objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas

OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO Y REFORMAS
LEGISLATIVAS EN ESPAÑA1
Por
MARÍA CEBRIÁ GARCÍA
Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado
Universidad de Extremadura
[email protected]
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 27 (2011)
SUMARIO: I. Introducción. II. La objeción de conciencia al aborto: 1. La regulación del aborto
en España. 2. Problemas de conciencia que puede plantear la nueva regulación del aborto 3.
Reconocimiento constitucional y regulación de la objeción de conciencia al aborto. 4. Ejercicio del
derecho a la objeción de conciencia al aborto: 4.1. Sujetos que pueden ejercerlo. 4.2. Actos
relacionados con el aborto que están exentos de realizar los objetores de conciencia. 4.3.
Planteamiento de la objeción de conciencia. 4.4. La objeción de conciencia sobrevenida. 4.5. El
traslado de objetores a servicios no relacionados con la interrupción del embarazo. III. La objeción
de conciencia farmacéutica. IV. La objeción de conciencia a las instrucciones previas. V.
Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIÓN
Las convicciones religiosas, ideológicas, filosóficas, humanitarias o científicas,
pueden originar situaciones de incompatibilidad con el tratamiento médico o la asistencia
sanitaria que se debe prestar, dando lugar a conflictos de conciencia que en ocasiones
desembocan en situaciones de objeción de conciencia, es decir en incumplimiento de
una norma, de un deber jurídico, por motivos de conciencia.
La negativa a la aplicación de un tratamiento puede operar en dos direcciones: Puede
venir del paciente, como por ejemplo ocurre con los Testigos de Jehová y las
transfusiones de sangre, pero también el personal sanitario puede oponerse por motivos
de conciencia a prestar una determinada asistencia, como podría ser practicar un aborto
legal.Cada día más los profesionales sanitarios viven situaciones de conflicto entre dos
deberes, el de respetar las decisiones de los pacientes o de sus superiores, dentro de un
1
El presente trabajo se corresponde en su mayor parte con la Conferencia impartida por la
autora en el Seminario de Profesores organizado por el Departamento de Derecho Eclesiástico del
Estado de la Universidad Complutense de Madrid, celebrado el día 13 de mayo de 2011.
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
marco normativo, y el de fidelidad a sus propias creencias y valores, a su conciencia. Y
ello es así porque se encuentran trabajando en un ámbito, como es el de la medicina,
biomedicina o el de la bioética, en el que están involucrados muchos valores y en el que
se está viviendo una gran evolución en los conocimientos científicos, en su aplicación, en
2
la investigación aplicada .
En relación con el origen de la vida se está planteando objeción de conciencia a la
dispensa de anticonceptivos y contraconceptivos, a la anticoncepción postcoital o de
emergencia, a la esterilización de incapaces, a las técnicas propias de la medicina
predictiva, al diagnósticos prenatal, a las técnicas de reproducción humana asistida o al
aborto.
Por su parte, en relación con el final de la vida puede chocar con la conciencia del
personal sanitario la sedación terminal, las instrucciones previas, el uso de opiáceos, el
uso de tratamientos fútiles, la aplicación o la retirada de un tratamiento de soporte vital,
la retirada de nutrición artificial, incluso la donación de órganos.
Nuestra Constitución de 1978 solamente se refiere de manera expresa a los conflictos
que puede originar la conciencia en sus artículos 30.2 y 53.2, con referencia en ambos
preceptos a la objeción de conciencia al cumplimiento del deber de prestar el servicio
militar, y en el artículo 20.1, d) , con referencia en este caso a la "cláusula de conciencia"
de los profesionales de la información. El primer tipo de objeción de conciencia, estaba
regulado por la Ley 22/1998, de 6 de julio y su Reglamento, aprobado por Real Decreto
700/1999, de 30 de abril , sin embargo, tras la desaparición en España del servicio militar
obligatorio, ya no se plantea. Por su parte la cláusula de conciencia de los profesionales
de la información está regulada por Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio .
Los supuestos de objeción de conciencia que se plantean en el ámbito sanitario no
tienen reconocimiento constitucional expreso en nuestro país. No obstante, en 1985, el
Tribunal Constitucional reconoció la objeción de conciencia al aborto en sentencia de 11
3
de abril señalando que “El derecho a la objeción de conciencia...existe y puede ser
ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de
conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y
religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y,..., la Constitución es
4
directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales” .
De este modo, todas las objeciones de conciencia no reconocidas expresamente en
2
Cfr. TURCHI, V., “La objeción de conciencia en el ámbito de la bioética. La legislación italiana
con algunas referencias al derecho comparado” en DÍEZ FERNÁNDEZ, J.A., (Coord.), Libertad y
conciencia en el ejercicio de las profesiones sanitarias. Jaén. 2008. p.68.
2
3
.
4
FJ. 14.
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
la Constitución que se han ido planteando en España lo han hecho “tomando como base
5
este obiter dictum de la sentencia del 85” .
Actualmente tres supuestos de objeción de conciencia que plantean los profesionales
sanitarios ya cuentan con reconocimiento en el derecho español, y son en los que me
voy a centrar. Uno de ello es la objeción de conciencia del personal sanitario a la práctica
del aborto. Los otros dos casos, regulados a nivel autonómico, son la objeción de
conciencia de los profesionales sanitarios al cumplimiento de las instrucciones previas, y
la objeción de conciencia farmacéutica.
II. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO
1. La nueva regulación del aborto en España
“La vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el
artículo 15
de nuestra Norma fundamental... Esta protección que la Constitución
dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la
de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de
establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección
efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también,
como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de
revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y
derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún
debe estar sujeta a limitaciones...”, así se manifestó el Tribunal Constitucional en la
sentencia de 11 de abril de 1985 en el fundamento jurídico 7º.
Efectivamente, en los casos en los que actualmente la interrupción del embarazo está
permitida, la protección de la vida del nasciturus se encuentra limitada.
Hasta 1985, en que se incorpora por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio el artículo
417 bis) al Código penal anterior, -artículo vigente en virtud de la disposición derogatoria
1ª a) del actual Código Penal-, en ningún supuesto el aborto estaba justificado. Con el
mencionado artículo, en vigor hasta hace poco tiempo, se introduce un sistema de
indicaciones (terapéutica, ética y eugenésica), al disponer lo siguiente:
“1. No será punible el aborto practicado por el médico, o bajo su dirección, en
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el
consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las
5
NAVARRO VALLS, R., “Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos” en
MARTÍNEZ BLANCO, A. y LÓPEZ ALARCÓN, M. (coord.), La objeción de conciencia en el
derecho español e italiano. Jornadas celebradas en Murcia los días 12 al 14 de abril de 1989.
Murcia. 1990. p.65.
3
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
circunstancias siguientes:
1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física
o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del
dictamen y del consentimiento expreso.
2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de
6
violación del artículo 429 , siempre que el aborto se practique dentro de las doce
primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
denunciado.
3ª. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o
psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras
semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica
del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario,
público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya
dirección de practique el aborto...”.
Al declararse no punible el aborto en determinados supuestos, se venía a delimitar el
ámbito de protección penal del nasciturus que queda excluido en tales casos en razón de
la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias
7
concurrentes en determinadas situaciones .
6
Artículo 179 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el Código Penal.
7
Para ser más exhaustivos, los requisitos que se debían cumplir para que el aborto esté
despenalizado a tenor del artículo 417 bis, de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985 sobre la
práctica de abortos en centros o establecimientos sanitarios y del Real Decreto 2409/1986, de 21
de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica
Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, eran los siguientes:
- En cuanto a los requisitos comunes a las distintas indicaciones: En primer lugar, la existencia
de un conflicto de intereses que sólo puede ser resuelto mediante la realización del aborto.
En segundo lugar, el consentimiento expreso de la mujer embarazada aunque sea menor y la
suficiente información de la misma respecto a las consecuencias médicas, psicológicas y sociales
de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, debiendo acreditarse la prestación
de dicha información mediante certificado librado por la Comisión de Evaluación que existe en
cada centro. Respecto al consentimiento expreso de la gestante, éste debe constar en documento
firmado por la misma, expresando sus circunstancias personales y su deseo de someterse al
aborto. Si la mujer embarazada estuviera privada o disminuida en sus facultades mentales, el
consentimiento habrá de prestarse, además, por su representante legal, que deberá acreditar
haber puesto dicha decisión en conocimiento del Ministerio Fiscal mediante escrito sellado por la
Fiscalía de la Provincia (Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que se aplica por
analogía). Únicamente en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, como ya se ha
indicado, puede prescindirse de su consentimiento expreso.
El tercer lugar, el aborto sólo puede realizarse por un médico o bajo su dirección en un centro,
4
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
Actualmente es la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo
8
(en adelante LSSR), la que
9
regula los supuestos en los que el aborto está permitido en España . Por un lado prevé
la intervención voluntaria del embarazo a petición de la mujer, y por otro por causas
médicas.
El primer caso está regulado en el artículo 14 que señala que “podrá interrumpirse el
embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la
embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos,
prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se
establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.
b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información
mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención”.
Y en el artículo 15 , se refiere a la interrupción por causas médicas:
“Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
público o privado, acreditado. Se entiende por tal el centro que cuenta con médico especializado
en Obstetricia y Ginecología, así como personal de enfermería y auxiliares sanitarios suficientes;
locales, instalaciones y material sanitario adecuado; las unidades correspondientes de laboratorio
de análisis, anestesia y reanimación y banco de sangre; unidades e instalaciones de enfermería y
hospitalización, así como las de servicio social en el propio centro o en otro de referencia.
-En cuanto a los requisitos exigidos para cada supuesto de aborto:
En el aborto terapéutico, debe emitirse dictamen por un médico de la especialidad
correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practicará el aborto, en el que
conste que el aborto es necesario para evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquica de
la gestante.
En el aborto ético, debe emitirse dictamen por un ginecólogo en el que conste que el embarazo
se halla en sus primeras doce semanas. Por otra parte se exigirá testimonio judicial, firmado por el
Secretario del Juzgado con el visto bueno del Juez, en el que conste la denuncia de la violación, el
lugar y fecha de ésta.
Por su parte, en el aborto eugenésico, se deberá presentar dictamen de un ginecólogo en el que
conste que el embarazo se encuentra dentro de las veintidós primeras semanas, así como
dictamen firmado por dos especialistas en que conste su presunción de que el feto nacerá con
graves taras físicas o psíquicas. Además, la Dirección del centro al que pertenezcan los dos
especialistas del dictamen anterior deberá certificar que el centro en cuestión cuenta con los
medios y métodos de diagnóstico especificados para cada caso en el artículo 2, nº.1, letra
a),b),c),d) y e) de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985.
8
BOE, nº. 55, de 4 de marzo de 2010.
9
Desarrollada parcialmente por el Real Decreto 825/2010 de 25 de junio de desarrollo parcial de
la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo (BOE, nº 155, de 26 de junio), y el Real Decreto 831/2010, de 25 de junio,
de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo
(BOE, nº 155, de 26 de junio).
5
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista
grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen
emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista
distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la
gestante podrá prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista
riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la
practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste
en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista,
distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una
enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y
10
así lo confirme un comité clínico .
10
Al respecto de estos comités el artículo 16 de la LSSR establece que: “1. El comité clínico al
que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos
médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra.
La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.
2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención.
3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red
sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias
competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en
los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas.
4.Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán
Reglamentariamente”. El Real Decreto 825/2010 de 25 de junio de desarrollo parcial de la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo, en sus artículos 2 y 3 se refiere a la naturaleza y composición de este Comité clínico
que interviene en el supuesto de aborto por causas médicas cuando se detecte en el feto una
enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, conforme a lo
previsto en el artículo 15.c) de la LSSR. Por su parte algunas Comunidades Autónomas ya han
desarrollado esta materia, entre otras: Asturias: Resolución de la Consejería de Salud y Servicios
Sanitarios de 2 de julio de 2010, por la que se designa el Comité clínico creado por la Ley Orgánica
2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo
(Boletín nº 153 de 3 de Julio de 2010); Castilla y León: Orden 954/2010, de 2 de julio, por la que se
designan los Comités Clínicos del Servicio de Salud de Castilla y León; Andalucía: Orden 30 de
junio de 2010, (BOJA 8 de julio de 2010); Cantabria: Orden 5 de julio de 2010, por la que se regula
el comité clínico para la interrupción voluntaria del embarazo en Cantabria (BOC de 12 de julio de
2010, nº. 133); País Vasco: Orden de 6 de julio de 2010, del Consejero de Sanidad y Consumo,
por la que se designa a los miembros del Comité Clínico para la Comunidad Autónoma del País
Vasco; Cataluña: Resolución 2260/2010, de 5 de julio, de designación de las personas facultativas
que componen el comité clínico previsto por el artículo 15.c) de la Ley orgánica 2/2010, de 3 de
marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (DOGC, 8 de
julio de 2010); Aragón: Resolución de 6 de julio 2010, del Director General de Planificación y
Aseguramiento del Departamento de Salud y Consumo, por la que se designan miembros titulares
y suplentes del Comité Clínico del Sistema de Salud de Aragón para la interrupción voluntaria del
embarazo (BOA. 9 de julio de 2010, nº. 134); Canarias: Orden de 30 de junio de 2010, por la que
se crean en la Comunidad Autónoma de Canarias, los comités clínicos del artículo 15.c) de la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
6
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
Por su parte regula los requisitos comunes a cualquier interrupción de embarazo en el
artículo 13 señalando que se tiene que practicar por un médico especialista o bajo su
dirección, en centro sanitario público o privado acreditado, y con el consentimiento
expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de
conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía
del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación
clínica. No obstante podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto
previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. En el caso de las mujeres de 16 y 17
años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde
exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres
mayores de edad, pero al menos uno de los representantes legales, padre o madre,
personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades
deberá ser informado de la decisión de la mujer. No obstante se prescindirá de esta
información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto
grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones,
malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
En cuando al consentimiento expreso que debe prestar la mujer embarazada, debe
ser informado de acuerdo con la mencionada Ley 41/2002 . A esta información que debe
recibir la embarazada previamente se refiere el artículo 17 de la LSSR y señala que
todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción
voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción
del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros
públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la
prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud
correspondiente (artículo 17.1).
En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en
el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá información acerca de
las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria
durante el embarazo y el parto; los derechos laborales vinculados al embarazo y a la
maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos;
embarazo (BOC. 5 de julio de 2010, nº. 130); Comunidad Valenciana: Resolución de 2 de julio de
2010, del gerente de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se designan los comités clínicos
contemplados por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la
Interrupción del Embarazo (DOCV. 7 de julio de 2010, nº. 6305); La Rioja: Resolución 330/2010,
de 5 de julio, del Consejero de Salud, por la que se nombra a los miembros del Comité Clínico al
que se refiere la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo . (BOR 7 de julio de 2010, nº. 81); Extremadura: Orden de 4 de marzo de
2011 por la que se regula la composición y funcionamiento del Comité Clínico de la Comunidad
Autónoma de Extremadura para la interrupción voluntaria del embarazo (DOE de 11 de marzo de
2011).
7
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al
nacimiento; los datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada
sobre anticoncepción y sexo seguro; así como los datos sobre los centros en los que la
mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción
del embarazo (artículo 17.2).
En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b) del artículo 15 de
la LSSR, la mujer recibirá, además de la información señalada anteriormente, prevista
para todos los casos, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas
públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad,
así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas
(artículo 17.3).
En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se
habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la LSSR, y
específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la
prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo (artículo 17.4).
2. Problemas de conciencia que puede plantear la nueva regulación del aborto
Con la nueva regulación se vienen a ampliar los supuestos en los que el aborto está
permitido en España, a lo que hay que añadir que dos de ellos pueden, a mi juicio,
incrementar los problemas del profesional sanitario ante el aborto, problemas que
pueden ser de conciencia:
El primero surge de la legalización del aborto antes de las 14 semanas de
gestación, a petición de la mujer embaraza, sin motivo alguno, pudiendo ser la
mujer menor de edad. En este caso, como ya se ha señalado anteriormente, si la
mujer tiene 16 o 17 años, el consentimiento para la interrupción del embarazo le
corresponde exclusivamente a ella, debiéndose informar al menos a uno de los
representantes legales de la menor de su decisión. Pero si esta información les
puede ocasionar un conflicto familiar grave se prescindirá de ella. Por tanto, en
estos casos, el médico va a ser la única persona mayor de edad que actúe, será él
quien en última instancia decida si una menor interrumpe su embarazo sin permiso
de sus representantes, aunque se puedan solicitar informe previo a un psicólogo o
a un trabajador social. Por ello tal vez sería necesaria la intervención de la Fiscalía
de Menores o de un juez en estos casos, y esto no está previsto en la LSSR.
El segundo supuesto de aborto que podría conllevar problemas de conciencia
al médico es el permitido por detectarse anomalías fetales incompatibles con la
vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e
8
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
incurable. Este supuesto no está sometido a plazos, por lo que el personal
sanitario podría verse ante la petición de una interrupción de un embarazo de 37
semanas de gestación. Y aunque a la persona contraria al aborto no le importa el
número de semanas de gestación, el médico puede plantear más reparo ante un
ser vivo que ya podría nacer con plena autonomía, que ante un feto de 2 semanas
que no podría hacerlo.
Sea por estos problemas añadidos tras la LSSR, o sea sin ellos, el personal sanitario
puede negarse a practicar abortos por motivos de conciencia.
Para poder hablar de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que se
niegan a su práctica, lógicamente se ha de tratar de abortos legales, es decir aquellos
cuya práctica no es punible, de otra forma estaríamos ante una objeción de legalidad. En
este mismo caso nos encontraríamos si en los supuestos de aborto permitidos por la ley
no concurren algunos de los requisitos tanto generales como particulares mencionados
anteriormente, o se tienen dudas fundadas acerca de su concurrencia. El personal
11
sanitario podrá ejercer la mencionada objeción de legalidad , alegando incumplimiento
12
de ley, lo cual convertiría el aborto pretendido en un delito .
Tratándose de los supuestos previstos en la LSSR, y dándose todos los requisitos
generales y particulares mencionados, la práctica del aborto queda impune. Aún así el
personal sanitario puede negarse a practicarlos por motivos de conciencia, como se ha
señalado anteriormente. Surge así la objeción de conciencia al aborto que se manifiesta
como una actitud abstencionista planteada por miembros del personal médico o
paramédico cuando, por razones de su oficio, vienen requeridos para ejecutar o
13
colaborar en la realización de abortos legales .
La negativa a participar en la interrupción voluntaria de un embarazo suele estar
motivada en la convicción de que tal actuación constituye una grave infracción de la ley
14
moral, de las normas deontológicas o, en el caso del creyente, de la norma religiosa .
11
Cfr. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y
Derecho español” en ADEE, Vol. II, 1986, pp. 306-307.
12
Vid. Ibidem, p. 307.
13
Vid. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos” en La objeción
de conciencia. Actas del VI Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. (Valencia
28-30 de mayo de 1992). Valencia. 1993. p. 99; Vid. NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN,
J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado. Madrid. 1997. p. 97.
14
Vid. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y
Derecho español”... cit., p.261.
9
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
15
Así, como ha señalado la doctrina , la fundamentación de este tipo de objeción suele
plantearse por una triple vía. Desde una perspectiva deontológico, pues los facultativos
conocen mejor que nadie la singularidad del patrimonio genético del embrión, la
continuidad de su crecimiento somático, los mecanismos de lo que se ha llamado el
“coloquio bioquímico con la madre” y, en definitiva, el grado de independencia ontológica
de ella; de ahí que numerosos códigos deontológico reconozcan el derecho del personal
sanitario a objetar a la realización de abortos. Desde el punto de vista de la ética o moral
natural, ya que el derecho a la existencia de todo ser humano, abstracción hecha del
momento en que se plantea, es un derecho fundamental, precisamente porque funda
todos los otros derechos en cuanto a su misma posibilidad de ejercicio. Y desde la
perspectiva de la moral religiosa, ya que la mayoría de las iglesias y confesiones ven en
el aborto, o al menos en alguna de sus formas, un acto de supresión de la vida humana
inocente, un grave ilícito moral.
De todos es sabida la posición de la Iglesia católica
16
17
sobre el aborto . Por su parte,
el Derecho judío, partiendo del valor sagrado de todas las formas de vida humana,
rechaza el aborto eugenésico y el ético, no habiendo unanimidad sobre el aborto
terapéutico. Las confesiones islámicas son mucho más estrictas al respecto en
coherencia con el Corán en el que en varios pasajes se alude a la formación de la vida
humana como procedente directamente de Dios. En las Iglesias protestantes hay menor
unanimidad, no obstante defienden el derecho a la objeción de conciencia al aborto con
18
notable extensión .
15
Vid. NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el
Derecho español y comparado... cit., pp. 97-98; Vid. NAVARRO VALLS, R., -PALOMINO, R., “Las
objeciones de conciencia” en Tratado de Derecho Eclesiástico del Estado. EUNSA. Pamplona.
1994., pp.1119-1120; Cfr. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: Derecho
comparado y Derecho español”... cit., pp.262-264.
16
Consultar al respecto la Declaración sobre el aborto procurado de la Congregación para la
Doctrina de la Fe, de 18 de noviembre de 1974.
17
En la discusión del Convenio Internacional de los Derechos del Niño de 1989 se debatió sobre
cuál era el momento en que debía entenderse que se adquirían los derechos reconocidos en la
Convención, si en el momento de la concepción o en el del nacimiento. El observador de la Santa
Sede declaró que ésta reconocía que los derechos del niño comenzaban antes del nacimiento,
pues el niño y su vida existían desde el momento de la concepción, que era la transmisión de la
vida en el matrimonio al cual estaba encomendada de manera exclusiva la misión de transmitir la
vida. En consecuencia, un niño concebido era titular de derechos. La vida humana debía ser
respetada absolutamente y protegida desde el momento de la concepción. Vid., E/CN.4/1988/28, 6
de abril, pp. 5-6, párr. 25. Sobre la posición de la Iglesia Católica ante el aborto ver GONZÁLEZ
SÁNCHEZ, M., “El comienzo y el final de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de
conciencia” en MARTÍN SÁNCHEZ, I., (coord.), Libertad de conciencia y Derecho sanitario en
España y Latinoamérica. Comares. Granada. 2010, pp. 14-18.
18
Cfr. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y
Derecho español”... cit., p.265; al respecto de esta materia ver GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., “El
comienzo y el final de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de conciencia” … cit, pp.1822.
10
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
De esta forma ha puesto de manifiesto Navarro Valls que si bien el acto de objetar es
un problema de libertad de conciencia, inscribiéndose en el marco de esta libertad, el
fundamento mismo y último de las razones que llevan a esta objeción se inscribe en un
marco distinto al del dictamen de la propia conciencia, es decir, se inscribe en el marco
19
de la libertad de pensamiento o de la libertad religiosa .
Discrepando algo del planteamiento anterior sostiene Souto Paz que en este tipo de
objeción no se trata de alegar razones o motivos ideológicos, religiosos o de conciencia,
sino razones estrictamente profesionales, pues la profesión médica obliga a los
facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a
procurar conservar la vida, no a destruirla. El conocimiento de unas técnicas terapéuticas
destinadas a restaurar la salud y a conservar la vida no puede ser utilizado para destruir
la vida y, muchos menos, puede imponerse su utilización en esa dirección como un
deber legal. Por consiguiente, señala el autor citado, “la oposición u objeción a practicar
un aborto no debe ser calificada como objeción de conciencia, sino como objeción
20
profesional” . La imposición de un deber legal en ese sentido, no iría contra una
determinada ideología que atribuya supremacía a la vida y, por tanto, contra las
convicciones ideológicas de algunos médicos en particular; tal imposición sería, más
bien, contraria a la razón de ser de la profesión médica y, por tanto, contraria a su ética
21
profesional, por lo que tal imposición, además de ser arbitraria, sería ilegítima .
Por su parte, ha señalado González del Valle que “el objetor, no es el médico que se
niega a practicar el aborto, sino la mujer que quiere que alguien se lo practique. Es ella y
no el médico la que, en razón de sus personales circunstancias, quiere sustraerse a la
22
ley general” .
No obstante, en la medida en que la mujer puede abortar en los casos que hemos
señalado, el Estado debe prever que los hospitales dispongan de los servicios precisos
23
para que ningún aborto voluntario y no punible quede sin realizar . Es aquí donde entra
en juego la actitud del personal sanitario que, aunque no exista una ley concreta que
obligue a practicar abortos, está obligado en términos generales a prestar asistencia
sanitaria a sus pacientes, pudiéndose negar a prestar la asistencia que supone realizar
una interrupción voluntaria del embarazo.
19
Cfr. Ibidem., p. 262.
20
SOUTO PAZ, J.A., Derecho Eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y
creencias. Madrid. 1995. pp. 150-151.
21
Ibidem.
22
GONZÁLEZ DEL VALLE, J.Mª., Derecho Eclesiástico Español. Oviedo. 1997. p. 369.
23
Vid. CIAURRIZ, M.J., “El aborto en el Derecho español. Consideraciones doctrinales y
jurisprudenciales” en ADEE, Vol. VIII, 1992, p.131.
11
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
En este sentido, ha puesto de manifiesto González del Valle que “al no existir una ley
que obligue a abortar, la objeción al aborto del médico se plantea siempre de modo
indirecto. Lo que el médico y el personal sanitario objetan no es la ley general que
prohíbe el aborto, ni siquiera la ley que excepcionalmente lo permite, sino los estatutos,
reglamentos, principio de jerarquía y demás normativa que rige su actividad profesional,
en la medida en que de su aplicación se derive una obligación de realizar o cooperar en
24
prácticas abortivas” .
El objetor incumple un mandato que si bien no le obliga a practicar abortos legales, en
25
todo caso le impone prestar asistencia sanitaria a sus pacientes . Lo que ocurre en
estos casos es que, como señala González-Varas, “a diferencia de otras objeciones que
puedan plantearse en el ámbito público, no se trata de… simples incumplimientos de
órdenes, o cualquier desatención a los deberes generales… Son actitudes que se
encuentran, además, reforzadas por contenidos deontológicos fácilmente identificables y
26
generalmente compartidos como razonables” , como veremos.
3. Reconocimiento constitucional y regulación de la objeción de conciencia al
aborto
Numerosas
leyes
despenalizadoras
de
la
interrupción
del
embarazo
van
acompañadas en muchos países del reconocimiento del derecho del personal sanitario a
objetar su realización, lo cual es congruente con los códigos deontológico que reconocen
este derecho.
Por lo que se refiere al Derecho europeo, salvo contadas excepciones, todas las
27
legislaciones tienen una normativa sobre este tipo de objeción de conciencia. Así , la ley
24
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J.Mª., Derecho Eclesiástico Español... cit., p. 370.
25
El contenido de este mandato puede variar según se presten los servicios en un centro privado
acreditado para realizar abortos legales o en uno público. En el primer caso se habrá que atender
a las cláusulas del contrato y, en todo caso, al Estatuto de los Trabajadores de 1980. En el ámbito
público, el objetor que tenga la condición de funcionario deberá atenerse a lo establecido en el
artículo 27 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social de 1966, pudiendo,
además, la dirección de cada centro dictar normas al respecto. Cfr. FLORES MENDOZA, F., La
objeción de conciencia en derecho penal. Granada 2001. p. 430-431.
26
GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias. Madrid.
2009, p. 190.
27
Vid., NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos”... cit., p. 103.
La objeción de conciencia al aborto en el Derecho comparado ha sido ampliamente tratado en ID.,
“La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español”... cit., pp. 269-296;
ID., “La objeción de conciencia al aborto en el derecho europeo” en Dimensiones jurídicas del
factor religioso. Estudios en homenaje al Prof. López Alarcón. Murcia 1988, pp. 399-407; ID., “La
objeción de conciencia al aborto: nuevos datos”... cit., pp. 101-107; NAVARRO VALLS, R.MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado... cit.,
pp. 97-108; ID., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia. Madrid. 2011, pp.
122-132; NAVARRO VALLS, R., -PALOMINO, R., “Las objeciones de conciencia” en Tratado de
12
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
francesa de 17 de enero de 1975 establece que “ningún médico o auxiliar sanitario está
obligado a cooperar o ejecutar un aborto”; la legislación alemana de reforma del código
penal de 18 de mayo de 1976 dispone que “nadie puede ser obligado a cooperara en
una interrupción de embarazo”; la ley holandesa de 1 de noviembre de 1984 señala que
“ningún personal del servicio sanitario puede ser discriminado por su negativa a la
realización de practicas abortivas”, y la ley italiana de 22 de mayo de 1978 hace notar
que “el personal sanitario y el que ejerce actividades auxiliares no vendrá obligado a las
intervenciones para la interrupción del embarazo cuando planteen objeción de
28
conciencia con declaración preventiva” .
Hasta hace poco tiempo España constituía una excepción por lo que a las leyes
tuteladoras de la objeción de conciencia al aborto se refiere, como ya pusimos de
manifiesto. Este tipo de objeción de conciencia ni está consagrado ni regulado
explícitamente en la Constitución, ni tampoco estaba legalmente en nuestro
ordenamiento jurídico.
Se presentaron distintas propuestas a favor de una ley protectora de los objetores de
29
conciencia al aborto, pero ninguna prosperó .
La Orden de 31 de julio de 1985 del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la
disposición final primera, sobre la práctica del aborto en centros o establecimientos
sanitarios, así como el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros
Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la
Interrupción Voluntaria del Embarazo, contemplaban la posibilidad de negativa por parte
del personal sanitaria a practicar abortos voluntarios cuando no concurran todos los
presupuestos legalmente establecidos, pero no referencia alguna a la objeción de
conciencia cuando sí concurren dichos presupuestos.
Sí hace referencia a este tipo de objeción de conciencia el Código de Ética y
Derecho Eclesiástico del Estado... cit., pp.1119-1128; PALOMINO, R., Las objeciones de
conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el Derecho norteamericano. Madrid. 1994. pp. 357392.
28
Dicha declaración preventiva, con efectos inmediatos, ha de realizarse en el plazo de un mes
desde la habilitación profesional o desde la incorporación a un centro en el que se exija al personal
médico o sanitario la práctica del aborto. También puede ser propuesta fuera de plazo, incluso
revocada, en cualquier momento, pero en estos casos sus efectos comienzan un mes después de
su presentación. La objeción exime de la participación en los procedimientos y en las actividades
específicas y necesarias para la interrupción del embarazo, pero no de la asistencia antecedente y
consiguiente a la intervención. Vid. BERTOLINO, R., “Assistenza religiosa, obiezione di coscienza
e problemi morali e psicologici nel prisma della struttura ospedaliera” en AAVV., Studi in onore di
Lorenzo Spilli, vol. 1, Modena, 1989, p.133. Citado por NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ
TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado... cit., p. 104; Cfr.
ID., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia… cit. pp. 125-126.
29
Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Comunista sobre regulación de la interrupción
voluntaria del embarazado de 17 de junio de 1981; Proposición de Ley del Grupo Mixto de 17 de
abril de 1985; Proposición de Ley del Grupo Popular del Congreso de 3 de mayo de 1985 y
Proposición de Ley del Grupo Izquierda Unida-Iniciativa per Cataluña de 17 de abril de 1990.
13
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Deontología de la Organización Médica Colegial de España
Iustel
30
de 10 de septiembre de
1999. Establece su artículo 26 que: “1. El médico tiene el derecho a negarse por razones
de conciencia... a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y
ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó.
Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros
médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios
derechos y deberes. 2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición
de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si
dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional.
El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria”.
Por su parte, el Código Deontológico de la Organización Colegial de Enfermería,
aprobado por Resolución nº 32/89, establece en su artículo 22 que “De conformidad con
el artículo 16.1 de la Constitución Española, la enfermera/o tiene, en el ejercicio de su
profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente
explicitado ante cada caso concreto. El Colegio General y los Colegios velarán para que
ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese
31
derecho” .
Precisamente la falta de una cláusula de conciencia a la práctica del aborto en el
Proyecto de Ley de reforma del Código Penal de 1983 que recogía los casos en los que
el aborto está permitido, llevó al Grupo Popular,,- además de por otros motivos-, a
presentar contra él recurso de inconstitucionalidad, recurso que fue aceptado en parte
por el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1985. En concreto, en el
motivo séptimo del recurso, al mencionarse las ambigüedades constitucionales del
Proyecto se alega que “el médico autor del aborto se verá obligado a una tarea de
calificación jurídica (concurrencia de un estado de necesidad, de un delito de violación) o
de calificación médica (dictamen emitido por los médicos especialistas), que implican el
ejercicio de funciones públicas o casi judiciales, pero no se prevé que dicho médico o en
general el personal sanitario pueda abstenerse de intervenir por razones de objeción de
conciencia, que la Constitución admite para el servicio militar (art. 30.2);
con mayor
razón debe aplicarse a estos supuestos. Como contempla, por ejemplo, la Ley italiana de
22 de mayo de 1978 (art. 9),y en cualquier caso amparable en el artículo 16
de la
30
Se puede consultar en Escuela Médica. Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Médicos de
Cáceres. Octubre 2000, 3ª época, Núm. 7, pp. 15 y sg.
31
Ver al respecto GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y conciencia en las profesiones
sanitarias… cit., pp. 173-178.
14
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
32
Constitución sobre libertad religiosa” .
El Tribunal Constitucional tras responder en el fundamento jurídico catorce que “... Al
Tribunal no se le oculta la especial relevancia de estas cuestiones..., pero las mismas
son ajenas a la inconstitucionalidad del proyecto...”, va a acoger la objeción de
conciencia al aborto al añadir: “No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere a la
objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se
haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del
derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de
la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución
es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”.
Del pronunciamiento del Tribunal Constitucional se deduce que la objeción de
conciencia al aborto tiene “un doble engarce constitucional: por un lado la sentencia
aludida la conceptúa como derecho fundamental, y, por otro, el mismo objeto que crea
los escrúpulos de conciencia..., es decir, la destrucción de la vida intrauterina, es
33
también protegida por el ordenamiento constitucional español” . Doble engarce
constitucional que apunta a que su grado de protección alcanza la máxima intensidad en
34
el derecho español .
La doctrina del Constitucional fue posteriormente reiterada por el Tribunal Supremo
en sentencias de 16 de enero de 1998
35
36
y de 23 de enero de ese mismo año , al
resolver los recursos interpuestos por varias asociaciones contra el Real Decreto
2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes
Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, al
considerar que dicha norma no respeta expresamente la cláusula de conciencia del
personal de enfermería, médico y asistencia social para la práctica de abortos.
Exactamente dispone el Tribunal en la primera de las sentencias citadas que “... su
existencia y ejercicio no resulta condicionado por el hecho de que se haya dictado o no
tal regulación, sino que al formar parte del contenido del derecho fundamental a la
32
CIAURRIZ, M.J., “El aborto en el Derecho español. Consideraciones doctrinales y
jurisprudenciales”...cit., p.123.
33
NAVARRO VALLS, R., “Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos” en La
objeción de conciencia en el derecho español e italiano. Jornadas celebradas en Murcia los días
12 al 14 de abril de 1989. Murcia. 1990. pp. 65-66. Cfr. Id., “La objeción de conciencia al aborto:
nuevos datos”... cit., p. 108; NAVARRO VALLS, R- MARTÍNEZ TORRÓN, J., Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia… cit. p. 134; Vid. NAVARRO VALLS, R.PALOMINO, R., “Las objeciones de conciencia” en Tratado de Derecho Eclesiástico... cit., pp.
1124-1125.
34
Vid. Ibídem.
35
En LA LEY, 1998, 3303.
36
En LA LEY, 1998, 3302.
15
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución Española,
37
resulta directamente aplicable” . Por su parte, en la sentencia de 23 de enero de 1998
señala que “...ni en el art. 1.1.1 ni ningún otro del Reglamento imponen una obligación
legal de practicar determinados abortos no punible al personal de enfermería (tampoco al
médico o de asistencia social), respecto de la cual pudiera siquiera plantearse la
posibilidad de esgrimir una exención a su cumplimiento por razón de las propias
convicciones religiosas, éticas, morales o filosóficas, en que se traduce la objeción de
conciencia. Pero además, en todo caso, tal exención consistiría, como ha señalado el TC
S53/1985 (FJ14) y esta misma Sala (TS S16 Ene. 1998), una indudable facultad de
enfermeros y médicos que formaría parte del contenido del derecho fundamental a la
libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16 CE, directamente aplicable, por
tanto, cuya existencia y ejercicio no está condicionado por la regulación en el Real
Decreto; por otra parte de imposible utilización, por su naturaleza reglamentaria, para
38
una auténtica regulación o desarrollo de tal derecho (art. 81 CE)” .
La objeción de conciencia al aborto, por tanto, “debe considerarse como derecho
reconocido explícita o implícitamente en el ordenamiento constitucional español, y del
que consiguientemente pueden hacer uso los médicos que por sus creencias y
convicciones morales, culturales y sociales se opongan a prestar su concurso a la
39
producción de un aborto en los supuestos declarados no punibles por la Ley” .
Se trata de un derecho que vincula a todos los poderes públicos, a tenor del artículo
53.1 de la Constitución, de modo que éstos no sólo tienen el deber de respetarlo en la
plenitud de su contenido, sin merma ni menoscabo, sino, incluso y si fuere menester, la
de adoptar cuantas medidas positivas resultaren necesarias para procurar su efectividad.
Se debe añadir que para la objeción de conciencia al aborto no puede admitirse el
criterio de una interpretación restrictiva, criterio derivado del análisis de la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1982 en relación a la objeción de conciencia al
servicio militar. No se puede olvidar que en éste último caso se contempla la objeción
como una excepcional exención de un deber constitucional, el deber de defender
40
España , mientras que en el primero se contempla como la abstención en la
intervención de un aborto despenalizado, práctica que, aunque no punible, supone
destruir una vida.
37
Sentencia de 16 de enero de 1998, Fundamento de Derecho 14.
38
Fundamento de Derecho 10.
39
Sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo de 29 de junio de 1988, Fundamento de
Derecho 2º. En MARTÍN SÁNCHEZ, I., Y OTROS, Manual de prácticas de Derecho
Eclesiástico.(Jurisprudencia Española). CIVITAS. Madrid. 1996. pp. 210 y sg.
40
16
Cfr. Ibídem.
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
Desde que el Constitucional reconoció este derecho se vinieron alegando y
reconociendo en los centros sanitarios españoles las negativas por motivos de
conciencia a practicar abortos. Sin embargo nos encontrábamos con que no todas las
cuestiones que surgen en el ejercicio de este derecho estaban claras en nuestro
ordenamiento. Tratándose además de un ejercicio necesario no sólo para que
determinado personal sanitario pueda cumplir los dictados de su conciencia, sino
también para la organización de los hospitales y centros sanitarios de cara a dar
41
cumplimiento a la normativa vigente al respecto . En este sentido el artículo 8 del RD
2409/1986, de 21 de noviembre, establece que “En el ámbito de cada Comunidad
Autónoma, la autoridad sanitaria competente garantizará que en sus dependencias
públicas y centros sanitarios esté disponible y actualizada una relación de centros o
establecimientos públicos o privados acreditados para la práctica legal del aborto”. Por
su parte el artículo 18 de la LSSR señala que “Los servicios públicos de salud, en el
ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las medidas precisas para garantizar
el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los
supuestos y con los requisitos establecidos en esta Ley. Esta prestación estará incluida
en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud”, y su artículo 19.2,
último párrafo : “Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en
tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el
derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el
compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación”.
Actualmente es la LSSR, ya citada anteriormente en varias ocasiones, la que
reconoce y regula la objeción de conciencia de la que hablamos, en su artículo 19.2,
párrafo segundo, al señalar que “…Los profesionales sanitarios directamente implicados
en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de
conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar
menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a
realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una
decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la
realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse
anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán
tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después
de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo…”.
41
Tal y como ha manifestado Mª José Roca, aunque refiriéndose en general a los supuestos de
objeción de conciencia, “… hay supuesto de objeción … en los que su regulación es más
necesaria, porque el objetor se opone a deberes públicos, en los que sería necesario prever su
sustitución”. ROCA, MªJ., “Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia” en ROCA,
Mª.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley. Valencia. 2008. p.63.
17
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
A mi juicio lo regula de una manera insuficiente, como veremos seguidamente, pues
no da respuesta a todas las cuestiones que a lo largo de estos últimos años ha ido
42
planteando el ejercicio de este derecho y que han tenido que ir resolviendo los jueces ,
por lo que entiendo que se ha pasado de un vacío legislativo
43
a un semivacío legislativo.
4. Ejercicio del derecho a la objeción de conciencia al aborto
4.1. Sujetos que pueden ejercerlo
El derecho a la objeción de conciencia al aborto plantea en primer lugar la cuestión de
quién puede ejercerlo, pues son distintas las personas que por su profesión intervienen
en el proceso de interrupción de un embarazo.
El Tribunal Constitucional no concretó nada al respecto en la sentencia de 1985. En
voto particular se puso de manifiesto por los Magistrados Don Ángel Latorre Segura y
Don Manuel Díez de Velasco Vallejo que “la «cláusula de conciencia» es un derecho
constitucional solamente del médico y demás personal sanitario al que se pretenda que
actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo”.
En este sentido, el Ministerio de Sanidad dictó unas breves directrices para el
ejercicio de este derecho por médicos y enfermeras, en las que se requería una
declaración formal de imposibilidad de éstos por motivos de conciencia en la
44
participación de abortos .
Actualmente la LSSR ha señalado que “…los profesionales sanitarios directamente
implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la
objeción de conciencia…” (art. 19.2 ).
Según lo anterior el derecho a la objeción de conciencia al aborto lo podrían ejercer,
(-y se les podría reconocer a-), facultativos especialistas en ginecólogía y obstetricia,
45
analistas, anestesistas, especialistas en reanimación, enfermeros o matronas , ya que
42
Y, como señala Mª José Roca, “… el dejar la decisión de los casos de conciencia directamente
a los jueces, no deja de entrañar también un cierto peligro, pues se corre el riesgo de que los
jueces, basándose en las reglas objetivas de interpretación en caso de laguna legal, lleguen a
dictar sus fallos según su propio criterio, y llegándose así de facto a un sistema de oligarquía de
los jueces, y no a un sistema de democracia parlamentaria”. ROCA, MªJ., “Dignidad de la persona,
pluralismo y objeción de conciencia” en Ibídem. p.63.
43
Respecto a los pronunciamientos de los tribunales en los últimos años en esta materia ver
CEBRIÁ GARCÍA, M., Objeciones de conciencia a intervenciones médicas. Doctrina y
jurisprudencia. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2005. pp. 111-150; DOMINGO GUTIÉRREZ, M.,
“La objeción de conciencia al aborto. Evolución jurisprudencial” en Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 23, 2010.
44
Cfr. VILLAREAL SUÁREZ DE CEPEDA, P., “La objeción de conciencia del farmacéutico en
relación con los métodos anticonceptivos y el aborto” en Derecho y Opinión, n.º 1, 1993, p. 131.
45
Así lo ha entendido parte de la doctrina: Cfr. ROMEO CASANOVA, C.M., “Objeción de
conciencia y aborto. Propuestas” en Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón
18
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
este personal intervienen directamente, de una forma u otra, y de una manera decisiva,
en la realización del mismo. Pero no parece que puedan oponer objeción el resto del
personal que, como el celador que empuja la camilla del paciente, el encargado de
administración, mantenimiento, y de otros servicios auxiliares como cocina, etc., tiene
una función meramente indirecta.
Sin embargo surgen dudas respecto al carácter de la intervención de determinados
profesionales, si es directa o no. Entre otras la intervención del trabajador social o
psicólogo, que tal vez tenga que emitir un informe que puede resultar decisivo para que
la interrupción se practique, o informar de dichas prácticas.
También se plantea la duda respecto a la intervención del médico de atención
primaria que en algunas comunidades autónomas, como Andalucía o Extremadura, es el
obligado a entregar a la mujer gestante los sobres informativos sobre la práctica abortiva.
De hecho recientemente, el auto de 29 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 3 de Málaga
46
ha denegado la objeción de conciencia a un médico de
atención primaria, por entender que no es directamente implicado en la práctica abortiva.
Sin embargo el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha en Auto de 29 de
septiembre de 2010
47
entendió que “no es tan evidente… que el trámite de información
que… constituye un presupuesto legal para la posibilidad de practicar el aborto, no sea
48
una intervención directa en el mismo” .
Igualmente se cuestiona si es directa o no la intervención del ecógrafo
49
que tiene la
misión de realizar las pruebas conducentes a establecer la discapacidad del feto. Parte
de la doctrina ha entendido que dentro de este proceso no se puedan incluir las pruebas
sobre las que se basan los dictámenes preceptivos previos, ya que estas pruebas no son
50
definitivas .
Casabó Ruiz. Vol. II. Valencia 1997. pp. 741-746. Cfr. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “La objeción de
conciencia” en Curso de Derecho Eclesiástico del Estado. Valencia. 1997. p. 174. Ruiz Miguel
considera, sin embargo, que también corresponde el ejercicio del derecho a la objeción de
conciencia al aborto al personal que se encarga de la recepción administrativa, del traslado en
camilla hasta el quirófano, etc. Cfr. RUÍZ MIGUEL, A., El aborto: problemas constitucionales.
Madrid. 1990. p.117.
46
http://www.secot.es/Menu/Noticias/NOTICIAS-JURIDICAS/cede-suspension_no-afecta-alnucleo-de-la-funcion_.aspx. (Última consulta 19-IX-2011)
47
http://www.eclj.org/pdf/Memo_CouncilofEurope_20110615.pdf p.28 (Última consulta 19-IX2011; http://medicablogs.diariomedico.com/httpoctubloges/files/2010/09/suspcautelar-oo-aborto.pdf
(Última consulta 19-IX-2011)
48
Razonamiento jurídico quinto.
49
Guía de la Objeción de Conciencia Sanitaria al Aborto. Centro Jurídico Tomás Moro. ANDOC.
2010, p. 9.
50
Cfr. ROMEO CASANOVA, C.M., “Objeción de conciencia y aborto. Propuestas”... cit, pp. 746 y
sg; ID., “La objeción de conciencia en la praxis médica” en Libertad ideológica y derecho a no ser
19
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
También se plantea la duda respecto a la actuación de los especialistas que tienen
que emitir los dictámenes necesarios para que se puedan llevar a cabo los distintos
supuestos de interrupción voluntaria del embarazo por causas médicas que regula la Ley
en las letras a), b) y c) del artículo 15 ; o a la intervención de los especialistas que
integren el comité clínico que interviene en el supuesto de aborto por causas médicas
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el
momento del diagnóstico, conforme a lo previsto en el artículo 15.c) .
En estos dos últimos casos, las intervenciones son condiciones legales para la
práctica no punible del aborto, por tanto, en principio están directamente encaminadas a
su ejecución, dado el carácter de éste de “acto médico complejo” según el criterio del
51
Tribunal Supremo . En consecuencia, no parece que se pudiera obligar al facultativo
52
objetor a la elaboración de dichos dictámenes .
Pero ello es resultado de una interpretación, nada aclara la nueva regulación, por lo
que se continúa en una situación de riesgo o de incertidumbre para el personal
53
sanitario .
4.2. Actos relacionados con el aborto que están exentos de realizar los objetores de
conciencia
Partiendo de que el derecho a la objeción de conciencia al aborto corresponde al
personal sanitario directamente implicado en la realización del acto abortivo, se plantea
ahora qué actos están exentos de realizar en las interrupciones voluntarias del
embarazo.
El Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en sentencia de 13 de febrero de 1998,
señaló que
54
“todos los actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y
discriminado I. Madrid 1996 pp. 99 y sg; Cfr. ESCOBAR ROCA, G., La objeción de conciencia en la
Constitución española. Madrid. 1993. pp. 383 y sg.
51
Vid. MEJICA GARCÍA, J.M.- FERNÁNDEZ GARCÍA, R., “Sobre la objeción de conciencia
médica en materia de aborto...” cit., pp. 2-3.
52
Cfr. Ibídem.
53
Ver al respecto GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., “Las objeciones de conciencia de los
profesionales de la salud” en ROCA, Mª.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una
ley… cit., p. 324.
54
En la sentencia hay trabada controversia porque los actores, matrón y matronas que prestan
los servicios de su especialidad en el Hospital de Son Dureta y la Dirección del centro sanitario
discrepan a la hora de determinar los actos relacionados con las operaciones de interrupción
voluntaria del embarazo. La pretensión de los actores consiste en que se declare que, por su
condición de objetores de conciencia, tienen derecho a no participar en ninguno de los actos que
se realizan en dicho procedimiento frente a los que la Dirección del Hospital pretende que realicen,
cuales son la instauración de vía venosa y analgesia, el control de dosis de oxitocina, el control de
dilatación del cuello del útero, y el control de las constantes vitales durante todo el proceso.
Respecto a estas funciones que la Dirección del centro pretende encargar a los recurrentes,
20
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
eficiente a que la gestación se interrumpa sin daño para la salud de la embarazada, …
55
imprescindibles para que la operación culmine” . Sin embargo nada establece la LSSR
sobre esta cuestión.
El mencionado Tribunal especificó que “la satisfacción del derecho fundamental...
comporta que no cabe exigir del profesional sanitario que por razones de conciencia
objeta al aborto que en el proceso de interrupción del embarazo tenga la intervención
que corresponde a la esfera de sus competencias propias; intervención que por hipótesis
se endereza causalmente a conseguir, sea con actos de eficacia directa, sea de
colaboración finalista, según el cometido asignado a cada cual, el resultado que la
56
conciencia del objetor rechaza, cual es la expulsión del feto sin vida.” .
Conforme a lo anterior, no cabría admitir la objeción de conciencia a las actividades
posteriores, una vez que la interrupción del embarazo se ha producido. En este sentido
se pronunció expresamente la Audiencia Territorial de Oviedo en sentencia de 29 de
57
junio de 1988 , en la que se plantearon las funciones que el personal sanitario objetor
estaba obligado a cumplir en los procesos de interrupción de embarazo dentro de los
servicios de guardia. Y en este sentido sí se ha regulado por la LSSR al establece que
“en todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica
adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una
sostiene el tribunal que “entrañan todas actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y
eficiente a que la gestación se interrumpa sin daño para la salud de la embarazada, y aún cabría
catalogarlos de imprescindibles para que la operación culmine, pues de no ser así es de presumir
que el conflicto ni siquiera se habría planteado. En consecuencia, son también actos sanitarios de
cuya ejecución se encuentran jurídicamente exentos quienes ejercen frente al aborto voluntario el
derecho fundamental a la objeción de conciencia...” (Fundamento de Derecho 3º).
55
Fundamento de Derecho 3º.
56
Ibídem.
57
Se impugnó en este proceso el acto de la Dirección Médica del Centro Materno del Hospital
“Nuestra Señora de Covadonga” de Oviedo, de fecha de 27 de enero de 1988, publicado el 5 de
marzo siguiente, por el que se dictan normas para la asistencia, por los facultativos de dicho
centro, a las pacientes sometidas a actividades encaminadas a producir la interrupción voluntaria
del embarazo. Se hizo especial hincapié en el apartado cuatro del mismo en el que literalmente se
dice que “una vez la IVE en curso, y durante el tiempo de guardia, cualquier facultativo que sea
requerido para una actuación puntual, tiene la obligación ineludible de prestar la asistencia que
proceda; independientemente que sea objetor o no”. También se impugnó el acuerdo del Director
Provincial del Instituto Nacional de la Salud de 9 de marzo del año 1988, en el que después de
sentar unos criterios interpretativos, se concluye que “es clara la obligación del facultativo de
guardia de atender, como a un beneficiario más, a la mujer a quien se haya realizado o vaya a
realizar una interrupción del embarazo”. La Audiencia Territorial estimó parcialmente el recurso al
entender que era procedente “matizar las normas impugnadas en el sentido de que los facultativos
de guardia objetores de conciencia no pueden ser obligados a la realización de actos médicos,
cualesquiera que sea su naturaleza, que directa o indirectamente estén encaminados a la
producción del aborto, tanto cuando éste vaya a realizarse como cuando se esté realizando la
interrupción del embarazo, debiendo, por el contrario, prestar la asistencia para la que sean
requeridos a las pacientes internadas con aquel objeto, en todas las otras incidencias o estados
patológicos que se produzcan, aunque tengan su origen en las prácticas abortivas realizadas”
(Fundamento de Derecho 4º)
21
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
intervención de interrupción del embarazo” (artículo 19.2 ).
A la vista de lo expuesto la objeción de conciencia a practicar abortos conlleva el
derecho a no participar en ninguno de los actos sanitarios de la competencia del
personal objetor que directa o indirectamente (como actos preparatorios) integren el
proceso de interrupción del embarazo, es decir, en actos imprescindibles para que la
operación culmine, pero no aquellas atenciones que la mujer pueda requerir antes de la
práctica del aborto que no estén relacionadas con dicha práctica, ni aquellas que pueda
requerir a posteriori, una vez que la interrupción del embarazo se ha producido.
4.3. Planteamiento de la objeción de conciencia
Respecto a cómo se ha de plantear la objeción de conciencia, la LSSR ha señalado
en su artículo 19.2 que debe manifestarse anticipadamente y por escrito, aunque no se
especifica ante quién, ni establece la forma, ni el medio idóneo para encauzar la
objeción. En este sentido, parece que lo más adecuado sería presentar la objeción ante
la dirección del hospital o centro asistencial donde se trabaje, con miras a la
organización de la asistencia sanitaria demandada, sin perjuicio de su comunicación a la
consejería de salud correspondiente.
Por otra parte, lo lógico sería que hubiera que objetar sólo una vez. Además, si en su
caso se denegara el ejercicio del derecho por cualquier circunstancia, hasta que se
58
dictara resolución judicial y se agotaran los recursos, se mantendría vigente .
Esta cuestión ha sido desarrollada en dos Comunidades Autónomas: en Castilla-La
Mancha por Orden de la Consejería de Salud de 21 de junio de 2010 , modificada por
Orden de 14 de octubre de 2010
59
, por la que se establece el procedimiento para el
registro de las solicitudes de objeción de conciencia de los profesionales directamente
implicados en la interrupción voluntaria del embarazo; y en Navarra por la Ley Foral de 8
de noviembre de 2010, por la que se crea el Registro de profesionales objetores de
conciencia a realizar la interrupción voluntaria del embarazo
60
.
En ambos casos se establece que la declaración de objeción se presentará por
escrito con una antelación mínima de 7 días hábiles a la fecha de intervención, utilizando
el modelo que figura como anexo a ambas normas, y se deberá presentar ante el
gerente del centro en el que se preste los servicios en Castilla-La Mancha, y ante el
director del centro en el se prestan los servicios en Navarra.
Por otro lado, en los dos casos se crea un registro de profesionales sanitarios
58
Guía de la Objeción de Conciencia Sanitaria al Aborto…, p. 11.
59
DOCLM de 22 de Octubre de 2010.
60
BON nº139 de 15 de noviembre; BOPN nº 109 de 10 de noviembre.
22
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
objetores de conciencia a realizar interrupciones voluntarias del embarazo, en el que se
inscribirán las declaraciones, así como las revocaciones de la misma. Sin embargo, es
cuestionable la constitucionalidad de estos registros y de hecho ambas normas están
recurridas. En concreto en el recurso de inconstitucionalidad n.º 825-2011 planteado
contra la Ley Foral de Navarra por un gran número de diputados del Grupo
Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, y admitido a trámite por el Pleno
61
del Tribunal Constitucional por Auto de 22 de junio de 2011 , se alega que va más allá
de lo que establece la LSSR , y que vulnera el artículo 16.1 y el 18.1 CE pues el
registro no respeta la intimidad del personal sanitario.
Es interesante resaltar que el art. 3.5 de la Ley Foral recoge que “Si las solicitudes no
cumplen los requisitos legales o hubiera sido presentada por profesionales que no estén
directamente implicados en una intervención voluntaria del embarazo, la Dirección del
Centro denegará la inscripción…”. Sorprende que la potestad para reconocer o no el
ejercicio de un derecho fundamental se atribuya a la dirección del centro, y que se de pie
a que cada centro pueda tener una opinión distinta de quién es el personal directamente
implicado.
4.4. La objeción de conciencia sobrevenida
No hace referencia la LSSR al caso de que la objeción de conciencia se plantee como
sobrevenida, es decir, al supuesto en que el facultativo firmase un contrato o aceptase la
relación funcionarial asumiendo la obligación hipotética de practicar abortos legales, o
que no hubiera manifestado su negativa a practicar abortos anticipadamente y por
escrito, tal y como exige la Ley. Entiendo, siguiendo a Navarro Valls, que debe
prevalecer el derecho del objetor porque goza de una protección constitucional con
62
especial cobertura .
Al respecto puso de manifiesto Ruiz Miguel, comparando con la objeción de
conciencia sobrevenida al servicio militar, que “en el caso de objeción de conciencia al
servicio militar el TC consideró que la objeción sobrevenida durante el período de
incorporación a filas puede ser excluida por el legislador sin detrimento de
constitucionalidad en atención a la seguridad de la estructura interna de las Fuerzas
Armadas... Sin embargo..., sería extravagante aplicar por analogía a los centros
sanitarios los criterios de seguridad y disciplina propios de los ejércitos, cuando bastaría
atribuir el cometido de practicar el aborto a otros médicos u otros centros y, en el límite,
contratar a nuevo personal. En conclusión... la objeción de conciencia de los médicos y
61
BOE, nº. 160, de 6 de julio de 2011.
62
Cfr. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos”...cit., p. 109.
23
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
demás personal sanitario está constitucionalmente garantizada sin distinciones sobre el
momento en el que se pueda presentar y tanto en el ámbito de la sanidad pública como
63
en el de la privada” .
Cierto es, aunque ni los tribunales ni la nueva normativa reguladora de la objeción de
conciencia no se hayan manifestado al respecto, que los centros sanitarios tienen
distintas vías para solucionar una objeción de conciencia sobrevenida
64
y practicar un
aborto sin que se tenga que limitar el ejercicio de un derecho fundamental, pues son
servicios que se pueden prestar de forma indistinta por otros facultativos. Hay que tener
en cuenta que la LSSR no da derecho a la embarazada a que el aborto se lo tenga que
practicar un determinado médico o deba intervenir una concreta enfermera.
4.5. El traslado de objetores a servicios no relacionados con la interrupción del
embarazo.
Lógicamente el ejercicio del derecho a la objeción al aborto no puede suponer para
quien lo ejerce una discriminación, aunque nada haya aclarado la LSSR al respecto.
Se ha planteado si el traslado del personal objetor a servicios no relacionados con las
prácticas abortivas por razones de organización del centro, manteniéndose la categoría
profesional y el sueldo, puede dar lugar a una discriminación del objetor por motivos de
conciencia.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 1987 sobre el caso de un grupo
de enfermeras que fueron trasladadas a un servicio distinto dentro del hospital de la
Seguridad Social donde trabajaban por negarse a prestar su cooperación en dos
abortos, sostuvo que la Constitución “proclama y garantiza la libertad ideológica y
religiosa (art. 16) libertad de pensamiento no menoscabada ni negada por el traslado de
las Ayudantes Técnico-Sanitarias a servicios distintos de los ginecológicos dentro del
mismo centro médico. Efectivamente, existe en principio un fundamento jurídico notorio,
expuesto por las mismas interesadas, para tal decisión, y es, precisamente, su deseo de
no intervenir en interrupciones de embarazos (por lo demás, tan legítima como la
contraria). Tal actitud negativa implica la imposibilidad de colaborar en tareas normales
del departamento en el cual se hallaban adscritas, con perturbación previsible del
servicio cuando se presenten tales casos. No cabe hablar pues de “represalia” si el
cambio de destino se hace sin afectar el lugar de residencia....., a las categorías
63
64
RUIZ MIGUEL, A., El aborto: problemas constitucionales... cit, pp. 115-116.
Así lo entienden también GARCÍA HERRERA, M.A., La objeción de conciencia... cit. p. 122;
ROMEO CASANOVA, C.M., “Objeción de conciencia y aborto. Propuestas”... cit, p. 744; ID., “La
objeción de conciencia en la praxis médica”... cit., p. 95; ESCOBAR ROCA, G., La objeción de
conciencia... cit. p. 392.
24
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
profesionales y a los salarios o sueldos, que en ningún momento han sido degradadas o
65
disminuidas” .
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de 18 de
66
diciembre de 1991 , por las circunstancias del caso, no ha seguido la doctrina sentada
por el TS, revocando una resolución del Juzgado de lo Social núm. 4 de Zaragoza que
consideró conforme a derecho el traslado de un anestesista del servicio de medicina
maternal al de traumatología por plantear objeción de conciencia al aborto. El Tribunal
Superior de Justicia entendió que ese traslado supone “la existencia de una vulneración
del derecho fundamental a la no discriminación por razones ideológicas o religiosas del
objetor” aunque el traslado de servicio no implique cambio de la categoría profesional ni
disminución del sueldo. Según los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia
“el traslado impuesto al actor tuvo como causa efectiva y determinante la negativa que
había expresado de no intervenir en la práctica de abortos terapéuticos, acogiéndose a
su derecho a la objeción de conciencia, y ello es así porque si se les consultó a los
médicos objetores por la Dirección del Hospital Maternal Miguel Servet “que de su
postura (sobre el tema de la objeción) dependía el que fuesen o no desplazados a otros
centros del Hospital Miguel Servet”, si como manifestó la Jefatura de Servicio, “no
existen razones estrictamente médicas o profesionales que justifiquen el traslado”, y
finalmente si el Juzgador a quo reconoció en el fundamento séptimo de la sentencia,...,
que “de la prueba practicada en el acto del juicio el número de anestesistas no objetores
introducidos en el servicio puede parecer excesivo en relación al número de abortos
realizados; intervenciones que cuantitativamente podrán considerarse ínfimas”, de la
apreciación conjunta de todos los hechos transcritos se obtiene la consecuencia, por el
juego de la mencionada presunción ad hominem de que el traslado del Sr. Laborda
respondió a una encubierta represalia llevada a cabo con patente vulneración del
derecho fundamental a la no discriminación por razones ideológicas o religiosas que
reconocen los artículos 14
y 16 , tal como señalan las sentencias del Tribunal
Constitucional de 16 de octubre de 1984 y de 7 de mayo de 1987”. Continúa la sentencia
señalando que “por hallarnos ante una materia que constituye una verdadera piedra de
toque para contrastar y columbrar la efectividad de un estado de derecho basado en el
auténtico respeto al pluralismo ideológico que ampara la Constitución , las conductas
sospechosas de encubrir un comportamiento antijurídico deben ser analizadas con
especial rigor y cuidado para evitar, por todos los medios, que al socaire de actuaciones
65
Fundamento de Derecho 4º.
66
Sentencia inédita. Cfr. NAVARRO VALLS, R., “La objeción de conciencia al aborto: nuevos
datos”... cit., p.111; CIAURRIZ, M.J., “El aborto en el Derecho español. Consideraciones
doctrinales y jurisprudenciales”... cit., pp. 125-126.
25
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
formalmente ajustadas al ordenamiento jurídico puedan filtrarse modos de proceder que
reduzcan a papel mojado aquellas garantías destinadas a la protección de los derechos
fundamentales, como el cuestionando, que jalonan el nuevo orden jurídico instaurado por
la Ley Fundamental de 1978, como uno de sus logros más relevantes en la trayectoria
67
de nuestro constitucionalismo” .
Un año más tarde, sin embargo, con los mismos ponentes y en un supuesto similar, el
Tribunal de Justicia de Aragón en sentencia de 23 de septiembre de 1992 llega a una
solución distinta acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo. Se trataba de una
anestesista que fue trasladada de servicio por objetar a la realización de abortos. El
Tribunal ratificó el traslado, entendiendo que “no se ha producido discriminación por
razones ideológicas... Tal discriminación de produciría si en actitud de represalia contra
la actora se le hubiera situado en puesto de menor categoría, si le hubiese menguado las
68
retribuciones o trasladado de centro de trabajo o de puesto de forma arbitraria” .
En estos casos entiendo que habría que atender a la doctrina del Tribunal
69
Constitucional en la sentencia de 10 de julio de 1981 , según la cual sólo existe
discriminación cuando la diferencia de trato jurídico carece de una justificación objetiva y
70
razonable . De este modo, si el traslado del objetor se debe a razones de organización
del centro no parece que el mismo sea discriminatorio, pues se daría dicha justificación.
4.6. Límites al derecho a la objeción de conciencia al aborto
Finalmente se plantea la cuestión de los límites al ejercicio del derecho a la objeción
de conciencia al aborto. Tampoco a esta cuestión hace referencia la LSSR .
Dado que es un derecho que forma parte del contenido de los derechos
fundamentales a la libertad ideológica y a la libertad religiosa, estará sometido a sus
71
mismos límites .
67
Como ha señalado Mª José Ciaurriz se trata de una sentencia de “evidente interés por su
contraste con la precedente y la elevación doctrinal de su argumentación, sobre todo en estas
últimas frases que de modo patente relacionan el ejercicio del derecho a oponerse a la exigencia
de practicar abortos con el disfrute de derechos fundamentales superiores al ordenamiento y a la
vez expresamente reconocidos por éste; hasta el punto de considerar tal libertad del ejercicio de
los derechos fundamentales un requisito clave para la tipificación del Estado de Derecho”. Ibidem,
p. 126.
68
Vid. NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el
Derecho español y comparado... cit., p. 117-119, nota al pie nº. 32; ID., Conflictos entre conciencia
y ley. Las objeciones de conciencia… cit. p. 134p. 140.
69
.
70
FJ. 4º.
71
Como ha señalado González-Varas, aunque en términos generales para todas las objeciones
de conciencia que se pueden plantear en el ámbito de la sanidad pública: “el funcionario o personal
sanitario del ramo de la sanidad puede objetar en conciencia aquellas conductas que,
26
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
Dentro de ellos será el derecho fundamental a la vida de la madre el que puede
colisionar con el derecho del objetor, pues la vida de la embarazada puede estar en
72
urgente y grave peligro . En estos casos, si es imposible sustituir al personal sanitario
objetor y si de acuerdo con la lex artis el aborto es absolutamente necesario para salvar
la vida de la madre, dicho personal deberá realizarlo, siempre, por supuesto, si la
embarazada se encuentra inconsciente o estando consciente se cuenta con su
consentimiento; téngase presente que la madre también puede negarse por motivos de
73
conciencia o por otros a que se le practique un aborto, y esto aunque su vida peligre .
En este sentido se manifestó la Audiencia Territorial de Oviedo en sentencia de 29 de
junio de 1988, ya aludida, en su fundamento de derecho 4º.
Si dándose las circunstancias señaladas el médico se niega a practicar el aborto, su
74
conducta omisiva podría dar lugar a responsabilidad penal .
III. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FARMACÉUTICA
El farmacéutico se encuentra obligado a dispensar los medicamentos legalmente
reconocidos como tales conforme a la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso
Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios , que regula las obligaciones de
75
disponibilidad y suministro de medicamentos en las farmacias , obligación que también
76
está recogida en la legislación autonómica .
independientemente de su origen, estime que ocasionan una seria lesión para su conciencia.
Siempre dentro de los límites propios del ejercicio de un derecho fundamental y teniendo en
cuenta, en su caso, las características concretas de su función o cargo en la Administración
sanitaria”. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias…
cit., p. 191.
72
Cfr. GONZÁLEZ RUS, J.J., “El aborto. Lesiones al feto” en COBO DEL ROSAL, M., (coord.).
Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid. Dykinson. 2005, p. 126.
73
Cfr. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “La objeción de conciencia”... cit., p.176.
74
Cfr. FLORES MENDOZA, F., La objeción de conciencia en derecho penal... cit. p. 439.
75
El art. 2.1 de la Ley 29/2006 señala que “Los laboratorios farmacéuticos, almacenes
mayoristas, importadores, oficinas de farmacia, servicios de farmacia de hospitales, centros de
salud y demás estructuras de atención a la salud están obligados a suministrar o a dispensar los
medicamentos y productos sanitarios que se les soliciten en las condiciones legal y
reglamentariamente establecidas”, y el apartado 2.º de ese mismo artículo señala que “Los
responsables de la producción, distribución, venta y dispensación de medicamentos y productos
sanitarios deberán respetar el principio de continuidad en la prestación del servicio a la
comunidad». En este mismo sentido, su art. 84.3 establece que “Las oficinas de farmacia vienen
obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por
el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentariamente establecidas”, y su art.101.2,
letra b), califica como infracción grave tanto la negativa «a dispensar medicamentos o productos
sanitarios sin causa justificada» (n.º 15), como «cualquier acto u omisión encaminado a coartar la
libertad del usuario en la elección de la oficina de farmacia» (n.º 26).
76
PAÍS VASCO: Decreto 188/1997 de 29 de julio, por el que se determina el horario de atención
al público de las Oficinas de Farmacias (B.O.P.V. n.º 155, de 18 de agosto de 1997); Ley 11/1994
de 17 de junio, de ordenación farmacéutica (BOPV, nº. 135, 15 de julio de 1994). VALENCIA: Ley
27
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
Sin embargo el personal farmacéutico puede negarse a dispensar determinados
77
medicamentos por motivos de conciencia, alegando objeción de conciencia .
Tal es el caso de la negativa a la venta de la PDD o píldora postcoital
79
78
por muchos
80
farmacéuticos, por entender que es abortiva . Así lo entiende la religión católica , la
evangélica
81
y la judía; en la religión musulmana sólo se permite su uso en caso de
82
agresión sexual para evitar la posible implantación del óvulo fecundado .
6/1998, de 22 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Valenciana (BOE, nº 173, de
21 de julio de 1998). ANDALUCÍA: Ley 22/2007 de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía
(BOJA, nº 254, de 28 de diciembre de 2007); Orden de 1 de junio de 2001, por la que se actualiza
el contenido del Anexo del Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que regulan las existencias
mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes
farmacéuticos de distribución (BOJA, nº 63, de 2 de junio de 2001). CASTILLA -LEÓN: Ley
13/2001 de 20 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Castilla y León (BOE, nº 15, de 17
de enero 2002). MADRID: Ley 19/1998 de 25 de noviembre, de ordenación y atención
farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOE, nº 124, 25 de mayo de 1999).
EXTREMADURA: Ley 6/2006 de 9 de noviembre, de Farmacia de Extremadura (BOE, nº 298, de
14 de diciembre de 2006). CANTABRIA: Ley 7/2001 de 19 de diciembre, de ordenación
farmacéutica de Cantabria (BOC de 27 de diciembre de 2001). CASTILLA- LA MANCHA: Ley
5/2005 de 27 de junio, de ordenación del servicio farmacéutico de Castilla La Mancha (DOCLM de
1 julio de 2005). NAVARRA: Ley de la Comunidad Autónoma de Navarra 12/2000 de 16 de
noviembre, de atención farmacéutica (BOE, nº 44, de 20 de febrero de 2001). ARAGÓN: Ley
4/1999 de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOE,
nº. 39, de 6 de abril 1999). ASTURIAS: Ley 1/2007 de 16 de marzo, de atención y ordenación
farmacéutica del Principado de Asturias (BOPA, nº 72, de 27 de marzo de 2007). ISLAS
BALEARES: Ley 7/1998 de 12 de noviembre, de ordenación farmacéutica de las Islas Baleares
(BOE de 15 de diciembre de 1998). LA RIOJA: Ley 8/1998 de 16 de junio, de ordenación
farmacéutica de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOLR de 20 de junio de 1998). GALICIA:
Ley 5/1999 de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica (BOE, nº 144, de 17 de junio de 1999).
MURCIA: Ley 3/1997 de 28 de mayo, de ordenación farmacéutica de la Región de Murcia (BOE,
nº 247 de 15 de octubre de 1997). CATALUÑA: Ley 31/1991 de 13 de diciembre, de ordenación
farmacéutica de Cataluña (BOE, nº 32, de 6 de febrero de 1992).
77
Sobre objeción de conciencia farmacéutica Vid. ; LÓPEZ GUZMÁN, J., Objeción de conciencia
farmacéutica, Ediciones internacionales universitarias, Navarra, 1997; SIERA MUCIENTES, S., La
objeción de conciencia sanitaria, Dykinson, Madrid, 2000; ROJO-ÁLVAREZ MANZANEDA, L., “La
objeción de conciencia farmacéutica y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
de 8 de enero de 2007” en RGDCYDEE, nº 16, enero 2008; IDEM., “Otros supuestos de objeción
de conciencia”, en AAVV., Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico, Portalderecho, Madrid,
(http://www.iustel.com) (8 de enero de 2008); GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y
conciencia en las profesiones sanitarias… cit., pp. 198-204.
78
Autorizada su comercialización en España en marzo de 2001 por la Agencia Española del
Medicamento, y comercializada sin receta médica desde el 28 de septiembre de 2009.
79
Si se parte de que la vida humana comienza con la concepción y no en el momento de la
implantación del embrión en el útero, la píldora postcoital puede tener efectos abortivos, lo cual va
a depender del momento en que se encuentre el ciclo de la mujer cuando se utiliza la mencionada
píldora. Cfr. DE MIGUEL BERIAIN, M., “La objeción de conciencia del farmacéutico: una mirada
crítica”, en Revista de Derecho UNED, nº. 6, 2010, p. 191.
80
Vid. Comunicado sobre la así llamada Píldora del Día Después, de la Academia Pontificia para
la Vida, de 31 de octubre de 2000.
81
Vid. Declaración sobre la reforma de la ley del aborto, de la comisión Permanente de la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, de 7 de mayo de 2009.
82
Para la posición de la religión católica, judía, evangélica y musulmana respecto a la píldora del
día después ver GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., “El comienzo y el final de la vida: fundamentos
religiosos para la objeción de conciencia” … cit, pp.17-22.
28
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
No obstante no sólo se puede crear un problema de conciencia al personal sanitario
83
por la razón señalada, sino también un problema que podemos denominar de ciencia ,
en la medida que al poderse dispensar sin receta médica, el farmacéutico no conoce el
estado de salud del paciente, y es un producto que puede producir importantes efectos
84
secundarios . Problema de ciencia que se puede traducir en un problema de conciencia.
85
En España tanto el Código de Ética y Deontología Farmacéutica , aprobado el 14 de
86
diciembre de 2001 por la Asamblea General de Colegios de Farmacéuticos , así como
algunas leyes autonómicas de ordenación y atención farmacéutica contemplan la
posibilidad de alegar objeción de conciencia en este campo. Y así lo han reconocido
también tanto el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2005 y el Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía (Granada) en sentencia de 8 de enero de 2007.
El artículo 10 del Código de Ética y Deontología Farmacéutica establece que “El
farmacéutico se abstendrá de participar en todo tipo de actuaciones, estén o no
relacionadas con su profesión, en que sus conocimientos y habilidades sean puestas al
servicio de actos que atenten contra la vida, la dignidad humana o contra los derechos
del hombre” y el artículo 23 que “El farmacéutico respetará las actuaciones de sus
colegas y de otros profesionales sanitarios, aceptando la abstención de actuar cuando
83
En este caso se podría alegar “objeción de ciencia” que consiste en la posibilidad que el
farmacéutico, como profesional sanitario que es, pueda oponerse a la dispensación de un
medicamento requerido por cuestionar su conveniencia, basándose en su competencia y
cualificación técnica y en su autonomía científica para la prescripción de ciertos fármacos por
considerarlo inconveniente e inapropiado para la salud del paciente. Tal objeción de ciencia se
materializaría de acuerdo con la autonomía profesional y asumiendo las responsabilidades que
pudieran derivarse de una mala praxis. Cfr. COLÓN TORRENT, I., -RODRIGUEZ CRESPO, J.F.,
Marco legal de dispensación de la píldora del día después. Ius Pharmacopolis. Septiembre, 2009,
p. 21. Esta posibilidad de objeción de ciencia la encontramos en el art. 23 del Código de Ética y
Deontología Farmacéutica de 14 de diciembre de 2001, y en algunas normas autonómicas, entre
otras: Ley 11/1994 de 17 de junio, de ordenación farmacéutica del País Vasco (Art 5. 2 b) ; Ley
7/2001 de 19 de Diciembre, de ordenación farmacéutica de Cantabria, Art. 8.1 . Sin embargo esta
posibilidad de alegar objeción de ciencia sólo resulta admisible en aquellos casos en los que no
conste la prescripción médica, casos para los que la contempla generalmete la legislación
autonómica, ya que, de lo contrario, el farmacéutico no podría aludir a su mejor ciencia para
negarse a proporcionar el medicamento. Así lo establece el art. 86.1 de la Ley 29/2006 cuando
establece taxativamente que “el farmacéutico dispensará el medicamento prescrito por el médico”.
A tenor de este precepto, presentada por el paciente la receta médica, y comprobada por el
farmacéutico la regularidad de la misma, tiene éste el deber inexcusable de dispensar el
medicamento solicitado. Cfr.. DE MIGUEL BERIAIN, M., “La objeción de conciencia del
farmacéutico: una mirada crítica”… cit., p. 194.
84
No se podría alegar aquí objeción de legalidad, pues aunque la interrupción voluntaria del
embarazo sigue estando penalizada en España en algunos supuestos y el farmacéutico que
dispensa la píldora se negara a hacerlo ante el temor a estar cooperando en un delito de aborto,
sin embargo, carecen de sanción las conductas conducentes a la interrupción de un embarazo en
una fase anterior a la de la implantación del embrión en el útero. Vid. Ibídem, pp.194-195.
85
Se
puede
consultar
en:
http://www.observatoriobioetica.com/farma/conciencia/art3.pdf;http://www.unav.es/cdb/esotcodigof
ar1.html (Última consulta 18-IX-2011)
86
No obstante, no ha sido aprobado por el Ministerio de Sanidad.
29
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
alguno de los profesionales de su equipo muestre una objeción razonada de ciencia o de
conciencia”. Por su parte el artículo 28 se refiere más expresamente a la objeción de
conciencia al establecer que “La responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le
faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia, respetando la libertad y el
derecho a la vida y la salud del paciente”, y conforme al artículo 33 “El farmacéutico
podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a
los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la
ayuda necesaria”.
Entre la normativa autonómica se encuentra entre otras la Ley 5/2005, de 27 de junio,
de ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha, que en su artículo 17
señala que “1. La administración sanitaria garantizará el derecho a la objeción de
conciencia del profesional farmacéutico. 2. No obstante, la Consejería de Sanidad
adoptará las medidas que sean necesarias para que el ejercicio de este derecho no
limite ni condicione el derecho a la salud de los ciudadanos”; la Ley 7/2001, de 19 de
diciembre de ordenación farmacéutica de Cantabria, en el artículo 3 establece que “… 2.
La Administración sanitaria garantizará que el derecho a la objeción de conciencia del
profesional farmacéutico no limite o condiciones los derechos de los ciudadanos
recogidos en el apartado anterior, adoptando las medidas oportunas”; o la Ley 8/1998,
de 16 de junio, de ordenación farmacéutica de La Rioja, en su artículo 5 “…10. En su
actividad profesional queda reconocido el derecho a la objeción de conciencia del
farmacéutico, siempre que no se ponga en peligro la salud del paciente o usuario”.
El Tribunal Supremo señaló en la mencionada sentencia de 23 de abril de 2005, en
su Fundamento de Derecho quinto, que “También, en el caso de la objeción de
conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida
en el artículo 16.1 de la CE (STC n.º 53/85 ), en estrecha relación con la dignidad de la
persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a
la integridad física y moral (art. 15 de la CE ), lo que no excluye la reserva de una
acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con
competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos…”
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por su parte, ha declarado, en
sentencia de 8 de enero de 2007, en su Fundamento Jurídico 5º, que el derecho a la
objeción de conciencia “forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa, reconocido en el art. 16.1 de la Constitución, entendida la objeción
de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta
norma del ordenamiento jurídico, alegando que su cumplimiento es incompatible con el
respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podría
30
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
considerarse como un modo de excepción, oponible por el individuo al someterse por
cuestiones éticas a una conducta que, en principio, le es jurídicamente exigible”.
Sin embargo, podemos encontrar algunas lagunas en nuestro ordenamiento jurídico
que afectan al ejercicio de este derecho.
Respecto a quién puede alegar objeción en este caso, la normativa mencionada se
refiere al farmacéutico en general, y el Tribunal Supremo “a los que tengan competencia
en materia de prescripción y dispensación de medicamentos”, es decir, los
farmacéuticos.
87
Pero se plantea la duda sobre si el farmacéutico , tiene que ser o no el titular de la
farmacia para poder objetar, pues puede darse el caso de que un farmacéutico trabaje
en una farmacia pero no sea titular de la misma. Por otra parte hay personas no titulados
en farmacia, como los auxiliares, que dispensan medicamentos, planteándose también si
ellos podrían o no objetar a la venta de determinados medicamentos
Respecto a los titulados en farmacia, el TSJ de Andalucía en la mencionada
sentencia de 8 de enero de 2007, ofrece una importante novedad, pues reconoce que el
farmacéutico que en un momento determinado no está trabajando en una oficina de
farmacia, tiene un interés legítimo potencial a que no se le obligue a dispensar la píldora
del día siguiente: “el recurrente, como licenciado en farmacia, tiene un interés en la
aplicación de la Orden impugnada, aunque fuese de carácter débil, por ahora, ya que no
es titular de farmacia, pero puede serlo en el futuro, en el que dicha norma le sería de
plena aplicación, y en consecuencia tiene interés legítimo para impugnarla” (Fundamento
Jurídico 3º).
Tampoco se establece en nuestro ordenamiento jurídico los supuestos concretos en
los que se puede alegar objeción de conciencia farmacéutica, ni el procedimiento a
seguir, ni los límites en su caso, ni qué ocurre con las farmacias de guardia si el titular o
el empleado es objetor.
Por tanto el alcance de la objeción de conciencia farmacéutica, es todavía en la
actualidad una cuestión viva y llena de controversia.
IV. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LAS INSTRUCCIONES PREVIAS
Consiste este supuesto en la negativa del personal sanitario al cumplimiento de las
cláusulas contenidas en los documentos de instrucciones previas, por ser éstas
contrarias a su conciencia.
Las instrucciones previas que suelen provocar un choque con la conciencia del
personal sanitario son las referentes a las medidas paliativas. Entre ellas, cabe citar el
87
Al respecto LÓPEZ GUZMÁN, J., Objeción de conciencia farmacéutica... cit., p. 115.
31
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
deseo del paciente de que no se le den calmantes aunque tenga fuertes dolores, o el
supuesto contrario, que la persona solicite que se le suministren todo tipo de
analgésicos, incluidos los que acorten su vida. Asimismo, pueden plantear problemas las
medidas relacionadas con el soporte vital, como es el caso del deseo del enfermo de que
no se le prolongue artificialmente la vida o, el supuesto contrario, que le sea mantenida
88
la vida por cualquier medio .
La Iglesia católica, al respecto de las instrucciones previas, pide que no se prolongue
la vida por tratamientos desproporcionados, que no se prolongue irracionalmente el
proceso de muerte, así como la aplicación de tratamientos adecuados para mitigar el
dolor. En términos bastante similares se manifiesta la religión protestante. En la religión
musulmana no existen preceptos que aludan a las instrucciones previas o a los
testamentos vitales, pues el enfermo debe seguir las instrucciones del médico y no al
89
contrario, al igual que en la religión judía .
Con anterioridad a que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica de autonomía del
90
paciente , regulase los denominados “documentos de instrucciones previas” , algunas
autonomías ya habían regulado el derecho a formular estos documentos y habían creado
los correspondientes registros. Y actualmente algunas leyes autonómicas reconocen el
derecho de los profesionales sanitarios a formular objeción de conciencia al
cumplimiento de instrucciones previas. Tal es el caso del Decreto 168/2004, de 10 de
septiembre , por el que se regula el documento de voluntades anticipadas y se crea el
registro centralizado de voluntades anticipadas de la Comunidad Autónoma de
91
Valencia ; la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a
formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente
de la Comunidad de Madrid
92
; la Ley 3/2005, de 23 de mayo, de información sanitaria y
93
autonomía del paciente , de la Comunidad Autónoma de Extremadura ; el Decreto de
80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el reglamento de instrucciones previas y su
88
Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I., La objeción de conciencia, en MARTÍN SÁNCHEZ, I., NAVARRO
FLORIA, J.G. (Coords.), La libertad religiosa en España y Argentina, Madrid, 2006, p. 293;
GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., “La objeción de conciencia del personal sanitario a las instrucciones
previas por motivos religiosos” en MARTÍN SÁNCHEZ, I., GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. (Coords.),
Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en
España. Madrid, 2009,p. 283.
89
Ver al respecto GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., “El comienzo y el final de la vida: fundamentos
religiosos para la objeción de conciencia” … cit, pp.26-28.
90
En su artículo 11.1.
91
DOGV de 21 de septiembre de 2004.
92
BOE de 10 de noviembre de 2005.
93
DOE, nº 82, de 16 de julio de 2005.
32
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
registro
94
, de la Comunidad Autónoma de Murcia; la Ley 9/2005, de 30 de septiembre,
por la que se regula el documento de instrucciones previas en el ámbito de la sanidad
95
,
de La Rioja; o la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas, de la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares
96
.
Esto no quiere decir que sólo en las comunidades autónomas en la que se ha
reconocido y regulado este tipo de objeción de conciencia, se puede plantear este
derecho, pues debemos partir de la configuración de la objeción de conciencia como
manifestación de un derecho fundamental, tal y como manifestó el Tribunal
Constitucional ya en 1985 y, por tanto, ejercitable a la luz de nuestra Constitución .
Sí podría conllevar una mayor desprotección o inseguridad jurídica de los
profesionales que prestan sus servicios en las autonomías donde nada se ha regulado,
sin embargo poco aclaran o concretan las normas autonómicas que lo hacen.
La normativa valenciana establece en su artículo 5.3 que: “… En el caso de que en el
cumplimiento del Documento de Voluntades Anticipadas surgiera la objeción de
conciencia de algún facultativo, la entidad sanitaria responsable de prestar la asistencia
sanitaria pondrá los recursos suficientes para atender la voluntad anticipada del paciente
en los supuestos admitidos por el ordenamiento jurídico”.
97
98
Por su parte la normativa balear, a la que se asemejan la de Extremadura , Murcia ,
Madrid
99
o La Rioja
100
, señala en el apartado 1 del artículo 6 que “En el caso de que
contra el cumplimiento de las instrucciones se manifestase objeción de conciencia de
algún facultativo, éste debe comunicarlo al interesado o a su representante y a la
consejería, que debe garantizar los profesionales sanitarios y los recursos suficientes
para atender la voluntad manifestada”.
94
BORM de 19 de julio de 2005.
95
BOR de 6 de octubre de 2005.
96
BOIB de 11 de marzo de 2006.
97
Artículo 20.2: “En caso de que en el cumplimiento del documento de expresión anticipada de
voluntades surgiera la objeción de conciencia de algún facultativo, la administración sanitaria
establecerá los recursos suficientes para atender la expresión anticipada de voluntad del paciente”.
98
Artículo 5.2: “En el caso de que surgiera la objeción de conciencia de algún facultativo, la
autoridad sanitaria dispondrá los recursos suficientes para atender la instrucción previa de los
pacientes en los supuestos recogidos en el ordenamiento jurídico”.
99
Artículo 3.3: “Sin perjuicio de lo establecido en el número anterior, los profesionales sanitarios
podrán ejercer la objeción de conciencia con ocasión del cumplimiento de las instrucciones
previas”.
100
Artículo 7.4. : “La Administración sanitaria, a través del médico responsable, garantizará el
cumplimiento del documento de instrucciones previas por parte del personal sanitario que atienda
al otorgante, dentro de los límites señalados en esta norma. En el supuesto de objeción de
conciencia de algún facultativo o sanitario, la administración sanitaria pondrá los recursos
suficientes para cumplir la voluntad del otorgante”.
33
RGDCDEE 27 (2011) 1-36
Iustel
No se aclara qué facultativos, pues en una asistencia sanitaria pueden intervenir
varios. Se puede entender que los directamente implicados, como en el caso de la
objeción de conciencia al aborto, pero quiénes son los directamente implicados. El
artículo 3.1 de la Ley 3/2005 de la Comunidad de Madrid señala que “El médico, el
equipo sanitario y cuantas personas atiendan al paciente respetarán las mencionadas
instrucciones previas…” Por tanto, entiendo que estas mismas personas podrán ejercer
la objeción de conciencia, pero se trata de una mera interpretación de una norma
autonómica.
Tampoco se señala el procedimiento a seguir para el ejercicio de la objeción, puede
entenderse que se deberá plantear por escrito, incluso verbalmente en caso de urgencia.
Por otro lado, señala la normativa balear que se deberá comunicar a la consejería.
Sin embargo tal vez sería más eficaz su directa comunicación al centro sanitario donde
el facultativo objetor preste sus servicios, que es el que en primera instancia debe estar
informado pues es el que deberá intentar que se atiendan las voluntades anticipadas, sin
perjuicio de su comunicación a la consejería.
Vemos, por tanto, que la normativa autonómica es insuficiente y que tampoco viene a
mejorar la seguridad jurídica de los profesionales sanitarios de estas autonomías.
V. REFLEXIONES FINALES
Tras este breve recorrido por los casos de objeción de conciencia del personal
sanitario que están contemplados legalmente, se pone de manifiesto que se mueven en
una zona de gran incertidumbre jurídica. Y ello los viene a situar casi al mismo nivel que
los casos que no están reconocidos ni regulados.
Esta situación pudiera justificarse en las dificultades a las que se enfrenta el
legislador a la hora de abordar este tema, pues tiene una fuerte carga política e
ideológica y afecta a sectores muy sensibilizados y enfrentados:
Por una parte los ciudadanos, entre los que hay cada día más pluralidad, presentan
cada vez más demandas en el ámbito sanitario, facilitadas por el avance de los
conocimientos científicos y participan cada día más en la toma de decisiones en este
campo.
Por otro lado los profesionales sanitarios, que ya no están llamados solamente a
restaurar la salud. El profesional de la medicina ya no tiene el monopolio en la actividad
sanitaria, ya intervienen en él distintos sectores sociales.
Esto ha conllevado un desorden de valores, de derechos, que no se previó en su
momento, al que hay que buscarle solución.
Tal vez ésta empiece por regular de la manea más completa posible el ejercicio de
esta objeción de conciencia de que hablamos, regulación que no creo que deba ser en el
34
Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España
ámbito autonómico, primero porque se trata de un derecho fundamental, y en segundo
lugar porque podría dar lugar, y así está ocurriendo, a desigualdad en su tratamiento.
Se debe tener presente que este derecho fundamental el personal sanitario lo plantea
porque le demandan actuaciones que ponen en peligro la vida, la salud, o porque
entienden que van contra la naturaleza, en suma, el soporte de la existencia humana, y
esto es lo que diferencia de otros tipos de objeción de conciencia, y pueda justificar su
regulación.
Es cierto que no es fácil esta solución, y puede que no sea viable una hermética
regulación de la objeción de conciencia, porque nunca se podrán determinar a priori los
dictados de la conciencia, ni las consecuencias del pluralismo religioso e ideológico, ni a
dónde nos llevará la investigación científica. Pero también es cierto que todos los
choques con la conciencia que se plantean en el ámbito sanitario responden a las
mismas causas. Además, analizados todos los casos, se les podría aplicar similares
criterios en su regulación.
35