ser postores quienes al momento del remate exhiban ante notario cheque de caja a favor de LA PARTE ACREEDORA por un monto equivalente al veinte por ciento de la base del precio fijado para los bienes objeto de remate; d) El remate no puede suspenderse, cualquiera que sea la causa que se invoque u orden que se reciba, salvo por el pago de la base hecha por LA PARTE DEUDORA y/o LOS GARANTES; e) El remate debe fincar en la persona que presente la mejor oferta y ésta podrá retirar los bienes dados en garantía inmediatamente previo pago del precio; f) Cuando no se hubiere presentado postor en el remate, el notario a cargo del proceso, sin más trámite adjudicará en pago los bienes a LA PARTE ACREEDORA; g) El notario a cargo del proceso deberá documentar lo resuelto y dejar constancia de todo lo actuado; h) El importe de la venta de los bienes dados en garantía debe ser distribuido en el orden siguiente: (h.i) Pago 88 del monto garantizado y demás rubros establecidos en la cláusula quinta del presente contrato, así como de los gastos acumulados en el remate a LA PARTE ACREEDORA; y, (h.ii) Cuando haya sobrante deberá ponerse a disposición de LA PARTE DEUDORA y LOS GARANTES; y i) Cuando el producto de la venta o remate fuera insuficiente para cubrir el inciso (h.i) serán responsables automáticamente, en forma mancomunada y solidaria del Saldo Insoluto LA PARTE DEUDORA y LOS GARANTES según lo establecido en el presente contrato. Sin perjuicio de lo anterior, en caso los bienes dados en garantía no se encontraren en posesión de LA PARTE ACREEDORA ésta deberá requerir el secuestro de los mismos a la autoridad competente, condición previa indispensable para la ejecución en subasta notarial establecida con anterioridad.”123 En el Procedimiento de Ejecución de Garantía Mobiliaria citado anteriormente, se toma como base un procedimiento en el cual el Notario cumple una función preponderante dentro del mismo. Sin embargo, a criterio del autor existe la necesidad del auxilio judicial en ciertos casos, tales como el secuestro de los bienes dados en garantía que no se encontraren en posesión del acreedor garantizado. De la Ejecución Judicial La Ley de Garantías Mobiliarias establece un procedimiento para la ejecución en la vía judicial como consecuencia del incumplimiento de una obligación garantizada con Garantía Mobiliaria, que tiene la intención de que el mismo sea rápido, sencillo, seguro y confiable. Sin embargo tales características no se reflejan en el procedimiento establecido en la Ley analizada. Si bien es cierto el artículo 8 de la Ley en cuestión indica que: “Artículo 8. Aplicación supletoria. En lo no dispuesto por esta ley, se estará a lo establecido por la legislación mercantil, civil y a los usos y costumbres, siempre y cuando no contradigan los principios que sustentan la presente ley y que en todo caso, 123 “Cláusula de Procedimiento de Ejecución de Garantía Mobiliaria” elaborada por Alfredo Skinner-Klée, Ana Verena Kuhsiek Ruiz y Jensen Samayoa Estrada. Guatemala. 2009. 89 deben interpretarse de conformidad con los mismos.” Al efecto los autores Ramírez y Figueroa, en su obran hacen relación a lo siguiente: “…por su redacción y ubicación, dentro del texto y contexto de la misma, adolece de claridad suficiente para poder afirmar contundentemente, que hace permisible, la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil, para los aspectos procesales no regulados, o regulados deficientemente en la ley…Por la ubicación que el artículo citado tienen dentro del conjunto de la ley, y por las disposiciones especiales que la misma contiene en la parte relativa a la ejecución de la garantía mobiliaria, es válido preguntarse, si cabe la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil para el proceso de ejecución de la Garantía Mobiliaria; o si dicha aplicación, se refiere al derecho sustantivo mercantil y civil, contenido en el Código de Comercio de Guatemala y el Código Civil, respectivamente” 124 Aunado a lo anterior, el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, establece en su parte conducente que: “…Asimismo, no es aplicable a las garantías mobiliarias el inciso quinto (5°) del artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil y el artículo 50 del Código de Notariado; así como todas las disposiciones legales que se opongan a lo establecido por la presente ley.” (La negrita es propia). Es decir, que por la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, únicamente son ejecutables a través del procedimiento de la Ejecución en la Vía de Apremio, aquellas obligaciones o crédito garantizados a través del derecho real de garantía de la prenda, que únicamente podrán ser objeto de garantía aquellos bienes muebles que no se encuentren comprendidos dentro de las Garantías Mobiliarias. Por lo anterior, podemos referir como un ejemplo de Ejecución en la Vía de Apremio de un Crédito prendario, sería el constituido sobre un vehículo automotor, ya que tanto el dominio sobre el bien como la garantía constituida sobre éste, es inscrito en el Registro General de la Propiedad. Dentro de los problemas que se señalan dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, es lo 124 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.”. Pág. 212. 90 que contiene el párrafo tercero del artículo 61 de dicha ley, ya que establece que cualquier excepción, defensa, recurso que el deudor principal o cualquier tercero con interés legítimo en los bienes en garantía pretenda hacer valer o interponer contra la ejecución iniciada, deberá plantearse por vía de acción, recurso o apelación judicial de manera independiente a la ejecución, en la forma prevista por la ley. Aunado a lo anterior, se debe de tomar en cuenta que no se establece la supletoriedad de las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias, lo que a todas luces denota error de los legisladores al momento de la redacción de este artículo así como de otros que se ha discutido con anterioridad. Demanda de Inicio de Ejecución de Garantías Mobiliarias El inicio de una Ejecución de Garantías Mobiliarias se da con la presentación del escrito de Demanda por medio del cual el acreedor garantizado solicita la ejecución de la obligación garantizada ante un órgano jurisdiccional con la competencia para conocer del caso. Como todo escrito inicial de demanda, en principio, la misma debería llenar los requisitos establecidos en el artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107. Si bien es cierto, la Ley de Garantías Mobiliarias, no establece tal obligación. Por otro lado, si el acreedor garantizado llegase a presentar un escrito de demanda sin contemplar los requisitos establecidos en el artículo indicado en el párrafo anterior; el ejecutado no posee la facultad de interponer alguna excepción de demanda defectuosa o similar, toda vez que la Ley de Garantías Mobiliarias, como más adelante expondré solamente hace alusión a las excepciones de pago total y de prescripción. Se debe de tomar en cuenta, que los documentos que se deben de acompañar a cada escrito inicial de demanda, dependerá de cada caso concreto en particular, sin embargo, el artículo 58 de la Ley de Garantías Mobiliarias, refiere 91 que el acreedor garantizado presentará al juez competente la demanda de ejecución, acompañado con el título ejecutivo. Asimismo, y como se menciono con anterioridad, la falta de inscripción del formulario por medio del cual se solicita la ejecución de una garantía mobiliaria, y que la Ley establece que éste debe de inscribirse, no es razón para que el Juez a cargo del conocimiento de la ejecución, rechace la misma por falta del referido requisito. Al efecto el juez da un plazo de 48 horas para que se presente tal inscripción, sin interrumpir el plazo para que se dicte la primera resolución. El artículo 63 de la Ley analizada establece que en el escrito inicial de demanda, el acreedor garantizado podrá designar un perito para realizar la tasación y valuación de los bienes: “…En el memorial que contenga la demanda de ejecución de garantía mobiliaria, el acreedor garantizado podrá designar un perito para realizar la tasación o valuación de los bienes. En caso el acreedor no lo designare, lo nombrará el juez quien fijará el plazo para que se efectúe la tasación. Dicho plazo no podrá exceder de tres días…” (La negrita es propia). El objetivo de iniciar una Ejecución de una Garantía Mobiliaria se traduce en obtener los siguientes posibles escenarios: 1. Venta privada de los bienes dados en garantía 2. Remate en Pública Subasta 3. Adjudicación en Pago Competencia Si bien es cierto, la Ley de Garantías Mobiliarias no establece expresamente el Juez competente para conocer de la Ejecución de las Garantías Mobiliarias, se debe de tomar en cuenta las reglas de la Competencia, tales como como la razón del territorio, de la cuantía y materia, así como la prórroga de la competencia. 92 Al no estar establecido claramente que juez es el que debe de conocer la ejecución respectiva da la facultad para que el acreedor garantizado pueda solicitar la ejecución de una garantía mobiliaria ante cualquier juez, y tomando en cuenta que las únicas excepciones que se pueden platear en una ejecución de garantía mobiliaria son las de pago total y de prescripción, da la puerta abierta para que un juez que no sea del ramo civil y mercantil, de trámite a la ejecución de una garantía mobiliaria. El ejecutado, ante la imposibilidad jurídica de plantear una excepción de incompetencia, podrá plantear una incompetencia pero en el ejercicio de una acción. Aunque debe de tomarse en cuenta, que dicha probabilidad vuelve el procedimiento de ejecución lento, engorroso y oneroso, a contrario sensu de los principios que inspiran las Garantías Mobiliarias. Con la deficiencia de uso de forma supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil, como anteriormente se enunció; se debe tomar en cuenta que la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala, establece que: “Artículo 23. Supletoriedad. Las deficiencias de otras leyes se suplirán por lo preceptuado en ésta.” Asimismo para el caso anteriormente planteado se toma en cuenta: “Artículo 116. Declinatoria. Toda acción judicial deberá entablarse ante el juez que tenga competencia para conocer de ella; y siempre que de la exposición de los hechos, el juez aprecie que no la tiene, debe abstenerse conocer y sin más trámite mandará que el interesado ocurra ante quien corresponda, en cuyo caso, a solicitud del interesado se remitirán las actuaciones al tribunal o dependencia competente. Lo anterior no tiene aplicación en los casos en que es admisible la prórroga de la competencia.” De la Notificación de la Ejecución y Requerimiento Personal El artículo 59 de la Ley de Garantías Mobiliarias establece que: “Presentada la demanda de ejecución de garantía mobiliaria ante juez competente, éste procederá dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a requerir al deudor garante el pago de la cantidad reclamada. Dicho requerimiento y 93 notificación también podrán efectuarse en forma notarial, a opción del acreedor garantizado. En caso no fuera posible notificar personalmente al deudor garante, la notificación y el requerimiento deberán hacerse mediante edicto publicado en el Diario Oficial, y en algún otro medio de comunicación que surtirá efectos a partir del día hábil siguiente de su publicación.” (La negrita es propia). De la lectura del artículo anterior, claramente brinda dos probabilidades para realizar la notificación y requerimiento personal: 1. Notificación y Requerimiento Personal que hace el Juez a. Notificación y Requerimiento Personal mediante actuación notarial a elección del acreedor garantizado. 2. Notificación y Requerimiento mediante Publicación de Edicto Para el caso enunciado en el numeral 2, la redacción no obedece a resguardar el derecho de defensa contenido en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. En cambio, el artículo 66 del Código Procesal Civil y Mercantil tiende a velar por el cumplimiento del artículo constitucional anteriormente enunciado, ya que establece: “Artículo 66. Clases de notificaciones. Toda resolución debe hacerse saber a las partes en la forma legal y sin ello no quedan obligadas ni se les puede afectar en sus derechos. También se notificará a las otras personas a quienes la resolución se refiera. Las notificaciones se harán, según el caso: 1º. Personalmente…” (La negrita es propia). Respecto de la publicación de edictos, refiere expresamente que deberá realizarse uno en el Diario Oficial y otro en algún medio de comunicación. De la interpretación a ese apartado, genera una confusión respecto de la alocución “y en algún otro medio de comunicación”, pues no indica de forma expresa que deba ser una publicación en otro periódico, sino que puede ser a través de otro medio de comunicación distinto al escrito. 94 De la Oposición del Deudor Garante De acuerdo al artículo 60 de la Ley en cuestión, el deudor garante tendrá un plazo de 3 días hábiles para oponerse a la ejecución. El plazo se contará a partir del día en que fue notificado y requerido de pago. “Artículo 60. Plazos y audiencias. El deudor garante tendrá un plazo de tres (3) días hábiles, contado a partir del día en que fue notificado o requerido para oponerse a la ejecución…” Ahora bien, la oposición que realice el deudor garante deberá estar fundamentada, y será admitida si ésta tiene como base en la interposición de las excepciones de pago total y de prescripción. Así lo indica el artículo anteriormente citado en su parte conducente: “Artículo 60… Sólo serán admisibles las excepciones de pago total y de prescripción. En caso de falta de oposición fundada en las excepciones antes mencionadas, acreedor garantizado podrá proceder de conformidad como se señala en esta ley al desapoderamiento o sin posesión del bien; o bien podrá darse por terminado el proceso en forma anticipada de conformidad con lo establecido en esta ley; y si fuera el caso, proceder al remate.” La consecuencia directa en este apartado, es que la falta de oposición fundamentada en las excepciones referidas con anterioridad, da la facultad al acreedor garantizado de hacer efectivo lo relativo al desapoderamiento del bien; o como lo indica dar por terminado el proceso de forma anticipada y proceder al remate si es el caso. Como se ha referido con anterioridad, la limitación que realizó el legislador respecto de las excepciones que el deudor garante puede interponer en la ejecución de una garantía mobiliaria, deviene en la necesidad de estipular un procedimiento ágil y rápido. Sin embargo, la limitación en cuanto a las excepciones conlleva el problema de no poder interponer excepciones tales como la incompetencia, falta de personería, personalidad, entre otras; y que 95 devengan de la buena fe del deudor garante respecto de la Litis, pues se depuraría el proceso si pudiese plantear tales excepciones. Por otro lado, se debe hacer constar, que la legislación no indica si el Juez que conoce de la ejecución de una garantía mobiliaria tiene la facultad de calificar el título tal y como se realiza en la ejecución en la vía de apremio, ya que como se ha advertido en el presente estudio y en otras obras, no existe una disposición transitoria que remita total o parcialmente a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil. Del Desapoderamiento de la Garantía Mobiliaria El artículo 61 de la Ley analizada indica: “Artículo 61. Orden judicial de desapoderamiento. En el caso de garantía mobiliaria sin posesión sobre bienes corporales, transcurrido el plazo indicado en el artículo anterior, el acreedor garantizado podrá pedir al juez que libre de inmediato orden de desapoderamiento, que se ejecutará de inmediato, con el auxilio de la fuerza pública. Los bienes objeto de garantía mobiliaria deberán ser entregados al acreedor garantizado o a un tercero que éste designe, de conformidad con la orden judicial…” Lo señalado por el artículo citado, refiere la orden judicial que con auxilio de la fuerza pública, el acreedor garantizado solicita al juez que conoce de la ejecución para solicitar el desapoderamiento de los bienes que fueron dados en garantía, es decir la entrega de los bienes que constituyen la garantía. Al efecto, tales bienes tienen que tener la característica de ser bienes muebles corpóreos y sin posesión; características que debieron de hacerse constar en el contrato por medio del cual se otorgó como garantía para el cumplimiento de una obligación los referidos bienes muebles. El Desapoderamiento de la garantía mobiliaria por orden judicial no es considerado un traspaso de dominio de los bienes muebles entregados en tal 96 circunstancia. El objetivo de tal solicitud ante el Juez que conoce de la ejecución respectiva, es que el acreedor garantizado tenga el control de forma real de los bienes muebles, es decir que pueda aprovecharse de los mismos hasta que exista una resolución judicial firme en la que decida que se realizara con los mismos o bien exista un acuerdo entre las partes. Es importante hacer constar que el artículo anteriormente analizado, hace referencia a las excepciones, defensas o recursos distintos a las excepciones permitidas en la ejecución de una garantía mobiliaria. Lo anterior al indicar que: “Artículo 61…Cualquier excepción, defensa o recurso que el deudor principal o cualquier tercero con interés legítimo en los bienes en garantía pretenda hacer valer o interponer contra la ejecución iniciada, deberá plantearse por vía de acción, recurso o apelación judicial de manera independiente a la ejecución, en la forma prevista por la ley. Dicha actuación judicial no tendrá efecto suspensivo ni impedirá el ejercicio de los derechos de ejecución del acreedor garantizado respecto de los bienes en garantía.” El dar la facultad de interponer alguna excepción, defensa o recurso de forma independiente a la ejecución, sin que la misma se suspenda da complejidad a la forma práctica como se utiliza, toda vez que como lo indican los autores Ramírez y Figueroa, en su obra citada: “Esta disposición, hace inviable la interposición de excepciones, nulidades y tercerías, que normalmente para el caso de las ejecuciones prendarias e hipotecarias, se han tramitado dentro del mismo proceso o en la vía de los incidentes, pero nunca en proceso independiente a la ejecución; porque ello conlleva, que se formen dos expedientes judiciales, que se refieran a un mismo asunto, entre las mismas partes, conocido eventualmente por jueces diferentes; lo cual consideramos, no se traduce en agilidad, sino en complejidad; especialmente si tomamos en cuenta que de conformidad con la Ley de Garantías Mobiliarias, la acción, recurso o apelación, no suspende la ejecución; lo cual estimamos, pone en situación crítica, no sólo al deudor garante, sino al propio Juez responsable de la realización de los bienes dados en garantía, realización que podría 97 consumarse, antes de resolver la excepción, tercería o recurso tramitado en expediente independiente.”125 Terminación Anticipada El artículo 62 de la Ley de Garantías Mobiliarias, establece que: “Artículo 62. Terminación anticipada de la ejecución. La ejecución terminará en cualquier momento, antes de que el acreedor garantizado disponga de los bienes en garantía, si el deudor garante u otra persona interesada: a) Paga el monto total adeudado al acreedor garantizado, así como los gastos incurridos por el acreedor garantizado en el procedimiento de ejecución, incluidas las costas legales. Si el pago lo realiza un tercero, el mismo se subrogará en todos los derechos, acciones y garantías de la obligación, tal y como se regula en la presente ley; b) Si la obligación garantizada es pagadera en cuotas, y el contrato de préstamo o de garantía no contiene cláusula de vencimiento anticipado de todas las cuotas debidas en caso de incumplimiento, el deudor garante podrá terminar los procedimientos de ejecución restableciendo el cumplimiento del contrato de garantía pagando las cantidades adeudadas al acreedor garantizado, así como los gastos incurridos en el procedimiento de ejecución.” Este artículo da la posibilidad al deudor garante de poder recuperar los bienes dados en garantía y que se encuentran en ejecución, situación similar que se estipula en el artículo 332 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 que establece: “Artículo 322. Rescate de los bienes rematados. El deudor o el dueño de los bienes rematados, en su caso, tienen derecho de salvarlos de la venta, mientras no se haya otorgado la escritura traslativa de dominio, pagando íntegramente el monto de la liquidación aprobada por el juez.” 125 “Ibíd.” Pág. 225 98 Remate de los Bienes dados en Garantía Mobiliaria y Liquidación de la Obligación Garantizada El artículo 63 de la Ley de Garantías Mobiliarias, establece las reglas bajo las cuales se procederá a realizar el remate de los bienes muebles. Los supuestos son: a) Si los bienes muebles en garantía se cotizan habitualmente en el mercado o plaza donde la ejecución se lleva a cabo, podrán ser vendidos directamente por el acreedor garantizado a un precio acorde con su valor en dicho mercado o plaza; b) Si los bienes muebles en garantía son créditos, el acreedor garantizado tendrá el derecho a cobrarlos o ejecutarlos en contra de los deudores del crédito, conforme a las disposiciones del Título III de esta ley; c) Si los bienes muebles en garantía son créditos documentarios o sus correspondientes derechos de pago, títulos valores, incluyendo acciones y bonos, el acreedor garantizado podrá ejercer todos los derechos del deudor garante relacionados con dichos bienes, inherentes a su posesión tales como los de reivindicación, cobro, voto y percepción de dividendos y otros ingresos derivados de los mismos. Ahora bien, la Ley analizada estipula en el artículo 64 lo referente a la liquidación de la obligación garantizada. Sin embargo dicho artículo no estipula lo relativo a la liquidación de la obligación y de las costas del proceso, así como de la formalización del traslado de dominio de los bienes dados en garantía. Del Remanente del Remate y del Saldo Insoluto La Ley de Garantías Mobiliarias, establecen que una vez hecho el pago de la obligación garantizada al acreedor garantizado, se hará el pago de otras obligaciones garantizadas con la misma garantía mobiliaria; si llegase a existir un remanente, éste se entregará al deudor garante. 99 Del Saldo Insoluto, y en virtud de la “inaplicabilidad” del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias; el artículo 881 del Código Civil, Decreto Ley 106 no es aplicable a las Garantías Mobiliarias, por lo que el deudor garante queda obligado a responder personalmente con su patrimonio ante el acreedor garantizado, toda vez que el producto de la venta de la garantía mobiliaria, no sea suficiente para cubrir el importe de la obligación reclamada. Del Arbitraje El artículo 70 de la Ley de Garantías Mobiliarias establece que: “Artículo 70. Cláusula compromisoria. Las partes pueden incorporar a los contratos de garantía mobiliaria cláusula compromisoria, en la que se estipule que en caso de controversia respecto de la interpretación, cumplimiento o cualquier situación que surja con ocasión del contrato de garantía mobiliaria, la cuestión se resolverá mediante arbitraje.” El sometimiento de controversias relativas a Garantías Mobiliarias, según sea el caso concreto, debe tenerse presente lo establecido en instrumentos internacionales, tales como: La Convención de New York, la Convención panameña y la Ley Modelo Uncitral, el Reglamento de arbitraje de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional entre otros. CAPÍTULO 6 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN Las garantías mobiliarias son derechos reales de garantía que han sido creados con la finalidad de apoyar a un sector económico en especifico, es decir que las garantías mobiliarias tienden a ser mercantiles, sin embargo no indica que el uso mercantil excluya que puedan ser utilizados para fines civiles. En Guatemala, el derecho real de garantía de la Prenda, tuvo incidencia sobre todo a inicios de los años 90´s, ya que los Bancos que se encontraban en 100 operaciones en esos momentos establecieron dentro de sus políticas crediticias otorgar créditos menores que tuvieran como un único fin la adquisición de un vehículo, y como consecuencia la constitución de una garantía prendaria sobre el vehículo, la cual se inscribía en el Registro General de la Propiedad. La Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, para muchos vino a llenar un vacío que la Prenda no podía cubrir, ya que ésta únicamente podría ser utilizada si los bienes muebles que se pretenden garantizar para el cumplimiento de una obligación son bienes muebles plenamente identificables, a contrario sensu, que las garantías mobiliarias pueden constituirse sobre bienes muebles corpóreos o incorpóreos, con la finalidad de garantizar una obligación. Una de las soluciones que permitía nuestra legislación antes de la vigencia de la Ley referida, era que se pudiera identificar o constituir una universalidad de bienes muebles, para que éstos se convirtieran en uno solo y como consecuencia de esta constitución se pudiera prendar dicha universalidad. Tal institución jurídica es la conocida actualmente como la Unidad Económica. Sin embargo, no todas las personas podían constituir una Unidad Económica, no porque hubiese una prohibición legal, sino más bien porque existe una serie de requisitos que se deben de contar para que la Unidad Económica, exista dentro del ámbito jurídico, que incluye pero no limita la participación y asesoría de un Notario. Tales requisitos fueron enunciados con anterioridad dentro del presente estudio. El diseño de presupuestos de una familia, de una Empresa o de un Estado, son ejercicios totalmente diferentes, ya que el presupuesto del Estado está diseñado para “gastar”, mientras que los presupuestos de las Empresas están diseñados para generar “utilidades”, y el de las familias, para ahorrar. En el ejemplo anterior, y tomando en cuenta que Guatemala es un país en vías de desarrollo, el presupuesto familiar no está diseñado para que se “gaste” en constituciones de ciertas figuras jurídicas ad hoc a una finalidad, sino más bien, se trata que dentro de un presupuesto familiar, las figuras jurídicas que 101 conlleven más ingresos sean adecuadas al mismo. En otras palabras, la constitución de una Unidad Económica, para que ésta sea garantizada para la obtención de un crédito no se encuentra en el presupuesto familiar, menos aún, en un presupuesto de Empresas, cuya finalidad directa sea generar utilidades en un marco de ahorro y austeridad. Ahora bien, la figura de las Garantías Mobiliarias, abre la posibilidad para que tanto familias como Empresas (pequeños y medianos Empresarios) tengan un acceso al crédito, pudiendo como consecuencia garantizar sus obligaciones mediante bienes muebles que no son tradicionalmente objetos de garantía. El objeto y la finalidad entre Prenda y Garantía Mobiliaria, son a todas luces similares; que un Estado de Derecho ambas instituciones jurídicas pueden coexistir, haciendo las diferencias y salvedades del caso; pero si no llegase a realizarse la tarea investigativa de diferenciar las instituciones jurídicas señaladas, la coexistencia de ambas instituciones jurídicas solamente traerá confusiones y errores en su aplicación. Ahora bien, de la pregunta central de la presente investigación que consiste en si “¿Existe la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias?” La respuesta a todas luces es que sí, y como consecuencia es necesario que exista una reforma de parte del Congreso de la República de Guatemala a la Ley de Garantías Mobiliarias en el sentido de derogar expresamente la institución jurídica de la prenda, o bien indicar las diferencias, situaciones y momentos de aplicación de la misma para que tanto la prenda como la garantía mobiliaria puedan coexistir. Asimismo es imperante que se actualice nuestra legislación en el sentido de incluir ciertas características tales como el Derecho de Retención con la finalidad de robustecer de certeza y eficacia la contratación de un crédito, tal y como otros países de economía desarrollada lo hacen en la actualidad. Por lo anterior se hace referencia que se cumplieron con los objetivos trazados en la presente investigación. Al inicio del presente estudio se hizo un breve, claro y concreto análisis respecto de la aplicación y vigencia de las leyes en el espacio, de la 102 hermenéutica jurídica, de la derogación de las leyes y sobre todo del verdadero significado del término inaplicabilidad. En ese orden de ideas, el referir en el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, que ciertos artículos tanto del Código Civil, Decreto Ley 106, del Código de Notariado, del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 son inaplicables en virtud de la entrada en vigencia de las Garantías Mobiliarias, responde claramente a un error en la interpretación jurídica respecto de la vigencia de una norma. Bien lo indica el jurista Péreznieto Castro al expresar con sus frases: “De poco servirá que el legislador construya esquemas jurídicos ideales si su normatividad no se aplica... los textos legales no son el derecho, sino la forma de expresión de este…”126 Es importante que sea discutido el verdadero significado de las palabras que nuestros legisladores utilizan, toda vez que es imperante hacer las diferencias. Con lo anterior, es importante hacer constar que el término “derogar” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, es un “verbo transitivo”, es decir que el término referido por sí solo muestra la capacidad que poseen ciertos verbos de hacer recaer la acción en una persona o cosa que es término o complemento de la acción. En tanto, el término “inaplicable”, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, es un “adjetivo”, es decir es una parte de la oración o clase de palabra que complementa a un sustantivo o nombre para calificarlo; expresa características o propiedades atribuidas a un sustantivo, ya sean concretas. Con lo anterior, Los términos “derogar” e “inaplicable” no tiene el mismo significado, ni gramaticalmente dentro de una oración tienen significados y funciones idénticas; y por ende no son sinónimos. 126 Péreznieto Castro, Leonel. “Op. Cit.” Pág. 288. 103 La “inaplicabilidad” como institución jurídica no es reconocida en nuestra legislación, sin embargo la “derogación” se encuentra regulada en el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial, e indica, entre otras cosas, que las leyes dejan de tener efecto o validez de aplicación de forma expresa o tácita. Al referir la prenda como inaplicable la misma, ¿ésta tiene vigencia dentro de nuestra normativa legal? Sí pues no existe una derogación expresa de la misma. Ahora bien, al indicar el artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias, que las Garantías Mobiliarias comprenderán entre otros cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley, ¿El derecho real de garantía de la Prenda, se encuentra vigente? No, pues la misma es derogada tácitamente por la entrada en vigencia de las Garantías Mobiliarias. Los legisladores, no solo confundieron, a criterio del autor las instituciones jurídicas de la Prenda y la Garantía Mobiliaria, sino confundieron la utilización de ciertos términos en especial como el de “inaplicabilidad” y de ahí que es necesario la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en lo relativo a la Prenda. Tal es el caso, que el Registro General de la Propiedad, publico un criterio registral para el caso del registro e inscripción de Prenda de vehículos motorizados, toda vez que no existía claridad en cuanto al lugar de inscripción del derecho real de garantía de la prenda. Por lo anteriormente expuesto, es menester hacer un cuadro comparativo de ambas instituciones jurídicas (Prenda y Garantía Mobiliaria), y por la notable distinción que realizan los autores Ramírez y Figueroa, se considera oportuno transcribir en lo conducente tal cuadro comparativo para hacer constar las diferencias que allí se enuncian: Figura Bienes sobre los Traslado de que recae Dominio Registro 104 Prenda Muebles No Si, el de Propiedad la como gravamen indispensable para publicidad frente a terceros y poder ejecutar. Garantía Muebles No Sí, el de Mobiliaria (ampliamente Garantías definidos) Mobiliarias, como gravamen, atendiendo a su hubo desposeimiento del bien dado en garantía de manos del 127 deudor Ahora bien, en el siguiente cuadro y en base a las unidades de análisis del Código Civil, Decreto Ley 106 y la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 512007 del Congreso de la República de Guatemala, se muestra una comparación en cuanto a la Prenda y las Garantías Mobiliarias respectivamente, en su definición, los bienes sobre los cuales recaen y la finalidad que ambas instituciones poseen; en contraposición la Ley del Organismo Judicial, que en virtud del artículo 8 de dicho cuerpo legal establece las contradicciones que se tiene al efecto: Ley de Código Civil Garantías Ley del Organismo Judicial Mobiliarias Artículo 880. Concepto 127 Artículo 3. Artículo 8: Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Op. Cit.” Pág. 28 105 Concepto de Derogatoria de Leyes. garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria es el derecho real de garantía constituido por el deudor b) Parcialmente, por garante a favor incompatibilidad del de acreedor disposiciones garantizado, contenidas en las para garantizar leyes nuevas con las el cumplimiento precedentes; de una o varias obligaciones La prenda es un derecho real que grava del bienes muebles para garantizar cumplimiento de una obligación. deudor el principal o de un tercero. Artículo 3. Concepto de Artículo 451. Bienes Muebles. garantía Artículo 8: mobiliaria. Derogatoria de Leyes. a) Sobre b) Parcialmente, por bienes muebles corporales, incompatibilidad de disposiciones contenidas en las incorporales o leyes nuevas con las Son bienes muebles: derivados; precedentes; 106 b) Sobre bienes 1°. Los bienes que pueden trasladarse de inmuebles por un lugar a otro, sin menoscabo de ellos incorporación o mismos ni del inmueble donde estén destino; o, colocados; c) Sobre derechos los que 2°. Las construcciones en terreno ajeno, recaen en los hechas para un fin temporal; mismos. 3°. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; 4°. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas, aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes; 5°. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales, y 107 6°. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial. Artículo 3. Concepto de Artículo 880. Concepto garantía Artículo 8: mobiliaria. Derogatoria de Leyes. El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente La prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar cumplimiento de una obligación. el utilizados para garantizar la nueva ley regule, por obligaciones respecto c) Totalmente, porque de bienes completo, materia considerada por la ley anterior;..” muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la la prenda flotante de establecimiento 108 comercial o de fondo de comercio, el descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros del acreedor, el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley Por otra parte, es importante hacer referencia al procedimiento de ejecución de las garantías mobiliarias, en comparación con las ejecuciones de los créditos prendarios los cuales se realizan en el procedimiento ejecutivo en la vía de apremio. El espíritu de la Ley de Garantías Mobiliarias, es que la ejecución de las mismas sea ágil, rápida y sobre todo sencilla; sin embargo en la práctica a juicio del autor del presente estudio, la mala adaptación de algunos artículos de la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de los Estados Americanos, que posee una estructura lógica y concatenada, hace que la ejecución de las garantías mobiliarias sea difícil de ser interpretada. 109 Tal y como se mencionó en su oportunidad, el lugar en el que se encuentra dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias lo relativo a la supletoriedad de las normas, hace que exista una deficiencia en la ley, ya que el artículo 8 de la Ley indicada refiere que en lo no dispuesto en la ley se estará a lo establecido en la legislación mercantil y civil, empero no hace relación en materia procesal. Lo anterior conlleva, que como se indicó, por ejemplo al no referir el Juzgado que deberá conocer el proceso de ejecución de garantías mobiliarias se deja la puerta abierta para que el acreedor garantizado plantee la ejecución por ejemplo ante un juez laboral o penal, y en virtud de que las únicas excepciones permitidas dentro del proceso como bien indica la Ley analizada, son aquellas que se fundamenten en el pago total o la prescripción, pero nada indica acerca del caso anteriormente referido, el cual pudiese complementarse con la norma procesal civil y mercantil, facultando al deudor garante a interponer una excepción de incompetencia; entre otras deficiencias que se desarrollaron a lo largo del presente estudio. Es de tomar en cuenta, que la Ley de Garantías Mobiliarias no específica ni hace constar un procedimiento por medio del cual se haga el traslado de dominio en virtud de una ejecución judicial. Tal vacío legal podría complementarse al poder utilizar de forma supletoria las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil, ya que en éste se establece lo relativo a la escrituración del traslado de dominio de los bienes muebles que fueron objeto de la ejecución. Asimismo, la referida Ley de Garantías Mobiliarias de igual forma permite que la Ejecución de las mismas sea a través de un acuerdo de voluntades entre las partes por medio de la cual, se pacta un procedimiento especifico que se debe de cumplir para que se dé la ejecución respectiva; teniendo como límites los derechos constitucionales de las partes. Si bien es cierto, constituye un adelanto en materia de respetar la autonomía de la voluntad, el no establecer lineamientos básicos para que se realice el procedimiento conlleva que en cualquier momento se tenga la asistencia judicial, se adecuen procedimientos 110 de ejecución como el estipulado en la Ley General de Almacenes de Depósito, o bien que se adecue un procedimiento arbitral. Por lo anterior, es importante que se tome nota del procedimiento actual en la vía de apremio, en el caso de la ejecución de los créditos prendarios ESQUEMA DE EJECUCIÓN EN LA VÍA DE APREMIO DEMANDA Debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 61, 106, 107 CPCYM CALIFICACIÓN DEL TÍTULO Y MANDAMIENTO. El juez califica el título y si lo considerase suficiente, despachará el mandamiento de ejecución, ordenando el requerimiento y embargo de bienes. No será necesario el requerimiento ni el embargo, si la obligación estuviere garantizada con prenda o hipoteca. 297 CPCYM TASACIÓN ACTITUD DEL DEMANDADO Posteriormente al embargo, se procede a la tasación, salvo que las partes se pongan de acuerdo en el precio. Cuando fueren bienes inmuebles, puede servir de base para el remate, el monto de la deuda o el valor de la matrícula fiscal, a elección del acreedor, 312 CPCYM. En esta clase se juicio la oposición del ejecutado únicam ente puede fundam entarse en excepciones que destruyan la eficacia del título, se fundamenten en prueba documental y se interpongan dentro de tercero día de ser requerido o notificado. Las excepciones se tramitan por la vía de los incidentes.296 CPCYM, 135-140 LOJ. ORDEN DE REMATE Hecha la tasación o fijada la base del remate, se ordena la venta en pública subasta, anunciándose tres veces, por lo menos, en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación. Los postores depositarán el 10%, para participar en la subasta. 313 CPCYM REMATE El día y hora señalados para el remate, se declara fincado en el mejor postor o al ejecutante a falta de postores. El término para el remate será no menor de 15 días ni mayor de 30 días. 313 CPCYM. ESCRITURACIÓN Llenados los requisitos, el juez señala 3 días al ejecutado para que otorgue la escritura traslativa de dominio y en caso de rebeldía el juez la otorga de oficio. Previo a la escrituración, el deudor o dueño aún puede rescatar los bienes de la venta. En la escritura se transcriben el acta de remate y el auto que apruebe la liquidación. 324 CPCYM. LIQUIDACIÓN Practicado el remate, se hace liquidación de la deuda con intereses y costas librando orden a cargo del subastador. 319 CPCYM. 111 ENTREGA DE BIENES Otorgada la escritura, el juez procede a dar posesión de los bienes al adjudicatario, fijando un plazo no mayor de 10 días, bajo apercibimiento de decretar el lanzamiento o el secuestro, a su costa. 325 CPCYM RECURSOS Solamente podrá deducirse apelación contra el auto que no admita la vía de apremio y contra el que apruebe la liquidación. 325 CPCYM 112 En tanto la Ejecución Judicial de las Garantías Mobiliarias tiene el siguiente esquema: EJECUCIÓN JUDICIAL DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Inscripcion de Ejecución en el Registro de Garantías Mobiliarias Registro de G arantías Mobil iarias público el hecho de la ejecución hará Notificación del acreedor al deudor ga rante, deudor principal, persona que tenga posesión de los bienes muebles o depositario y acreedores q ue teng an inscripci on registral Juez da plazo de 4 8 horas para i nscribir el hecho de la Ejecución en Registro de Garantías Mobiliar ias Interposición de la Demanda por parte del acreedor garantizad o acomp añando el título ejecutivo En caso no se notifica ni requiera de forma personal se deber á publicar un Edicto en el Di ario Oficial y en otro med io de comunicación que surtirá los efectos al día hábil sig uiente. Se notifica y se realiza el requerimiento d e pa go dentr o de las 24 horas siguientes al deudor gar ante. La notificacion y requerimi ento podrá realizarse de forma no taria l Se otorga pl azo de 3 días hábiles, a p artir d e ser no tificado, para que el deudor garante ha ga u so de la opo sición, sólo podra i nterponer excepciones de pago total y pr escripci ón Termina ción Anticipada Cualquier excepci on, defensa o recurso que el deudo r principal o tercero con interés pretenda hacer valer se planteará por vía de acción, recurso o apelació n ju dicial de forma independiente El acreedo r garantizado podrá solicita r la O rden Judicial de Desapoderamiento Remate Liquidación de la Obl igaci ón Garanti zada 113 Con el objeto de conocer acerca de la opinión de profesionales del derecho de la necesidad de la reforma del artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, así como establecer el conocimiento actual de la Ejecución de las Garantías Mobiliarias, se realizó una entrevista a estos para dilucidar la necesidad que se plantea y establecer el conocimiento y alcances que se tienen al momento de Ejecutar una Garantía Mobiliaria. Así se se cumple con el objetivo del trabajo de tesis de realizar un análisis exhaustivo en el tema que nos acata. Del Análisis y Discusión de Resultados (Entrevistas): Pregunta 1: ¿Conoce las formas de dejar sin efecto una ley o una norma en nuestro sistema jurídico nacional y puede indicar las formas que conoce para dejar sin efecto sin una ley? SI_____ NO_____. El objetivo de realizar esta pregunta es determinar básicamente si la inaplicabilidad de una norma, es para algunos profesionales del derecho una forma de dejar sin efecto una ley. Asimismo establecer la opinión que cada profesional tiene acerca del artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial. Al efecto todos los entrevistados indicaron que sí conocen las formas en que se deja sin efecto una ley e hicieron referencia a la derogación expresa o tácita como un medio de dejar sin efecto una ley, y se hizo relación al artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial. Importante hacer constar, que no se hizo mención al termino “inaplicabilidad” por parte de ningún entrevistado. Pregunta 2: ¿Qué supone la Derogación? La pregunta anterior, está enfocada a que el profesional del derecho con sus propias palabras pueda expresar lo que para éste significa el término “Derogación” y las consecuencias jurídicas que implica el mismo. Los 114 entrevistados indicaron en su mayoría que el término “Derogación” supone dejar sin efecto una ley. Pregunta 3: ¿Qué entiende por inaplicabilidad de una norma? Ésta pregunta tiene una finalidad directa e importante dentro de la entrevista que se realizó a cada profesional del derecho, y es que fue de suma importancia lo que para cada profesional supone el término “inaplicabilidad”. La mayoría de entrevistados, hicieron relación que la inaplicabilidad es una consecuencia de la derogación de una norma jurídica. Pregunta 4: ¿Considera usted, que hay diferencia entre la Inaplicabilidad y la Derogación de una norma, indicando la misma? El objetivo de ésta pregunta está directamente relacionada con la respuesta que se dio por parte del entrevistado en la pregunta anterior. La mayoría de entrevistados hicieron referencia que la inaplicabilidad de una norma jurídica se establece como una consecuencia directa de la derogación de una norma de acuerdo a la ley. Pregunta 5: ¿Considera que la prenda es utilizada en la actualidad? 115 Ésta pregunta tuvo como finalidad establecer los criterios doctrinales respecto de la prenda; pues para algunos autores la prenda es una institución jurídica que se encuentra en desuso. Los entrevistados hicieron constar que la Prenda es poca utilizada. Pregunta 6 Si su respuesta anterior es afirmativa, ¿puede indicar en qué casos es utilizada la Prenda? El objetivo de ésta pregunta era determinar en qué casos la institución jurídica de la prenda era más utilizada. Al efecto se indicó que generalmente es utilizada cuando el bien mueble que se da en garantía es un vehículo motorizado. Asimismo, uno de los entrevistados refirió que utilizaba la institución jurídica de la prenda luego de que se constituyera una Unidad Económica, para que con ésta universalidad de bienes muebles se pudiera tener un acceso al crédito de una forma más rápida y eficiente. Pregunta 7: ¿Qué entiende por Garantías Mobiliarias? Ésta pregunta era importante para el desarrollo de la entrevista, pues era necesario contar con la opinión de los profesionales del derecho entrevistados, en el sentido de poder establecer si el término de las Garantías Mobiliarias era asimilado de forma correcta y atendiendo al espíritu de lo que fue creado. Los entrevistados, no hicieron una distinción crucial entre Prenda y Garantía Mobiliaria, más que ésta última tendía a lo mercantil. 116 Pregunta 8: ¿Entre la prenda y la garantía mobiliaria, cuál considera usted beneficia más a la pequeña y mediana empresa? La finalidad de ésta pregunta era clarificar si los entrevistados entendían el espíritu con lo cual se crearon las garantías mobiliarias. Al efecto, como se estableció en las respuestas anteriores, la respuesta fue afirmativa pero dado que para los entrevistados la Garantía Mobiliaria tiende más ser una institución jurídica de ámbito de aplicación mercantil, más que al beneficio que puedan tener la pequeña y mediana empresa. Pregunta 9: ¿Considera necesario, la vigencia de la prenda en el sistema jurídico nacional? SI______ NO______ Explique en qué casos. La anterior, consistía en parte medular de la entrevista y con esto determinar si para los entrevistados la Garantía Mobiliaria sustituyo a la Prenda. Los entrevistados, no pudieron establecer de forma certera la necesidad de la vigencia de la prenda, respondiendo en algunos casos “si” y en otros “no”; sin embargo coincidieron que de una u otra forma, las instituciones jurídicas de la Prenda y Garantía Mobiliaria son similares en cuanto a la finalidad con las que se constituyen. Pregunta 10: ¿Considera correcta la forma, en que se dejo sin efecto la prenda, a través de su inaplicabilidad, como lo indica el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias? 117 La pregunta anterior, tenía como objeto que el entrevistado hiciera un análisis de las respuestas brindadas en especial acerca de la inaplicabilidad, derogación, prenda y garantía mobiliaria. Como consecuencia de lo anterior, los entrevistados coincidieron en su mayoría en que la forma en que se dejo sin efecto la prenda no fue la correcta de acuerdo a la ley. Pregunta 11: ¿Cuáles son las formas de Ejecución de las Garantías Mobiliarias? El objetivo de ésta pregunta era determinar si los entrevistados tenían un conocimiento exacto de las formas en que la Ley de Garantías Mobiliarias prevé la ejecución de las mismas. Los entrevistados tuvieron un conocimiento claro y concreto de las dos formas que establece la ley para la ejecución de las garantías mobiliarias. Pregunta 12: En su opinión, ¿cual recomienda de forma más continua a sus clientes? Atendiendo a los procedimientos de ejecución de las Garantías Mobiliarias, el objetivo de ésta pregunta era determinar si los entrevistados recomendaban y planteaban a sus clientes nuevas formas y procedimientos para ejecutar la garantía mobiliaria en caso hubiere incumplimiento. La mayoría de entrevistados recomendaban el arbitraje como un medio para la solución de los conflictos que surgían en el contrato pactado entre las partes. Sin embargo algunos entrevistados si han diseñado un procedimiento para la ejecución de las garantías mobiliarias y lo han recomendado a sus clientes. Pregunta 13: 118 ¿Qué características de seguridad jurídica debe cubrir al momento de pactar una ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias? Ésta pregunta estaba enfocada en aquellos entrevistados que sugirieran a sus clientes un procedimiento voluntario para la ejecución de las garantías mobiliarias. En ese orden de ideas, los entrevistados que dieron lugar a esta pregunta, indicaron de forma expresa y clara que para el pacto de un procedimiento de ejecución voluntaria los únicos limitantes eran los derechos constitucionales de la otra parte. Pregunta 14: ¿En la ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias puede haber intervención judicial? La finalidad de ésta pregunta era determinar si para los entrevistados que dieran lugar a esta respuesta, el procedimiento voluntario en cualquier momento pudiera ser judicial, dado las limitaciones de ciertas actuaciones, tales como el embargo de bienes, secuestro o intervenciones. Como consecuencia, de lo anterior, los entrevistados concluyeron que de una u otra forma, siempre un proceso voluntario de ejecución de las garantías mobiliarias, habría una intervención judicial. Pregunta 15: Si su respuesta anterior es afirmativa, ¿qué utilidad considera usted, posee pactar una ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias? La pregunta tuvo como finalidad establecer si el proceso de ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias, es eficiente y eficaz en la práctica. Por 119 lo anterior, los entrevistados que dieron lugar a que se realizará ésta pregunta, indicaron que existe un acortamiento de plazos en la ejecución así como menos posibilidad de que exista una corrupción. Con las entrevistas realizadas, existió un claro indicativo respecto de poder determinar el entendimiento jurídico y práctico a términos e instituciones jurídicas tales como “derogación”, “inaplicabilidad”, “prenda”, “garantía mobiliaria”; asimismo poder determinar la finalidad práctica de la ejecución voluntaria de las garantías mobiliarias. Con lo anterior, pudimos aseverar la necesidad de que existan cambios a la Ley de Garantías Mobiliarias en cuanto a la aplicabilidad o inaplicabilidad de la prenda. CONCLUSIONES 1. La correcta interpretación de una norma es el verdadero entendimiento que la persona realiza de la misma, logrando que ésta se aplique en un caso concreto o bien general. 2. El derecho, en su concepción más general, consiste en la correcta interpretación que se da a una norma, cuando una persona una vez de interpretada la norma jurídica, ésta se aplica. 3. Las normas jurídicas que se plasman en Decretos, Acuerdos Gubernativos, Decretos Leyes, etcétera, no son el derecho, sino el derecho consiste en la más amplia expresión e interpretación que se le da a las normas jurídicas. 4. Toda persona tiene como derecho aplicable a toda norma que se encuentre vigente, y tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico es la conceptualización del derecho vigente; la derogación o abrogación de una norma, a contrario sensu, se convierte en un derecho que no es 120 aplicable y por ende deja de ser interpretado y aplicado para un caso concreto que se dé en la actualidad. 5. La “inaplicabilidad” como institución jurídica no es reconocida en nuestra legislación, sin embargo la “derogación” se encuentra regulada en la Ley del Organismo Judicial, e indica que las leyes dejan de tener efecto o validez de aplicación de forma expresa o tácita. 6. El referir en el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, que ciertos artículos tanto del Código Civil, Decreto Ley 106, del Código de Notariado, del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 son inaplicables en virtud de la entrada en vigencia de las Garantías Mobiliarias, responde claramente a un error en la interpretación jurídica respecto de la vigencia de una norma. 7. Los legisladores, al momento de redactar la Ley de Garantías Mobiliarias, no solo confundieron las instituciones jurídicas de la Prenda y la Garantía Mobiliaria, sino confundieron la utilización de ciertos términos en especial como el de “inaplicabilidad”. 8. En la correcta aplicación del derecho y la interpretación del mismo, se entiende, que la inaplicabilidad o la no aplicabilidad de una norma en el derecho guatemalteco esta subyacente a la derogatoria o abrogación de una norma. 9. La inaplicabilidad o ineficacia de una norma, en nuestro sistema jurídico sólo se da por la acción de derogar o abrogar que hace el legislador en primera instancia, a lo cual es imperante que para que exista una ineficacia de una norma se dé una derogatoria o abrogación de la misma. 10. Los términos “derogar” e “inaplicable” no tienen el mismo significado, ni gramaticalmente dentro de una oración tienen significados y funciones idénticas; y por ende no son sinónimos 121 11. La Prenda y las Garantías Mobiliarias, ambas son derechos reales de garantía cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de una obligación que recae sobre bienes muebles. 12. La Prenda, como un derecho real de garantía recae y se constituye sobre bienes muebles que sean plenamente identificables. 13. La Garantía Mobiliaria como un derecho real de garantía recae y se constituye sobre bienes muebles. 14. El artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias, establece que las Garantías Mobiliarias comprenderán entre otros cualquier otra garantía sobre bienes muebles, contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley, y como consecuencia de lo anterior existe una derogación tácita del derecho real de garantía de la Prenda. 15. De igual forma, el mencionado artículo de la Ley de Garantías Mobiliarias se contradice con el artículo 75 de la misma, toda vez que al no derogar la institución de la prenda, dicha institución se encuentra vigente. 16. Pareciera que los legisladores redactaron la ley de forma separada y sin orden lógico, pues algunos artículos tienen como espíritu la unificación de los derechos reales de garantía sobre bienes muebles en una sola institución jurídica como la Garantía Mobiliaria, mientras otros artículos dan la impresión que las instituciones de la Prenda y la Garantía Mobiliaria coexisten en un mismo ámbito de aplicación pero con un objetivo y finalidad distinta. 17. Que el Derecho de Retención que no fue incluido en la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias y como consecuencia no incluido en la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República, conlleva que los créditos no posean la 122 característica de seguridad y eficacia respecto de la garantía a favor del acreedor. 18. La notificación que refiere el artículo 58 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en cuanto a la obligación del acreedor garantizado es totalmente diferente a los efectos materiales del emplazamiento que indica el artículo 112 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107. 19. Es incomparable un efecto material de una notificación de una demanda realizada de forma legal, con los requisitos y características que al efecto se requieren, por un juzgado reconocido, en virtud de la aplicación de las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil; con la notificación realizada por el acreedor garantizado que se indica en el artículo 58 de la Ley de Garantías Mobiliarias. 20. Si el acreedor garantizado llegase a presentar un escrito de demanda sin contemplar los requisitos establecidos en el artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107; el ejecutado no posee la facultad de interponer alguna excepción de demanda defectuosa o similar, toda vez que la Ley de Garantías Mobiliarias, solamente hace alusión a las excepciones de pago total y de prescripción. 21. Al no estar establecido claramente que juez es el que debe de conocer la ejecución respectiva da la facultad para que el acreedor garantizado pueda solicitar la ejecución de una garantía mobiliaria ante cualquier juez. 22. La legislación no indica si el Juez que conoce de la ejecución de una garantía mobiliaria tiene la facultad de calificar el título tal y como se realiza en la ejecución en la vía de apremio, regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107, ya que no existe una disposición transitoria que remita total o parcialmente a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil. 123 23. El lugar en el que se encuentra dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias lo relativo a la supletoriedad de las normas, hace que exista una deficiencia en la ley, ya que el artículo 8 de la Ley indicada refiere que en lo no dispuesto en la ley se estará a lo establecido en la legislación mercantil y civil, empero no hace relación en materia procesal. 24. La Ley de Garantías Mobiliarias no especifica ni hace constar un procedimiento por medio del cual se haga el traslado de dominio en virtud de una ejecución judicial. Tal vacío legal podría complementarse al poder utilizar de forma supletoria las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil, ya que en éste se establece lo relativo a la escrituración del traslado de dominio de los bienes muebles que fueron objeto de la ejecución. RECOMENDACIONES 1. Que el Congreso de la República de Guatemala reforme el artículo 75 de la Ley de Garantías Mobiliarias, en el sentido de plasmar la existencia y vigencia del derecho real de garantía de la “Prenda”, y hacer las distinciones y finalidad de ambas instituciones, si ese fuera el caso. 2. Que el Congreso de la República de Guatemala reforme la Ley de Garantías Mobiliarias, en el sentido de derogar expresamente la institución jurídica de la “Prenda”, toda vez se encuentran en vigencia las “Garantías Mobiliarias”, y así cumplir con la finalidad de unificar en un solo cuerpo legal, todo lo relativo a los derechos reales de garantía constituido sobre bienes muebles. 3. Que el Congreso de la República de Guatemala, en virtud de una reforma de la Ley de Garantías Mobiliarias, establezca los requisitos mínimos que debe constar en el procedimiento de ejecución voluntaria de las Garantías Mobiliarias. 124 4. Que el Congreso de la República de Guatemala, reforme la Ley de Garantías Mobiliarias en el sentido de incluir la supletoriedad de las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil en cuanto al procedimiento de ejecución judicial de las Garantías Mobiliarias. 5. Que el Congreso de la República de Guatemala, incluya en la Ley de Garantías Mobiliarias, el Derecho de Retención que refiere la Guía legislativa sobre las operaciones garantizadas elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Aftalión, Enrique y Jose Vilanova. “Introducción al Derecho”. Argentina. 1994. 2da Edición. 2. Aguirre Godoy, Mario. “Derecho Procesal Civil”. Tomo II Volumen I. Guatemala. Centro Editorial Vile. 2007. 3. Álvarez Ledesma, Mario I. “Introducción al Derecho”. México. McGrawHill. 4. American Chambers of Commerce, “Boletín de PYME # 12 Marzo 2009” Guatemala. Marzo, 2009. 5. Brañas, Alfonso. “Manual de Derecho Civil Libros I, II y III”. Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix. 6. Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. España. Editorial De Torres. 2003. 7. Cisneros Frías, German. “Diccionario de Frases y Aforismos Latinos Una Compilación Sencilla de Términos Jurídicos”. México. 2003 125 8. Comisión de Economía y Comercio Exterior. Congreso de la República de Guatemala. “Dictamen 04-2007 de la Iniciativa 3588 Ley de Garantías Mobiliarias”. Guatemala. 2007. 9. Contreras Ortíz, Rubén Alberto. “Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles. Parte General”. Guatemala. 2007. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar. 10. Corte de Constitucionalidad. Apelación de Sentencia de Amparo, expediente 364-90 de fecha 27 de junio de 1991. Guatemala. 11. Diez-Picazo, Luis. “Fundamentos del Derecho Patrimonial”. España. Editorial SL. LU. 2da Edición 2002 12. Domínguez, Miguelez y otros. “Código de Derecho Canónico (Texto latino y versión castellana)”. España. 1951. 13. Floris Margadant, Guillermo. “Derecho Romano”. México. Editorial Universitaria. 3era Edición. 1986. 14. García Máynez, Eduardo. “Introducción al Estudio del Derecho”. México. Editorial Porrúa. 9na. Edición. 1960 15. Gómez Calle, Esther. “El derecho de retención sobre bienes muebles”, Revista para el Análisis del Derecho. España. Octubre 2011. 16. Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina Chacón de Machado. “Introducción al Derecho”. Guatemala. Universidad Rafael Landívar, Instituto de Investigaciones Jurídica y PROFASR. 3era reimpresión de la 3era edición. 2003 17. Molina Calderón, José. “Guatemala: Un Siglo y Seis Lustros de Banca, Bancos y Banqueros (1877-2007”. Guatemala. Editores Autores. 2007. 18. Monroy Cabra, M. G. “Introducción al Derecho”. Colombia. Temis. 5ta Edición. 1980. 19. Muñoz, Nery Roberto. “El Instrumento Público y el Documento Notarial”. Guatemala. Infoconsult Editores. 2003. 8ava Edición. 126 20. Muñoz, Nery Roberto. Rodrigo Muñoz Roldán. “Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco”. Guatemala. Infoconsult Editores. 2005. 21. Osorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Argentina. Editorial Heliasta. 30 Edición. 2004. 22. Papaño, Ricardo José y otros. “Derechos Reales”. Tomo III. Argentina. 1951. Ediciones Depalma. 23. Pereznieto Castro, Leonel. “Introducción al estudio del Derecho”. México. Oxford University Press. 4ta. 24. Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Volumen 2: Derechos Reales. España. Editorial Arazandi. 1979. 25. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las Garantías Mobiliarias en el Derecho Guatemalteco”. Guatemala. 2008 26. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo. “Derecho Bancario y Bursátil”. Guatemala. 2009. 27. Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. España. 1994. 21era Edición. 28. Recaséns Siches, Luis. “Introducción al Estudio del Derecho”. México. Editorial Porrúa. 1993. 29. Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo # 1 Año 2012” Guatemala. Febrero, 2012. 30. Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo # 1 Año 2012” Guatemala. Agosto, 2009 31. Registro de Garantías Mobiliarias, “Boletín Informativo Agosto 2009” Guatemala. Agosto, 2009. 32. Registro General de la Propiedad. “Guía No. 12 Inscripción de Bienes Muebles Identificables y unidades Económicas” “Compendio de Documentación Registral” Guatemala. 2004. 127 33. Registro General de la Propiedad. “Guía No. 28 Constitución de Prenda” “Compendio de Documentación Registral” Guatemala. 2004. 34. Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Civil Contratos”. Tomo 2. México. Editorial Jus. 1944. 35. Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo (Comp). “Código Civil, Decreto Ley 106 Anotado y Concordado”. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar. 2da Edición. 2011. 36. Vitteri, Ernesto. “Los Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco (Parte Especial)”. Guatemala.1992. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar. REFERENCIAS NORMATIVAS 1. Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA Y SUS REFORMAS. Guatemala, 31 de mayo de 1985. 2. Congreso de la República de Guatemala. CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA Y SUS REFORMAS. Decreto Número 2-70. Guatemala, 28 de enero de 1970. 3. Congreso de la República de Guatemala. CÓDIGO DE NOTARIADO Y SUS REFORMAS. Decreto Número 314. Guatemala, 10 de diciembre de 1946. 4. Congreso de la República de Guatemala. LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL Y SUS REFORMAS. Decreto Número 2-89. Guatemala, 10 de enero de 1989. 5. Ministerio de Economía. ARANCEL TEMPORAL DEL REGISTRO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS. Resolución 001-2009. Guatemala 02 de enero de 2009. 128 6. Organismo Ejecutivo. GARANTÍAS REGLAMENTO MOBILIARIAS. Acuerdo DEL REGISTRO Gubernativo DE 386-2008. Guatemala 8 de diciembre de 2008. 7. Organismo Ejecutivo. REGLAMENTO DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD. Acuerdo Gubernativo 30-2005. Guatemala 27 de enero de 2005. 8. Peralta Azurdia, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. DECRETO LEY 106. Guatemala, 14 de septiembre de 1963. 9. Peralta Azurdia, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL Y SUS REFORMAS. DECRETO LEY 107. Guatemala, 14 de septiembre de 1973. OTRAS REFERENCIAS 1. Buendía Grigoriu, Laura. “El Contrato de Prenda Comercial”. Colombia. 2004. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Especialización en Derecho Comercial. Pontificia Universidad Javeriana. 2. Chupina Cardona, Juan Pablo. “Garantías Mobiliarias, una Solución Diferente y Novedosa para Garantizar el Cumplimiento de Obligaciones en Guatemala”. Guatemala. 2009. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. 3. Gil Bellorini de Chavarría, Ana Isabel. “Las garantías mobiliarias no convencionales”, Guatemala. 2009. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. 4. Martínez Rodas, Ingrid Alejandra. “Las garantías mixtas y su función en el acceso al crédito para la pequeña y mediana empresa”, Guatemala. 129 2003. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. REFERENCIAS ELECTRÓNICAS 1. BGB-Einzelnorm. Bundesministerium der justiz. “Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an beweglichen Sachen”. Alemania. 2012. http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__1204.html. 130