2010 00309

REPUBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Cuarta de Decisión
M.P. Ramiro Aponte Pino
Neiva, veintitrés de septiembre de dos mil diez.
ACCIONANTE:
DEMANDADO:
CLASE DE ACCION:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
ACTA:
LUCILA BORRERO GIRON
NUEVA E.P.S.
TUTELA
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
41 001 33 31 002 2010 00309 01
97
Decide la Sala la impugnación instaurada por la Gerente Zonal de
la NUEVA EPS contra el fallo proferido el 30 de agosto de 2010
por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva.
I.- ANTECEDENTES.
1.- La petición de amparo.
La ciudadana LUCILA BORRERO GIRON promueve la acción de
tutela contra la “NUEVA E.P.S.”, en procura de obtener el amparo
de los derechos fundamentales, “a la vida, a la salud, a la
seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana”, que en su
sentir han sido vulnerados al retardarle injustificadamente la
entrega de los medicamentos “MICOFENOLATO MOFETIL
(CELLCEPT)”
y “EVEROLIMUS 1 MG”; amén de que no le han
garantizado un “TRATAMIENTO INTEGRAL” para paliar la
enfermedad renal que padece.
2.-Fundamentación fáctica y legal.
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CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
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Como sustento de la petición, aduce que se encuentra afiliada al
régimen de seguridad social en salud a través de la Nueva EPS,
tiene 49 años de edad y es paciente con antecedente de
“TRANSPLANTE (sic) RENAL”.
El medico tratante le prescribió los referidos medicamentos,
pero no han sido entregados por la entidad accionada,
argumentando dificultades de carácter administrativo.
“Presenté los documentos a la EPS para que me autoricen el medicamento
ordenado por el medico tratante; la EPS después de los tramites
administrativos me autorizo los medicamentos sin problemas, pero a la fecha
la EPS no me ha entregado los medicamentos y lo único que me informan es
que los medicamentos…no los hay, debido a que el pedido no ha llegado y
debo esperar”.
Al tenor de lo dispuesto por la ley 100 de 1993, las EPS pueden
autorizar medicamentos y procedimientos que no estén incluidos
en el POS, y en ese orden, la Corte Constitucional le impone la
obligación a dichas entidades de “realizar todo lo que este a su
alcance para salvaguardar la salud y la vida del usuario…”. En tal virtud, la
entrega extemporánea de los medicamentos desconoce su
derecho a la vida; amen de que le restringe la posibilidad de
acceder a un tratamiento eficaz.
En su opinión, cuando se presenta una discrepancia de conceptos
entre el medico tratante y el comité técnico científico de la
entidad accionada, debe prevalecer criterio del primero
(sentencia T-941 de 2007). Aunado a ello, refiere que su galeno
le recetó el medicamento “original”, porque a diferencia de su
presentación genérica, cumple con las condiciones de
biodisponibilidad y bioequivalencia que su tratamiento requiere.
En la medida en que carece de recursos económicos no puede
acceder a los mentados medicamentos.
3.- La pretensión.
En concreto, solicita:
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“…ordenar a la NUEVA EPS, que en un termino no superior a 24 horas se me
entregue COMPLETOS los medicamentos MICOFENOLATO MOFETIL
(CELLCEPT) y EVEROLIMUS 1 MG…”
“…Facilitar a LA NUEVA EPS, repetir por los costos en que pueda incurrir en
el cumplimiento de esta tutela, en contra del Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA)…”
“PREVENIR A LA NUEVA EPS, para que en adelante continúe prestándome
la atención medica y asistencia! que mi salud requiere y además, me dé el
tratamiento y me sea entregado en la cantidad y fecha ordenada por mi
médico tratante y que mi EPS me suministre tratamiento integral para la
enfermedad que padezco (TRASPLANTE RENAL). Se entiende por
tratamiento integral, fórmulas médicas, exámenes de diagnóstico, exámenes
especializados, consultas de médicos generales y especialistas y
hospitalización cuando el caso lo amerite con exoneración de copagos y SIN
LUGAR A COBRO ALGUNO”
Como medida provisional depreca “…que en un termino no superior a 24
horas se me entreguen en forma oportuna los medicamentos
MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT) y EVEROLIMUS 1 MG y el
TRATAMIENTO INTEGRAL que requiero urgentemente…”
4.- El trámite.
Mediante proveído calendado del 20 de agosto hogaño fue
admitida la acción, y atendiendo la petición formulada, como
medida provisional se ordenó el suministro inmediato de los
medicamentos “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT) y EVEROLIMUS
1 MG”. Decisión que fue comunicada a la Nueva EPS mediante
oficio 2459 de la misma fecha (f. 20 y ss. cuad. 1).
5.-La oposición.
La gerente zonal Huila de la entidad accionada manifiesta que en
el mes de mayo la actora solicitó el suministro de los
medicamentos “Everolimus 1 mb tab 60 y Micofanolato Sódico mg cap de
120 tratamiento por 3 meses…”, los cuales fueron autorizados por el
CTC el 23 de junio siguiente. En consecuencia, “la usuaria tiene
tiramiento (sic) hasta el 29 de septiembre…”. En ese orden, la conducta
de su prohijada se ciñó al cumplimiento de los mandatos legales.
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Luego de reseñar las exclusiones y limitaciones del plan
obligatorio de salud, afirma que el juez debe verificar que se
satisfagan los requisitos exigidos para inaplicar las normas
contenidas en él (sentencias SU-480 de 1997 y SU- 819 de
1999). Resaltando que la acción de tutela se torna improcedente
para autorizar tratamientos integrales, aunado al hecho de que la
entidad no está en la obligación de asumir costos de aquellos
servicios que aun no han sido solicitados.
En el evento de conceder el amparo, estima que es necesario
adoptar las medidas que preserven el equilibrio financiero del
sistema, disponiendo el respectivo recobro del 100% ante el
Fosyga en el menor tiempo posible, aunado al hecho de que se
precise cual es el servicio no POS que debe ser prestado y que se
establezca que los medicamentos se suministraran en su
presentación genérica.
6.- El fallo impugnado.
A través de fallo proferido el 30 de agosto de 2010, el Juzgado
Segundo Administrativo de Neiva concedió el amparo deprecado,
ordenándole a la Nueva .E.PS. “…que en el termino perentorio de 48
horas, proceda a suministrar los medicamentos ordenados por el médico
tratante a la accionante. Así mismo, deberá brindar a la señora Lucila
Borrero Girón todos los tratamientos requeridos para tratar su patología,
efectuando un acompañamiento permanente, continuo y sobre todo oportuno
a su afiliada para obtener los servicios médicos requeridos, dado que la
dilación y mora en su tratamiento vulnera sus derechos fundamentales”. De
igual manera, autorizó el recobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía “…hasta por el cincuenta por ciento (50%) por lo que pague en
cumplimiento de este fallo de tutela…”.
Como sustento, consideró que contrario a lo afirmado por la
entidad accionada, los formatos de pre-autorización que se
acompañan a la solicitud de amparo fueron suscritos el 15 y 29 de
junio, lo cual, evidencia el incumplimiento de sus deberes legales.
De otro lado, precisa que de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 17 de la resolución 5261 de 1994, la patología que aqueja
a la actora es de aquellas denominadas catastróficas o ruinosas; y
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en esa medida, si bien el servicio de salud no ha sido negado, la
EPS no ha efectuado el acompañamiento necesario para
garantizar la prestación oportuna de los mentados servicios. Es
más, atendiendo su condición de paciente con antecedente de
trasplante renal, la mora de la entidad “…puede poner en peligro la
vida de la actora, en el evento de que gracias a la falta de medicación su
organismo rechace el órgano trasplantado”.
Extraña que la entidad
afirme no haber desconocido los
derechos invocados, porque al descorrer el traslado informó que
los medicamentos fueron autorizados dos meses después de
haber sido solicitados. Situación que soslaya los principios de
oportunidad e integralidad que comporta la prestación del
servicio de salud.
7.- La impugnación.
Inconforme con esta determinación, la Gerente Zonal la Nueva
EPS solicita modificar el fallo impugnado, en el sentido de que se
ordene al Fosyga cancelarle el 100% de las sumas que tenga que
asumir para cumplir el fallo (dentro de los 15 días siguientes a la
presentación de la cuenta de cobro). Y que se le ordene a la
accionante que cuando requiera medicamentos, procedimientos o
insumos no POS, presente oportunamente la solicitud para su
respectivo tramite ante el comité técnico científico.
En esencia, considera que para preservar la estabilidad financiera
del sistema de seguridad social se requiere que a las EPS les
garanticen el pago oportuno de los valores que invierten para
cumplir los fallos judiciales que ordenan suministrar
medicamentos, servicios, o procedimientos no POS, toda vez que
de ello depende la salud y la vida de la comunidad.
II.- CONSIDERACIONES.
1.- El caso concreto.
En el sub lite está acreditado lo siguiente:
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a.- Lucila Borrero Girón tiene 49 años, se encuentra afiliada al
sistema general de seguridad social en salud a través de la Nueva
EPS desde el 1º de agosto de 2008; y de acuerdo con la
información registrada en la hoja de epicrisis, el 4 de mayo de
2008 le realizaron un trasplante renal (f. 13 y ss, cuad 1).
b.- El 26 de mayo y el 11 de junio de 2010, le autorizaron el
suministro de los medicamentos “MICOFENOLATO SODICO 360 mg”
y “EVEROLIMUS 1 MG (TABLETA) – GENERICO”; respectivamente (f.
33-34 cuad. 1).
3.- La acción de tutela.
Por voluntad del Constituyente de 1.991, la acción de tutela fue
concebida como un instrumento que garantiza el libre ejercicio de
los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
sean objeto de vulneración o amenaza por parte de las conductas
activas o pasivas de la autoridad pública o de los particulares - en
especiales circunstancias-.
Este instrumento de defensa solo procede cuando el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial; salvo que se utilice
como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio
irremediable. Lo cual, le otorga a esta acción una naturaleza
residual y subsidiaria, evitando a toda costa el paralelismo
procesal.
4.-Análisis de fondo.
En opinión de la Sala, es evidente que la Nueva EPS incurrió en
una inexcusable actitud dilatoria, porque a pesar de que las
autorizaciones para el suministro de los medicamentos
“MICOFENOLATO SODICO 360 mg” y “EVEROLIMUS 1 MG (TABLETA) –
GENERICO”, fueron suscritas el 26 de mayo y el 11 de junio
hogaño, la entrega de los mismos aun no se ha efectuado.
Conducta, que vulnera el derecho fundamental a la salud y a la
vida en condiciones dignas, de quien padece una enfermedad
catastrófica.
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De otro lado, es del caso resaltar que la obligación de la Nueva
EPS no se agota con el mero hecho de suministrar los referidos
medicamentos; porque tal como lo ordenara el a quo; amén de ello
le corresponde garantizar la integralidad del tratamiento que se
requiera para la recuperación de la salud.
Ahora bien, en lo tocante con el recobro al Fosyga; huelga
recordar, que en reciente pronunciamiento la Honorable Corte
Constitucional1 condicionó la interpretación del literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 de enero de 2007:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222
de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto
costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y
se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante
acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o
prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el
plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”
(subrayado fuera de texto).
Merced a lo anterior, le asiste razón al juez de primera instancia
al reconocerle a la E.P.S. el derecho a solicitar ante Fosyga el
reembolso del 50% de los gastos en que incurra, y que legalmente
no esta en la obligación de asumir.
Con base en lo anterior, se confirmará la decisión de primera
instancia.
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la Ley,
1
Corte Constitucional. Sentencia C-463/08 del 14 de mayo de 2008, Expediente D-7013 M.
P. Dr. Jaime Araujo Renteria.
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RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Neiva el 30 de agosto de 2010.
SEGUNDO: Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de
esta providencia, remitir el proceso a la H. Corte Constitucional
para su eventual revisión.
TERCERO: Remitir copia de este fallo al Juzgado de origen
Notifíquese.
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
Magistrado