Diario La Ley, núm. 8401, Sección Tribuna (17 de octubre de 2014)

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Oposición y suspensión de la ejecución provisional dineraria: luz al final del túnel
José Luis HUERTA GONZÁLEZ
Socio. Hogan Lovells Internacional LLP
Diario La Ley, Nº 8401, Sección Tribuna, 17 de Octubre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 7135/2014
I. INTRODUCCIÓN
Desde 1984 hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC 2000), el
beneficiario de una sentencia dictada en primera instancia recurrida en apelación o en casación podía
instar su ejecución previa prestación de caución que garantizara la devolución de lo obtenido para el
caso de que el recurso revocara el fallo. Desde la entrada en vigor de la nueva Ley rituaria civil se
eliminó la necesidad de caución y se instauró un régimen de ejecución provisional cuasi automático,
donde la oposición sólo se contrae a impedir medidas concretas de ejecución sobre algún bien o
derecho, pero ofreciendo siempre elementos alternativos que satisfagan la posibilidad del ejecutante
de recibir cumplida satisfacción a su derecho.
El tiempo ha demostrado que tan radical cambio adoleció de cierta candidez. A decir verdad el
legislador no era tan inocente. Como acredita la Exposición de Motivos de la Ley el legislador era
consciente de los riesgos que se asumían con la nueva fórmula: Con el sistema de esta Ley, existe,
desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser
insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes
dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable.
La Exposición de Motivos justificaba asimismo que ello era una decidida opción por la confianza en la
Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia. Si la
confianza hubiera sido sincera se hubiera permitido a los tribunales valorar por sí mismos la
oportunidad de mantener el régimen de caución para casos excepcionales. Nos referimos a casos
donde el ejecutante era objetivamente insolvente, o en circunstancias que a cualquier operador en
el mercado le harían dudar sobre las posibilidades reales de obtener la devolución de lo abonado en
caso de revocación de la sentencia (v. gr. litigantes extranjeros residentes en países que se niegan a
suscribir convenios de ejecución de sentencias —paraísos fiscales—). Para estos casos el legislador
podía haber pensado al menos en una fórmula intermedia: permitir al ejecutado constituir un aval
bancario por el importe ejecutado más los intereses que devengue esa cifra mientras se ventila el
recurso. El aval que podría ser luego ejecutado si se confirmara la sentencia.
La reforma del régimen de ejecución provisional se acompañó de la completa desaparición de la
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denominada «caución de arraigo en juicio o cautio iudicatum solvi». Nos referimos a la tradicional
obligación del demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para
garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar
con su demanda. A juicio de gran parte de la doctrina la caución suponía una limitación injustificable
al acceso a la tutela judicial efectiva de un individuo por el simple hecho de no tener nacionalidad
española. Su vigencia en nuestro sistema suponía una infracción de las libertades comunitarias y de
diversos tratados suscritos por España.
De nuevo nuestro legislador transita de un régimen a otro, diametralmente opuesto, sin mayor
reflexión. La solución hubiese sido sencilla: estar en disposición de exigir esa caución a cualquier
litigante —cualquiera que fuese su nacionalidad— que ofreciera dudas sobre su capacidad de resarcir
los gastos que su acción judicial pueda causar, al modo del security for costs anglosajón. Entre las
circunstancias a valorar podrían estar la falta de arraigo del ejecutante (residencia en paraíso fiscal o
en país donde resulta difícil ejecutar una resolución dictada por un Tribunal español) o una precaria
situación económica (v. gr. insolvencia inminente o actual, o ausencia de actividad económica
conocida).
La defectuosa regulación de la oposición a la ejecución provisional tiene como corolario la imprecisa
fórmula que contiene la Ley para recuperar el dinero indebidamente percibido luego de que la
sentencia sea parcial o totalmente revocada. Nadie puede garantizar con la ley en la mano si la
pretensión debe canalizarse por medio de una demanda de ejecución provisional inversa (algunos
tribunales aceptan este mecanismo) o una suspensión de la ejecución provisional seguida del inicio
de la vía de apremio frente al inicial ejecutante. Esta última solución es la que empieza a tener más
adeptos entre los tribunales.
II. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DINERARIA EN LA LEC
La LEC establece terminantemente (art. 528.3) que el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución
provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio,
cuando entienda que dichas actuaciones causará una situación absolutamente imposible de
restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios.
Con esta redacción el legislador envía un mensaje nítido: no habrá ninguna posibilidad de oponerse a
una ejecución provisional. Y eso será así cualquiera que sea la situación económica del ejecutante o
los riesgos que entrañe perseguir de manera eficaz el reembolso de lo percibido si luego se revoca la
sentencia (v. gr. residente en paraíso fiscal). Sólo se autorizará la suspensión de la ejecución sobre
un bien o derecho que no pueda ser luego restaurado en caso de una eventual revocación o ser
susceptible de resarcimiento mediante una compensación económica (daños y perjuicios). Pero la
suspensión —de estimarse— sólo se extenderá a ese bien o derecho y, además, el ejecutado tendrá
necesariamente que ofrecer al ejecutante un elemento alternativo para que este último sacie su
derecho. Adicionalmente, habrá también de ofrecer caución para responder de la demora que pueda
causar a la ejecución.
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A la vista de este draconiano sistema se entiende la dificultad que han tenido los tribunales para
poner coto a ejecuciones provisionales que están causando perjuicios irreparables por razón de la
situación económica del ejecutante. La judicatura denunciaba este dislate jurídico en el Seminario
sobre Ejecución Provisional organizado por el Consejo General del Poder Judicial en 2008. Se
alertaba allí [d]el riesgo de que la insolvencia del ejecutante provisional pueda frustrar el derecho
del ejecutado al reembolso de lo satisfecho (…) [la ejecución provisional de condenas dinerarias]
entraña el peligro de que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo que
haya percibido.
Los tribunales no sólo se han dedicado a denunciar tan absurda regulación sino que en un gran
ejercicio de responsabilidad han encontrado resquicios interpretativos para terminar resolviendo lo
que el legislador ha sido incapaz de reparar tras trece años de vigencia de la LEC. La casuística
jurisprudencial se centra mayoritariamente en casos de insolvencia actual del ejecutante pero
comienzan a atisbarse resoluciones que extienden esta doctrina a supuestos donde se puede
objetivar un elevado riesgo de frustrar el reembolso por razón del país de residencia del ejecutante
(falta de arraigo) o en supuestos de sociedades de capital inactivas y pertinaces incumplidoras de
obligaciones formales (depósitos de cuentas o declaraciones fiscales).
III. SUSPENSIÓN COMPLETA DE EJECUCIONES DINERARIAS EN SUPUESTOS DE
INSOLVENCIA: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
Los primeros compases de LEC 2000 revelaron que los riesgos que el legislador había puesto de
manifiesto en la Exposición de Motivos eran muy superiores a los previstos. La AP Madrid fue una de
las primeras en conocer el caso de una sociedad inactiva cuyo único patrimonio era de facto el
crédito que ostentaba frente a la ejecutada. En su auto, de la Sección 13.ª, de 10 de febrero de
2004 (LA LEY 34970/2004), el Tribunal efectúa un ejercicio de rigor jurídico y, sobre todo, de
sensatez:
«En tales circunstancias no estamos ante la situación de peligro que contempla la exposición de
motivos con el temor, más o menos remoto, de insolvencia futura, sino ante la realidad actual de
una situación financiera crítica, lo que evidencia que caso de revocación de la sentencia resultará
imposible la restitución de lo cobrado, en cuyo caso, ni el texto de la ley ni la interpretación fundada
en su exposición de motivos (por amplia que queramos entenderla) autorizan la entrega material
del dinero, o pago efectivo, al acreedor cuando hay signos evidentes de que no podrá reintegrar lo
percibido caso de revocación de la sentencia (…) la regla general de ejecución no excluye de su
horizonte la restitución sino que, por el contrario, la contempla y de modo tal que caso de preverse
su imposibilidad, actúa como causa de exclusión no tanto de la ejecución en sí, pero de la medida
concreta cuando se ofrece caución bastante y el Tribunal apreciare que concurre en el caso una
absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar
económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y
perjuicios, en caso de ser revocada la condena, según dispone el art. 530.3 de la ley procesal…»
Las situaciones de insolvencia actual o de hecho arreciaron con la aparición de la crisis en 2007 y los
tribunales comenzaron a recibir un aluvión de oposiciones a ejecuciones dinerarias con base en este
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fundamento. La redacción del art. 528.3 LEC no ayudaba y hubo de escudriñarse la solución
forzando y aprovechando la defectuosa redacción del art. 530.3 LEC, que reza:
«Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiera formulado respecto a actividades
concretas, se estimará dicha oposición si el Tribunal considerara posibles y de eficacia similar las
actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutadoo si,habiendo éste
ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el Tribunal
apreciara que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la
ejecución o de compensar económicamente al ejecutado (…) mediante ulterior resarcimiento de
daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena.»
Una rápida comparativa de este precepto con el art. 528.3 LEC permite colegir una transcendental
diferencia: aquí el legislador no exige de manera concluyente la concurrencia cumulativa de los
requisitos de: i) ofrecimiento de medidas alternativas a la ejecución concreta, y ii) prestación de
caución suficiente. Quizá el origen de esa discordancia tenga solo que ver con una involuntaria
inclusión de la conjunción «o». Obsérvese que si se elimina, la redacción se alinearía con la del art.
528.3 LEC. Pero ha sido esta pequeña diferencia y la valentía de algunos tribunales, lo que ha
permitido hallar una solución jurídica impecable a los problemas que causaba una interpretación
rigurosa del art. 528.3 LEC.
La interpretación se ha generalizado en casos de ejecución de individuos y sociedades en situación
de concurso u objetiva insuficiencia de patrimonio. Así el JPI núm. 26 de Madrid nos recuerda en su
auto de 5 de septiembre de 2011 (LA LEY 290948/2011) que:
«La oposición a la ejecución provisional de sentencias de condena dineraria se contiene y regula en
dos preceptos, los arts. 528.3 y 530.3 LEC, dos de las normas más oscuras y de más difícil
comprensión de toda la nueva LEC. Asíse permite al ejecutado, despachada ejecución,
oponerse a la misma(…)cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación
absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el
resarcimiento de daños y perjuicios (530.3 LEC).Al formular esta oposición a medidas
ejecutivas concretas,el ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas
que sean posibles y de eficacia similar a las actuaciones o medidas a las que se opone,
habiendo ofrecido este caución que se crea suficiente para responder de la demora en la
ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el Tribunal y el
pronunciamiento de condena fuera posteriormente confirmado.
En todo caso, hay que llamar la atención y resaltar el hecho de que, tal y como está redactada la
norma, en forma disyuntiva, la estimación de la oposición a la ejecución provisional dineraria no
precisa la concurrencia de los dos requisitos que se exigen para plantearla, sino que basta con uno
solo de ellos, es decir,la oposición se estimará: a) si el Juzgado admite y considera posibles y
de eficacia similar las medidas alternativas propuestas por el ejecutado, o b) si,
habiéndose ofrecido por el ejecutado caución suficiente, el Juzgado considera y aprecia que
concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la
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ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante
ulterior resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena.»
IV. LA EXTENSIÓN DE ESTA INTERPRETACIÓN A SITUACIONES DE INACTIVIDAD O FALTA DE
ARRAIGO DEL EJECUTANTE
El JPI de Murcia, Secc. 8, explica en su auto de 26 de octubre de 2010 (LA LEY 255162/2010) que
la constatación de la inactividad del ejecutante evidencia el riesgo de insolvencia y, por tanto, la
absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o compensar
económicamente:
«Así pues, para estimar la oposición debe determinarse, en primer lugar, si las medidas alternativas
ofrecidas son posibles y de eficacia similar a las adoptadas o, en su caso, si la caución es suficiente
para responder de la demora de la ejecución cuando concurra en el caso unaabsoluta
imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecucióno de compensar económicamente
al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios.
Tales exigencias parecen cumplidas en este caso, y ello porque como ya exponíamos con
anterioridad, la empresa "C. de J., S.A."se encuentra en una situación de inactividad queella
misma propició, y que es, —según sus palabras— "lo que le ha salvado de sufrir las consecuencias
de una crisis que afecta de modo importante al sector". Ahora bien,dado que está claro que la
empresa no realiza en la actualidad actividad industrial alguna, lo que no se ha acreditado
es que la misma goce de una economía saneadao que los despidos efectuados y la paralización
de actividades le hayan supuesto beneficio alguno. Por tanto,es evidente el riesgo de que la
misma se encuentre en una situación de insolvencia,que, recordemos, no ha sido desmentida
más que con alegaciones genéricas, pero sin prueba alguna que las acredite. Por ello, si "P. I., S.A."
obtuviera en última instancia la revocación de la sentencia dictada en su contra podría resultar
imposible que "C. de J., S.A." restaurase la situación anterior devolviendo las mencionadas
cantidades o compensase económicamente los daños y perjuicios causados.»
El AJPI núm. 82 de Madrid, de 13 de octubre de 2011, dictado en el procedimiento de ejecución
provisional núm. 907/2011 transcribe en su Fundamento Jurídico segundo las conclusiones del
Seminario de jueces y magistrados sobre la ejecución provisional organizado por el Consejo General
del Poder Judicial en 2008, donde los asistentes alcanzaron la conclusión de que en supuestos de
insolvencia y falta de arraigo en España del ejecutante provisional debe interpretarse la
Ley de forma que se permita la suspensión de la ejecución en estos casos:
«Los supuestos de riesgo que salen a colación a lo largo del debate son los de insolvencia y
falta de arraigo en España del ejecutante provisional. La gran mayoría de los intervinientes
abogan por la conveniencia de llevar a cabo una interpretación amplia de los preceptos
reguladores de la oposición frente a la ejecución provisional de condenas dinerarias, tan
amplia que pueda llevar a una suspensión de la ejecución y no sólo a prescindir de alguna
concreta actuación ejecutiva. (…) defendiéndose la posibilidad de que el juzgador valore la
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probabilidad de insolvencia a partir de la prueba documental de la que disponga. (…) en
situaciones de riesgo manifiesto de insolvencia, la interpretación de las normas en juego ha de
tender a evitar perjuicios tan irreparables como injustos, aun al precio de practicar una
interpretación que pudiera calificarse como correctora o un tanto forzada.»
La falta de arraigo del ejecutante provisional fue también aceptada como causa de
suspensión de la ejecución por el JPI núm. 26 de Madrid en su auto de 5 de septiembre de 2011
(ya citado), donde el Juzgado estimó que un banco venezolano presentaba un alto riesgo de que,
de acordarse las actuaciones ejecutivas y revocarse posteriormente la sentencia que las motivó,
resultase absolutamente imposible restituir al ejecutado (FD 4.º):
«Pues bien, en el presente caso, concurren una serie de circunstancias que hacen pensar que en
caso de que la sentencia dictada fuera revocada, sería harto difícil conseguir la restitución de la
condena, no ya por la extremadamente importante cantidad de dólares USA por las que se
despacha ejecución (166.894.520,42 en concepto de principal e intereses vencidos más otros
36.267.513,22 euros, presupuestados), sino por: a) lafalta de arraigo de la ejecutante en
nuestro territorio nacionalque haría prácticamente imposible iniciar ejecución contra el mismo en
caso de una eventual sentencia revocatoria y, b) el especifico sistema jurídico venezolano, que
como quedó acreditado en la fase plenaria del procedimiento, es harto discrecional.»
V. CUANTÍA DE LA CAUCIÓN O AVAL: COBERTURA DEL PRINCIPAL E INTERESES QUE
PRESUMIBLEMENTE SE DEVENGUEN HASTA QUE SE OBTENGA RESOLUCIÓN FIRME
Como hemos señalado con anterioridad, la jurisprudencia ha concluido que cabe la suspensión del
procedimiento de ejecución provisional en los supuestos antedichos siempre que el ejecutado preste
caución suficiente. Pues bien esa misma jurisprudencia ha exigido que el importe de la caución debe
cubrir el principal de la condena dineraria y los intereses que se devengarán hasta la fecha en que se
obtenga sentencia firme. La prestación de caución garantiza tanto los derechos del ejecutante como
los del ejecutado, teniendo el primero la seguridad de recibir el importe de la condena de
confirmarse la sentencia y no corriendo el segundo el riesgo de verse privado definitivamente de las
cantidades entregadas al ejecutante en el procedimiento de ejecución provisional en caso de
revocarse la sentencia que se ejecuta.
El auto de 30 de marzo de 2012 del JPI núm. 2 de Torrent (LA LEY 54128/2012) apunta en su FD
1.º:
«Con estas premisas, y vistos los términos en que está redactada la norma, en forma disyuntiva, la
estimación de la oposición a la ejecución provisional dinerada no precisa la concurrencia de los dos
requisitos que se exigen para plantearla, sino que basta con uno solo de ellos, es decir,la oposición
se estimará:a) si el Juzgado admite y considera posibles y de eficacia similar las medidas
alternativas propuestas por el ejecutado,ob) si, habiéndose ofrecido por el ejecutadocaución
suficiente,(…) la caución debe comprender no sólo la demora estrictamente considerada, sino
también el principal de la condena, cuya efectividad está ciertamente amenazada por el retraso en
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la ejecución, y por consiguiente exigen para estimar la oposición una caución comprensiva tanto del
principal de la condena, cuanto de los intereses que puedan devengarse durante la pendencia del
recurso.»
VI. CONCLUSIONES
Después de casi catorce años desde la entrada en vigor de la LEC el camino ha sido tortuoso y el
daño causado ha sido enorme, pero podemos congraciarnos al observar cómo la judicatura ha sido
capaz de aportar cordura interpretativa a un texto diseñado por un legislador insensible a la realidad
económica de este país.
Es necesario acabar de perfilar los supuestos en que es posible y conveniente aceptar la oposición a
la ejecución contra el ofrecimiento de caución suficiente para cubrir principal e intereses moratorios
hasta que la sentencia recurrida gane firmeza. No solo deben ser consideradas situaciones de
insolvencia actual. Los supuestos de compañías durmientes o inactivas, con un patrimonio
inexistente o exiguo, deben pasar a formar parte del elenco de causas. La misma suerte deben
correr ejecutantes con nulo arraigo en el país, y desde luego los individuos o sociedades domiciliadas
en estados que entorpecen la persecución de activos de sus residentes o se niegan a colaborar en la
averiguación del accionariado de sus empresas.
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