Estudios de Derecho Procesal Administrativo
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO FERNANDO ARIAS GARCÍA Docente-Investigador USTA-Tunja Juez Noveno Administrativo de Tunja Mg. en Derecho Administrativo-Esp. en Derecho Procesal ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO LEY 1437 DE 2011 Y CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Tomás, 2013 XXX p. ISBN: XXXXXX Hecho el depósito que establece la ley Derechos Reservados Universidad Santo Tomás © Fernando Arias García © Grupo Editorial Ibáñez Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur Teléfonos: 2300731 - 2386035 Librería: Calle 12B Nº 7-12 L.1 Tels.: 2835194 - 2847524 Bogotá, D.C. - Colombia www.grupoeditorialibanez.com Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982 ISBN xxxxxxxxx Diagramación electrónica: Alejandra Ibáñez N. ®2013 DIRECTIVOS P. Aldemar Valencia Hernández, O.P. Rector Seccional Tunja P. José Antonio Gonzales Corredor, O.P. Vicerrector Académico P. José Bernardo Vallejo Molina , O.P. Vicerrector Administrativo - Financiero P. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División de Derecho COMITÉ DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO Ph D. Ciro Nolberto Güecha Medina Decano de Facultad Director del comité. Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas. C. Mg. Yenny Carolina Ochoa Suárez Secretaria de División COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO Ph.D. Yolanda Margaux Guerra García Universidad Johannes Gutenberg, Alemania Ph D. Ana Yazmín Torres Torres Universidad Carlos III, España C. Ph. D. Gloria Yaneth Veléz Pérez Universidad de Antioquia, Colombia C. Ph. D. Juan Ángel Serrano Escalera Universidad Carlos III, España Leidy Johanna Pinzón Jaime Asistente Editorial Suscripciones y Canje Cll. 19 No. 11 - 64 Tunja - Boyacá PBX: 744 04 04 Línea gratuita: 018000 932340 desde cualquier lugar del país Imagen Portada: xxxxxx Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la institución. “Pertenezco a una especie en vía de extinción, que, a la manera de las tortugas, lleva consigo una caparazón de libros, que conforman su vestimenta y bagaje, tan importantes y queridos, como hoy insoportables”. Fernando Hinestrosa (1931-2012). Contenido PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... INTRODUCCIÓN GENERAL Y PLAN DE OBRA...................................................................................... 19 23 CAPITULO I: ESTUDIO PRELIMINAR MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011. 1. 2. EL SENTIDO ÚNICO DEL DERECHO DE ACCIÓN.................................................................. 27 LA FUNCIÓN PÚBLICA DE ADMINISTRAR JUSTICIA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA ..................................................................................................................... 29 3. LAS PRETENSIONES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS COMO MECANISMO DE ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.................................... 33 3.1. Inexistencia e invalidez de los actos de la administración...................... 43 3.2. Elementos esenciales de los actos de la administración......................... 48 3.2.1. Los sujetos........................................................................... 48 3.2.2.Forma................................................................................... 51 3.2.3. Objeto.................................................................................. 53 3.2.4. Motivo.................................................................................. 54 3.2.5. Fin........................................................................................ 56 3.3. Ineficacia de los actos de la administración........................................... 58 4. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN MEDIANTE PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS....................................................................... 68 5. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD............................................................. 69 6. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD................................................................. 74 7. NULIDAD .............................................................................................. 78 7.1. Titularidad de la acción de nulidad....................................................... 80 7.2. Causas de nulidad de los actos administrativos...................................... 83 7.2.1. Violación de normas en las que el acto debería fundarse.84 7.2.2. Carencia de competencia del órgano o del funcionario que emite el acto administrativo........................................ 86 7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo............................. 90 7.2.4. Violación al debido proceso por desconocimiento del ..... derecho de defensa.............................................................. 93 7.2.5. Falsa motivación................................................................. 95 7.2.6. Desvío de poder.................................................................. 98 7.3. Móviles y finalidades: La “acción” de nulidad contra actos particulares en controversia jurisprudencial......................................... 102 7.4. Aspectos procesales del contencioso de nulidad..................................... 109 12 Fernando Arias García 7.5. El acto demandable en materia de supresión de empleos......................... 110 8. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO................................................. 114 8.1. El restablecimiento del derecho en condenas laborales........................ 117 8.2. La modulación del restablecimiento del derecho. ................................. 120 9. NULIDAD ELECTORAL.......................................................................................... 122 9.1. Las causales de nulidad electoral en la Ley 1437 de 2011. .................... 125 9.2. El requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad electoral............................................................................................... 132 10. REPARACIÓN DIRECTA......................................................................................... 135 10.1. La causa del daño como criterio diferenciador del medio de control .... 137 10.2. El daño generado por un acto administrativo legal. El daño Especial ... 139 10.3. Devenir histórico del medio de control ................................................. 142 10.4. Medio de control procedente frente a perjuicios emanados de un acto revocado por la administración...................................................... 146 10.5. Actio in rem verso.................................................................................... 147 10.6. Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento de derechos y prestaciones sociales de funcionario suspendido en el ejercicio de su cargo por orden judicial.................................................. 152 10.7. Medio de control procedente para reclamar los perjuicios derivados de la revocatoria directa de acto ficto derivado de silencio positivo .... .154 10.8. Medio de control procedente para reclamar el no pago de derechos laborales derivados de un contrato-realidad....................................... 155 10.9. El daño moral de los parientes del lesionado en forma leve.................. 156 10.10 La aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la tasación del daño moral............................................................................................. 158 10.11. Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico asistencial en el campo de la obstetricia ................................................................. 160 11. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES .................................................................... 164 11.1. De los requisitos de existencia, perfeccionamiento y de ejecución del contrato estatal.................................................................................... 165 11.2. La pretensión de nulidad del contrato estatal....................................... 166 11.3. La nulidad del acto de adjudicación y los principios que rigen la selección del contratista....................................................................... 168 12. REPETICIÓN .............................................................................................. 170 12.1. Dimensión histórica de la repetición. ..................................................... 171 12.2. Requisitos para la procedencia y prosperidad de la pretensión de repetición .............................................................................................. 174 12.3. Aspectos procesales de la repetición....................................................... 176 12.3.1. Legitimación pasiva............................................................ 176 12.3.3.Competencia........................................................................ 177 12.3.4. Oportunidad para presentar la demanda........................... 178 12.3.5. Conciliación Prejudicial...................................................... 178 12.3.6. Medidas cautelares.............................................................. 178 12.3.7. Notificación al demandado no inscrito en el registro mercantil.............................................................................. 179 12.3.8. Aplicabilidad de la Ley 678 de 2001 en el tiempo............ 180 13. PERDIDA DE INVESTIDURA................................................................................... 181 14. PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS............................................................ 183 Índice General 13 14.1. Antecedentes del medio de control........................................................ 183 14.2. De la distinción entre derechos colectivos y derechos subjetivos comunes a un grupo................................................................................ 187 14.3. Carga de la prueba en pretensiones populares ....................................... 188 14.4. De la competencia del Juez Popular frente a derechos colectivos no manifiestos en la demanda ..................................................................... 190 14.5. El pacto de cumplimiento. ...................................................................... 192 14.6. El agotamiento de jurisdicción en pretensiones populares. ..................... 194 14.7. Procedencia de la pretensión popular para la protección de un derecho colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo... 195 15. DAÑO CAUSADO A UN GRUPO............................................................................... 196 15.1. Requisitos de admisibilidad y procedibilidad del medio de control.......... 200 15.2. Improcedencia del medio de control para reclamar acreencias laborales .............................................................................................. 201 16. CUMPLIMIENTO .............................................................................................. 202 17. TUTELA .............................................................................................. 205 17.1. La tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales ante la existencia de un perjuicio irremediable. ............ 205 17.2. Tutela en materia pensional. ................................................................. 206 17.3. Tutela en materia de protección de derechos laborales......................... 209 17.4. Tutela en materia de servicios de salud.................................................. 211 17.5. Principio de inmediatez en la interposición de la tutela.......................... 215 17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares.................................... 217 17.7. Procedencia de la tutela frente al derecho a la vivienda digna............ 218 17.8. Procedencia de la tutela frente a la vulneración de derechos fundamentales de reclusos..................................................................... 219 17.9. Procedencia de la tutela frente a la vulneración de los derechos de desplazados por la violencia. ................................................................ 222 17.10. Algunos aspectos procesales de la tutela.............................................. 222 18. HABEAS CORPUS .............................................................................................. 224 19. NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA............................................................... 226 20. CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN........................................................................ 227 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 231 1. DOCTRINA .............................................................................................. 231 2. SENTENCIAS .............................................................................................. 236 2.1. Corte Constitucional ............................................................................ 236 2.2. Corte Suprema de Justicia ..................................................................... 239 2.3. Consejo de Estado ................................................................................. 240 2.4. Otros .............................................................................................. 250 2.5. Páginas web............................................................................................ 251 CAPITULO II EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011: 1. 2. 3. ¿Un canal de optimización de la función pública en pro del ciudadano?. INTRODUCCIÓN METODOLOGÍA RESULTADOS .............................................................................................. 253 .............................................................................................. 254 .............................................................................................. 255 14 Fernando Arias García 3.1. El derecho de petición a la luz de la sentencia C-818 de 2011. ............... 255 3.2. Procedimiento Administrativo General. ............................................... 259 3.3. Medios electrónicos en el procedimiento administrativo........................ 264 3.4. Procedimiento administrativo sancionatorio.......................................... 268 3.5. Recursos en el procedimiento administrativo......................................... 271 3.6. Silencio Administrativo......................................................................... 273 3.7. Revocación Directa. .............................................................................. 276 3.8. Procedimiento administrativo de cobro coactivo. .................................. 280 3.9. Impacto del Código General del Proceso en el procedimiento administrativo........................................................................................ 286 4. CONCLUSIONES ............................................................................................... 286 BIBLIOGRAFÍA SENTENCIAS .............................................................................................. 289 .............................................................................................. 290 CAPITULO III LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA DESCONGESTIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA. 1. 2. 3. INTRODUCCIÓN METODOLOGÍA RESULTADOS 4. CONCLUSIONES 3.1. .............................................................................................. 293 .............................................................................................. 297 .............................................................................................. 297 La estructura del proceso contencioso administrativo y las nuevas formas de control. ............................................................................... 297 3.2. La Ley 1437 de 2011 y la integración de la litis: Trámite preliminar decisivamente escrito............................................................................. 299 3.3. Medios electrónicos en el trámite preliminar del proceso. .................... 304 3.4. Etapas preponderantemente orales............................................................... 307 3.5.Supresión de audiencias que no se requieran................................................ 315 .............................................................................................. 315 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 317 SENTENCIAS .............................................................................................. 318 CAPITULO IV PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011: Un impacto positivo frente al trámite de los procesos contencioso administrativos?. 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 319 2. METODOLOGÍA .............................................................................................. 320 3. RESULTADOS .............................................................................................. 321 3.1. Poderes de los jueces en el C.P.A.C.A..................................................... 321 3.2. Poder de integrar el petitum de la demanda y su contradictorio ........... 323 3.3. Saneamiento del proceso........................................................................ 326 Índice General 15 3.4. Poderes en materia probatoria .............................................................. 327 3.4.1. La prueba pericial en la Ley 1437 de 2011......................... 328 3.4.2 Valoración probatoria de la copia simple y del acto acusado en la ley 1437 de 2001......................................... 333 3.4.3. Prueba oficiosa y contraprueba.......................................... 337 3.4.4. Prueba de las normas locales............................................. 339 4. CONCLUSIONES .............................................................................................. 341 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 343 SENTENCIAS .............................................................................................. 344 CAPITULO V VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una nueva fuente de derecho en el proceso contencioso administrativo?. 1. 2. 3. INTRODUCCIÓN METODOLOGÍA RESULTADOS 3.1. 3.2. .............................................................................................. 345 .............................................................................................. 347 .............................................................................................. 348 La necesidad de control de la actividad estatal.................................... 348 Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. .................................... 351 3.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado ..353 3.3.1. 3.3.2. 4. CONCLUSIONES Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia..................................................................... 355 Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado......................................................... 356 .............................................................................................. 363 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 365 SENTENCIAS .............................................................................................. 366 CAPITULO VI MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Una nueva dinámica respecto de los poderes del Juez Administrativo. 1. 2. 3. INTRODUCCIÓN METODOLOGÍA RESULTADOS 3.1. El raigambre constitucional de las medidas cautelares en el 3.2. La oportunidad de la decisión y la efectividad de los derechos en las pretensiones constitucionales: Un referente próximo de las medidas .............................................................................................. 367 .............................................................................................. 369 .............................................................................................. 369 contencioso administrativo.................................................................... 369 cautelares............................................................................................. 371 16 Fernando Arias García 3.2.1. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra actos administrativos como fundamento histórico de las medidas cautelares en procesos ordinarios............. 371 3.2.2. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra contratos estatales como fundamento histórico de las medidas cautelares en procesos ordinarios....................... 374 3.3. Insuficiencia de la suspensión provisional................................................ 377 3.4. Naturaleza y trámite de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011... 378 3.5. Fumus bonis iuris: La apariencia de buen derecho como factor de protección del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar ... 385 3.6. Periculum in mora: La existencia de “perjuicio irremediable” y de sujeto pasivo de la medida cautelar “serios motivos” como factor de protección del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar........................................................ 387 3.7. 4. CONCLUSIONES ....................................................... 386 La ponderación como legítimo restrictor del debido proceso del BIBLIOGRAFÍA SENTENCIAS ..................................................................................................................... 389 .............................................................................................. 391 ..................................................................................................................... 392 CAPITULO VII CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011: ¿Plenitud del criterio organicista?. 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 395 2. METODOLOGÍA .............................................................................................. 396 3. RESULTADOS .............................................................................................. 397 3.1. Una definición decididamente dinámica: Servicio Público........................ 397 3.2. La recepción en el derecho nacional: Los servicios públicos domiciliarios como actividad económica bajo el clausulado del Estado Social de Derecho.................................................................... 405 3.2.1. El clausulado del Estado Social de Derecho...................... 406 3.2.2. Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del Estado Social de Derecho .................................................. 407 3.2.3. Las posibilidades intervencionistas del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios ..................... 410 3.2.4. Los servicios públicos domiciliarios y las actividades económicas del Estado ...................................................... 413 3.3. Ámbito de aplicación y operadores de servicios públicos domiciliarios..... 416 3.4. Las empresas de servicios públicos domiciliarios como operadores.......... 418 3.4.1. Actos de los operadores de S.P.D ...................................... 421 3.4.2. Contratos de los operadores de S.P.D................................ 423 4. JURISDICCIÓN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES DE LAS E.S.P.: PESQUISA JURISPRUDENCIAL ANTES DE LA LEY 1437 DE 2011............. 426 5. JURISDICCIÓN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE S.P.D. EN LA LEY 1437 DE 2011............................................... 429 Índice General 6. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA SENTENCIAS 17 ..................................................................................................................... 432 .............................................................................................. 435 .............................................................................................. 439 CAPITULO VIII EL IMPACTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA 1. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 441 2. METODOLOGÍA .............................................................................................. 443 3. RESULTADOS .............................................................................................. 443 3.1. La intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ........................................................................................443 3.2. Cambio de radicación del proceso por el Consejo de Estado. .................. 446 3.3. Notificación personal del auto admisorio de la demanda y del mandamiento ejecutivo. .................................................................................. 447 3.4. Notificación de las sentencias a quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica.................................................................. 450 3.5. Manejo de las audiencias ....................................................................... 451 3.6. Práctica de pruebas................................................................................ 452 3.7. Competencia para conocer de procesos de responsabilidad médica........... 457 3.8. Duración del proceso. ........................................................................... 459 3.9. Conciliación Judicial. ............................................................................ 460 3.10. El impacto en el proceso ejecutivo contencioso administrativo............... 461 3.11. Otros impactos: Capacidad para ser parte de los patrimonios autónomos y el llamamiento en garantía ............................................................... 464 4. CONCLUSIONES ............................................................................................. 465 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 467 SEMANARIOS ............................................................................................. 467 SENTENCIAS ............................................................................................. 467 PÁGINAS WEB .................................................................................................................... 468 PRESENTACIÓN Es para mí un honor presentar el nuevo libro del profesor Fernando Arias, titulado: ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, el cual recoge una serie de comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido mediante la Ley 1437 de 2011. La reforma contenida en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha sido el fruto de un arduo trabajo del Consejo de Estado, pues fue quien presentó y defendió ante el Congreso de Colombia esta nueva regulación de los trámites administrativos y de lo contencioso administrativo, tratando de recoger criterios que busca hacer más eficiente y eficaz tanto a la Administración como a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por esta razón se involucran nociones que hasta ahora eran por decirlo de alguna manera, impensables en un código dentro del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, los medios electrónicos, los procedimientos, la extensión de la jurisprudencia, la unificación de la jurisprudencia entre otras, son instituciones que llaman al nuevo código a ser de los más modernos en el mundo, lo que implica un gran reto para la Administración, los jueces y en general todas las personas que deben regirse por este nuevo ordenamiento administrativo y contencioso administrativo. No será fácil implementar las nuevas regulaciones contenidas en lo referente a los medios electrónicos, tanto en las actuaciones administrativas, como en las jurisdiccionales, porque además de ser necesario un fuerte sustento técnico de todas las entidades públicas que van a tener que aplicar tal normatividad, también es necesario un cambio cultural y de pensamiento de las personas que se van a ver enfrentadas a estas nuevas tecnologías. Tal vez para las nuevas generaciones que de manera usual manejan los medios electrónicos, no será mayor problema adaptarse a esta regulación, pero de todas maneras no deja de ser incierta la utilización para el común de la gente que no está acostumbrada a las redes sociales como medios de comunicación. Llama igualmente la atención la regulación de los procedimientos, en donde se trata de implementar un sistema de audiencias, que involucra criterios de oralidad, pero no deja de ser escrito y en esta medida genera una mixtura, que 20 Fernando Arias García se quedó corta si pretendía hacer más ágil la actuación jurisdiccional, ya que permite el aplazamiento de las audiencias sin mayor exigencia, como ocurre con la de pruebas, donde se le deja a criterio del juez; de la misma forma ocurre con la audiencia de alegaciones y fallo, en la cual se puede prescindir de la misma y acudir a que se presenten por escrito y la sentencia se dicte de la misma forma. En lo que hace alusión a la extensión de la jurisprudencia, es un buen criterio para ahorrar procesos contenciosos cuando el Consejo de Estado ya se ha pronunciado en sentencias de unificación sobre determinado asunto y tercamente la Administración sigue decidiendo en sentido contrario, que es lo que ocurre actualmente con muchos trámites administrativos, que pretenden el reconocimiento de derechos que en cierta medida adquieren certeza por las decisiones del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa. La unificación de la jurisprudencia, es un reflejo de lo que en otras jurisdicciones conocemos como el recurso de casación, porque si se miran los fines y el trámite de la misma, existe una gran similitud. Consideramos este mecanismo, como una buena oportunidad de buscar la efectividad de los derechos que en ocasiones se vulneran en las actuaciones jurisdiccionales. Tal vez en el tema que no existe mayor novedad y reforma es en los medios de control o acciones contencioso administrativas, recursos contenciosos o pretensiones, porque se había anunciado una unificación lo que debería haber llevado a que algunos o algunas fueran suprimidas, pero esto no fue así y se dice que la reforma está en que la acción es una y que los medios de control lo que reflejan son pretensiones o recursos contenciosos, dirían los franceses; pero esto no es reforma, porque lo que se hace es cambiar la denominación pero la esencia sigue siendo la misma. Por el contrario, en lugar de unificar el control de legalidad de la actuación de la Administración, lo que se hizo fue ampliarlo y hacerlo más disperso, incluyendo nuevos medios de control e involucrando las acciones constitucionales que surten trámite ante el contencioso administrativo; una verdadera reforma hubiese sido dejar dos acciones o recursos contenciosos, uno de legalidad y otro indemnizatorio y de esta manera, se unificaría el control judicial de la actuación de la Administración y la garantía de los derechos de los particulares sería más eficaz. Como es un código nuevo, corresponde a las universidades contribuir a la realización de un fuerte trabajo para la socialización y en lo que hace referencia la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, ya ha comenzado a hacerlo, con el evento realizado en el mes de noviembre de 2011 en la ciudad de Tunja en Presentación 21 compañía del Consejo de Estado, donde los señores consejeros hicieron una presentación de la Ley 1437 de 2011. Ahora aparece este libro de nuestro profesor de la Facultad de Derecho, que contiene un significativo aporte a la academia porque se dedica al estudio y comentarios del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que no es una simple descripción de la normatividad, sino que hace serios y profundos análisis de ciertas regulaciones del mismo. El libro es de gran interés y merecer ser leído y estudiado, porque quien lo escribe no es solo un académico profesor de la Universidad, sino un juez de la República, que posee significativa experiencia en la práctica de las regulaciones contencioso administrativas, por esta razón será de importante ayuda para resolver las dudas que usualmente surgen en momentos en que una nueva regulación entra en vigencia; pero además porque quien lo escribe, lo hace claridad y respeto por las buenas formas que caracterizan a un excelente jurista, por quien tengo profundo cariño y admiración. PH.D. CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA Decano Facultad de Derecho Universidad Santo Tomas de Tunja INTRODUCCIÓN GENERAL Y PLAN DE OBRA Si el Estado detenta potestades con el fin de cumplir sus cometidos, resulta apenas natural que exista control judicial de su actuar. En efecto, el derecho administrativo es el reflejo de la legalidad que atribuye potestades a la administración, llamado por García De Enterria (1989. p. 423) como técnica de atribución de potestades. “La acción administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que creará, modificará, extinguirá, protegerá, ejercitará relaciones jurídicas concretas. La dinamicidad inacabable de la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo técnico”. El Estado detenta en la legalidad un marco de supremacía respecto de los ciudadanos que se deriva de su poder soberano y que implica el imponer comportamientos aún mediante el uso de la fuerza. En últimas, la potestad se explica como la posibilidad de mandar sobre los demás, “colocando al titular por encima, super partes, en estado de soberanía” (Hinestroza Forero. 2002. p. 42). Por ello el acto administrativo, principal manifestación de la administración no solo cuenta con presunción de legalidad, sino que cuenta con fuerza ejecutoria, lo que permite hacerse ejecutable en forma inmediata. El acto administrativo es un elemento típico de potestad estatal. Montero Aroca y Ortells Ramos (1987. p. 54) apuntan que la potestad es una “derivación de la soberanía que atribuye a su titular una posición de superioridad o de supremacía respecto de las personas que con él se relacionan, llevando ínsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo, en caso necesario, al uso de la fuerza”. Toda potestad estatal como verdadero símbolo de soberanía supone que el inherente control judicial que le es afín, se enmarque en parámetros no solamente definidos en forma previa por el legislador sino que sean auténticamente interpretados por sus operadores cada vez que se presenta un problema jurídico. No se trata simplemente de resolver cuestiones procesales o procedimentales conflictivas, sino del desarrollo mismo del derecho fundamental de administración de justicia contenciosa administrativa. El presente trabajo sea enlista en esa tendencia y dentro de ella, pretende resaltar la importancia de los recientes cambios en materia procesal 24 Fernando Arias García administrativa que se generan con la expedición de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso, con el fin de dar una respuesta sólida, sólo frente a 7 problemas jurídicos, del infinito que el día a día le presentará al operador: 1. El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, ¿determina un canal de optimización de la función pública que aproxime el Estado al ciudadano?. 2. La nueva estructura del proceso contencioso administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, ¿responde a la finalidad de defensa de los derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un impacto positivo en materia de descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?. 3. Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley 1437 de 2011, ¿se ajustan a la estructura del proceso contencioso administrativo consolidando un impacto positivo frente a los trámites que se adelantan en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?. 4. El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 junto con las modificaciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano?. 5. Si la inclusión de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo responde a la nueva dinámica establecida en la Ley 1437 de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo, y si con su consolidación legislativa se vulnera el derecho al debido proceso del sujeto pasivo de la medida al imponérsele órdenes sin la existencia de sentencia definitiva. 6. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, ¿se modifican las competencias en materia de conocimiento de conflictos contractuales de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios?. Dicho en forma más precisa: la expedición de la Ley 1437 de 2011, ¿limitó el criterio orgánico que había asumido el Consejo de Estado en sentencia de 8 de Febrero de 2007 –CP. Enrique Gil Botero Exp. 30903– interpretando la Ley 1107 de 2006, solo a aquellos contratos celebrados por el operador de servicios públicos domiciliarios que incluyan o deban incluir cláusulas exorbitantes?. 7. ¿Cuál es el impacto de los cambios del Código General del Proceso en el trámite de los procesos que adelanta la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (en adelante J.C.A.)?. Introducción general y Plan de obra 25 Todos ellos podrían responder a un gran interrogante genérico: Las medidas legislativas relacionadas con la implementación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ¿contribuyen a la eficiencia de la administración y de la Justicia Contenciosa Administrativa y a la pronta resolución de los conflictos que éstas conocen?. Cada uno de los problemas jurídicos citados corresponde a un capítulo del texto, el que cuenta con su propia introducción, metodología, desarrollo teórico (resultados), conclusiones y bibliografía. Los demás resultados presentados son netamente teóricos, pues solo la implementación y puesta en práctica de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso determinará la vigencia de sus loables cometidos. Además del análisis de los problemas jurídicos citados, se adiciona un estudio preliminar netamente descriptivo sobre los medios de control contencioso administrativos, que a más de referir la normatividad existente en la materia, pretende poner en evidencia los principales avances jurisprudenciales que se consolidaron en cada uno de ellos desde la vigencia del Decreto 01 de 1984 hasta la Ley 1437 de 2011. El usuario de la administración de justicia es el motivo que incita la labor constante e inacabada de trasegar por el mundo del derecho contencioso administrativo. A los usuarios, así como a los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que todos los días contribuyen a la que justicia sea el pilar de una sociedad que se pretende democrática, y a la academia como soporte de nuestra labor, dedicamos estas hojas. Como ya lo hemos advertido y como lo cita el profesor Diego López, al escribir un libro se asumen muchas deudas de gratitud, las que en pocas oportunidades son saldadas con suficiencia, lo que evidencia lamentables inconvenientes de inexcusable, pero involuntario descuido. Frente a ello, anticipadamente pedimos disculpas a quienes probablemente hemos relegado. Con este temor no podemos concluir estos breves comentarios sin expresar nuestros sinceros agradecimientos a las directivas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas de Aquino sede Tunja en cabeza de su decano Dr. Ciro Norberto Guecha Medina, al Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez, Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y a toda la comunidad académica en general. CAPITULO I. ESTUDIO PRELIMINAR: MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS Entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011. 1. EL SENTIDO ÚNICO DEL DERECHO DE ACCIÓN. El derecho de acción como principal manifestación de acceder a la administración ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, no es un aspecto procesal, sino eminentemente sustantivo, ya que él es desarrollo mismo de un derecho iusfundamental. Como lo cita la Corte Constitucional (Auto 016 de 1994. 1 de Sept. 1994), las raíces del derecho de acción se encuentran en el artículo 23 del C.P. cuando delimita el derecho de petición (de notoria raíz iusfundamental): “Este derecho –cuyo origen dicho sea de paso, debe verse en el derecho de petición del artículo 23 de la Constitución– faculta a toda persona para exigir de la rama judicial la resolución de un proceso, y a fortiori si se trata de la defensa de derechos fundamentales”. Resulta primordial la distinción antes citada, ya que es común evidenciar en el ordenamiento jurídico y en medios judiciales la similitud injustificada del derecho de acción con su vía procesal. Ese fue el devenir en lo contencioso administrativo donde en vigencia del C.C.A. se habló de “acción” de nulidad, “acción” de nulidad y restablecimiento del derecho, “acción” contractual, etc. cuando realmente se trataba de distintas vías procesales de un mismo derecho: acceder a la administración de justicia (derecho de acción). El derecho de acción se materializa en la posibilidad real –que no formal– de solicitarle al Estado, la resolución de un conflicto, cuyo fundamento es el derecho fundamental a la administración de justicia regulado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política. La aplicación del poder jurisdiccional estatal en el marco de los conflictos contencioso-administrativos es realizada mediante la interposición de pretensiones a través de las cuales los ciudadanos reclaman su positiva ejecución del demandante. 28 Fernando Arias García Mediante el derecho de acción, la pretensión del actor (accionante) puede fundamentar en lo contencioso administrativo, desde la defensa exclusiva del ordenamiento jurídico o la de sus intereses particulares: “…el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional… se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares” (Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 29 de Mayo de 2002). La definición del derecho de acción también comprende la alternatividad en la solución de conflictos, pues como lo cita el artículo 8 de la Ley 270 de 1996, la ley puede establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados. Es decir, el derecho de acción no se puede limitar a lo “jurisdiccional estatal”, que no solo comprendería el desarrollo de los conflictos por parte de la rama judicial, sino la posibilidad excepcional que otorga el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política a autoridades administrativas para que administren justicia y lo “jurisdiccional investido” o autorizado por el Estado en forma transitoria a particulares que detentan la calidad de árbitros y conciliadores. En términos de Lopez Medina (2006), la sentencia “hito”, que ha estructurado una línea jurisprudencial frente al contenido medular del derecho de acción como instrumentalización del acceso a la administración de Justicia es la Sentencia C-426 de 29 de Mayo de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la misma se recalca la unicidad del concepto pues se trata de la abstracción de posibilitar la participación de un ciudadano a un proceso, con independencia a que lo que se discuta en el mismo es la defensa del orden jurídico o un derecho subjetivo, bajo un marco procedimental previamente delimitado que termine en una decisión de fondo: “Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 29 excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos”. Siguen la línea jurisprudencial antes citada, las sentencias C-641 de 13 de Agosto de 2002, C-829 de 8 de Octubre de 2002, C-95 de 11 de Febrero de 2003, C-207 de 11 de Marzo de 2003, C-1115 de 25 de Noviembre de 2005, C-662 de 8 de Julio de 2004, C-1177 de 17 de Noviembre de 2005, entre otras. 2. LA FUNCIÓN PÚBLICA DE ADMINISTRAR JUSTICIA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA: Necesidad de la autonomía judicial. La protección de los derechos de los ciudadanos no es una simple proclama formal de la C.P., sino que como lo cita la Corte Constitucional, involucra su realización efectiva: “Este derecho se asienta sobre la concepción de un estado material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se configura a partir de su efectiva realización” (Corte Constitucional. Sentencia T-006 de 1992). Y si la protección de derechos es el derrotero que deben seguir los operadores judiciales, la independencia judicial no es un beneficio –exclusivo– de los Jueces, sino del ciudadano que le garantiza que estos actúen conforme al ordenamiento jurídico mediante decisiones definitivas que hagan tránsito a cosa juzgada: “En efecto, la independencia no es una garantía en beneficio del funcionario sino del ciudadano, pues se considera que el juez, al actuar exclusivamente con base en el derecho y gozar de independencia funcional, reúne los requisitos para que sus determinaciones, una vez decididos los recursos de ley, puedan ser definitivas, esto es, hacer tránsito a cosa juzgada, ya que se pueden presumir conformes al ordenamiento”. (Corte Constitucional. Sentencia C-1641 de 29 de Noviembre de 2000). Según el artículo 228 de la Constitución Política –y en su desarrollo el art. 1 de la Ley 270 de 1996– la administración de justicia es una función pública mediante la cual el Estado se encarga de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y la Ley para lograr un estado óptimo de convivencia social; opera bajo el esquema de un funcionamiento desconcentrado y autónomo, característica de la que emana el que las decisiones de sus operadores sean independientes. La jurisdicción 30 Fernando Arias García es facultad para declarar el derecho haciendo efectivos los derechos de las personas, concepto entendido aún bajo el análisis de sus raíces latinas juris (derecho) y dicere (decir, dar). La autonomía de la rama judicial es pilar del Estado Social de Derecho, pues si bien no es discutible la posibilidad de que todo ciudadano acuda a las instancias judiciales para hacer valer sus derechos, no es dable admitir que se pretenda interferir en las decisiones de los Jueces, pues estos están atados a la efectividad de los derechos de los ciudadanos y el respeto por la legalidad objetiva. Por ello no es dable que en un Estado Social de Derecho se acepte que sea el Ejecutivo, o los medios de comunicación, la academia, los sindicatos, la iglesia, cualquier organización social o los propios ciudadanos, los que establezcan el sentido de las decisiones judiciales o que descalifiquen los pronunciamientos del Juez, más aún si se tiene en cuenta que el escenario de deliberación por excelencia es el proceso judicial. La administración de justicia y los Jueces están al servicio del Estado y del ciudadano, pero no de su capricho y su subjetivo criterio. En este contexto es claro determinar que la naturaleza de la actividad de administración de justicia es caracterizada por el Constituyente como una función pública, es decir que se materializa a través de elementos autoritativos que implican mando tales como instrucciones, ordenes, sentencias, etc. Por lo mismo no es dable calificarla función administrativa, concepto que tradicionalmente se ha relacionado con el de “interés general”, cuya identificación en su contenido tampoco es claro, tal como lo cita Alejandro Nieto. (1991. p. 2189, 2190): “Dentro de la reflexión sobre el contenido de este concepto, pueden señalarse las siguientes líneas dominantes: “a) El dogmatismo, claramente minoritario, representado por algunos continuadores del pensamiento tradicional del bien común (todavía tomista como en Vallet de Goytisolo, o secularizado como en Duverger), o de dogmas políticos más modernos al estilo de la voluntad general rousseauniana; b) El escepticismo, en el que se refugian quienes, sin negar la realidad del concepto, afirman la imposibilidad intelectual de su comprensión. Tal como formuló G. Timsit hace ya muchos años (Le rôle de la notion de la fonction administrative en droit administratif français, pág. 200…. O como ha insistido después Bouloui; c) El nihilismo, muy extendido en la llamada “izquierda” de la ciencia política y de la del derecho público, quienes niegan radicalmente su existencia, y d) Y, en fin, el existencialismo, que –naciendo I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 31 del escepticismo y con la intención de superarlo– pretende salvar del naufragio conceptual, no ya el interés general como un abstracto absoluto, sino diversos intereses generales, condicionados por la coyuntura política y constitucional de cada momento (Pizzorusso, Sánchez Morón)”. La función administrativa es un concepto excluyente a lo que realiza el Estado, distinto a legislar y juzgar. Por ello, el aplicar las Leyes deslindando el derecho subjetivo correspondiente a una persona (juzgar) no depende de lo que se predique como “interés general” para un sector de la sociedad pues la administración de justicia no obra para sí, sino que lo hace para terceros en forma imparcial; lo contrario implicaría suponer que el “interés general” correspondería a lo que en su fuero interno entiende por tal el Juez, es decir a su postura subjetiva. Tal como lo menciona Carneluti en cita hecha por Azula (2000, p. 134), la disparidad de intereses en disputa permite diferenciar los poderes ejecutivo y judicial, lo cual también puede predicarse de otros estamentos de la sociedad (iglesia, academia, medios de comunicación): “Para Carnelutti, la diferencia existe respecto del conflicto, por cuanto en el administrativo se manifiesta en forma interna, es decir que es Estado obra para sí, mientras que en el jurisdiccional lo hace de manera externa, o sea para resolver la disputa de otras personas. La disparidad en síntesis, estriba en que el Estado en la administración forma parte del conflicto y en la Jurisdicción es ajeno a este y solo interviene para solucionarlo”. Chiovenda (1925. p. 409) cita que en el acto de la jurisdicción se presenta una sustitución “... puesto que el Estado, al realizarlo, actúa en lugar de las partes y a fin de desatar la controversia existente entre ellas; mientras que en el administrativo obra de manera autónoma y con base en la facultad impuesta por la ley, llevándose a cabo en forma semejante a como lo hace el particular respecto de un bien objeto de su propiedad”. La jurisdicción detenta en sí, la potestad jurídica mediante la cual un tercero imparcial decide un conflicto a él externo, lo que garantiza que el mismo se resuelva en forma imparcial, pues solo del juez se predica la necesaria terceridad y objetividad para resolver un conflicto. Contrario a lo anterior, como lo cita Beatriz Quintero (1995. p. 68), la administración (y los demás estamentos sociales) posee un interés claramente determinable: “La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo”. Es allí donde se hace necesaria la autonomía como pilar del ejercicio de la función judicial. 32 Fernando Arias García Lo anterior deja a salvo la posibilidad que detentan instancias no pertenecientes a la rama judicial de administrar justicia en forma excepcional en materias precisas, cuyo desarrollo se plantea a partir de los alcances que se le dan a los incisos 3 y 4 del artículo 116 de la Constitución Política, donde se establecen los organismos que administran justicia: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. En el mismo sentido la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en su artículo 13 expresa: “El ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares: Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: …2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal”. El pronunciamiento autónomo e independiente del Juez contemporáneo también se justifica en el principio de separación de poderes, postulado creado por Montesquieau tomando como influencia a Tocqueville y Locke, a fin de mantener el espíritu liberal-democrático de autocontrol entre los poderes públicos. Su fin esencial es el de mantener un sistema de equilibrio y armonía basado en tres poderes únicos e independientes que se auto e íntercontrolen recurriendo a un complejo sistema de pesos y contrapesos entre los mismos. La absoluta separación e independencia del Ejecutivo, Legislativo y Judicial permitieron la extirpación del Absolutismo que rigió en la sociedad europea de los siglos XIV, XV y XVI y son el fundamento estructural del actual Estado de Derecho. Dicho principio no se opone a la colaboración armónica entre poderes. Si bien es cierto que la tradicional separación y tri-división de poderes no responde al contexto moderno en razón a la complejidad en la estructura y finalidades del Estado moderno, no es menos cierto que cada una de las ramas que son cimiento del Estado de Derecho poseen su especialidad funcional. La reactualización de la doctrina de Montesquieau para adaptarla a las circunstancias actuales con el fin de hacer más tolerables y alcanzables los complicados fines del Estado contemporáneo se da bajo el esquema de la colaboración armónica I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 33 entre poderes, lo que le da mayor grado de flexibilidad a la operación de cada poder público. Si bien es acertada la interdisciplinariedad funcional en el marco del Estado moderno, nunca se podría afirmar en estricta técnica jurídica que por regla general la rama judicial o la administración expidan leyes o que el legislativo y la administración, también por regla general, juzguen, fallen y en general administren justicia. 3. LAS PRETENSIONES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS COMO MECANISMO DE ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. La potestad pública administrativa (no legislativa o judicial) se materializa en actos, contratos, hechos, vías de hecho, operaciones y omisiones, pues a través de las mismas se está comprometiendo el aspecto volitivo o no volitivo del Estado que con todo, crea situaciones con efectos jurídicos. Frente a este aspecto no sobra señalar que, como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 107), “no todas las manifestaciones de los poderes del Estado pueden ser catalogadas como administrativas, en la medida que, orgánica o formalmente, las fuentes de decisión pública revisten diferente naturaleza”, es decir que pronunciamientos con fuerza de Ley o decisiones judiciales no tienen vocación de poder público administrativo, sino legislativo o judicial, según sea el caso. Por el contrario, desde el punto de vista material (que no orgánico), el Congreso y la rama judicial también podrán actuar con poder público administrativo dentro de su ámbito funcional. A efectos del control que ejerce la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el artículo 83 del extinto C.C.A. determinaba dentro del subtítulo denominado “medios de control”: “Extension Del Control. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”. La enunciación que citaba el artículo 83 del C.C.A. no puede entenderse como una enumeración taxativa de las manifestaciones de la potestad administrativa, pues estas no lo son por estar consagradas en un texto legal, sino porque tienen real operancía práctica. El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, al establecer el objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa determina que ésta conoce, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios 34 Fernando Arias García originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Cuando se habla de actos administrativos, el poder público se expresa en forma activa o positiva, por lo que tenemos que son manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos. En materia de contratos, el poder público administrativo se cimenta en un acuerdo de voluntades con otra persona natural o jurídica, pública o privada, fundado por regla general, en el principio de autonomía de la voluntad, pues “se le otorga libertad a la administración para que, atendiendo el interés público, regule sus relaciones amparado en el acuerdo de voluntades” (Matallana Camacho. 2009. p. 774). Ello no implica desconocer, por una parte, la preponderancia de la administración en la relación contractual (Benavides. 2004. p. 70), ni que el legislador en la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, en aras de la protección al poder público, regulara aspectos como la consagración de cláusulas excepcionales, derechos y deberes del contratante y sus contratistas, capacidad para contratar, responsabilidad, controles, competencias, solución de controversias, etc. En el hecho administrativo se producen efectos jurídicos sin que obre la voluntad o declaración expresa de la administración. Santofimio Gambóa (2003. p. 108) expresa que se trata de fenómenos generados con independencia a la voluntad de la administración y producidos por: “fenómenos físicos, por interrelación entre naturaleza y hombre (involuntaria) o la sola intervención del hombre (involuntaria)”. Dromi (2008. p. 15) aproxima su definición a lo que podría considerarse como operación administrativa: “es un acontecer que importa un hacer material, una operación técnica o una actuación física de un ente público en ejercicio de la función administrativa”, pero que con todo es neutra, pues en principio no se le puede catalogar como legítima o ilegítima: “Cualquier suceso determinado por simples fenómenos físicos, por la conjunción de elementos, naturales y humanos, o por la sola intervención del hombre, es un hecho jurídico in genere, siempre que la ley le asigne consecuencias de derecho” (Consejo de Estado. 14 de Junio de 1961). La vía de hecho administrativa es un obrar administrativo prohibido en el orden jurídico, un actuar que “comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración, implican una grosera I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 35 o grave violación del ordenamiento jurídico”. (Cassagne, 2005, p. 50). El texto original del C.C.A. (antes de su modificación por el. Decreto 2304 de 1989), consideraba la vía de hecho (al igual que las operaciones administrativas) como actos administrativos, texto eliminado con el decreto antes citado. La operación administrativa es la ejecución material de una decisión administrativa, “el conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la ejecución de la decisión legal o administrativa” (Santofimio Gambóa. 2003. p. 110). El Consejo de Estado determina con claridad las distinciones existentes entre el acto administrativo y la operación administrativa: “En el acto, el querer de la administración se limita a establecer la situación jurídica; en la operación, la voluntad estatal aplica los derechos y las obligaciones ya reguladas por el acto, los realiza en su totalidad y los hace producir la plenitud de sus efectos, empleando para ello procedimientos escritos, verbales o simplemente materiales”. (Consejo de Estado. 14 de Junio de 1961). La omisión administrativa es un “no hacer” que causa efectos jurídicos, una abstención que crea consecuencias en el mundo del derecho. El texto original del C.C.A., (antes de su modificación por el Decreto 2304 de 1989), consideraba a la omisión administrativa como una categoría del hecho administrativo, lo que no sucede en vigencia del decreto antes citado donde la omisión aparece como categoría distinta al hecho administrativo. En el C.C.A. el control judicial se determinaba –desde la óptica procesal– por regla general, según la forma en que se materializaba la potestad pública administrativa: Si se trataba de un acto administrativo procedían las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; si se trata de un hecho o de una operación administrativa correspondía la acción de reparación directa; si se trataba de controversia contractual, lo procedente era acudir a la acción contractual y si se trataba de vía de hecho, podía acudirse indistintamente a la acción de reparación directa si la vía de hecho se configuró al momento de hacer efectivo o materializar una decisión administrativa (dentro de una operación administrativa) o a las acciones anulatorias, si la vía de hecho se generó en la etapa de formación del acto. Como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 118), en el derecho nacional el tratamiento procesal de la omisión administrativa depende del mayor o menor grado en que la voluntad administrativa pueda influir en su estructuración: “Si la omisión es producida con la intervención voluntaria del órgano administrativo, el tratamiento que se le otorga es el de un acto administrativo; por el contrario, si la voluntad no ha influido de modo directo o inmediato, la omisión se considera como un hecho administrativo”. Para el primer caso se configurará el silencio negativo o positivo, el que procesalmente se ventila en las acciones anulatorias porque se trata de un acto ficto o presunto, y para el segundo caso se analizaría bajo el tratamiento de acción de reparación directa. En términos del Consejo de Estado, la fuente del daño determina la acción procedente en vigencia del C.C.A.: “En materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño marca la acción procedente para analizar los supuestos en los que se cimienta la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si el daño encuentra su origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio, resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto”. (Consejo de Estado. 23 de Jun de 2010. Exp: 18319). En términos generales, la Ley 1437 de 2011 mantiene los anteriores postulados: el artículo 140 declara la procedencia de la pretensión de reparación directa cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135), control inmediato de legalidad (art. 136), nulidad (137), nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138) y nulidad electoral (art. 139), cuando se ataque la potestad administrativa, manifiesta respectivamente en decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, actos administrativos de carácter general, particular expresos o fictos, actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En materia contractual el artículo 141 de la Ley 1437 consagró la pretensión de declaratoria de existencia, nulidad, incumplimiento del contrato, nulidad de los actos administrativos contractuales, solicitud de revisión, liquidación judicial e imposición de condenas y “que se hagan otras declaraciones y condenas”. En forma novedosa el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) trae pretensiones que antes se encontraban dispersas en distintas normas jurídicas, con escasas menciones en el extinto C.C.A.: 1. La de repetición que, salvo su íntegra regulación en la Ley 678 de 2001, solo era contemplada en el C.C.A, en el numeral 12 del artículo 128 para denotar la competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de la citada acción en contra de altos dignatarios; en el parágrafo del citado artículo para establecer el conocimiento de acciones de repetición que el Estado ejerza contra los Magistrados del Consejo de Estado; en el art. 132, numeral 10 y numeral 8 del artículo 134B para establecer el conocimiento de la citada acción cuando se ejerza en contra de servidores, ex servidores y personas privadas que administran funciones públicas (que no estén bajo el margen de competencia del Consejo de Estado) y 136, numeral 9 cuando se hable de caducidad. 2. Perdida de investidura que sólo era contemplada en el C.C.A., en los artículos 97 (para establecer la competencia frente a la ejercida en contra de congresistas) y numeral 4 del artículo 131 (para establecer la competencia de la ejercida en contra de concejales municipales o distritales). 3. Protección a derechos colectivos: Regulado por la Ley 472 de 1998 y solo mencionada en los artículos 132, numeral 14 y 134B, numeral 10 del C.C.A. (adicionados por los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010) frente a la competencia cuando se interponen contra entidades del orden nacional o territorial. 4. Perjuicios causados a un grupo: Regulados por la Ley 472 de 1998, sin mención alguna en el C.C.A. 5. Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o actos administrativos: Regulado por la Ley 393 de 1997 y solo mencionada en los artículos 132, numeral 14 y 134B, numeral 10 del C.C.A. (adicionados por los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010) frente a la competencia cuando se interponen contra entidades del orden nacional o territorial. 6. Nulidad de cartas de naturaleza: Con citaciones en los artículos 206 (referente a la asunción del procedimiento ordinario de este tipo de trámites) y 221 del C.C.A. Mencionábamos que los medios de control no se tratan en la Ley 1437 de 2011 como “acciones”, sino como pretensiones, lo que no obedece a un mero cambio semántico, sino al entendimiento de la unicidad de la acción, que es 38 Fernando Arias García el derecho mismo de acudir a la Jurisdicción (no sólo contenciosa) creándose un vínculo entre el demandante y el Estado para que se resuelva el litigio mediante una sentencia. Por su parte la “pretensión” crea un vínculo entre el demandante y el demandado, pues es “lo que exigimos de otro: exigencia de la subordinación de un interés ajeno al interés propio” (Arboleda Perdomo. 2011. p. 206). Anticipadamente nos disculpamos si en el desarrollo de las líneas de este texto, involuntariamente se utiliza el término “acción”, para querer hablar de pretensión. En el C.C.A. la pretensión le daba nombre a la acción: acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción contractual, acción de reparación directa etc. Lo anterior se consideró anti-técnico por la comisión de reforma del C.C.A. y en tal sentido el C.P.A.C.A. “propone eliminar esa situación y pretende que de aquí en adelante se hable de la acción de lo contencioso administrativo como único mecanismo por el cual se habrían de reclamar tantas pretensiones estén autorizadas, en lo que se conocerá como medios de control” (Bastidas Bárcenas. 2011. p. 293). Arboleda Perdomo (2011. p. 206) establece que también resulta anti-técnico hablar de la acción contenciosa administrativa, pues la acción crea un vínculo entre demandante y Estado y no solo con una de las jurisdicciones en las que se divide la rama judicial. El hecho que ahora el C.P.A.C.A. hable de “pretensión” en lugar de “acción” no implica un simple cambio semántico o gramatical, sino de profundas consecuencias prácticas, como la que se advierte frente a las consecuencias que, en vigencia del C.C.A. se generaban cuando existía indebida escogencia de la acción. En efecto, en vigencia del C.C.A. resultó inadmisible proponer pretensiones que hacen parte de acciones distintas (v.g. nulidad y restablecimiento del derecho con reparación directa), lo que a la postre condujo a consecuencias que iban desde la inadmisión de la demanda propuesta en estos términos hasta la emisión de sentencias inhibitorias. Respecto a la primera consecuencia, el Consejo de Estado señaló: “(…) dentro de una misma demanda se introdujeron, al mismo tiempo, razones de hecho y de derecho propias de dos acciones diferentes, esto es de fundamentos concernientes a la acción de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual de conformidad con la estructura normativa del C.C.A., resulta improcedente. Por consiguiente, resultaría incoherente jurídicamente que el interesado en una misma demanda, dentro de sus pretensiones no solicite la nulidad del acto administrativo, pero que a través I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 39 de los hechos y fundamentos jurídicos en los cuales sustenta aquellas, eleve cargos que tienden a controvertir la validez o la presunción de legalidad del acto administrativo, respectivo. En casos como el presente, resulta imperativo que el Juez al momento de realizar el estudio de admisibilidad del libelo, analice la causa petendi y, por ende, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales el actor ha identificado la causa generadora del daño, con el fin de poder determinar cuál es la acción que corresponde incoar para cada caso, de conformidad con lo antes expuesto. Al respecto cabe recordar que esta Sección del Consejo de Estado ha señalado en distintas oportunidades que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda, toda vez que de conformidad con el artículo 143 ibídem corresponde al operador judicial inadmitir la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos 137 y 138 del C.C.A., salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual la misma se rechazará de plano. De tal manera que, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo; pero si la acción procedente ha caducado, la demanda será rechazada de plano”. (Consejo de Estado. Sec 3. 12 de Mayo de 2010). Más drástica se advierte la consecuencia de la indebida consecuencia de la acción en la sentencia de 8 de Febrero de 2012, donde el Consejo de Estado se inhibe para fallar de fondo, por indebida escogencia de la acción, en un proceso de reparación directa iniciado por la Sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda., contra el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En el caso en cita, mediante oficio, el Director Departamental de Tránsito y Transporte del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ordenó la suspensión de actividades del tren turístico de la sociedad Ferrocarriles de San Andrés y Providencia Ltda., por estimar que el Ministerio de Transporte no había homologado aún la prestación del servicio público para esa clase de vehículos; la demandada consideró que con esta decisión se le causaron perjuicios materiales por lo que acciona en reparación directa, respecto de la cual se afirma en la sentencia citada: “la parte actora solicitó al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que se declarara patrimonialmente responsable al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la suspensión de actividades del tren turístico de su propiedad, actuación que calificó como ilegal y arbitraria, por considerarla contraria a normas de superior jerarquía; sin embargo, a juicio de la Sala, la acción escogida por la parte actora, a fin de reclamar los daños y perjuicios que se le habrían causado como 40 Fernando Arias García consecuencia de la suspensión de actividades del citado automotor, no fue la correcta, pues, como el daño lo origina –según se acaba de ver– lo dispuesto en el precitado oficio DDTT 345 del 23 de abril de 1999, debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que el juez declarara la ilegalidad de ese oficio y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado con dicho acto administrativo. (…) no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos que ha dispuesto el ordenamiento legal a fin de configurar una demanda en debida forma. (…) Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. (…) la acción de reparación directa instaurada por la sociedad demandante es una vía procesal equivocada, circunstancia que impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por los actores, pues la indebida escogencia de la acción configura una ineptitud sustantiva de la demanda”. (Consejo de Estado. 8 de Feb de 2012. Exp: 22244). En determinadas oportunidades el Consejo de Estado ha clarificado que la indebida escogencia de la acción no es un simple defecto formal de la demanda sino que tiene relación con el debido proceso del posible demandado (Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 85001-23-31-000-1998-00129-01 (18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordóñez (E). El anterior planteamiento llevó a que en vigencia del C.C.A., el Consejo de Estado en algunas oportunidades haya establecido que dicho defecto conduce a la inadmisión de la demanda, y en otras a sentencia inhibitoria (C.E. Sentencia de 16 de Agosto de 2012. Exp. 25000-23-26-000-1999-00395-01(24687), medida esta última que no compartimos pues tal circunstancia debió advertirse en el momento de hacer el estudio de admisión del libelo, con el propósito que las partes interesadas dentro del término legal lo corrijan, so pena de rechazo. Si la indebida acumulación de pretensiones no fue observada, mal puede emitirse un fallo inhibitorio pues al momento de admisión (genera la inadmisión de la demanda para su corrección, más no rechazo) es deber del juzgador examinar si se dan los presupuestos necesarios para la acumulación de pretensiones. Consideramos que ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 no son dables tales posibilidades pues la acumulación de pretensiones cuenta con texto expreso en el artículo 165: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 41 “Acumulación De Pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. De la misma forma el artículo 171 del C.P.A.C.A. manifiesta que: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. Lo anterior no quiere significar que antes de la Ley 1437 de 2011 no existiera el reconocimiento de la figura de la acumulación de pretensiones en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (J.C.A.), pues a la misma acudió el Consejo de Estado en aplicación al artículo 82 del C.P.C., por remisión expresa del artículo 145 del C.C.A., artículo que determina: “El Demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. En efecto, el Consejo de Estado, determinó que cuando la acumulación era procedente, podía adoptar varias modalidades, las cuales retomó de la doctrina procesal civil colombiana (Ramirez Arcila. 1978. p.146 y Morales Molina, 1985. p. 372): 42 Fernando Arias García – Acumulación Simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que son independientes y autónomas entre sí. – Acumulación Alternativa: se plantean varias pretensiones independientes, consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez “obligue al demandado a satisfacer alguna de ellas”. – Acumulación Eventual o Subsidiaria: procede cuando el actor plantea pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne. – Acumulación Sucesiva: “se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida”. – Acumulación Condicional: opera cuando la estimación de una pretensión depende de la estimación de otra (Consejo de Estado. 30 de Marzo de 2006. Exp: 32085). Pero si bien en vigencia del C.C.A. existió el reconocimiento expreso de la figura en la J.C.A., a diferencia del actual ordenamiento, dentro del Decreto 01 de 1984 no era posible acumular pretensiones derivadas de acciones distintas (v.g. nulidad y restablecimiento del derecho con reparación directa), pues precisamente se trataba de pretensiones derivadas de acciones distintas lo que necesariamente implicaba que debían formularse demandas diferentes. Se entendió que si bien es obligación del operador judicial realizar una debida interpretación de la demanda cuando esta no es clara, la alteración radical de la causa petendi vulneraba los principios de congruencia y justicia rogada, por lo que el Juez no podía exceder su competencia y quebrantar el derecho de defensa de las partes, deduciendo que se pretende algo distinto a los expresamente solicitado en la demanda. En efecto manifestó el Consejo de Estado que no puede el operador contencioso administrativo transitar por linderos distintos a los fijados en la demanda pues ello vulnera el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso que entiende ser demandado por una razón, pero se le falla por otra distinta: “Siendo la Jurisdicción Contenciosa Administrativa rogada, no podía el Tribunal exceder su competencia para extenderse al examen de toda la normatividad susceptible de haber sido violada, y acerca de todos los hechos o incidencias que rodearon el juicio disciplinario, transitando por fuera de los linderos trazados en la demanda y quebrantando severamente el derecho de defensa de las instituciones demandadas, quienes en todo momento se defendieron de una acusación concreta, pero terminaron viendo anulados I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 43 sus actos por un motivo diferente al esgrimido en la demanda. Obsérvese además, que no es de recibo el argumento del Tribunal sobre la protección por violaciones al debido proceso que permiten ampliar la oficiosidad del juez y exceder la causa petendi planteada. Y no es de recibo, porque el propio Tribunal incumplió su promesa de examinar el debido proceso e incursionó en el examen de las razones de fondo que llevaron a la destitución. Entonces, es claro que el Tribunal dejó sin piso los motivos esgrimidos por el propio demandante, pero luego de negarle la razón, excedió su competencia para ocuparse de asuntos que jamás fueron debatidos en el proceso, porque no estaban en la demanda” (Consejo de Estado. 19 de Mayo de 2011. Exp.: 0934-10). Para la doctrina (Arboleda Perdomo. 2011. p. 258) la anterior imposibilidad motivó el cambio en la concepción de lo que antes se denominó “acción” por el de “pretensión” lo que hoy permite la acumulación de pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, contratos y reparación directa, bajo las condiciones establecidas en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011. Bastinas Bárcenas (2011. p. 294) establece que si bien la razón del cambio se dio en la necesidad de evitar la indebida acumulación de pretensiones, dicho objetivo no se logró con el nuevo C.P.A. y C.A. “porque es evidente que no habrá un solo procedimiento ordinario, sino muchos procedimientos judiciales según el tipo de pretensión, lo que, a la postre, hará imposible la perfecta acumulación de pretensiones”. 3.1. Inexistencia e invalidez de los actos de la administración. Como instrumento de poder de la administración, se hace necesario destinar algunas líneas para hablar del acto administrativo y su patología. Manuel María Diez (1956. p. 311) señala que son elementos de la esencia del acto administrativo el sujeto, el objeto y la forma, sin los cuales el acto es inexistente: “para que un acto sea considerado mal (sic) debe contener los elementos que hacen a la existencia o inexistencia del mismo. Tales son el sujeto, el objeto y la forma. La falta de cualquiera de estos ele­mentos esenciales trae aparejada la ausencia del mismo acto. En es­tos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por falta de los elementos esenciales. Distinta es la situación en el supuesto de que hu­biera vicios, defectos de forma, etc. En estos casos el acto habría na­cido aunque afectado por un vicio que podría dar lugar a su invalidez. La nulidad es un concepto jurídico, (que) resulta de un obstáculo legal, la inexistencia deriva de un impedimento que está en la naturaleza mis­ma de las cosas. Puede existir un acto al que le falta el elemento cons­titutivo y en este caso es absolutamente ineficaz y se considera que en ningún momento tiene vigencia”. 44 Fernando Arias García Santofimio Gamboa (2003. p. 127) plantea una definición material de acto administrativo, es decir, una conceptualización que tiene en cuenta su contenido sin que realmente importe su forma o apariencia o el órgano del cual emanen, siempre que ejerzan función administrativa: “…son actos administrativos todos aquellos que en razón de su contenido o sustancia se consideran como administrativos, sin importar las formas externas que puedan adoptar, ni mucho menos el órgano del cual provengan. (…) En consecuencia, toda manifestación voluntaria de cualquier órgano del Estado que por su contenido sea considerado administrativo será acto administrativo”. Como lo mencionaremos en capítulos posteriores, definir lo que significa “función administrativa”, no es tarea fácil y es donde se tornan relevantes las consideraciones de la doctrina (Cfr. Montaña Plata. 2002. p. 154) sobre el tema, ya que frente al citado tema se ha pretendido descartar algunas tendencias que se corresponden a la idea relacionada con la potestad autoritativa que tiene el Estado. La teoría del acto administrativo ha sido pacifica al afirmar que dentro de los presupuestos para la existencia y validez del acto administrativo, la primera de dichas particularidades se manifiesta en el momento en el que se expresa la voluntad de la administración, ello es, desde que es generado el acto. Este hecho origina per se una consecuencia jurídica: cambiar la realidad a partir de una consecuencia jurídica que solo se producirá una vez se le publicite, es decir se dé la notificación o publicación del acto. Lo anterior también se relaciona con el momento en el cual el acto tiene vigencia, “la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual” (Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995). La inexistencia del acto administrativo debe diferenciarse del acto viciado de nulidad, pues se trata de efectos distintos generados por la omisión de solemnidades constitutivas (que conducirá a la inexistencia del acto) o por la pretermisión de las que se exigen para dar validez al acto (que determinará su nulidad). Para Forsthoff (1969. p. 355) el acto administrativo inexistente supone una irregularidad tan grave que exige despojar al acto de toda fuerza jurídica desde el momento mismo de su emisión. En cita que de este autor hace Vidal Fernández (1999. p. 29), expresa algunos ejemplos de la consideración de acto inexistente: “un acto es inexistente cuando está viciado de incompetencia por razón de la materia (la incompetencia ratione loci o territorial solamente da lugar a la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 45 anulabilidad, salvo cuando el acto verse sobre materia de urbanismo, policía o comercio e industria, que se considera inexistente); o por vicios relativos a la composición del órgano, u otros vicios de procedimiento como la no participación del interesado en la elaboración del acto cuando la ley establezca su obligatoriedad; o de forma cuando venga expresamente impuesta por la ley. Es también inexistente el acto elaborado bajo fuerza irresistible (en cambio es simplemente anulable cuando haya existido dolo o corrupción). Un error sobre los elementos de hecho puede provocar que el fin que persigue el acto no se corresponda con la realidad. Si el alejamiento es tal que hace imposible que el acto sea ejecutado, es decir la imposibilidad es absoluta, el acto es inexistente. Cuando el error versa sobre elementos de derecho, donde la discordancia se da entre la ley aplicable y el acto, el acto es inexistente si falta toda base legal y esta ausencia es patente y manifiesta. (…) Es inexistente el acto sin sentido o incomprensible. El acto tiene que ser claro y preciso, informando claramente al interesado de cuál es la situación jurídica que crea. En cambio la ausencia de motivación del acto o de un elemento esencial del mismo no lo convierte en inexistente sino simplemente en anulable (y cuando sea separable solamente será anulable la parte del acto viciada, siendo válido en cuanto al resto)”. Gordillo (2003. p. 28) plantea un supuesto de inexistencia de acto administrativo: “quien dicta el acto es un órgano estatal actuando con evidente y grosera incompetencia” y agrega Penagos (1987. p. 217) “ejemplo, el nombramiento de un Alcalde por una sociedad de mejoras públicas”. El acto inexistente, como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 344) no ha nacido a la vida jurídica, no es acto; en tanto la nulidad del acto implica el reconocimiento del nacimiento del mismo pero que se invalida en forma posterior mediante declaración de una autoridad. Ello implica que resulta contrario a derecho el que la administración expida un acto administrativo manifestando la inexistencia de otro, fundada en causales de nulidad, pues el acto inexistente no lo es porque lo declare la administración. Simplemente no hay acto: “Cabe resaltar que cuando una autoridad profiere una manifestación de voluntad, el hecho que dicha actuación pueda estar incursa en una causal de nulidad de la decisión estatal, no permite concluir que se está frente a un acto inexistente, más cuando la Jurisdicción puede decretar su nulidad previa la impugnación en ejercicio de la acción pertinente” (Consejo de Estado. 20 de junio de 2002. Rad. 610 -01). Para que se pueda hablar de nulidad se requerirá la declaración de la J.C.A. Ello no opera en la inexistencia, ya que cuando en el acto administrativo se determina la ausencia de un requisito esencial, el acto es inexistente, “no se ha adoptado, porque de haberlo sido caeríamos 46 Fernando Arias García de inmediato, si se le observa algún vicio, en la teoría de la nulidad” (Santofimio Gambóa. 2003. p. 344). El acto administrativo inexistente no puede producir efecto jurídico alguno, pero el acto administrativo inválido produce efectos mientras no sea anulado. En algunas oportunidades el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la inexistencia del acto administrativo, no para declararla, sino para inhibirse de realizar algún tipo de pronunciamiento a ese respecto: “Así las cosas, es evidente que la demanda es sustancialmente inepta por estar dirigida contra un oficio que no tiene la entidad de acto administrativo, puesto que el oficio materia de la misma, el número 280 de 27 de marzo, no contiene decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, y menos la que el actor le atribuye. Como lo expresó la Sala en reciente fallo, “Siendo así, la demanda deviene en inepta, en razón de que lo que en ella se pide anular, en el presente caso, no es pasible en sí mismo de control jurisdiccional…”. En consecuencia, se revocará la sentencia objeto del recurso para, en su lugar, declarar probada oficiosamente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y proferir fallo inhibitorio sobre el fondo de la misma” (Consejo de Estado. 25 de Nov. de 1999. Exp 5735). Para Dromi (2008. p. 187), el acto inexistente reúne las siguientes características: “No es regular, carece de presunción de legitimidad y ejecutividad, los particulares no están obligados a cumplirlo y los agentes públicos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo, la declaración de inexistencia produce efectos retroactivos, la acción para impugnarlo judicialmente no prescribe y la declaración de inexistencia procede de oficio en sede judicial”. Frente a lo expuesto consideramos que más que irregular, el inexistente es un acto que no es (un no acto) por lo que se descarta el que se hable de presunciones de legitimidad y ejecutividad, es decir ni siquiera debería tener la posibilidad de considerársele como acto administrativo. La inexistencia de actos administrativos no tiene consagración legal en el derecho administrativo nacional y al no requerir pronunciamiento judicial alguno frente a su declaratoria, la doctrina ha clarificado que la citada figura es asimilable en la práctica al de la nulidad, al menos en cuanto a sus causales. En el derecho nacional no existen causales de inexistencia, sino de nulidad por lo que creemos razonable la conclusión de Santofimio (2003. p. 350). cuando advierte que: “consideramos que en nuestro medio no es factible ni procedente hablar de la inexistencia de los actos administrativos. Lo viable jurídicamente I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 47 es la nulidad del acto viciado en su estructuración”. En el mismo sentido Penagos (1987. p. 234). No puede seguirse manteniendo el criterio de equiparar la inexistencia de un acto administrativo a un vicio esencial en su estructura, sin determinarse normativamente cuáles son esos elementos esenciales, pues sin su clarificación, en la práctica cualquier anomalía del acto debe estudiarse bajo la teoría de las causales de nulidad del acto. Pese a lo anterior, no creemos cerrados los debates en torno a la teoría de la inexistencia del acto, así sea por la necesidad de su carácter instrumental. Baca Oneto (2010. p. 253) manifiesta la necesidad de instrumentalizar la figura de la inexistencia de los actos administrativos en el derecho administrativo peruano con el fin de poder viabilizar un pronunciamiento de los jueces en casos excepcionales donde se han superado los términos de proposición de las demandas y recursos: “Una situación muy similar, si no idéntica, se presenta en el Derecho comunitario europeo, en donde el plazo para recurrir contra un acto ilegal es de dos meses (párrafo quinto del art. 230 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, versión consolidada según Tratado de Niza), por lo que se hace necesario recurrir a la doctrina de la inexistencia para permitir al juez superar, en casos excepcionales, las reglas de procedimiento referidas al plazo del recurso y su propia jurisprudencia respecto a la posibilidad de invocar la excepción de ilegalidad (…) Nuestro sistema, por tanto, es similar al francés o al propio de la Unión Europea, pues los mecanismos para lograr la declaración de invalidez, ya sea a pedido de parte o de oficio por la propia Administración, están sujetos a estrictos límites temporales. Sin embargo, en ocasiones esta regulación puede resultar insuficiente, cuando la extraordinaria gravedad de los vicios exija una anulación extemporánea. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso de una sanción impuesta sin seguir el procedimiento establecido y por órgano incompetente en razón del territorio: ¿queda obligado sin remedio a cumplirla el particular que deja pasar el plazo de quince días, establecido para los recursos?”. Frente a lo manifiesto por el autor cabrían otras soluciones pero en sede administrativa (v.g. revocatoria directa) o simplemente podría no tenerse en cuenta el acto administrativo por no contar con sus elementos esenciales (un “no acto”), no obstante la discusión se vuelve cíclica ya que no existe consagración normativa de los citados elementos esenciales. Si bien la doctrina (Santofimio. 2003. p. 143) establece que existen algunos elementos “esenciales para la 48 Fernando Arias García existencia y validez del acto administrativo”1 creemos que unos deben ser los elementos esenciales (de existencia) del acto administrativo y otros los que determinen su validez y no mezclarlos en una sola categoría, precisamente porque su ausencia configura consecuencias distintas: la ausencia de elementos esenciales conduciría al “no acto” y la ausencia de elementos no esenciales (elementos de invalidez) a su nulidad. Dicha afirmación se hace innegable en la doctrina mexicana (Nava Negrete. 2011. p. 354): “Corresponde a todo acto jurídico tener elementos esenciales y no esenciales; la falta de los primeros dará lugar a la inexistencia jurídica del acto; la de los segundos sólo a su invalidez jurídica. El acto administrativo tiene los propios, y diferentes de los del acto jurídico civil en número y contenido. Son elementos esenciales del acto administrativo: a) sujeto, b) voluntad, c) objeto, d) motivo y e) fin; no esencial o de validez la forma, aunque a veces ésta es de existencia”. Las anteriores premisas son una verdadera invitación a reflexionar sobre la viabilidad en la consolidación legislativa de la inexistencia del acto administrativo y sus causales para los efectos instrumentales propuestos. 3.2. Elementos esenciales de los actos de la administración. Frente a los elementos del acto administrativo se tienen como esenciales, siguiendo a Nava (2011. p. 354), los sujetos, la voluntad, el objeto, el motivo y el fin. Cassagne (2010. p. 190) cita: “elementos esenciales que deben darse para que el acto administrativo sea válido (subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad) y de la voluntad”. 3.2.1. Los sujetos. Respecto de los sujetos, en la formación del acto administrativo no solamente interviene la administración como persona jurídica de derecho público, sino aquellas que detentan función administrativa, así como el sujeto pasivo del acto y el Ministerio Publico. No obstante, el verdadero impulsor del acto es la administración y el particular investido de función 1 “En el plano teórico podemos agrupar los elementos esenciales para la existencia y validez del acto administrativo en tres importantes grupos”. Santofimio Gamboa. 2003. p. 143. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 49 administrativa, ya que la participación del sujeto pasivo se hace con fines de respeto a sus derechos de defensa y contradicción, pero jamás con fines decisorios pues en algunos casos, aún sin su consentimiento se impone la voluntad administrativa, y la participación del Ministerio Público se realiza en forma facultativa en aras de la defensa de la legalidad. En una visión comparativa del C.C.A. frente a la Ley 1437 de 2011, se advierte las distinción del tratamiento de la aplicabilidad de la primera parte del respectivo ordenamiento, frente a las “autoridades” y “entidades” que son las llamadas a dar cumplimiento a la normatividad procedimental administrativa, y dentro de ella, la relacionada con la formación del acto: Texto original del C. C. A. Artículo 1°. Campo de aplicación. Ley 1437 de 2011 Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta parte primera del Código de aplicarán a los órganos, cor poraciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y Contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de “autoridades”. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. En lugar de enlistar cuales son los órganos autónomos e independientes, la nueva norma los encasilla en forma genérica y en lugar de hablar de “órganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos los órdenes y entidades descentralizadas”, se ajusta más al capítulo I, título V de la Constitución Política respecto de la Estructura del Estado en cuanto habla de “organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles”. Arboleda Perdomo (2011, p. 5) establece que la nueva normatividad se ajusta más a la Constitución Política y a los desarrollos legales posteriores en materia de estructura del Estado, entre otros factores, porque en el artículo analizado 50 Fernando Arias García se habla de “entidades” término usado en el derecho nacional para referirse a “todas las estructuras administrativas que tienen personalidad jurídica y que responden al fenómeno de la descentralización, bien sea territorial, por lo que se hablará de entidades territoriales, bien sea por servicios en las llamadas entidades descentralizadas”. Frente a las primeras existe una referencia obligada al artículo 286 de la C.P. cuando cita que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” y frente a las segundas al artículo 7 de la Ley 489 de 1998 frente a la descentralización administrativa. Cualquiera de las tres visiones de Administración Pública puede afinadamente producir actos administrativos, es decir que es sujeto del procedimiento administrativo: (i) Administración Pública Orgánica, ello es, la determinada en aquellos órganos que estructuralmente pertenecen a la rama ejecutiva del poder público bien en los órdenes nacional o territorial. Para el caso del orden nacional el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece que la rama ejecutiva del poder público, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del sector central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los consejos superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado (producirán actos en lo no relacionado con la explotación de su actividad mercantil); c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público. (ii) Administración Pública Funcional, ello es, la predeterminada para aquellos órganos que sin estar expresamente establecidos en la numeración anterior, prestan función administrativa. Manifiesta al respecto el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 que: “La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 51 ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. (iii)Administración Pública por colaboración, que hace mención a la posibilidad establecida en la Constitución y la Ley para que los particulares sean investidos de la facultad de cumplir función administrativa. El artículo 110 de la Ley 489 de 1998 manifiesta: “Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”. 3.2.2. Forma. La forma es la manifestación externa del acto. Por ello Cassagne (2010. p. 201), afirma que “La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma”. La doctrina distingue el concepto de forma al de formalidad, pues éste último hace mención a los “requisitos que han de observarse para dictar el acto” (Santofimio. 2003. p. 157), razón por la que “los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos “formales” del acto administrativo en el sentido de que implican la exteriorización de la voluntad estatal”. (Cassagne, 2010. p. 202). Para Nava (2011. p. 357) las formas del acto administrativo pueden ser expresas o tácitas. Dentro de las primeras la más común es la escritura, pero también existe expresión de las administración mediante otras formas de comunicación: “la voluntad administrativa por medio de colores: semáforos de tránsito o los aduanales de hoy; de sonidos: ambulancias, bomberos, patrullas, cuyas sirenas obligan a los conductores a cederles el paso por la urgencia que llevan de llegar a su destino de servicio; signos o señales, como son los que se acostumbra poner en las carreteras o caminos cuyo sentido u órdenes 52 Fernando Arias García comprometen a los conductores a respetar en bien de todos y de ellos mismos (las franjas blancas pintadas en el piso de las carreteras, flechas, dibujos, etcétera)”. Dentro de las formas de expresión tácita de la administración se habla del silencio administrativo en sus modalidades positiva o negativa, de las que se hará una presentación in extenso en forma posterior. En el derecho nacional no existe rigidez frente a la forma de presentación del acto administrativo pues los mismos pueden adoptar formas tradicionales como decretos, resoluciones, acuerdos, etc. o formas no tradicionales como circulares, oficios, nóminas o cartas, entre otros. En ello, el derecho nacional se amolda al criterio anti-formalista que impera en el derecho administrativo comparado. En sentencia T-1059 de 2001, la Corte Constitucional admite las anteriores formas del acto administrativo, aún los actos administrativos verbales: “los actos administrativos pueden ser formales o informales, según que su presentación se haga por escrito y a través de la forma tradicional (decreto, ordenanza, resolución, acuerdo) o que la voluntad de la administración se manifieste a través de la forma escrita pero no tradicional (carta, circular, oficio, nómina) o en forma verbal o mediante un simple gesto. Lo importante es que esa manifestación de voluntad contenga una decisión, es decir, que modifique en alguna forma el ordenamiento jurídico”. Como lo ha manifestado el Consejo de Estado, no cualquier desconocimiento a la forma de expedición de los actos administrativos deviene en nulidad del mismo; solo aquel desconocimiento que incide en la existencia y surgimiento a la vida jurídica del acto tendrá la vocación de nulitarlo: “Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo”. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 53 En efecto, no toda anormalidad formal o procedimental constituye factor de irregularidad del acto administrativo, diferenciándose para tal efecto, entre los llamados vicios de forma sustanciales y los accidentales. Sólo los primeros generan nulidad ya que se trata de violación a los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto. 3.2.3. Objeto. Se trata de la realidad que modifica el acto administrativo, bien sea creando, trasmitiendo o extinguiendo situaciones jurídicas: “En una concesión minera el objeto será crear en el concesionario particular el derecho para explotar una mina, que es propiedad del Estado. En la clausura administrativa el objeto será extinguir el derecho del particular impidiendo que siga funcionando su fábrica, su taller o su tienda”. (Nava. 2011. p. 356). Para Santofimio (2003. p. 152) el objeto del acto administrativo y su contenido responden a dos elementos complementarios, pero distintos: “Mientras el primero consiste en el efecto que se persigue, el segundo sería la materia en la que se estructura el acto”. El objeto del acto administrativo debe ser lícito, cierto y determinado, y de posible ocurrencia física y jurídicamente. Gordillo (1979. p. 22) ejemplifica con precisión: “La orden de cometer un delito es el ejemplo más claro de acto nulo por ilicitud de su objeto; pero también se comprenden aquí todos los casos en que el objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de los habitantes. Los actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres están, igualmente, viciados en su objeto”. Se trate de actividad reglada o discrecional de la Administración, el objeto del acto administrativo está determinado en la legalidad objetiva, razón que extractamos de Casaggne (2010, p. 200): “Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aun cuando la Administración disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la legitimidad”. Para el Consejo de Estado el objeto del acto es la misma decisión que se toma: “A la luz de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último 54 Fernando Arias García excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad” (Consejo de Estado. Sec 1. Radicación número: 66001-23-31-000-2000-0057-01). 3.2.4. Motivo. La motivación es la expresión de los fundamentos y razones que ha llevado al competente a emitir el acto administrativo, “las razones más o menos remotas e inmediatas que impulsan a emanar el acto” (Ahumada Ramos. 2001. p. 6) o “la exposición de las razones que mueven a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste” (Garrido Falla. 1973. p. 530), que además de elemento esencial, es una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades administrativas, pues es lo que permite a la administración de justicia en el evento en que deba realizar su control, determinar si estos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. La motivación constituye un medio de control del acto administrativo que debe ser suficiente, es decir “ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión” (Corte Constitucional. T-576 de 1998), que permita dilucidar el límite entre lo discrecional y lo arbitrario; si no fuera así, el único apoyo de la decisión sería la voluble voluntad de quien la adopta, aspecto que contraviene los postulados esenciales de un Estado de Derecho en donde lo que impera no es el poder puramente personal, sino la manifestación de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con la ley. La motivación opera como obligación tanto en ejercicio de la actividad reglada de la administración, como de la discrecional. La Corte Constitucional ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, su ejercicio no implica que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos administrativos, como garantía de que los destinatarios de los mismos puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares. Pero también la misma corporación ha determinado que existen excepciones al deber general de motivación de los actos administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, deben estar expresamente establecidas en la ley. La no existencia del deber de motivación del acto administrativo no significa que el mismo no deba contener razones suficientes para su expedición, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 55 “la Corte Constitucional ha señalado que todos los actos de la administración deben ser motivados, al menos sumariamente, so pena de carecer de validez, salvo los expresamente señalados por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación”. (Corte Constitucional. T-018 de 2009). Ahumada Ramos (2001. p. 6). cita que en el caso español, el control de los motivos del acto administrativo es uno de los puntos centrales del control de la legalidad de la actuación de la Administración, al punto que la legislación ha determinado expresamente cuales actos deben ser motivados en forma obligatoria: “A tal efecto, la LRJ-PAC exige que determinados actos sean motivados, esto es, expliquen la razón que ha llevado a la Administración a actuar. Así, el art. 54 establece que serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que resuelvan recursos, los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos, los acuerdos de suspensión de actos que hayan sido objeto de recursos, y todos aquellos que deban serlo en virtud de disposiciones legales”. Comentario aparte debe hacerse frente a la necesidad de motivar la declaratoria de insubsistencia de funcionarios provisionales en el derecho nacional, ya que con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, se advertían pronunciamientos en contravía de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pues para la primera corporación todo acto de insubsistencia generado aún en vigencia de la Ley 443 de 1998 debía motivarse2, en tanto para la segunda corporación no existía la necesidad de motivarse3. No obstante la Ley 909 de 2004 modifica la necesidad de motivación del acto de retiro del servicio frente a los empleados públicos que se encuentren desempeñando un cargo en provisionalidad, pues su retiro del servicio ahora 2 3 Ver entre otras las sentencias T-951/04, T-031/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-1162/05, T-070/06, T-170/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-634/06, T-873/06, T-064/07, T-132/07, T-729/07, T-838/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-891/08, T-1112/08, T-023/09, T-186/09, T-251/09, T-269/09. Ver entre otras. Consejo de Estado Sección Segunda. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. No 031908. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicación Nº 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P. Dr Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 03 de Agosto de 2006. Radicación Nº 2000-4814. M.P. Dr Alejandro Ordoñez Maldonado. 56 Fernando Arias García se produce bajo una competencia reglada del nominador, que debe justificar su decisión mediante acto motivado. Así las cosas, en vigencia de la Ley 909 de 2004 es claro que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad debe motivarse y que dichos motivos son ocasión para que el actor pueda ejercer su derecho a la defensa y controvertir las razones que ocasionaron su retiro, tema frente al cual el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado... Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”. (Consejo de Estado. Sec. 2. Radicación Nº 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)). 3.2.5. Fin. La finalidad principal en la expedición del acto administrativo es la satisfacción del interés general, pues es la manifestación de la función administrativa que según el artículo 209 de la Constitución Política, “está al servicio de los intereses generales”. Como lo cita Santofimio (2003. p. 156): “… en el fin encontramos las metas que debe lograr la administración pública I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 57 con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses públicos”. La defensa del interés general como finalidad del acto administrativo implica la determinación de los objetivos de la norma en que se funda, que siempre estará enmarcada en el cumplimiento de los fines del Estado. Ahumada Ramos cita al respecto (2001. p. 6): “Las Administraciones públicas existen para satisfacer los intereses generales, lo que debe manifestarse en todas sus actuaciones. Como señala García De Enterria, el ordenamiento jurídico, al configurar la potestad administrativa, le asigna un fin específico (art. 70.2 LJCA), que es siempre un fin público (el art. 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales). El fin público que debe perseguir la Administración es concretado por el ordenamiento en atención a cada uno de los sectores de actividad administrativa (por ejemplo, en la potestad de policía, la seguridad pública; en las potestades sanitarias, la salubridad, etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin específico señalado por la norma, y si la Administración se aparta de él estará actuando ilegalmente. En ese caso, nos encontraríamos ante la llamada desviación de poder (arts. 63.1 LRJ-PAC y 70.2 LJCA)”. El desconocimiento del interés general como finalidad del acto administrativo sea reglado o discrecional, genera desviación de poder, causa de nulidad del acto administrativo donde el ejercicio de potestades administrativas se usa para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, v.g. móviles personales, como, por ejemplo, favorecer arbitrariamente a una persona para perjudicar a otra por preferencias políticas, religiosas, afinidad personal o enemistad, etc. Como lo ha mencionado el Consejo de Estado, en el desvío de poder la facultad que le es atribuida a una autoridad se usa con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla: “Se presenta cuando el acto proferido por la autoridad competente y con las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley ha consagrado, bien que esté enderezado a un fin dañino o espurio ora a uno ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un interés personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se revela como lícito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales y, por lo mismo, contrariando los fines de éstas. Esta expresión de la legalidad interna del acto administrativo implica la sujeción del poder administrativo al buen servicio y al interés general, para encausar la discrecionalidad de 58 Fernando Arias García la actuación de las autoridades a estos postulados, y su existencia puede comprometer, incluso, la moralidad de la actuación. En otros términos, siendo premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando obran con un fin distinto del autorizado, desligado del interés general, de los principios que guían a la administración y de la buena marcha del servicio y función públicas asignadas, con el propósito de favorecer intereses propios o de terceros, están desviando el poder que se les atribuyó, circunstancia que hace anulable el acto administrativo y posible un resarcimiento por los perjuicios que con su expedición se hayan inferido, pero que también puede comprometer su responsabilidad personal en los diferentes regímenes en que el ordenamiento jurídico encaja esa actuación para exigirla (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial, política, etc.)”. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844). Finalmente, respecto de la voluntad, la misma es la manifestación del sujeto del acto administrativo exenta de error, fuerza o dolo. Nava (2011. p. 355) cita para el caso mexicano que: “Son pocas las leyes administrativas que prevén alguno de estos vicios como causa de nulidad; han preferido en su mayoría atenerse a la cómoda supletoriedad del Código Civil”. Como lo cita Cassagne (2010. p. 190), en realidad la voluntad es más que un elemento del acto, es presupuesto del mismo ya que la reunión de los elementos del acto estructuran y condicionan la voluntad: “No se trata de señalar con ello una discrepancia conceptual sino más bien afirmar que la voluntad del órgano administrativo, que es una condición esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido de que estos últimos son precisamente los que condicionan y estructuran la voluntad. La voluntad aparece así subsumida en los denominados elementos del acto y la trascendencia de esta distinción se advierte en el problema de la invalidez del acto administrativo ya que es posible que existan vicios de la voluntad (de carácter estrictamente subjetivo) independientemente de los vicios objetivos que pueden surgir respecto de cada elemento en particular al confrontarlo con el ordenamiento jurídico, aunque la voluntad real resulte acorde con la intención y fin perseguido por el agente, cuya voluntad se imputa al órgano administrativo”. 3.3. Ineficacia de los actos de la administración. Evento distinto al de nulidad (al que nos referiremos más adelante), es el de la ineficacia o inoponibilidad del acto administrativo que se refiere a la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 59 ausencia de efectos del acto administrativo, v.g. por falta de publicación o notificación. Cassagne (2010. p. 212) afirma: “La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta, en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una garantía jurídica para la protección de los administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas”. La publicidad es principio medular de la función administrativa, que a partir de su consagración constitucional en el artículo 209 de la C.P., ha sido desarrollado en los ordenamientos procesales administrativos, tanto en el C.C.A., como en la Ley 1437 de 2011: Texto original del C. C. A. Ar t íc ulo 3°. P r in cipio s orientadores. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley. Ley 1437 de 2011 Artículo 3o. Principios. 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. Como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez: “La falta de publicación de los actos administrativos no es causal de nulidad, porque no constituye un elemento intrínseco sino extrínseco de los mismos. De tal manera que dicha irregularidad solo afecta su eficacia más no su validez” (Consejo de Estado. 8 de Agosto de 2011. Exp: 2004-344). En sentido contrario Cassagne (2010. p. 213) afirma que la publicidad hace parte de la forma del acto administrativo y no de su eficacia: “La publicidad, en cuanto constituye un requisito de exteriorización de la voluntad administrativa, configura un recaudo inherente, al elemento forma”. Si bien es claro que el acto administrativo no publicado no puede vincular jurídicamente a sus destinatarios en razón a que la publicidad es principio de la función administrativa según 60 Fernando Arias García el art. 209 constitucional, no puede llegarse a la conclusión que el acto no publicado no ha nacido a la vida jurídica, como lo cita el autor argentino. Lo anterior por dos razones fundamentales. La primera porque la publicidad del acto administrativo tiene un primerísimo efecto: le imprime fuerza ejecutoria, ello es, lo posibilita para producir efectos jurídicos, pero no para nacer a la vida jurídica, aun en contra de la voluntad de los administrados. La segunda, en razón a que según nuestra legislación positiva (art. 43 y 44 del C.C.A., art. 1 de la Ley 57 de 1985, art. 95 del Decreto 2150 de 1995, art. 119 de la Ley 489 de 1998 y art. 5 de la Ley 962 de 2005) los actos administrativos no serán obligatorios mientras no sean notificados o publicados, lo que denota que el acto administrativo existe por sí mismo, antes de ser publicado o notificado. Una cosa es que el acto exista y otra que sea obligatorio a quienes afecta. Haciendo un recuento de las leyes antes citadas, el Consejo de Estado advierte: “Los textos de carácter positivo transcritos, reiteran que la publicación de los actos administrativos constituye requisito para su eficacia, toda vez que dicha formalidad legal se exige para que tales actos produzcan efectos en el mundo del derecho y la Administración pueda oponerlos a los administrados; así mismo reconocen la existencia del acto administrativo o decisión emanada de la Administración, previamente a ser notificado o publicado; en otras palabras, dichos textos normativos admiten que la existencia y validez del acto administrativo no dependen de su publicidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en distintos pronunciamientos, ha reiterado que la existencia del acto administrativo precede a la publicación o notificación del mismo; igualmente ha determinado que la ausencia de este requisito no constituye causal de nulidad, por cuanto la validez del acto depende de que éste reúna sus elementos esenciales al momento de su existencia”4 (Consejo de Estado. Sec. 3. Radicación número: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016)). 4 En el mismo sentido Auto de 24 de octubre de 1990, Magistrado Ponente: Diego Younes Moreno, Exp.5298; Auto 23 de octubre de 1991, Magistrado Ponente: Álvaro Lecompte Luna, Exp.6121; auto de 23 de enero de 1992, Magistrado Ponente: Miguel González Rodríguez, Exp. 2884; sentencia de 11 de junio de 1992, Magistrado Ponente: Miguel González Rodríguez, Exp. 1941; sentencia del 31 de agosto de 2000, Magistrado Ponente: Olga Inés Navarrete, Exp. 6073, reiteración de la sentencia del 30 de mayo de 1998, Magistrado Ponente: Hernán Guillermo Aldana, Exp. 1125; sentencia de 21 de abril de 2005, Exp. 14651, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 61 La publicidad del acto administrativo genera el carácter ejecutorio del mismo es decir su obligatoriedad aun en contra de la voluntad del destinatario, tema que se verifica constante en el C.C.A. y en la Ley 1437 de 2011: Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 64. Carácter ejecutivo Artículo 89. Carácter ejecutorio y e j e c u t o r i o d e l o s a c t o s de los actos expedidos por las administrativos. autoridades. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional. Dicha facultad no es gratuita en el Derecho administrativo, ya que deviene de la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 88 de la Ley 1437 de 2011). La publicidad comprende como género, dos especies: la publicación y la notificación, que se tratan en forma disímil en el C.C.A. y en la Ley 1437 de 2011: 62 Fernando Arias García Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 43. Deber y forma de Artículo 65. Deber de publicación publicación. de los actos administrativos de Los actos administrativos de carácter carácter general. general no serán obligatorios para los par ticulares mient ras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz. En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Paragráfo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. La mención del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 es más parecida a la que hace el parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, que la expresa en el artículo 43 del C.C.A.: “ART. 119. –Publicación en el Diario Oficial. PAR–. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”. En la misma norma se citan los actos que deben publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 63 expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. Dicha enunciación se complementa con los literales c.) a f.) del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 que establece: “Artículo 95. Publicaciones En El Diario Oficial. A partir de la vigencia del presente decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: c.) Los decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya vigencia se determinará en el mismo acto de su expedición, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan; d.) Los actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes nacionales; e.) La parte resolutiva de los actos administrativos que afecten de forma directa o inmediata, a terceros que no hayan intervenido en una actuación administrativa, a menos que se disponga su publicación en otro medio oficial destinado para estos efectos o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones5; f. Las decisiones de los organismos internacionales a los cuales pertenezca la República de Colombia y que conforme a las normas de los correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados en el Diario Oficial”. Arboleda Perdomo (2011. p. 103) reitera la obligatoriedad de publicar como actos generales, los de nombramiento y elección, cuando ésta no provenga de voto popular (parágrafo. Artículo 65 de la Ley 1437 de 2011), en razón a sus efectos públicos: “Aun cuando no son actos de contenido general, dados los efectos públicos y en veces políticos que conllevan, el parágrafo del artículo 65 del Código obliga a publicar los actos de nombramiento y los de elección, cuando ésta no provenga del voto popular sino de cualquier otro cuerpo electoral”. Como se trata de actos de contenido particular y concreto, es necesario a la vez notificar personalmente a los nombrados para efectos de que puedan aceptar el cargo y tomar posesión del mismo. 5 El artículo 218 del Decreto 19 de 2012, modificó el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, eliminando la obligación de publicar “La parte resolutiva de los actos que declaren la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados” en el Diario Oficial. 64 Fernando Arias García La mención del parágrafo del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 no es ajena al derecho comparado; en el derecho argentino nada obsta para que sean publicados los actos de alcance individual como los que emanan o son consecuencia de la celebración o ejecución de contratos de cierta trascendencia (Cfr. Cassagne 2010. p. 214). La obligatoriedad de publicar en diario oficial no implica que las administraciones públicas dejen de cumplir la obligación de publicitar por medios electrónicos, aquellos documentos de interés público, según lo indica el art. 7 de la Ley 962 de 2005: “La Administración Pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial”. En caso de imposibilidad de publicar en diario o gaceta oficial, podrá acudirse a la publicación en medio electrónico, con lo cual también se cumple la obligación establecida en el art. 7 de la Ley 962 de 2005. Frente a los actos de contenido particular y concreto, se establece la forma de publicidad entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 65 6 Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 446. Deber y forma de la notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado. Artículo 66. Deber de notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes. Los procesos correspondientes se adelantarán por escrito. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha con tal finalidad. La constancia del envío de la citación se agregará al expediente. La citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al interesado copia integra, auténtica y gratuita de la decisión. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera del Código Contencioso Administrativo. Artículo 67. Notificación personal. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos. 6 Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 2º. El citado artículo fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 20 de junio de 1990, Expediente 2066. 66 Fernando Arias García Resulta novedosa en la notificación personal que trae el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, la inclusión expresa de la notificación por medios electrónicos especialmente el relacionado con actos administrativos de carácter masivo como el derivado de concursos o convocatorias públicas, que si bien ya era reconocida por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y es citada en la Ley 962 de 2005 (art. 6), no contaba con norma expresa en el C.C.A. La aceptación que daba el Consejo de Estado a la figura (en forma previa a la expedición de la Ley 1437 de 2011) parecía condicionarse al conocimiento efectivo del acto a notificar: “En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar si la notificación efectuada por internet a la apoderada de la sociedad demandante del acto administrativo que se censura, se puede apreciar como válida para contabilizar el término de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aquí impetrada. En tal escenario, una vez revisado el expediente obra a folio 177 la Certificación expedida por la Secretaria General de la Superintendencia de Industria y Comercio, según la cual la doctora Mónica Wolf Wasserman, apoderada de la sociedad demandante dentro de la actuación administrativa, se notificó de las anteriores decisiones por Internet. Teniendo en cuenta esto, y que, además, dentro del recurso de súplica instaurado se observa que no se controvierte el medio de notificación de los actos administrativos, sino que por el contrario, se acepta que la apoderada tuvo conocimiento de la decisión a través de internet, la Sala concluye que la Administración efectuó válidamente la notificación de su decisión, habida cuenta de que los medios electrónicos constituyen un medio idóneo para esos efectos” (Consejo de Estado. Sec 1. Radicación número: 110001-03-24-000-2008-00355-00). De la misma forma resulta novedosa la notificación subsidiaria a la personal que trae los siguientes cambios: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 67 Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 45. Notificación por Artículo 69. Notificación por aviso edicto Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. No sobra recordar que según el artículo 5 de la Ley 962 de 2005, el acto de notificación personal es delegable mediante poder que no requiere presentación personal: “Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el cual no requerirá presentación personal, el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad social”. 68 4. Fernando Arias García CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN MEDIANTE PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS. En un Estado Social de Derecho se hace imprescindible la idea de control en la medida en que previene las inevitables y factibles arbitrariedades que depone el ejercicio del poder. No obstante, el control no puede dejar inane a la administración, al punto de hacerla inoperable. Dicha tensión es resaltada por la Corte Constitucional, clarificando que el punto medio de la misma es la autonomía e independencia judicial: “De un lado, el régimen constitucional se estructura sobre la idea de que todo acto estatal debe tener control, con el fin de impedir la arbitrariedad. Sin embargo, la absolutización del imperativo de control tiene efectos contraproducentes, ya que implica no sólo que todo acto debe ser revisable, sino que, a su vez, la actividad de control debe también estar sujeta a una nueva revisión, con lo cual los conflictos se vuelven interminables. Por ello, el Estado de derecho implica también la idea de que toda controversia debe tener un final, pues de no ser así, tampoco habría justicia, ya que toda solución sería provisional y estaría sujeta a revisiones ulteriores, con lo cual el derecho dejaría de cumplir la función pacificadora que le es consustancial. ¿Cómo compatibilizar entonces el control a las autoridades con la necesidad de que el ordenamiento establezca un fin a las controversias?. La respuesta dada por el constitucionalismo al anterior interrogante es la invención de la autonomía y la independencia judicial”. (Corte Constitucional. Sentencia C-1641 de 29 de Noviembre de 2000). En efecto, en la medida en que se genere independencia en las decisiones de las jueces, las mismas estarán amparadas por la cosa juzgada porque estarán fundadas únicamente en el ordenamiento jurídico, dejando al lado el criterio de otros poderes públicos. La materialización de la independencia judicial al interior de la J.C.A. se verifica en cada uno de los medios de control existentes en el ordenamiento contencioso administrativo. Tradicionalmente en la J.C.A. se habían manejado medios de control de orden legal y otros de orden constitucional según la fuente de la que emanaban. Frente a los primeros, los artículos 84 a 87, 215, 216, 221 y 223 del C.C.A. determinaban medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, contractuales, conflictos de competencias y de jurisdicción, nulidad de cartas de naturaleza y electoral. Frente a los segundos, la fuente directa de su desarrollo emanan de los artículos 86 a 88, 90, 110, 184 y 237 de la C.P., el Decreto-Ley 2591 de 1991 y las Leyes 144 de 1994, 393 de 1997, 472 de 1998, 678 de 2001, entre otras, enunciando a la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 69 tutela, popular, grupo, pérdida de investidura, nulidad por inconstitucionalidad, cumplimiento y de repetición. La Ley 1437 de 2011 pretendió evitar la dispersión normativa del control judicial incorporando en un mismo texto la enunciación de los medios de control operables en la J.C.A. sin que ello implique la derogación de las fuentes normativas que regulan la especificidad de los mismos ya que, v.g., acciones constitucionales como la tutela deben ser reguladas por Ley Estatutaria. En los acápites siguientes pretendemos hacer un recorrido netamente descriptivo por los medios de control que cita la Ley 1437 de 2011, enmarcados no solo en la comparación frente al C.C.A., sino resaltando sus principales desarrollos jurisprudenciales y doctrinales. 5. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Como lo cita Molina Betancur (2007. p. 223), la Constitución de 1991 quiso que el control constitucional fuera lo más democrático posible, estableciéndose para el efecto un control difuso en donde tanto la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Jueces de la República tuvieren a cargo la guarda de la Constitución: “En un primer lugar, se le dio la posibilidad al ciudadano para que mediante una acción popular de inconstitucionalidad pudiera pedir ante la Corte constitucional la nulidad de un acto reformatorio de la Constitución, de una ley o de un decreto extraordinario del Presidente de la República, también ante el Consejo de Estado la facultad de solicitar la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto o acto del ejecutivo y en acción de tutela ante cualquier juez de la República la competencia para solicitar la protección de los derechos fundamentales”. Para el caso concreto de la competencia del Consejo de Estado, el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política establece: “Articulo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. En desarrollo de la citada atribución, el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 determinó: “Artículo 135. Nulidad Por Inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, 70 Fernando Arias García cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. El parágrafo del citado artículo fue demandado ante la Corte Constitucional por presunto desconocimiento de la C.P. en un proceso donde se advertía su presunta vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución en la medida en que conforme lo cita el parágrafo en cita, al no estar limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda el Consejo de Estado podría fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional e incluso, podría pronunciarse sobre las normas que conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales. La Corte Constitucional en sentencia C-415 de 2012 declaró exequible el parágrafo en cita ya que para la corporación, como quiera que dentro del citado medio de control no hay partes procesales, no hay razón para exigir equilibrio entre las mismas: “Es decir, que se trata de un conflicto constitucional internormativo y no intersubjetivo. Cuando el parágrafo demandado prescribe que el Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda, tampoco se está generando una desigualdad procesal en las partes –que no lo son en estricto sentido–, en desmedro de la administración pública, ni violaciones al debido proceso o a los derechos de defensa y contradicción del modo sostenido por el demandante” (Comunicado de prensa). Por su parte, la Ley 270 de 1996 en su artículo 49 determinó: “Control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la corte constitucional de conformidad con el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución Política. El Consejo de Estado decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional ni al propio Consejo de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 71 Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. En sentencia C-037 de 1996, al revisar la constitucionalidad de la medida anterior, la Corte Constitucional estableció que si bien la única entidad de la rama judicial que reviste el carácter de tribunal constitucional es la Corte Constitucional, dentro del control de constitucionalidad difuso, la Constitución Política facultó a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para conocer del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, razón por la que para la Corte resultaba inconstitucional que el legislador estatutario hiciera una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por parte del Consejo de Estado (como efectivamente lo contemplaba el artículo 49 original de la Ley 270), pues ello no está contemplado en el numeral 2 del artículo 237 de la C.P. Por lo expuesto la Corte declaró inexequible la siguiente expresión que era contentiva del original artículo 49 de la Ley 270 de 1996: “ni al propio Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. Para tal efecto, la acción de nulidad por inconstitucionalidad se tramitará con sujeción al mismo procedimiento previsto para la acción de inexequibilidad y podrá ejercitarse por cualquier ciudadano contra las siguientes clases de decretos: 1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades constitucionales y con sujeción a leyes generales, cuadro o marco; 2. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que le confieren autorizaciones; 3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que confieren mandatos de intervención en la economía; y, 4. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades que directamente le atribuye la Constitución y sin sujeción a la ley previa”. Así las cosas es dable preguntarse: Si el Consejo de Estado conoce la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional (cláusula general de competencia), entonces ¿qué decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional corresponde revisar a la Corte Constitucional (cláusula de excepción)?. La Constitución Política nos da la respuesta: Decretos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias (art. 150.10 C.P.), decreto por medio del cual se pone en vigencia el plan nacional de inversiones (art. 341 C.P.) y decretos legislativos expedidos consecuencia de estados de excepción (arts. 212, 213 y 215 C.P.). 72 Fernando Arias García De la misma forma cabe indagarse la razón por la que el constituyente confió al Consejo de Estado la cláusula general de competencia frente al conocimiento de dichos actos y porque hizo lo propio, pero en forma excepcional, con la Corte Constitucional. Una respuesta plausible la genera Urueta (2009. p. 329): “Si la vocación de la Corte Constitucional se proyecta fundamentalmente en el control de constitucionalidad de la ley, que es expresión de la voluntad del Congreso de la República, resulta lógico que su competencia frente a los decretos del gobierno sea excepcional, pues la competencia normal de la rama ejecutiva del poder es de naturaleza administrativa; excepcionalmente el ejecutivo produce leyes”. Salvo que la Constitución Política disponga lo contrario, la competencia del Consejo de Estado frente a la nulidad por inconstitucionalidad establecida en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 no abarca los decretos u otros actos administrativos expedidos por otras autoridades administrativas distintas, frente a los cuales procederá el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137, ibídem. En efecto, frente a la anterior regla general, se exceptúa la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, v.g., Junta Directiva del Banco de la República o el extinto Consejo Superior de la Judicatura. La competencia del medio de control de nulidad corresponde a las secciones del Consejo de Estado, en tanto la relacionada con la nulidad por inconstitucionalidad corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, siguiendo el rito establecido en el artículo 184 de la Ley 1437 de 20117, que es excepcionalmente escrito en su integridad. 7 Ley 1437 de 2011. Art. 184. “Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad”. La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento: 1.En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada. 2.La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el presente artículo, por lo previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena. 3.Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 73 Para el Consejo de Estado, no puede existir interferencia de orden legal en la procedencia de la nulidad por inconstitucionalidad, es decir, debe existir una presunta vulneración directa del acto demandado frente a la C.P., ya que si el análisis del acto demandado supone un estudio legal y constitucional a la vez, el medio de control procedente es el de la nulidad: “las ‘acciones de nulidad’ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. 4. Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magistrado Ponente mediante auto deberá admitirla y además dispondrá: a) Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en este Código, para que en el término de diez (10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto. b) Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo término a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. c) Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el proceso. En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda. 5. Vencido el término de que trata el literal a) del numeral anterior, y en caso de que se considere necesario, se abrirá el proceso a pruebas por un término que no excederá de diez (10) días, que se contará desde la ejecutoria del auto que las decrete. 6. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso, se correrá traslado por el término improrrogable de diez (10) días al Procurador General de la Nación, sin necesidad de auto que así lo disponga, para que rinda concepto. 7.Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional. 74 Fernando Arias García que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”. (Consejo de Estado. Sec 1. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01023-01(7516)). Ahora bien, también ha clarificado la misma corporación que “(…) el hecho de que los cargos de la demanda estén referidos solamente a la violación de normas constitucionales, no convierte la acción instaurada en la de nulidad por inconstitucionalidad” (Consejo de Estado, Secc. 1. Sentencia AI-016, 27 de noviembre de 1997), pues si los actos demandados tienen una naturaleza administrativa y su confrontación con la Constitución Política es indirecta, el tratamiento procesal procedente es el del medio de control de nulidad. De la misma forma el Consejo de Estado ha clarificado que tratándose de decretos que simplemente desarrollan o dan aplicación concreta a la ley (decretos reglamentarios), el control judicial se ejerce mediante el medio de control de nulidad, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. Es necesario recalcar que el cargo por el que son demandables los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional debe ser por infracción directa de la Constitución Política, ya que si es por transgresión legal, deberá proponerse el medio de control de nulidad. Finalmente el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 establece que las sentencias derivadas de la nulidad por inconstitucionalidad tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional, no obstante el juez podrá disponer efectos diferentes. 6. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional (C-802 de 2002), los estados de excepción son regímenes concebidos para situaciones de anormalidad, con unas especiales condiciones de juridicidad, pero “al interior del derecho y no fuera de él”. Dentro de la Constitución Política se han señalado como tales a los estados de excepción de guerra exterior (art. 212), grave perturbación del orden público (art. 213) y emergencia económica, social y ecológica (art. 215), que fuera de otras menciones del texto constitucional (arts. 93, 152 literal e., 214, 252, 347 y 357) son desarrollados mediante la Ley estatutaria 137 de 1994. Los estados de excepción son situaciones previstas por la Constitución Política que determinan una situación de anormalidad constitucional en la que se faculta al ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley, lo que implica la inversión excepcional del principio democrático, lo que resulta viable “en lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional” (Corte I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 75 Constitucional. C-226 de 2009). Fruto de los estados de excepción se expiden decretos legislativos, determinándose condiciones especiales de juridicidad para conjurar la crisis presentada, sin que ello implique “renunciar a la capacidad de articulación social y de legitimación política propia del derecho. Ello explica que el decreto legislativo de declaratoria del estado de excepción y los decretos legislativos de desarrollo dictados con base en él sean objeto de un control automático de constitucionalidad y que los actos que reglamenten a éstos sean objeto de un control inmediato de legalidad”. (Corte Constitucional. C-802 de 2002). Así las cosas, en forma independiente del control llevado a cabo por la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 corresponde a la autoridad de lo contencioso administrativo territorial o al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas generales que en ejercicio de la función administrativa, desarrollen los decretos legislativos que les sirven de fundamento: “Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. Así mismo el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 reproduce la redacción anterior: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. 76 Fernando Arias García Como lo indica (Arboleda Perdomo. 2011. p. 212) frente al citado medio de control no hay pretensiones ni partes procesales, lo que obedece a su oficiosidad, frente a lo cual la doctrina ha establecido que se trata del único medio de control auténtico, “pues no precisa de un actor” (Bastidas Bárcenas. 2011. p. 296). En efecto, se trata de un control oficioso pues se inicia con el recibo de la copia autentica de las medidas administrativas de carácter general expedidas con base en los decretos legislativos o con la asunción oficiosa de dicha facultad por el Consejo de Estado o Tribunal Administrativo en caso de incumplimiento al deber de envío, lo que se verifica en la lectura de su trámite establecido en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 77 Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional”. El examen realizado por el Consejo de Estado o Tribunal Administrativo pretenderá analizar las medidas administrativas, no solo bajo el marco del no desbordamiento de sus límites Constitucionales y legales, sino de los establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos respectivos. A la luz del Consejo de Estado (Radicación: CA- 037), son tres los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad: 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y 3. Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Frente a los efectos de la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad, el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 establece que el mismo será erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Finalmente el Consejo de Estado ha destacado las características del control inmediato de legalidad, texto que por su importancia trascribimos in extenso: “Los rasgos en virtud de los cuales la jurisprudencia de esta Sala ha caracterizado el mencionado control inmediato son: (i) Su carácter jurisdiccional, habida cuenta de que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurídica de la decisión mediante la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos propios de este tipo de providencias serán los que se produzcan en virtud de la decisión que adopte la Jurisdicción acerca de la legalidad del acto controlado; (ii) Su integralidad, en la medida en que los actos enjuiciados “deben confrontarse con todo el ordenamiento jurídico”; (iii) Su autonomía, consistente en que resulta “posible realizar su revisión antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan”; lo anterior sin perjuicio de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de pre-judicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que 78 Fernando Arias García adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; (iv) Su inmediatez o automaticidad, reflejada en el deber legal impuesto a las autoridades que expidan el correspondiente acto administrativo para efecto de que lo remitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición” –artículo 20 de la Ley 137 de 1994–; (v) Su oficiosidad, consistente en que si la entidad autora del acto incumple con el precitado deber de envío del mismo a esta Jurisdicción, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento de las decisiones respectivas de forma oficiosa “o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona”; (vi) El tránsito a cosa juzgada relativa que, en línea de principio y según lo que defina el juez competente en cada caso concreto, deberá predicarse de la sentencia mediante la cual se resuelve el fondo del asunto; (vii) Como corolario de lo anterior, la última de las características del control judicial inmediato de legalidad en comento la constituye su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos, de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 128-1 y 132-1 del Código Contencioso Administrativo –C.C.A.–, preceptos que consagran la acción de nulidad que puede instaurarse contra los actos administrativos, al tiempo que atribuyen la competencia pertinente para el conocimiento de los correspondientes procesos, respectivamente; en cuanto se refiere a la acción pública de nulidad, cabe señalar que la misma puede ejercerse, entonces, en contra de los actos administrativos que se adopten en desarrollo de aquellos decretos legislativos que, a su turno, se dicten al amparo de un estado de excepción”. (Consejo de Estado. Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00549-00(CA)). 7. NULIDAD. El de nulidad es el medio de control mediante se controvierte por vía judicial todo acto administrativo o decreto del Gobierno con el fin de mantener el orden, la legalidad y la constitucionalidad, en forma abstracta y objetiva. La defensa del principio de legalidad, ello es, la obligatoriedad de actuar conforme a derecho, es naturalmente defendible mediante el ejercicio de este medio de control. El medio de control de nulidad deriva sus orígenes remotos en el Derecho Francés, en el recurso de exceso de poder, no obstante en derecho nacional posee elementos particulares que las hacen ciertamente diferenciables del sistema francés. En efecto, en la percepción original francesa del recurso de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 79 exceso de poder no se avizoraba la caracterización judicial con que hoy cuenta, sino que por el contrario detentaba un carácter administrativojerárquico ejercido por parte de las autoridades administrativas inferiores ante sus superiores orgánicos, idea que extractamos de R iveró (1968. p. 20): “Durante el periodo revolucionario en ausencia de toda jurisdicción administrativa organizada, diversos textos preveían recursos de anulación de actos de autoridades administrativas inferiores ante la autoridad administrativa suprema”. En el derecho patrio, desde antes de la expedición de la Ley 130 de 1913, primer ordenamiento Administrativo y contencioso de la Republica, la Constitución Política de 1853 estableció la posibilidad de ejercer como pretensión la nulidad de los actos de la administración en sede de la Corte Suprema de Justicia. Mediante la Ley 27 de 1904 se le dio competencia al Consejo de Estado para conocer sobre la legalidad de las ordenanzas departamentales cuando las mismas fueren demandadas por violación a la Constitución o la Ley. La Ley 130 de 1913, creó el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y los Tribunales Seccionales con el fin de revisar la legalidad de los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad. Estaban legitimados para demandar el Ministerio Público o cualquier ciudadano y podían demandarse a efectos de verificar su constitucionalidad y legalidad: ordenanzas y otros actos de las asambleas departamentales, decretos y demás actos de los gobernadores, acuerdos y otros actos de los concejos municipales y la revisión de los actos del gobierno, no sometidos a la competencia de la Corte Suprema de Justicia (art. 79). Como lo cita el Consejo de Estado (Sentencia 5683 de 04 de Marzo de 2003) “los organismos jurisdiccionales tenían competencia para revisar dichos actos ‘en el concepto de ser lesivos de derechos civiles’, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello”, rasgos iniciales de nulidad y restablecimiento del derecho que persistió en la evolución del derecho procesal administrativo. El segundo ordenamiento contencioso administrativo nacional (Ley 167 de 1941) clarificó el sistema de acciones anulatorias contencioso objetivas y subjetivas (nulidad y de plena jurisdicción) y el Decreto 01 de 1984 refiere a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de una forma más diferenciada, según se explica infra. 80 Fernando Arias García 7.1. Titularidad de la acción de nulidad. El medio de control de nulidad puede ser ejercido por toda persona para solicitar por sí o por medio de representante, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general. La universalidad frente a la legitimación en la causa se mantiene constante en el C.C.A. y en la Ley 1437 de 2011: Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 84. Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 14. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. 5. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. Lo que si resulta novedoso en el C.P.A.C.A. es la inclusión de los casos de procedencia de nulidad frente a actos particulares, con lo que se eleva a rango legal la jurisprudencia del Consejo de Estado que los había determinado bajo I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 81 la teoría de los “móviles y finalidades”, la que se analizará con detalle más adelante. Cuando las dos normas hacen referencia a que “también puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio”, debe clarificarse que no siempre las circulares pueden ser objeto de nulidad ya que dicha posibilidad estará circunscrita a que la misma sea un verdadero acto administrativo, es decir que imponga deberes y obligaciones, ya que como lo cita el Consejo de Estado, “(…) las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos”. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00023-00(33934). Por otra parte, cuando la norma habla de “toda persona” no solo se refiere a las naturales, sino a las jurídicas, sean públicas o privadas, tema del que el Consejo de Estado ha manifestado: “Los actos administrativos de carácter general son objeto de la acusación mediante la acción de nulidad en todos los casos por determinación del artículo 216 de la Constitución Política y de los artículos 82, 83 y 84 del Código Contencioso Administrativo, que lo desarrollan. Su titularidad pertenece a cualquier persona pública o privada. Esta es la regla común y obvia”. (Consejo de Estado. Secc. 1. Sentencia 1482). Si bien resulta claro el que sea suficiente que cualquier persona, sin ningún tipo de interés, pueda solicitar la nulidad de un acto general, surgió en la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado la inquietud sobre si la misma estaba restringida solo a ciudadanos (que cuentan con capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones, sin menester de otra persona) o era también comprensiva de aquellas personas que existiendo jurídicamente, no ejercen derechos de participación en el poder político, v.g. menores o extranjeros. Para la Constitución Política Colombiana (art. 40): “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: ... 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”. En un principio, el Consejo de Estado (Sentencia de 9 de diciembre de 1991) asumió el primer criterio expuesto, determinando que solo los ciudadanos podían ser titulares del medio de control de nulidad dado que este estaba encaminado al ejercicio del poder político en defensa de la Constitución y de 82 Fernando Arias García la ley, existiendo con dicha postura un indudable paralelo de la nulidad frente a un derecho político. Posteriormente la misma corporación modifica su criterio en providencia de 23 de Julio de 1996: “…al reestudiar el tópico, la sección se permite anotar cómo no son exclusivos de los ciudadanos los derechos contenidos en el artículo 40 de la Carta de 1991, si bien algunos de ellos sí, de conformidad con el contenido del numeral y con la lógica de las cosas. Obsérvese cómo el derecho a elegir (núm. 1º) no es exclusivo del ciudadano –que correlativamente es también nacional–, dado que la Carta abre la posibilidad para que la ley conceda a los extranjeros residentes el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital (art. 100, tercer inciso, in fine). Obsérvese también cómo el derecho de difundir las ideas y programas de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas se puede ejercer tanto a través de ciudadanos como de no ciudadanos –personas naturales nacionales–, o de personas jurídicas, máxime cuando constituido uno de ellos, cumplidos ciertos requisitos, el Consejo Nacional Electoral, les reconocerá personería jurídica (art. 108, primer inciso); sería absurdo que no lo pudieran hacer. Igualmente, sería fuera de contexto negar a un gremio, partido político, sindicato, etc., la posibilidad de “tener iniciativa en las corporaciones públicas”. (Consejo de Estado. Sentencia S-612 de 23 de Julio de 1996). Dicho criterio es ratificado por las providencias del Consejo de Estado que con posterioridad examinan el tema, entre las que destacamos: “…que el derecho conferido a los ciudadanos, con exclusión de las demás personas, para el ejercicio de las citadas acciones públicas, sólo se predica respecto de aquéllos relativos a la ‘conformación, ejercicio y control del poder político’, que demás está decirlo, nada tiene que ver con la acción que se plantea en el presente proceso, que se adelanta en desarrollo del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, texto que expresamente legítima a ‘toda persona’ (natural o jurídica, mayor o menor, capaz o incapaz, nacional o extranjero) para que ejerza, directamente o a través de representante, la acción pública de nulidad contra los actos administrativos, según lo estime pertinente. En este evento, tanto la Constitución (art. 237) como la ley, Código Contencioso Administrativo (arts. 84, 128 y ss.), habilitan a ‘Toda persona’ para incoar las referidas acciones y por lo tanto no es de recibo la solicitud de la Procuraduría en el sentido indicado”. (Consejo de Estado. Sentencia 9229 de 19 de Febrero de 1999). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 83 Resultan loables los planteamientos del Consejo de Estado relacionados con la amplitud frente a la titularidad de la acción, ya que la conservación de la legalidad no puede depender de las eventuales restricciones a la capacidad ciudadana de las personas, porque su determinación, su existencia o ausencia, no es impedimento para defender la legalidad, pues las personas que no son ciudadanas colombianas, igual son sujetos activos y pasivos de la legalidad. 7.2. Causas de nulidad de los actos administrativos. Las causas que pueden dar lugar a la anulación de los actos administrativos surgen de la naturaleza misma de la nulidad como medio de control y de sus especiales características: defensa de la legalidad superior, pública, indesistible, jurisdiccional, efectos erga omnes de sus resultas e intemporal. Resulta trascendente realizar algún análisis del tema en la medida en que de conformidad con el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, es requisito de la demanda indicar las normas violadas y el concepto de violación, cuando en la misma se impugne un acto administrativo. El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 trae un compendio de causales similares a las que contemplaba el extinto art. 84 del C.C.A.: “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Las causales citadas no solo operan en los medios de control de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho, sino que se hacen aplicables al electoral por expresa disposición del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Como bien lo analiza Santofimio (1998. p. 356), cada causal establecida en el artículo 84 del C.C.A. (y en el mismo sentido en el art. 137 de la Ley 1437 de 2011) como motivo invalidante, está íntimamente relacionado con los elementos del acto administrativo, razón por la que resulta válido accionar contra el acto administrativo ilegal, tanto por vicios internos, externos o porque desconocen el debido proceso y el derecho de defensa del ciudadano. Frente a los primeros se advierte una falencia, específicamente en su objeto, motivo o su finalidad y frente a los vicios externos, el acto puede tener faltas externas que invalidan la competencia o voluntad fundada en la cual fue expedido. Santofimio (2003. p. 358) encasilla dentro del primer grupo a la violación sustancial de normas, la falsa motivación, y el desvío del poder. Dentro del segundo, la incompetencia, (tanto del órgano, como del funcionario que expide 84 Fernando Arias García el acto), la expedición en forma irregular, ello es, la vulneración de las formas propias de cada juicio (art. 29 de la Constitución Política) y el desconocimiento al derecho de defensa y al debido proceso. 7.2.1. Violación de normas en las que el acto debería fundarse. Como lo cita Betancur Jaramillo (2009. p. 251) todas las causales de nulidad pudieren sintetizarse a una sola: la violación de la ley, no obstante el legislador nacional prefirió identificar la vulneración de normas en que el acto debe fundarse como causal específica distinta a la trasgresión del derecho de defensa, expedición irregular, falsa motivación, incompetencia o desvío de poder, todas las que en el fondo implican el desconocimiento genérico de la legalidad. Parejo (1998. p. 50) establece que el respeto por la Constitución y la legalidad (entendida en sentido genérico) hace que la administración actúe como un todo coherente ya que si se cumple dicho postulado, todos sus órganos y unidades se jalonan hacia un mismo fin, que no puede ser otro que los fines del Estado descritos en el artículo 2 de la Constitución Política: “…las sinergia de las partes y los elementos de la organización, de suerte que esta funcione como un todo coherente. Queda aludido así, el principio de unidad de la administración, que demanda la articulación entre sí de sus unidades y centros, conforme a técnicas que aseguren la racional división de tareas entre los mismos y, por tanto, la dependencia de unos frente a los otros, para lograr la producción del resultado único perseguido, es decir, el cumplimiento del fin de la organización misma”. Por ello, debe ser la administración la primera en el respeto o cumplimiento de la Ley y en ello, el acto administrativo como su principal manifestación, no solamente debe ser expedido con cumplimiento riguroso de la Constitución (cima de la pirámide de la legalidad) y la Ley, sino de otros actos administrativos de mayor jerarquía como los reglamentos: “Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta” (Corte Constitucional. Sentencia C-1436 de 2000). Betancur Jaramillo (2099. p. 265) plantea que la violación a la regla de derecho puede asumir distintas modalidades entre las que destaca la violación a la Ley (en sus modalidades de error de hecho y error de derecho), violación a un principio general del derecho, a la cosa juzgada, a una regla dictada por la misma autoridad, a una circular o a un contrato. Palacio Hincapie (2010. p. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 85 269) ejemplifica con precisión esta última hipótesis: “En este sentido el acto administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido, por ejemplo en un contrato, para su expedición, está viciado de nulidad; sería el caso, por ejemplo, de un acto administrativo mediante el cual se sanciona al contratista por no utilizar un tipo específico de material en la obra, cuando dentro del texto del contrato se tenía otra especificación”. El error de derecho (violación directa) materializado en un acto administrativo constituye una violación flagrante o directa de la norma jurídica en razón a una aplicación indebida, una falsa interpretación o desconocimiento absoluto de la Ley, actuándose, como si la misma no existiera en el mundo del derecho. Por su parte el error de hecho (violación indirecta) significa la justificación de un acto administrativo en un hecho falso o inexacto, tema que se analizará más adelante frente a la causal relacionada con los motivos. 7.2.1.1. Sustracción de materia. Ante la existencia de derogatoria del acto administrativo demandado de contenido general se evidencia el fenómeno de “sustracción de materia” sobre el pronunciamiento de la legalidad de un acto que ya no existe en el mundo jurídico, no obstante se exige del operador una manifestación expresa y de fondo frente a su legalidad, pues encontrándose vigente el acto demandado, pudo haber tenido efectos jurídicos, frente a lo cual el Juez debe pronunciarse de fondo. Al respecto el Consejo de Estado manifestó: “La tesis de la sustracción de materia que expone el Tribunal y que prohíja la señora Procuradora delegada fue sostenida en otro tiempo por esta Corporación. En efecto, se consideraba que sobre actos administrativos de carácter general que estaban derogados y eran impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, era inútil un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad puesto que el acto ya no existía. Sin embargo esta posición fue revisada y al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de enero 14 de 1991 expediente 157, con ponencia del consejero Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla sostuvo que bastaba que un acto administrativo hubiere tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciase ante una demanda de nulidad, pues durante el lapso en que rigió pudieron haberse producido situaciones jurídicas particulares que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya afectado”. (Consejo de Estado. 5 de Mayo de 2003. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-186201(13080)). 86 Fernando Arias García 7.2.1.2.Convalidación. Figura distinta a la que se anota es la de la convalidación de los actos administrativos que está orientada a remediar los defectos o vicios de los actos de la administración susceptibles de ser saneados, bien por causa del administrado, de la misma administración pública o del legislador. Por ejemplo, si un acto en principio viciado de nulidad porque no hay norma superior que le sirve de respaldo o es violatorio de la misma, pero con posterioridad se expide una norma frente a la cual el acto es válido, no debe anularse porque se generó “convalidación”, sin que en ningún caso sea posible subsanar por esta vía defectos de inconstitucionalidad, de ilicitud absoluta o no saneable, de desviación de poder o de falta de competencia. Para el Consejo de Estado la convalidación puede operar de manera particular o general: “ tratándose de convalidaciones generales es perfectamente posible que ello ocurra a instancias de la ley, provocando, según la cita de Gastón Jéze igualmente transcrita en los fallos destacados, modificaciones en el régimen legal no solo en relación con las actuaciones que se adelanten a partir de la modificación producida, sino aún en relación con los procesos en trámite, debido que tales modificaciones provocan la validez de los actos defectuosos desde su origen, es decir, con efectos “extunc”, con la salvedad hecha de los asuntos que ya hayan provocado efectos concretos y de cosa juzgada material”. (Consejo de Estado. 15 de junio de 2004. Radicación número: 11001-03-15000-1998-0782-01 (S-782)). 7.2.2.Carencia de competencia del órgano o del funcionario que emite el acto administrativo. Los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos y funcionarios que cuentan con la expresa atribución constitucional, legal o reglamentaria para ejercerla ya que la asignación de competencias hace parte, tanto de la estructura del debido proceso (art. 29 C.P.) fundado en el cual nadie puede ser juzgado sino ante instancia competente (no solo judicial, sino también la administrativa), pero también se integra al principio de legalidad fundado en el cual los funcionarios públicos sólo están autorizados para realizar las actividades expresamente establecidas en el ordenamiento. El Consejo de Estado ha dicho a este respecto que: “La noción de competencia es, por tanto, la base de todo derecho público, y en virtud de ella ningún organismo público puede ejercer su actividad fuera del cuadro de la competencia jurídica que le haya sido otorgada”. (Consejo de Estado. Exp. 5497). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 87 La asignación de competencias como función típicamente reglada por parte de la administración, denota sus especiales características: es de orden público, puede declararse de oficio, no puede subsanarse, ni ser objeto de convención entre las partes. Si el acto administrativo es emitido, desconociendo los hechos generadores de competencia (material, espacial y temporal), es necesariamente ilegal. Dichos factores pueden ser ejemplificados apelando a Betancur Jaramillo (2010. p. 253): “Ratione materiae”: La generada en razón a la materia u objeto del acto, v.g., como si “el Ministro de Minas y Energía toma una medida sobre salubridad que corresponde al Ministro de Protección Social”. Santofimio Gamboa (2003. p. 372) aclara que ésta es la regla general en materia de incompetencia ya que las otras modalidades son especificidades suyas. “Ratione loci”: La forjada en razón a las condiciones territoriales de emisión del mismo, v.g., cuando “el Alcalde impone determinadas sanciones a un establecimiento de cantina que queda en otro distrito vecino”. “Ratione temporis”: La concebida en razón de la época de expedición del mismo, v.g. cuando “el Gobernador nombra por anticipado, antes de abandonar su cargo, a un funcionario cuya designación correspondía a su sucesor, por cuanto la vacante aún no se ha producido”. También resulta clara su vulneración en la toma de decisiones por parte del Gobernador o Alcalde en ejercicio de facultades pro tempore otorgadas por un órgano colegiado (Asamblea o Concejo), por fuera del marco temporal inicialmente concedido. El Consejo de Estado reitera la existencia de los tres factores propuestos en buena parte de sus sentencias: “La competencia se encuentra determinada básicamente por tres elementos que no son taxativos ni excluyentes entre sí: material, temporal y territorial, cuya vulneración vicia de nulidad el acto. La incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la administración y, puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas. Por su parte, la incompetencia en razón de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario de la administración, deben ser ejercidas bajo condiciones de tiempo y, puede ocurrir que las potestades se ejerzan antes o con posterioridad al momento en que la administración podía actuar válidamente. Y la incompetencia en razón del territorio se presenta cuando las competencias se ejercen por fuera del ámbito territorial asignado al organismo 88 Fernando Arias García o funcionario de la administración”. (Consejo de Estado. Sec. 3. Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00142-01(19142). No obstante ser considerados los ingredientes clásicos de competencia, Santofimio (2003. p. 374) agrega otros que la jurisprudencia y doctrina encasillan en las categorías tradicionales: Incompetencia en razón al grado de horizontalidad, la que explica en la vulneración de la independencia funcional de las ramas del poder público por parte de la administración o la usurpación de funciones entre órganos de la misma administración pública que no tienen ningún vínculo jerárquico. Este vicio podría considerarse una especie del género “ratio materiae”. Incompetencia en razón al grado de verticalidad, la que desarrolla en la usurpación funcional entre órganos jerarquizados de la administración: “El superior jerárquico, salvo excepciones contempladas en la ley o reglamento que determine la competencia, no podrá asumir las que correspondan a su inferior, mucho menos el inferior atribuirse las de su superior. Ejemplo típico en el ámbito nacional lo encontramos en aquellas hipótesis en que el Presidente de la República resuelve nombrar o destituir alcaldes municipales (…)” (Santofimio 2003. p. 375). Frente a la competencia del funcionario de hecho, Rodriguez Huertas (2000. p. 1) entiende por tal al “individuo que, no siendo funcionario de iure está en posesión y ejercicio de una función pública, o como sostuvo Gaston Jéze, “el que en ciertas condiciones de hecho ocupa la función, ejerce la competencia, realiza el acto, como consecuencia de una investidura irregular desde el origen (nombramiento o elección ilegales), o investidura que ha cesado (revocación, renuncia aceptada, expiración del término o incompatibilidad)”. El funcionario de hecho, da la apariencia de ser de derecho sin ostentar tal calidad, razón por la cual se considera que sus actos, “en cuanto a sus efectos frente a terceros no se tendrán como irregulares, en cuanto a la “investidura plausible” del sujeto que detenta el cargo público hace que amerite la credibilidad de los asociados sobre su validez”. (Santofimio. 2003. p. 377). La ausencia de competencia puede presentar dos situaciones jurídicas: la inexistencia de competencia del órgano desde el cual se emite el acto y la carencia de la misma por parte del funcionario que lo profiere. Este último caso es particular en razón a que un funcionario de la administración, si bien tiene atribuciones administrativas, en la emisión del acto en cuestión se ha arrogado algunas que no le corresponden. Los conflictos de competencias administrativas, tanto positivos, como negativos son tratados en forma similar tanto en el C.C.A., como en la Ley 1437 de 2011: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos Texto original del C. C. A. Artículo 33. incompetente. 89 Ley 1437 de 2011 Funcionario Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Parágrafo. Adicionado por la Ley 954 de 2005, artículo 4º. Los conflictos de competencias administrativas se resolverán de oficio, o por solicitud de la persona interesada. La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente remitirá la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: Recibida la actuación en la Secretaría de la Sala, se fijará por tres (3) días hábiles comunes en lista a fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieren interés en el asunto puedan presentar sus alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Los conf lictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno. Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. (Arboleda Perdomo. 2011. p. 70) clarifica que los conflictos de competencia solo se dan entre autoridades (organismos y entidades de las ramas del poder público, entidades territoriales, órganos autónomos y particulares en ejercicio de función administrativa) y no entre dependencias de una misma autoridad, 90 Fernando Arias García ya que frente a este último evento es el jefe de la entidad quien debe decidir a quién corresponde la función. Fuera de la modificación en los términos, en la Ley 1437 de 2011 se incluye una novedosa competencia para los Tribunales Administrativos en el sentido de resolver el conflicto en relación con autoridades del orden departamental, distrital y municipal comprendidas dentro del territorio de su jurisdicción (Núm. 3 art. 151). Consideramos imprecisa la mención que realizan Munar y Ortiz (2011. p. 42) cuando indican la presunta ausencia de término para que el funcionario incompetente remita la actuación a quien considere que lo es: “Preocupa que no se establezca un término para que la autoridad que recibe una petición y se considera incompetente la remita a quien estime competente, como lo dispone el Código Contencioso Administrativo, al determinar diez días para dicha remisión”. Desacertado el planteamiento en razón a que el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 determinó dicho término con claridad: “Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario. Los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. 7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo. Si se sabe que de conformidad con el artículo 29 de la C.P. tanto los actos judiciales como los de la administración deben respetar las formas propias de cada juicio, resulta forzoso concluir que en materia de actos administrativos existan algunos procedimientos que son consustanciales a su emisión, verdaderas garantías para evitar la arbitrariedad. No obstante como lo aclara Betancur Jaramillo (2009. p. 256), si bien existe utilidad en la aplicación de las reglas de forma de los actos administrativos, no todas ellas tienen el mismo valor: “…Pese a que algunos autores con base en un culto exagerado de estas, sostienen que cualquier informalidad por pequeña que sea hace anulable el acto. Esta posición extrema no es hoy seguida por nadie. En cambio la doctrina ha elaborado al respecto una jerarquía de hecho que va desde la forma sustancial a la meramente accesoria, para darle aquella, cuando se omite un valor invalidativo y a esta no; en la primera, por cuanto su ausencia puede I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 91 vulnerar ciertas garantías otorgadas a un número determinado de interesados o desconocer alguna forma querida por la misma administración con otros fines especiales”. A diferencia de los motivos invalidatorios de los actos administrativos estudiados supra, aquí la autoridad administrativa tiene competencia para la emisión del mismo, no obstante trasgrede los requisitos y el procedimiento para expedirlo. Se trata de requisitos consustanciales a su formación y validez como acto administrativo, v.g.: “Cuando el acto administrativo expedido por la asamblea departamental o el concejo municipal requiere de la iniciativa del ejecutivo, la falta de esa iniciativa genera una expedición irregular del acto; cuando se debe tomar una decisión, previo el concepto del comité de personal, o de oficiales, en los eventos de desvinculación de funcionarios de Policía, la falta de ese concepto general el vicio comentado”. (Palacio. 2010. p. 266). La anulabilidad por vicios de forma sólo es posible en aquellos supuestos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto cuando éste tenga un valor esencial, o se produzca una situación de indefensión en el ciudadano, es decir, cuando se ha provocado una disminución real y efectiva de sus garantías. Contrario sensu, como lo manifiesta la jurisprudencia comparada “si no han producido indefensión, en lugar de la anulación del acto por motivos formales, para reproducir el procedimiento con la posibilidad de que la nueva resolución sea de idéntico contenido, resulta procedente que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto” (España. TSJ Galicia. 30 de Septiembre de 2002). En efecto, el debido proceso aparece seriamente comprometido cuando no se verifican los actos, procedimientos y ritualidades sustanciales de ley, evento que necesariamente tiene una inescindible relación con éste derecho fundamental pues busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando el respeto a las formas propias de cada juicio: “Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos”. (Corte Constitucional. T-467 de 1995). Los requisitos, menciones y procedimientos que se exigen del acto, no son otros que los que garantizan el debido proceso del ciudadano y de la administración, es decir, aquellos que la misma ley indica “como indispensables en la producción del acto” o que “se estructuran sobre requisitos 92 Fernando Arias García indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general” (Santofimio. 2003. p. 391), ya que en nuestro ordenamiento opera, como regla general, la informalidad de los actos administrativos, respecto de la cual Rojas Arbeláez. (1972. p. 127) establece que: “No toda expresión de voluntad administrativa está sometida rigurosamente a la norma escrita. Hay manifestaciones de voluntad del Estado que deben ser expedidas verbalmente, y que, sin embargo, no pierden su calidad de decisiones ejecutoriadas. Sobre todo en la actividad policiva puede presentarse la necesidad de expedir actos de esta índole. La calidad de verbal de un acto no impide su acusación, siempre y cuando resulte clara la voluntad expresada y sea también clara la afectación de la situación jurídica subjetiva o de la situación jurídica general”. Gabino Fraga (1968. p. 299) agrega: “La forma del acto administrativo, aunque puede ser oral, o consistente en actos materiales, normalmente es la forma escrita y llega a ser hasta una garantía constitucional cuando el acto indica privación o afectación de un derecho o imposición de una obligación”. La eficacia del acto administrativo verbal ha sido reconocida de vieja data por el Consejo de Estado: “… la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o la obligatoriedad de que así sea en determinados casos, no significa que pueda descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento material, producen efectos jurídicos, bien sea porque respecto de ellas se surta el requisito de publicidad, otorgándoles de esta manera eficacia y por lo tanto produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisión, o porque esta sea ejecutada directamente. En nuestro sistema jurídico inclusive se encuentran ejemplos de consagración legal, como sucede con el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, que establece, refiriéndose a la atención de la administración respecto del derecho fundamental de petición elevado por cualquier persona, que “Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado”. (Consejo de Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005). En tal sentido es claro que aún, un acto administrativo de naturaleza eminentemente oral como en el caso de las órdenes de policía, si bien para efectos prácticos no es recomendable ni para la administración y menos para el ciudadano, resulta impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que ello modifique la manifiesta inconveniencia práctica de su emisión por I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 93 este medio, razón a que ha llevado a la jurisprudencia a restringir su aplicación a excepcionales eventos: “La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada restrictivamente. La manifestación oral de la autoridad es la excepción y ella solo se explica en casos de urgencia o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita; por ejemplo la orden de disolución de un grupo de personas por motivos de seguridad pública. La manifestación oral puede también tener carácter solemne, como la toma del juramento, la declaración de clausura de una sesión de cuerpo colegiado, la proclamación de un funcionario elegido por un cuerpo para presidirlo, etc. Por excepción, se podrá prescindir de la forma escrita, cuando: 1) medie urgencia o imposibilidad de hecho; la constancia escrita del acto se hará a la brevedad posible; 2) se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga razonable justificación; 3) se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina, y 4) la voluntad pública se exteriorice por medio de señales o signos” (Consejo de Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005). 7.2.4. Violación al debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa. El derecho de audiencia y defensa de los partícipes en un proceso judicial o administrativo resulta una verdadera tradición en el orden jurídico nacional, reconocido como integrante del derecho fundamental al debido proceso consagrado por la Carta en el art. 29, a más de hacer parte del bloque de constitucionalidad. En efecto, el artículo 8 de la Ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece en su parte pertinente: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En el derecho nacional, su desconocimiento fue incorporado como causal anulatoria al C.C.A. desde antes de la expedición de la Constitución Política mediante el Decreto 2304 de 1989, no obstante aún antes de su consagración legal se analizaba su procedencia al interior del estudio de las causales anulatorias de expedición irregular del acto administrativo o de violación a la 94 Fernando Arias García ley. Su consagración autónoma consolidó la ruptura de la ilegítima tradición de reconocer su existencia sólo en procesos de naturaleza sancionatoria. Para la doctrina nacional (Santofimio 2003. p. 393, Palacio, 2010. p. 267, y Betancur 2010. p. 259) sobraba la formulación de una causal autónoma de vulneración al derecho de audiencias y defensa pues así la misma no existiera, cualquier anormalidad procesal pudiere ser estudiada bajo la causal de expedición irregular del acto o la de violación a la ley, amén de tratarse de un postulado constitucional. Si bien existe una consagración legal preconstitucional, consideramos que el desarrollo decisivo del derecho de audiencias se vigoriza en razón a la expedición del artículo 29 de la Constitución Política, ya que como lo cita la Corte Constitucional, todo proceso moderno, judicial o administrativo, se caracteriza por una progresiva ampliación del derecho de defensa de las partes a efectos de que expresen sus opiniones y controviertan las pruebas en su contra: “Por lo tanto, toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen”. (Corte Constitucional. Sentencia T-521 de 1992). Debe clarificarse que el derecho al debido proceso involucra factores adicionales al simple reconocimiento del derecho de defensa, como por ejemplo el reconocimiento del juez natural, principio de legalidad, la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, presunción de inocencia, no dilación injustificada, controversia de elementos probatorios, non bis inidem y nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con vulneración al debido proceso. No obstante el derecho de defensa y contradicción es uno de sus principales pilares. Ahora bien, la posibilidad de controvertir pruebas como componente del derecho de audiencias no implica que todas las solicitadas dentro del proceso judicial o administrativo deban declararse positivamente, pues la contradicción se garantiza en la medida en que el medio probatorio es necesario, conducente, pertinente y útil para probar el hecho. De la misma forma porque “la regulación del procedimiento administrativo correspondiente puede establecer a quién corresponde la carga de la prueba para demostrar determinados hechos, o qué medios probatorios pueden ser admisibles en determinada actuación administrativa –incluso judicial–, en tanto que esa restricción no sea excesiva”. (Consejo de Estado. Exp. 1100103-27-000-2006-00044-00 (16191)). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 7.2.5. 95 Falsa motivación. La toma de decisiones por parte de la administración materializadas en un acto necesariamente obedece a la aprehensión de una realidad fáctica que pretender cambiar bajo esquemas jurídicos. Esa percepción corresponde a la identificación de los motivos del acto administrativo que, salvo excepción legal, debe estar expresamente consignados en el cuerpo del acto con el fin de que el afectado puede conocerlos y consecuencialmente pueda ejercer adecuadamente su derecho a la defensa: “En efecto, la manifestación de voluntad que supone todo acto jurídico debe motivarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es equivocado o errado, se dice que está viciado, privando de eficacia a la manifestación de voluntad” (Vial Del Rio. 2011. p. 80). El control de los motivos en la emisión de los actos administrativos es por regla general, un imperativo en nuestro Estado Social de Derecho. La obligación de motivar los actos administrativos facilita la labor de los jueces a efectos de realizar su control, pues de esta forma pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico o a los hechos que lo justifican. En sus orígenes, en la “acción” de nulidad no se contemplaba la posibilidad de que la Jurisdicción analizara los actos de la administración en materia de motivos. No obstante, en buena hora se implementó el control subjetivo de los actos, en razón a que su emisión supone que no se desligue el supuesto de hecho que lo origina, ni los fundamentos jurídicos que lo soportan. En palabras de Guecha Medina (2006. p. 246): “No se puede desligar totalmente el acto administrativo de las situaciones fácticas que lo originan, porque aquellas son el producto de la actividad de la administración, que contienen decisiones como consecuencia de situaciones de hecho que le corresponde decidir o regular”. Así las cosas, la motivación del acto administrativo debe ser un claro reflejo de la realidad en la práctica administrativa, pues como lo ha clarificado el Consejo de Estado, “la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo, las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo”. (Consejo de Estado. Sentencia 13753 de 26 de Junio de 1997). 96 Fernando Arias García Por las mismas razones, la administración no puede fundamentar cualquier razón o argumento para cumplir con la necesidad de motivación del acto, ya que expresiones como las que cita Santofimio (2003. p. 398): “por razones del servicio” o “por motivos de organización interna” o Betancur (2010. p. 273): “por razones de incapacidad profesional” o “falta de preparación adecuada”, son motivos artificiales que realmente no cumplen la necesaria suficiencia que requiere una ponderada motivación. En el mismo sentido el Consejo de Estado agrega: “Pero también se tiene como un axioma jurídico en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas”. (Consejo de Estado. Sentencia 13753 de 26 de Junio de 1997). Habrá falsa motivación cuando no exista correspondencia de los motivos expuestos en el acto con la realidad, bien porque el acto se encuentre carente de éstos, o porque se anoten algunos que no correspondan a la misma o porque los anotados no soporten la medida tomada. Se trata de tres situaciones distintas que hacen parte de la misma causal anulatoria: la ausencia de motivos (que la doctrina8 asume como vulneradora de las formas del acto9), la falsa motivación stricto sensu (la causa de la expedición del acto no encuentra correspondencia con la realidad) y la insuficiencia de los motivos. Efectivamente ha anotado el Consejo de Estado que: “… es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expida el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor le ha dado, o se a que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada”. (Consejo de Estado. Sentencia de fecha 21 de Junio de 1989). Cfr. Betancur. 2010. p. 269 y Santofimio. 2003. p. 399. De la misma forma un sector de la jurisprudencia identifica a la ausencia de motivos dentro de la causal de expedición irregular del acto: “es necesario precisar que el vicio material de la falsa motivación, consiste, en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto; pero se observa, que a lo largo del texto de la demanda y del recurso de alzada, se hace constante alusión a la ausencia de la especificación de los motivos que indujeron a la administración a tomar la determinación de insubsistencia; y que es por ello que la Sala entiende, que el actor no puede aludir a esta causal, sino que bien se puede interpretar con el vicio formal del acto administrativo denominado expedición irregular”. Consejo de Estado. Seccion segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1 de marzo de 2012. Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00004-01(0027-10). 8 9 I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 97 Buena parte del control de los motivos en el acto administrativo “se ha estudiado doctrinalmente a partir de los conceptos de la teoría del error” (Santofimio. 2003. p. 399), que si bien opera en las modalidades traídas del derecho privado (error de hecho y error de derecho), al interior del derecho administrativo tiene particulares propias de este subsistema jurídico. En el derecho privado el error de hecho no afecta –en principio– las relaciones jurídicas surgidas entre particulares, v.g., la presunción de buena fe establecida a favor del poseedor por lo que el artículo 768 del C.C. establece que: “Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe”. En cambio en derecho administrativo la falsa o errada percepción de las circunstancias fácticas fundada en las cuales se emitió un acto, constituye una violación indirecta, pero flagrante de las normas, ya que la situación fáctica que la emitió carece de veracidad. El error de derecho dentro del derecho administrativo constituye violación directa de la norma jurídica en razón a una indebida interpretación o su desconocimiento absoluto, actuándose, como si la misma no existiera en el mundo del derecho; en el derecho privado constituirá una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. La importancia en el control de los motivos ha denotado una especial importancia en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ejemplo, como ya lo advertíamos anteriormente, existe claridad en que la declaratoria de insubsistencia del funcionario provisional que se genere en forma posterior a la vigencia de la Ley 909 de 2004 requiere motivación expresa (Cfr. Rad.: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). La necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en la Constitución Política ya que se trata de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos. Pero también ha clarificado la jurisprudencia que el acto administrativo que retira del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción de manera discrecional en época preelectoral (Ley 996 de 2005) debe ser motivado, frente a lo que el Consejo de Estado ha manifestado: “La prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los gobernadores de departamentos están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva 98 Fernando Arias García entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del Vicepresidente y de los Congresistas, (…) La Sección Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora, bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría será burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto”. (Consejo de Estado. Exp. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). 7.2.6. Desvío de poder. Si la falsa motivación deriva de la incongruencia del contenido del acto frente a sus antecedentes de hecho y de derecho, en el desvío de poder se presenta la vulneración frente a la finalidad del acto, es decir, frente a su aspecto teleológico. Se trata del vicio correlativo al desconocimiento a los fines del acto administrativo por disparidad entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla: “se traduz na falta de correspondéncia entre os motivos principalmente determinantes da decisao e os fins para que a lei conferiu ao órgao decisor o poder de a tomar” (Caupers. 2005. p. 663). Se cita como antecedente de la citada causal invalidatoria al fallo Pariset del Consejo de Estado Francés, donde se anuló una decisión administrativa que se había proferido en razón a la competencia discrecional, alegando que quien lo emitió, había hecho uso de sus facultades de policía para controlar establecimientos peligrosos, o insalubres, pero con una finalidad diferente a la que preveía la norma (Cfr. Lamprea. 1996. p. 96). El desvío de poder se presenta tanto en actos reglados, pero también debe valorarse en actos discrecionales (Cfr. Sayagués Laso. 1974. p. 452), pues el artículo 44 del C.P.A.C.A. determina que: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, razón por la que si bien en dichos actos no existen I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 99 parámetros rígidos o prefijados para la toma de la decisión, la administración “debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho”. (Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 1995). En el mismo sentido Cassagne (2010. p. 200) establece que aún en uso de facultades discrecionales, el objeto del acto administrativo debe adaptarse al orden jurídico y al principio de legitimidad: “Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aun cuando la Administración disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la legitimidad”. Los fines del acto no pueden ser discordantes con los fines de la función pública pues siempre debe estar éste circunscrito al interés general, en los términos del artículo 209 de la C. P.; es claro entonces que si el acto administrativo no revela los fines de interés general de la administración pública, sino que manifiesta en un aparente velo de legalidad, que encubre reales intereses particulares o en general fines distintos a los de la función pública, el acto deberá invalidarse por desvío de poder. Santofimio Gamboa (2003. p. 402) ha manifestado a este respecto que el desvío de poder: “Se caracteriza por lo general, esta modalidad de apariencia extrema de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o de procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto. Eventualmente podría ir acompañada de una falsa motivación (…)”. Así las cosas, la intención de la administración se hace evidentemente trascendente en la determinación del vicio en estudio, ya que la misma puede determinar una finalidad política, ideológica, religiosa, o de cualquier otra estirpe distinta a los propósitos de la administración pública. Lamprea Rodríguez (1996. p. 56) establece un caso paradigmático de superposición ilegítima de una finalidad religiosa en la emisión del acto frente al interés general: “En el fallo Abbé Bouteyre, se trata, también del enjuiciamiento de una conducta discrecional de la administración. En el caso de autos, un eclesiástico demandó con base en el hecho de haber concursado para aspirar al cargo de maestro de secundaria; alegando su carácter de religioso, la administración rechazó su nombramiento”. El Consejo de Estado ha sido prolífico en el desarrollo de la citada causal en varias hipótesis, entre las que citamos: 100 Fernando Arias García – Cuando se nombra a una persona que no tiene requisitos y se adecua el manual de funciones a su favor se vulneran los principios de la función administrativa por desviación de poder: “La conducta desplegada por el nominador al adecuar el manual de funciones a las necesidades de las personas que van a desempeñar el cargo es ajena al buen servicio público, máxime cuando se reemplaza a un funcionario con experiencia por una persona que ni siquiera cumple los requisitos para el ejercicio del cargo, lo que lo lleva a adecuar el manual de requisitos a las condiciones personales de la persona a quien pretenda promocionar”. (Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03)). – Si bien el llamamiento a calificar servicios en el régimen de carrera de las Fuerzas Militares es una facultad discrecional que sólo está sujeto a que se verifique que el demandante al momento de ser llamado, acumulaba un tiempo específico de servicios y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, esta potestad no puede desconocer los fines constitucionales o la mención del art. 36 del extinto C.C.A., convirtiéndose en capricho injustificado de la administración: “su actuación debe enmarcarse dentro del fin específico de las normas que le atribuyen la competencia, cual es precisamente el objetivo para el que fueron instituidas las Fuerzas Militares”. El llamamiento a calificar servicios no es una simple forma de desvinculación laboral ni tampoco una sanción, La decisión en torno al llamamiento a calificar servicios, se enmarca en un proceso donde está inserto el uso de una facultad discrecional de determinados órganos de las Fuerzas Militares, sin embargo, los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad deben estar encaminados al mejoramiento del servicio y es, a la parte demandante, a quien le corresponde demostrar que la autoridad administrativa, en ejercicio de sus facultades, persiguió finalidades diferentes. (Consejo de Estado. Exp. 11001-03-15-000-2010-01239-00(AC). – Aunque es difícil la prueba del desvío del poder, los motivos ajenos al servicio (v.g. móviles políticos) que se aducen como generadores de un acto administrativo de retiro del servicio deben probarse, aún mediante prueba indiciaria, so pena de desestimarse: “La Sala desestimará el cargo de desviación de poder fundado en la existencia de motivos políticos como causantes del retiro de la demandante porque el sustento probatorio es insuficiente. Una situación de tal naturaleza reclama ser ilustrada en forma prolija con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar al retiro de que se trate. No basta la afirmación contenida en un testimonio acerca de que una razón como la señalada dio lugar a la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 101 desvinculación que pretende cuestionarse. Demostrar los factores ilícitos que dieron lugar a un retiro del servicio en desarrollo de facultades discrecionales, demanda una actividad probatoria del impugnante orientada a demostrar, especialmente a través del indicio, los aspectos subjetivos inválidos que obraron en la producción del acto administrativo ilegal. La ausencia de tal actividad probatoria da lugar, como ocurre en el presente caso, a que se desestime el cargo planteado” (Consejo de Estado. Radicación número: 70001-23-31-0001999-01376-01(2096-04)). – Existe desviación de poder cuando la administración disfraza su intención de desvincular al demandante en necesidades del servicio, cuando en realidad se le está culpabilizando de la ocurrencia de un hecho de un tercero, lo que se denota en la inmediatez que se da entre el hecho generador verdadero y el retiro: “Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la resolución que declaró insubsistente en su nombramiento al actor. Pues bien, del acervo probatorio allegado al proceso, se observa que mediante memorando, el subdirector de Bienes le solicita al actor, su colaboración para tener más vigilancia en el bien aludido; que tal memorando fue contestado verbalmente, por el actor, diciendo que ello no era posible cubrirlo con el presupuesto de la entidad el bien inmueble aludido, fue incendiado por unos malhechores y seguidamente, el 13 de diciembre de 2001, el actor fue retirado del servicio, mediante declaración de insubsistencia en su nombramiento. Es decir, la circunstancia de inmediatez en el tiempo en relación con los hechos anteriores al acto y la expedición del acto mismo de retiro por insubsistencia, son las que llevan a la sala a determinar que efectivamente existió una relación de causalidad entre la situación de facto con la de retiro. En este caso, no hay duda de la relación existente entre los hechos y el retiro mismo, lo cual se comprueba con cada una de las circunstancias arriba transcritas, que son básicamente en su orden los memorandos, la búsqueda de partida presupuestal por parte del actor, el incendio y por último el retiro. De donde se desprende entonces que efectivamente el acto acusado está viciado de la causal de nulidad desviación de poder, pues la administración obró arbitrariamente en relación con el actor disfrazando su verdadera intención, de culparlo por lo sucedido con el inmueble incautado y proveniente del narcotráfico, con la aparente legalidad del acto de retiro. (Consejo de Estado. Rad.: 25000-23-25-000-2002-05711-01(5659-05)). – Existe desviación de poder cuando la verdadera razón de retiro del servicio de un funcionario no fue la de mejorar el servicio sino que fue fruto de la animadversión del nominador con el demandante: 102 Fernando Arias García “Los declarantes coinciden en que la desvinculación obedeció a la animadversión que el entonces Procurador General de la Nación (e.), profesaba en contra del demandante, a quien le consideraba un obstáculo para el cumplimiento de los objetivos personales que se había propuesto al interior de la entidad, anteponiendo razones de índole particular a la noción de buen servicio público Así las cosas, considera esta Sala que el retiro del demandante no obedeció precisamente a razones del buen servicio sino al simple capricho personal del nominador quien, sin ninguna fórmula de juicio ni de valoración práctica, resolvió prescindir de un buen empleado público. Por tanto, se encuentra debidamente probada la causal de desvío de poder, lo que hace anulable el acto de insubsistencia. (Consejo de Estado. Rad.: 2500023-25-000-1996-42758-01(4470-04)). 7.3. Móviles y finalidades: La “acción” de nulidad contra actos particulares en controversia jurisprudencial. En vigencia de la Ley 130 de 1913 (primer Código Contencioso Administrativo) se consideró que la “acción” de nulidad solo procedía frente actos de carácter impersonal y general, pues al no crear situaciones jurídicas particulares, su fin no podía ser otra que la tutela y guarda del orden jurídico y el mantenimiento de la legalidad abstracta. Como lo expresa Molina Betancur (2009. p. 348), si el acto creaba una situación particular y concreta se contaba con la “acción” de plena jurisdicción. Por ello en el marco de la “acción” de nulidad a la administración: “le correspondía fallar sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos del gobierno, siempre y cuando no estuvieran sometidos a la Corte Suprema de Justicia. De otro lado, le correspondía fallar sobre los actos de las colectividades locales: el de la nulidad de las ordenanzas y otros actos de las Asambleas Departamentales, el de los decretos y demás actos de los gobernadores, y el de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales. En cuanto al contencioso subjetivo, le correspondía conocer al juez administrativo de las demandas de los actos administrativos que resultaren lesivos de derechos civiles, siempre y cuando tuvieran interés en ello”. En efecto, en la Ley 130 de 1913 se consagraron dos tipos de “acciones” notoriamente diferenciadas: (i) la de nulidad, que podía ser ejercida por cualquier persona con el fin de que se emitiera declaratoria de nulidad de un acto administrativo general contrario a la Constitución o a la ley, y (ii) la de plena jurisdicción, promovida por un interesado legítimo y dirigida a obtener la nulidad de los actos violatorios de derechos subjetivos de naturaleza civil. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 103 En vigencia de la Ley 167 de 1941 (segundo Código Contencioso Administrativo) la jurisprudencia del Consejo de Estado estuvo influenciada por la teoría del contenido del acto, según la cual si el acto crea situaciones jurídicas generales, abstractas e impersonales, lo procedente era accionar en nulidad; si el contenido del acto era particular, concreto y subjetivo, la “acción” pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. La anterior fue la regla general hasta 1959 cuando el Consejo de Estado, sin desconocer la existencia del criterio del contenido del acto, empieza a hablar de los “objetivos y finalidades” de las dos “acciones”, como criterio para distinguir las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho: “La razonabilidad de esa diferencia está en relación directa con los objetivos y finalidades de las dos acciones, ya que la primera sólo tiene por mira la restauración de la legalidad y del orden jurídico general al obtenerse por la jurisdicción ... la nulidad del acto jurídico que se dice causante del respectivo quebrantamiento, y por el contrario, la segunda, más que volver por el imperio de la normalidad legal violentada, desde un punto de vista genérico y altruista, lo que procura dentro del llamado por la ley “restablecimiento del derecho”, no es cosa distinta a la de que se declare a cargo del Estado una indemnización no siempre de orden moral simplemente, sino de índole patrimonial”. (Consejo de Estado. Sent. 1º de dic. de 1959). No obstante su claridad conceptual, dicha tesis no fue aceptada al unísono por la Corporación pues en sentencia de la misma fecha, el Consejo de Estado “retuvo la tesis del contenido del acto como indicador de la procedencia de la acción”. (Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 04 de Marzo de 2003). Pero el terreno estaba abonado para que en el año 1961 mediante la sentencia del 10 de Agosto de 1961, el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Carlos Gustavo Arrieta, manifestara in extenso: “No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. ... los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo. Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la acción. Es presumible esta similitud... cuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra actos 104 Fernando Arias García impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta directamente a la comunidad... Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses ...El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. En el precepto comentado (art. 67) se señala como motivo determinante de la acción de plena jurisdicción, el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, pero sólo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva. La ley establece así el lindero preciso de los dos contenciosos. El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violador de aquélla y éste”. La doctrina de los “móviles y finalidades” que rápidamente se consolidó en la jurisprudencia del Consejo de Estado dio la posibilidad de instaurar “acción” de nulidad frente a actos de contenido particular y concreto, siempre que el interés perseguido fuera el de la salvaguarda del ordenamiento superior. Desde 1961, la doctrina de los móviles y finalidades ha sido objeto de algunas modificaciones al interior del Consejo de Estado. En el año 1990, el Consejo de Estado estableció que: “El legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto Extraordinario 2304 de 1989, cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto la vida social y, con esa presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”. La providencia en cita ejemplifica los casos en que el orden jurídico puede verse afectado a partir de la declaratoria de nulidad de relaciones de derecho subjetivas: nulidad electoral, nulidad de cartas de naturaleza, nulidad de actos administrativos que reconocen derechos marcarios, entre otros, lo que ab initio hizo pensar que solo en los citados casos existía la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 105 posibilidad de accionar mediante el contencioso objetivo, a pesar de ser actos de contenido particular y concreto. Posteriormente en providencia de fecha 22 de Abril de 1999, el Consejo de Estado hace una enumeración, aún más taxativa de lo que venía evidenciándose en la jurisprudencia citada, ya que se enuncia que la “acción” de nulidad solo procedía frente a los siguientes actos particulares: “1. Los actos electorales concretos (CCA, arts. 223 y ss.). 2. Los contentivos de carta de naturaleza (art. 221 ib.). 3. Los de patentes (C.Co., art. 567). 4. Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ib.). 5. Los de certificados de marca (art. 596 ib.). 6. Las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora (L. 160/94, art. 72). 7. Los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L. 99/93, art. 73). Y … Cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos” (Consejo de Estado. Auto 5484 de 22 de Abril de 1999). Con la expedición de la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional se abre un debate que llegó a calificarse como “choque de trenes” al interior de las altas cortes, ya que en revisión de constitucionalidad del artículo 84 del C.C.A. la Corte Constitucional declara su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que la “acción” de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de legalidad en abstracto del acto: “En orden a preservar real y efectivamente la legalidad de la actividad administrativa, surge en el derecho colombiano el contencioso de anulación que constituye una verdadera garantía jurídica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la administración pública, tanto los de carácter general y abstracto como los de contenido particular y concreto, se adecuen a las normas jurídicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e intereses legítimos de los particulares…4.5. Así, en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo –tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989–, se faculta a todas 106 Fernando Arias García las personas para demandar la nulidad de los actos administrativos, no sólo cuando estos infrinjan las normas en que debían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Del mismo modo, en el artículo 85, subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, se regula la acción de nulidad y restablecimiento, mediante la cual se le concede a quienes se crean lesionados en un derecho amparado por la ley, la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparación del daño… Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y la Ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen perjuicios al actos o a terceros”. (Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 29 de Mayo de 2002). La interpretación de la Corte Constitucional establece que las restricciones a la procedencia de la “acción” de nulidad a ciertos actos de contenido particular y concreto, es tema que compete al legislador y no a la jurisprudencia, por lo que reafirma la procedencia de la “acción” de nulidad contra actos de naturaleza individual cualquiera sea su contenido, sin que interese que la anulación del acto determine el restablecimiento automático del derecho y sin que sea dable a la jurisprudencia la determinación taxativa de los actos de contenido particular donde se ve involucrado el interés general. Como lo cita Araujo Oñate (2009. p. 405) si bien existe una aparente similitud entre las dos tesis, lo cierto es que el criterio de la Corte Constitucional desconoce la teoría de los móviles y finalidades: “No obstante la aparente similitud en las decisiones de las Corporaciones, la Corte con su postura varía la tesis de los móviles y finalidades del Consejo de Estado, en la medida en que de acuerdo con ésta Corporación es procedente la acción de nulidad contra actos administrativos particulares siempre y cuando no implique un restablecimiento automático del derecho y el acto contenga decisiones de interés general para la comunidad”. La respuesta del Consejo de Estado no se hizo esperar: Al interior de dicha corporación se generó un rechazo absoluto al criterio de la Corte, la que se precisó en la sentencia 5683 de fecha 04 de Marzo de 2003 (IJ-30): I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 107 “El punto de vista de la Corte Constitucional se ve frágil en sus fundamentos e incoherente en sí mismo y con el sistema normativo que regula la materia contencioso administrativa…de esta forma si se acepta esta interpretación se llegaría a manera de ejemplo, a situaciones absurdas como aquella en donde se decreta la nulidad del acto de reconocimiento de una pensión manifiestamente ilegal, pero subsiste la obligación del Estado, a pesar que no haya sustento jurídico, de seguir reconociendo los derechos que allí se generaron… se estaría desconociendo la institución del decaimiento de los actos administrativos… en igual forma se desconocería el principio de agotamiento de vía gubernativa… además se estaría legitimando las vías de hecho administrativas”. No obstante, la decisión de la Corte se trata de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, respecto del cual la misma corporación, tal vez anticipándose a la reacción del Consejo de Estado determinó en relación al cumplimiento de la Sentencia C-426 de 2002 que la misma: “obliga a todas las autoridades de la República por los efectos erga omnes de las sentencias dictadas en ejercicio del control constitucional de normas” (Corte Constitucional. Sentencia T-143 de 2003). La teoría de los móviles y finalidades fue expresamente reconocida en la Ley 1437 de 2011 en el artículo 137, bajo la siguiente redacción: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente”. Se eleva entonces, a rango legal la tesis jurisprudencial, no obstante cuando el artículo en cita restringe la procedencia de la nulidad a los casos expresamente señalados por el legislador, se encuentra inminente un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional que declare condicionalmente exequible el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, bajo el entendido de que el listado de actos particulares frente a los que procedería la nulidad contenido en 108 Fernando Arias García dicha norma es del todo enunciativo y no restrictivo, ya que la ratio decidenci de la Sentencia C-426 de 2002 (en el sentido de que la nulidad procede contra todos los actos particulares cuando la pretensión es exclusivamente el control de legalidad), no se ha modificado como criterio de la Corte Constitucional. Creemos que, como lo cita Santofimio (2004. p. 152), el único efecto que genera la aplicabilidad constante de los dos criterios, tanto en el Consejo de Estado (aún en forma posterior a la Sentencia C-426 de 2002)10 como en la Corte Constitucional por vía de tutela (frente al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional), genera “inseguridad jurídica y la ausencia total de certeza en torno a la utilización de la acción de nulidad frente a actos de contenido particular y la de restablecimiento del derecho frente a actos de contenido general”. Gonzalez Rey (2004. p. 344), menciona que realmente la discusión frente a los dos criterios expuestos se genera en torno a la caducidad de la acción: “Creo firmemente que lo que está en el centro de la cuestión no es otra cosa que el término de caducidad. Me pregunto: ¿si la acción de nulidad tuviera un término de caducidad igual al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estaríamos hoy en esta discusión?”. No obstante no debe olvidarse que la defensa de la legalidad no puede estar condicionada a plazos o términos, pues no es dable sobreponer la seguridad jurídica a la legalidad, porque la primera depende de la segunda: sin legalidad no puede hablarse de seguridad jurídica. La doctrina de los móviles y finalidades bajo el rasero del Consejo de Estado trae como consecuencia necesaria, la discusión sobre el término de caducidad cuando, establecida la procedencia de la nulidad del acto particular (por estar expresamente listada según dicha Corporación), se produce el restablecimiento automático del derecho: Si la nulidad del acto genera el restablecimiento automático, la nulidad sólo sería admisible si se intenta dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación, tema que fue expresamente señalado en el parágrafo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011: “parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. Lo anterior se hace entendible pues como lo menciona Chavez Marín (2005. p. 532): “El planteamiento primigenio de la teoría de los móviles busca evitar que un particular que haya dejado caducar la acción de nulidad y restablecimiento utilice la acción de simple nulidad para obtener la protección de su derecho al operar en su favor el restablecimiento automático del mismo”. 10 Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536. CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 109 Cuando el acto administrativo no está expresamente enunciado en la ley como procedente frente a su nulidad, así se genere restablecimiento automático del derecho, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en providencia de 20 de Octubre de 2011, el Consejo de Estado, estudia la demanda de nulidad tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de una Resolución por medio de la cual un establecimiento público municipal ordena a una ARS el pago de $88.281.025, por concepto de la sobretasa del 2% proveniente de los contratos celebrados con el Municipio, y de $882.810.253, por concepto de multa del 20%, respecto de la cual anotó: “La Resolución expedida por el IMDER debió impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que de proferirse sentencia estimatoria habría un restablecimiento automático para la ARS CAJASALUD UT, representado en no estar obligada al pago de la sobretasa ni de la sanción impuesta por el IMDER, o en el reintegro de toda suma que, en virtud del acto demandado, aquella haya cancelado” (Consejo de Estado. Exp. 70001-23-31000-2006-00101-02). Si bien el anterior criterio se expone en vigencia del C.C.A., no encontramos argumentos que supongan que debería ser otra la solución en vigencia del C.P.A.C.A. pues la ratio decidendi es la misma: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el que procede cuando la anulación del acto implica el restablecimiento automático de un derecho en los casos donde no se permite la procedencia de la nulidad contra actos particulares. 7.4. Aspectos procesales del contencioso de nulidad. En la Ley 1437 de 2011 la competencia para conocer del medio de control de nulidad sigue los derroteros del C.C.A., es decir que corresponde al Juez o Tribunal Administrativo competente en el lugar donde se expidió el acto, salvo que la competencia este asignada privativamente al Consejo de Estado, la que se verifica en los siguientes eventos: nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden (núm. 1. Art. 149), nulidad de actos relativos a propiedad industrial (núm. 8. Art. 149), nulidad de actos administrativos relativos a declaratoria de extinción de dominio (núm. 11. Art. 149) y nulidad de los actos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o de la entidad que haga sus veces, en los casos previstos en la ley. (núm. 12. Art. 149). En primera instancia, los Tribunales Administrativos conocerán de los procesos de nulidad de actos administrativos proferidos por funcionarios u 110 Fernando Arias García organismos del orden departamental o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes (núm. 1 Art. 152), y nulidad de actos administrativos expedidos por entidades territoriales o descentralizadas del orden departamental, distrital o municipal que deban someterse para su validez a la aprobación de la autoridad superior o que hayan sido dictados en virtud de delegación de funciones hecha por la misma (num. 10. Art. 152). En forma novedosa la Ley 1437 de 2011 otorga competencia a los jueces administrativos para conocer en primera instancia del contencioso de nulidad en tres hipótesis que antes de su vigencia eran conocidas por los Tribunales Administrativos: (i) nulidad contra actos administrativos del orden distrital y municipal, o por personas privadas sujetas a este régimen del mismo orden cuando cumplan funciones administrativas (art. 155. Num. 1), (ii) nulidad del acto de calificación y clasificación de los proponentes, expedida por las Cámaras de Comercio de conformidad con el inciso 3o, del artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007 (art. 155. núm. 11), y (iii) nulidad de los actos de elección de los jueces de paz (art. 155. núm. 12). En materia de determinación del procedimiento aplicable, el mismo es el establecido para el proceso ordinario señalado en el artículo 179 y s.s. de la Ley 1437 de 2011. La legitimación en la causa por activa corresponde a cualquier persona, bien directamente o por medio de abogado. 7.5.El acto demandable en materia de supresión de empleos. Se debate en vía judicial la procedencia de demandar los actos administrativos, tanto generales como particulares que se expiden dentro de un proceso de reestructuración administrativa que conduce a la supresión de cargos, pues dentro del mismo es viable que se expidan actos generales (v.g. el que establece la nueva planta de personal de la entidad) y otros particulares como por ejemplo los actos por medio de las cuales se declaran retirados del servicio a los funcionarios, o el acto por medio del cual se incorporan a otros distintos al demandante o el mismo oficio de información o comunicación del acto de retiro. Frente a los actos administrativos que deben demandarse en los procesos de supresión de empleos, el Consejo de Estado no mantiene una línea uniforme, pues en ocasiones ha señalado que debe demandarse en nulidad y restablecimiento del derecho el acto de retiro solicitando la inaplicabilidad del acto general; en otras oportunidades ha indicado que pueden demandarse I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 111 los actos generales, en tanto derivan de ellos efectos particulares pero, en todo caso, en conjunto con actos particulares y concretos; en otros casos ha considerado que debe demandarse la comunicación u oficio de información si este es suscrito por el nominador (pues este concreta el retiro), pero si la comunicación es suscrita por funcionario distinto al nominador le ha dado el carácter de acto de trámite y en consecuencia no demandable; en otros casos, ha considerado que el acto de retiro se encuentra en los actos de incorporación, por cuanto al no vincular al empleado en la nueva planta de personal se le está, implícitamente, retirando del servicio. En principio, cuando se pretende la nulidad de actos administrativos generales sin pretensiones subjetivas, v.g. el de reestructuración de una entidad y la fijación de la planta de personal, se debe ejercer el medio de control de nulidad para restablecer objetivamente el ordenamiento jurídico, sin efectos personales. Adicional a lo anterior, es dable aprovecharse del restablecimiento automático del derecho (parg. Art. 137. Ley 1437 de 2011), demandando la nulidad del acto general pero solo en la medida en que se proponga dentro del término de caducidad de 4 meses. Cuando la demanda contiene pretensiones subjetivas no derivadas del restablecimiento automático del derecho, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia es posible a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impugnar parcialmente el acto administrativo general –en cuanto afecta personalmente al demandante– porque éste comprende la voluntad administrativa que genera la presunta lesión del derecho del actor, v.g., por suprimir la dependencia o el empleo pertinente y a la vez conducir al retiro del servicio del empleado (Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10589-01(1712-08)). La otra posibilidad es demandar el acto particular de retiro y solicitar la inaplicabilidad al caso concreto, del acto general por inconstitucionalidad o ilegalidad, pues “(…) el juez contencioso está facultado para inaplicar, aún de oficio, un acto que resulte contrario a la Constitución o a la ley” (Consejo de Estado. Rad: 15001-23-31000-2002-01804-01(0976-09)). Frente a lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha manifestado: “...contra los actos de contenido general, no es procedente la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, salvo, como lo ha señalado la jurisprudencia, cuando el acto contenga efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que 112 Fernando Arias García pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto”. (Consejo de Estado. Rad.: 50001-23-31-000-2006-01139-01(16583)). En tal sentido debe el operador jurídico determinar el acto administrativo que concretiza o materializa la novedosa situación jurídica de retiro del actor, pues como menciona la providencia citada, será este el pasible de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior no resulta sencillo en la vida práctica, no obstante el Consejo de Estado ha elaborado algunas reglas que pueden sintetizarse de la siguiente forma: En providencia de 9 de noviembre de 2006 (Rad.: 11001-03-15-000-200601189-00(AC) determinó la Corporación que en los casos de supresión de plantas de personal, el acto administrativo general e impersonal constituye el objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se presenten, en forma concurrente, dos circunstancias, a saber: (i) Que con él se haya suprimido la totalidad de la planta de personal o la totalidad de los cargos con igual denominación y grado que el ocupado por el empleado afectado y, (ii) Que en la nueva planta de personal no se haya creado o reproducido un cargo de igual denominación y grado que el suprimido. Para el Consejo de Estado resulta claro que en ese caso, el acto general es el que separa al funcionario del servicio, razón por la cual el acto particular se convierte en acto de trámite. En la misma providencia se estableció que el oficio de información o comunicación de la supresión constituye el acto administrativo, susceptible de control jurisdiccional, cuando: (i) El acto general y abstracto no suprime la totalidad de los cargos y, (ii) La nueva planta de personal establece cargos de igual denominación y grado que los que fueron suprimidos. Lo anterior ya que se hace necesaria la determinación de los funcionarios serían o han sido retirados del servicio. La anterior regla puede resolver la procedencia de la nulidad y restablecimiento del derecho, en casos de supresión de cargos donde solo exista un acto general e impersonal y una comunicación u oficio de información. Ahora bien, si en algún caso concreto existe en medio de estos dos un acto de incorporación que incluya el empleo pero excluya al demandante, será este el que defina la situación de retiro del demandante y en tal sentido pasible de nulidad y restablecimiento del derecho con inaplicabilidad del acto general al caso concreto. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 113 Como se advierte, por regla general, siempre deberá apuntarse a demandar el acto que materializa la situación jurídica de retiro del empleado, el que lo afecta en forma individual o como lo menciona el Consejo de Estado, “el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal”. (Consejo de Estado. 18/02/2010. Rad.: 25000-23-25-000-200110589-01(1712-08). En la citada providencia el Consejo de Estado estableció algunas reglas prácticas, según la situación que se presente en cada caso: “En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho”. De la misma forma la Sección segunda del Consejo de Estado manifestó que el oficio que comunica la supresión de cargo es un acto integrador del principal, pasible por lo expuesto de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque no defina la situación subjetiva del actor: “Debe precisarse que la Jurisprudencia de esta corporación ha entendido que el acto complejo es aquél que requiere para su formación la reunión de varias voluntades de la administración, ya sea de una misma entidad o de varias entidades, caracterizadas por la unidad de contenido y fin, de tal forma que los actos individualmente considerados no tienen vida jurídica propia. La consecuencia procesal que emana de la definición del acto complejo es que deba ser demandado en su integridad y sólo hasta que se encuentre perfeccionado con 114 Fernando Arias García la exteriorización de todas las voluntades requeridas. A pesar de lo anterior ha de precisar la Sala que los oficios a través de los cuales la entidad demandada les comunicó a los actores la decisión adoptada de suprimirles sus cargos, constituyen un acto integrador del principal, por cuanto, en primer lugar, fueron los medios que le permitieron a la resolución ser eficaz; y, en segundo lugar, porque a través de ellos se les materializó a los actores el derecho de conocer el acto principal, a través del cual se adoptó la decisión de suprimirles el cargo, a más de constituirse en un parámetro para efectos de establecer el término de caducidad. Por tal motivo, no puede considerarse que frente a los oficios opere la inhibición del juez para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues ellos integran el acto principal y corren su misma suerte. Ahora bien, dicha conclusión no implica que en aquellos casos en los que la comunicación no se demande pueda llegarse a proferir un fallo inhibitorio, (dicho acto puede ser medio de prueba para determinar que el acto administrativo principal es eficaz, se comunica, y de otra parte para los efectos relacionados con la caducidad), por la existencia de una omisión en el ejercicio del derecho de acción, pues ello implicaría ir en contravía de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal así como también del derecho al acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, entonces, hay lugar a modificar parcialmente el fallo del a quo en cuanto se inhibió de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las comunicaciones demandadas”. (26 de agosto de 2010. Rad.: 05001-23-31-0002000-02783-01 (0283-08)). Con todo, cada caso concreto tendrá una solución distinta acorde a las pretensiones propuestas, v.g. en casos de supresión donde se endilguen vicios por móviles políticos o sin que previamente se hubieran elaborado los estudios técnicos o de viabilidad presupuestal, puede atacarse por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho pues se trata de un acto de contenido mixto que, siendo en principio general, afecta las situaciones particulares de los funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos. Si se alega el derecho preferencial frente a las personas que fueron incorporadas a la nueva planta, lo adecuado sería demandar el acto de incorporación. 8. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. El de nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control subjetivo, que mediante la pretensión de nulidad de un acto administrativo, persigue la rehabilitación de sus efectos perjudiciales mediante el restablecimiento del derecho individual del afectado, razón por la que se exige la existencia de un interés que debe proponerse en condiciones de tiempo delimitadas I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 115 temporalmente. Mediante este medio de control “la persona que se cree lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, podrá solicitar por medio de su representante, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad del mismo, esto es, (que) pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial en beneficio personal y como consecuencia se le restablezca su derecho o se repare el daño”. (Santofimio. 2004. p. 201). Los antecedentes de este medio de control se dan en el Derecho Francés en el recurso de plena jurisdicción en el que se pedía la indemnización de perjuicios causados como consecuencia de un acto administrativo. En el derecho nacional, la Ley 130 de 1913 estableció la posibilidad de solicitar la nulidad de un acto administrativo que vulneraba derechos civiles. Posteriormente la Ley 167 de 1941 la consagra con el siguiente texto: “La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca su derecho” (art. 67). De la misma forma, tanto el Decreto 01 de 1984 como la Ley 1437 de 2011 delimitan el citado medio de control: Decreto 01 de 1984 Ley 1437 de 2011 Artículo 85. Acción de nulidad Artículo 138. Nulidad y restablecimiento y restablecimiento del derecho. del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, o de la ejecución o cumplimiento del acto general, según corresponda el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 116 Fernando Arias García Reconociendo los avances jurisprudenciales en la materia, la Ley 1437 de 2011 clarifica la posibilidad de interponer este medio de control frente a actos generales, pero con un efecto individual en el restablecimiento del derecho o reparación del daño, bajo la condición de que se haga dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del mismo o del acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general. Bajo la Ley 1437 de 2011 también será posible solicitar la inaplicación del acto general que cause perjuicios particulares en razón a su inconstitucionalidad o ilegalidad bajo el medio de control denominado “control por vía de excepción” (art. 148. Ley 1437 de 2011). Si bien por regla general la nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos individuales y particulares (Rodríguez. 1986. p. 197), ello no impide que también pueda interponerse contra actos de naturaleza general, cuando el fin perseguido es individual y subjetivo. De la misma forma, en la redacción tanto del artículo 85 del Decreto 01 de 1984, como en la del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se hace clara la posibilidad de que las pretensiones indemnizatorias no se limiten al restablecimiento del derecho, sino que adicionalmente puede solicitarse que se repare el daño ocasionado con el acto administrativo. El último ordenamiento reconoce también la posibilidad de demandar los actos presuntos, tema que ya había sido reconocido expresamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. (Cfr. Auto de 15 de mayo de 2003. Rad: 23.490). Como lo reconoce la doctrina, el hecho de que en el nuevo texto no aparezca la expresión “la misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal” contenida en el Decreto 01 de 1.984, en modo alguno significa que no se dable atacar por esta vía procesal, los actos administrativos que impongan obligaciones fiscales: “No significa esta exclusión –en nuestro sentir– que no sea posible adelantar los juicios de nulidad y restablecimiento del derecho con ocasión de obligaciones fiscales, ya que el nuevo Código incluyó que la nulidad procede de acuerdo con las causales establecidas para la pretensión de simple nulidad, esto es “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” (artículo 137 de la Ley 1437 de 2.011), enunciadas atrás, siempre en consideración a que se declararía nulo el acto administrativo”. (Expósito. 2011. p. 7). El perjuicio emanado del acto administrativo es diferenciable de otros motivos generadores de daño (que pudiesen delimitar el medio de control de reparación directa), pues es claro que en este medio de control se persigue I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 117 la indemnización por causas jurídicas distintas a los hechos, omisiones y operaciones de la administración, la ocupación de inmueble causado por trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o un particular que haya obrado siguiendo expresa instrucción de la misma (art. 140. Ley 1437 de 2011). Si bien existe mixtura en la pretensión, ello no implica la existencia de mixtura de medio de control, menos aún existirá un medio de control mixto. Las causales de nulidad del acto son las mismas enunciadas frente al medio de control de nulidad, pero el restablecimiento es subjetivo y particular por lo que, como lo afirma Santofimio (2004. p. 203), “en la práctica, se combinan pretensiones declarativas y condenatorias”. La pretensión condenatoria delimita la titularidad del medio de control al afectado con la emisión del acto administrativo, es decir, a la persona que tenga interés jurídico para reclamar en razón de haber sido lesionado en sus derechos por el acto acusado, aún en casos de terceros perjudicados con el mismo, como el caso del oferente no seleccionado en eventos de adjudicación de contratos estatales. El fallo surte efectos inter-partes, ello es, que solo afectará a quienes intervinieron dentro del respectivo proceso “y respecto de terceros interesados”. (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 4 de Marzo de 2003). Se clarifica en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, la misma fórmula que contenía el art. 175 del Decreto 01 de 1984, respecto que la sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. El “efecto reparador” (Betancur. 2009. p. 43) o “patrimonial” (Palacio. 2010. p. 283) del fallo tendrá efectos inter partes, pero la declaratoria de nulidad declarada en la sentencia tendrá efectos erga omnes, “pues aquel ha dejado de existir”. (Guecha. 2008. p. 258). 8.1. El restablecimiento del derecho en condenas laborales. Por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se pueden ver protegidos los derechos laborales de quienes ostentan un vínculo legal y reglamentario con el Estado. En consecuencia, no solo se solicitará al operador judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo que dio por terminado el vínculo laboral que el funcionario o empleado detentaba con la administración por los motivos de nulidad antes analizados, sino que se pedirá el reintegro de éste a un cargo de similar o superior jerarquía sin solución de continuidad y el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento en que se generó la desvinculación y hasta el momento del reintegro. 118 Fernando Arias García Si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar se genera una pregunta: Si el funcionario despedido se empleó nuevamente en el sector público, el pago de los emolumentos laborales y prestacionales derivados del proceso de nulidad y restablecimiento entre la fecha del retiro y la fecha del reingreso, ¿implican la trasgresión del art. 128 de la C.P. según el cual ningún funcionario puede percibir doble asignación del tesoro público?. A partir de la sentencia de 29 de enero de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Rad.: 02046-02), la respuesta a la inquietud anterior ha consolidado un verdadero precedente al interior del Consejo de Estado, fundado en el cual no hay lugar a descuento alguno ya que el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro, es de naturaleza indemnizatoria y no salarial o prestacional, es decir que el pago de salarios y prestaciones sociales que se genere a consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación es un simple mecanismo de tasación de la indemnización, pero no un pago que remunere el servicio: “En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la sección segunda de esta corporación, por las siguientes razones: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal que debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 119 efectiva prestación del servicio como empleado público.” (C.E. Sala Plena de lo contencioso administrativo. C.P. Jesús María Lemos Bustamante). En la decisión anterior del Consejo de Estado no solo pesó la disparidad de causas que generan los dos pagos, sino otros argumentos con amplio soporte lógico: Manteniendo la tesis del descuento (que imperó en la corporación entre los años 2002 al 2008), el funcionario se vería obligado a permanecer sin empleo público si su objeto es percibir restablecimiento del derecho en el proceso anulatorio “o lo que es peor, en lugar de sacar del patrimonio de la administración lo correspondiente a estos pagos, terminan descontándose estos dineros del patrimonio del empleado”. (Ramirez, Alzate y Obando 2009. p. 122). El desconocimiento injustificado del precedente judicial antes citado por parte del Juez Administrativo constituye causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, frente al que el Consejo de Estado ha amparado los derechos de igualdad y de la tutela judicial efectiva, declarando sin efectos fallos de Tribunales que han actuado en contravía y en consecuencia, ha ordenado la producción de nuevas decisiones de reemplazo que observen la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo radicada al No. 76001-23-31-000-2000-02046-02. (Cfr. C.E. Sección Segunda. Rad.: 1100103-15-000-2010-00830-00(AC)). De conformidad con el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, si el organismo condenado al reintegro del funcionario manifiesta su absoluta imposibilidad de hacerlo porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, la fijación de una indemnización compensatoria. Debemos advertir que de conformidad lo ha establecido la Corte Constitucional (Cfr. T-329 de 1994) la tutela se hace procedente para lograr el cumplimiento de una orden de reintegro contenida en una sentencia judicial ya que se trata de una obligación “de hacer” respecto de la cual la tutela (al igual que frente a obligaciones “de no hacer”) es el instrumento de materialización del derecho de acceso a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando se trata del cumplimento de obligaciones de dar contenidas en una sentencia, la tutela no resulta procedente porque el accionante se encuentra en la obligación de instaurar las acciones ordinarias como sería el caso del proceso ejecutivo para exigir su cumplimiento. 120 Fernando Arias García Si la persona beneficiada con el reintegro se encuentra ya pensionada, es jurídicamente posible el mismo solo si se suspende voluntariamente el pago de su pensión y si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (65 años), de conformidad lo ha manifestado el Consejo de Estado: “La prohibición de reintegrar al servicio empleados públicos retirados para disfrutar la pensión de jubilación, establecida en los Decretos - ley 2400 (art. 29) y 3074 de 1968 (art. 1º), y 1950 de 1973 (arts. 120, 121 y 124), quedó derogada tácitamente por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. El reintegro podrá hacerse si la persona no ha llegado a la edad de retiro forzoso; cumplida esa edad sólo podrá ser reintegrada a los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley 2400 de 1968, o a los de elección popular. No obstante, se tendrá en cuenta la incompatibilidad establecida por el artículo 128 de la Constitución, consistente en que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”. (C.E. Concepto No. 786 de 26 de marzo de 1996 M.P. César Hoyos Salazar). 8.2. La modulación del restablecimiento del derecho. Así como en su momento lo estableció el artículo 170 del C.C.A., el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 habilita la posibilidad para que en las sentencias de lo contencioso administrativo sea posible modular el restablecimiento del derecho, tendiente a recomponer la actuación administrativa en orden a facilitar el retorno a la armonía de las situaciones jurídicas eventualmente vulneradas con los actos administrativos nulitados. La modulación implica determinar cuál es la mejor posibilidad de restablecer el derecho conculcado (efecto) frente a la declaratoria de nulidad del acto demandado (causa) precisamente porque “permite establecer el nexo existente entre el reproche jurídico a una norma y los efectos que de ese reproche se derivan, atendiendo de un lado, a la necesidad múltiple de preservar la integridad misma del orden jurídico y del otro, su coincidencia con los derechos de los ciudadanos y con el interés colectivo, elementos inescindibles de aquello que supone un orden justo”. (C.E. Sección Segunda. Radicación número: 1100103-25-000-2007-00058-00(1185-07)). Un ejemplo puede clarificar lo expuesto: En aplicación a la posibilidad contemplada en el entonces vigente, artículo 170 del C.C.A., el Consejo de Estado al estudiar la petición de nulidad de un acto administrativo que reconocía I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 121 una pensión de jubilación fundada en una partida de bautismo adulterada, si bien ordenó la devolución de las mesadas pensionales pagadas por Caja Nacional de Previsión al demandado (pretensión solicitada en la demanda), no obstante atendiendo que era su único sustento y su avanzada edad, ordenó su disfrute a partir del cumplimiento de la edad exigida en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, norma aplicable al caso concreto (pretensión no solicitada en la demanda): “Estima la Sala que la partida de bautismo que acompañó la solicitud de reconocimiento pensional del demandado indujo a un error a la caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. No obstante lo anterior, resulta evidente que en la actualidad el señor “xxxxxxxxxxxxxxx” cuenta con 83 años de edad, lo que permite inferir que su único medio de sustento es la prestación pensional que viene percibiendo, razón por la cual la Sala, en virtud de la facultad conferida a los jueces de esta jurisdicción, conforme lo establecido en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo dispondrá que la prestación pensional de que debe gozar no es otra que la pensión ordinaria de jubilación prevista en el Decreto 1848 de 1969, a partir del 29 de mayo de 1983, fecha en que cumplió los 55 años de edad, exigidos por el artículo 68 del citado Decreto para su reconocimiento”. (Consejo de Estado. Sentencia de 22 de marzo de 2012, Exp. 13001-23-31-000-1985-06374-01(0872-11). En tal sentido es viable recomponer el restablecimiento del derecho, otorgándolo de manera distinta al que se solicitó en la demanda, pues es deber del juez y no de la parte, el determinar la mejor forma de restablecer los efectos negativos del acto anulado. Si por ejemplo, por vulneración al debido proceso se nulita un acto que excluye al demandante de la participación de un concurso público, se advierte que aunque se hubiere dado la oportunidad de contradicción y defensa al demandado de todas maneras el requisito de titulación profesional exigido en el ordenamiento no era cumplido por el accionante, la modulación del restablecimiento no puede ser en modo alguno, similar a la solicitada en la demanda (incorporar al actor a la carrera administrativa), sino que debe ser la orden a la administración de iniciar nuevamente la actuación administrativa tendiente a pronunciarse sobre la continuación o exclusión del demandante dentro del concurso, debiendo notificar su determinación de conformidad con el C.P.A.C.A., y explicando expresamente las razones y motivos de la decisión: “La no vinculación del afectado, al proceso que modificó su situación jurídica, sin duda, no sólo desconoce el derecho de defensa y de contradicción sino el derecho al debido proceso consagrado también para el procedimiento administrativo en el artículo 29 de la Constitución Política. En este caso, se impone para la Sala anular los actos acusados, no por su contenido, sino por 122 Fernando Arias García la comprobación de una actuación ilegal previa a su expedición. Dentro de este contexto, la Sala debe acudir al artículo 170 del C.C.A., que habilita la posibilidad para que en las sentencias del contencioso administrativo sea posible modular no sólo la posición, sino de alguna manera recomponer la actuación administrativa en orden a facilitar el retorno a la armonía de las situaciones jurídicas eventualmente vulneradas con los actos administrativos”. (C.E. Sección Segunda. Rad.: 11001-03-25-000-200200258-01(5312-02). En tal sentido el operador debe restablecer el derecho, pero acorde con la vulneración presentada, ello es, deberá recomponer la actuación administrativa en orden a facilitar el retorno a la armonía de las situaciones jurídicas eventualmente vulneradas con el acto administrativo trasgresor. La satisfacción real del interés particular que es llevado a la jurisdicción es la materialización del derecho de acceso a la administración de justicia, su razón de ser. Ello implica que el operador judicial debe analizar todas las posibilidades existentes para que el restablecimiento sea real y efectivo (Consejo de Estado. Sentencia de 23 de Febrero de 2012. Exp: 11001-03-15-000-201101420-00 (AC)), pues así como en su momento sucedió con el artículo 170 del C.C.A., el artículo 187 del C.P.A.C.A. da amplio margen en lo que se refiere al restablecimiento del derecho particular, tanto así, que se es dable estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas. (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011. Exp. 25000-2325-000-2003-05234-01(0257-08)). 9. NULIDAD ELECTORAL. El artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 establece la posibilidad de cualquier persona de solicitar la nulidad tanto de los actos de elección por voto popular como por cuerpos electorales, de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. Ya con articulado propio en cuando a la enunciación del medio de control (no obstante la C.P. en su artículo 264 la califica como “acción electoral”), la Ley 1437 de 2011 no solo consagra la sustantividad del mismo, sino que a partir del artículo 275 establece las causales específicas de anulación (sin desconocimiento de las establecidas en el artículo 137 del C.P.A.C.A.), el trámite de la demanda, el contenido del auto admisorio, su notificación, reforma, contestación, prohibición del desistimiento, la acumulación de procesos, las audiencias que se surten en I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 123 el proceso, las consecuencias de la sentencia de anulación y la notificación, comunicación, adición y aclaración de la sentencia. Santofimio Gamboa (2004. p. 246) manifiesta que se trata de un medio de control objetivo, público, popular, general, indesistible “y, a diferencia de la de simple nulidad, de carácter temporal, esto es, sujeta a un término de caducidad para su ejercicio. En cuanto acción objetiva y general, la pretensión invocada con su ejercicio busca el restablecimiento del ordenamiento jurídico eleccionario, la pureza del sufragio y el sistema democrático y no propiamente la satisfacción o restablecimiento de un derecho político particular del accionante”. Si bien en la nueva regulación se mantiene latente la imposibilidad de desistimiento del medio de control, según lo informa el literal g. del art. 277 de la Ley 1437 de 2011, es viable que en forma intencional o no, se abandone el proceso y se ordene su archivo por el operador judicial en razón al no haberse acreditado por parte del demandante, las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales c. y d. del art. 277 del C.P.A.C.A., “dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación el Ministerio Público del auto que la ordena”. Frente a las características antes mencionadas resaltamos la imposibilidad de que la demanda electoral se retire si el auto admisorio ya ha sido notificado al Ministerio Público o al menos a uno de los demandados, ya que realizado lo anterior “se desborda el interés privado del demandante en que la causa se falle, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto cuestionado”. (Consejo de Estado. Auto de 18 de abril de 2012. Exp. 54001-23-31-000-2012-00001-01.). La legitimación por activa del citado medio de control la tiene “cualquier persona”, según lo indica el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, no obstante se ha debatido si por tratarse del reproche al derecho político de ser elegido debería ser solamente formulado por quien es “ciudadano”, lo que implicaría la exclusión de extranjeros o menores de edad. Torres Cuervo (2011. p. 386) contra-argumenta la anterior tesis con sólidas manifestaciones mostrando que tanto menores como extranjeros detentan derechos políticos al interior de nuestro ordenamiento: “en cuanto a los menores de edad, existen los Consejos de Juventudes que eligen sus representantes a nivel municipal para coadyuvar funciones públicas de educación, cultura, recreación y deporte y en su composición suelen ser en su mayoría menores de edad. Por tanto, si ellos pretenden reclamar un derecho en el proceso de estas elecciones, si bien no pueden comparecer directamente en un proceso, si tienen quien los represente, por ende no se les puede negar este derecho. A los extranjeros residentes en Colombia, la ley los autoriza para que participen en consultas populares y en 124 Fernando Arias García elecciones de carácter local (ediles, concejales, alcaldes Ley 1070 de 2006). Por tanto, la calidad de residentes los autoriza a decidir asuntos propios de la administración municipal, de manera que ellos también tienen legitimidad”. Entre las principales novedades que se advierten en el citado medio de control al interior de la Ley 1437 de 2011, en primer lugar podemos resaltar la ampliación del término de caducidad que antes se mantenía en 20 días según lo exponía el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. y que ahora se establece en 30 días, según lo enseña el literal a., numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Frente a las notificaciones de la demanda, el art. 277 de la Ley 1437 de 2011 resulta más íntegro que el art. 233 del C.C.A. ya que en forma novedosa la norma agrega la notificación a la comunidad mediante el sitio web de la J.C.A. (o en su defecto mediante otros medios como radio o TV institucional), a los partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos (la que se hace por aviso) y a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso. (Arboleda Perdomo. 2011. p. 403) agrega que: “La legislación que se deroga era ambigua sobre estos aspectos, de manera que en veces se notificaba a la entidad que había proferido el acto de nombramiento y en veces no, o a la organización electoral, etc.”. De la misma forma se clarifica que cuando se trate de notificación al demandado unipersonal o se demande por las causales 5 y 8 del art. 275 del C.P.A.C.A. se surte notificación personal y en su defecto por aviso que se debe publicar en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la circunscripción. Este medio de notificación también es el idóneo cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1 a 4, 6 y 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011. La intervención de terceros se acompasa ahora al sistema por audiencias ya que en el art. 235 del C.C.A. se permitía la misma hasta cuando finalizara el término de fijación en lista, en tanto en el art. 228 del C.P.A.C.A. la intervención solo se admite hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. En materia de competencias, el numeral 3 del art. 149 de la Ley 1437 de 2011 asigna al Consejo de Estado el conocimiento de la nulidad de la elección de los representantes al Parlamento Andino (asunto no enunciado en el núm. 3 del art. 128 del C.C.A.) y la del Alcalde Mayor de Bogotá, que en vigencia del C.C.A. correspondía a los Tribunales Administrativos en primera instancia (núm. 8, art. 132). El conocimiento de la nulidad del acto de elección de alcaldes y de miembros de corporaciones públicas (voto popular) en municipios de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 125 menos de 70.000 habitantes ya no corresponde a los Jueces Administrativos (según lo disponía el núm. 9 del artículo 134B del C.C.A.), sino a los Tribunales Administrativos en única instancia (núm. 9 art. 151 C.P.A.C.A.) y si se supera dicha cifra, igualmente lo serán los Tribunales pero en primera instancia, según lo cita el numeral 8 del artículo 152 del C.P.A.C.A. Los Jueces Administrativos continúan conociendo de la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento realizados por autoridades municipales en municipios de menos de 70.000 habitantes que no sean capital de Departamento. Sea del caso resaltar que la Ley 1437 de 2011 no determinó el competente para conocer la nulidad del acta de elección de los Gobernadores (como si lo hacia el núm. 8 del art. 132 del C.C.A.), no obstante consideramos que por tener competencia residual (art. 149, núm. 14 de la Ley 1437 de 2011), el facultado para ello es el Consejo de Estado. Así como desaparece el término de fijación en lista del proceso ordinario, en el de nulidad electoral se da igual fenómeno y se agrega en el art. 279 de la Ley 1437 de 2011 que la demanda deberá ser contestada en el término de 15 días siguientes al día de notificación del auto admisorio “al demandado” o al día de publicación del aviso, según sea el caso. Informa el inciso final del art. 139 de la Ley 1437 de 2011, que no existe ninguna posibilidad que pretensiones de contenido electoral sean discutidas en sede del medio de control para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. Frente al acto que se demanda, (Arboleda Perdomo. 2011. p. 398) establece que a diferencia del C.C.A, donde el artículo 229 permitía que se demandara no solo el acto que declara la elección (acto definitivo) sino también del “registro electoral o acta de escrutinio”, la Ley 1437 de 2011 aclara que “el objeto de la demanda es la petición de nulidad del acto que declara la elección, a la cual se podrán acumular las pretensiones de anulación de las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios”, frente a lo cual agregamos que en realidad el art. 139 de la Ley 1437 de 2011 obliga (y no simplemente faculta) a que junto con el acto que declara la elección por voto popular, también se demanden las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan las reclamaciones presentadas contra el proceso de votación. 9.1. Las causales de nulidad electoral en la Ley 1437 de 2011. Frente a las causales de nulidad electoral se advierte que el artículo 275 del C.P.A.C.A., fuera de establecer causales propias, recoge las establecidas en el art. 137 ibídem, con lo que se ratifica que se trata de una modalidad especial de nulidad. 126 Fernando Arias García Decreto 01 de 1984 Artículo 223. Modificado. Ley 96 de 1985, artículo 65 y ley 62 de 1988, artículo 17. Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia. 2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. 3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden. 4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República. 5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. 6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición. Ley 1437 de 2011 Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección. La vista comparativa de las causales de nulidad electoral deja advertir los principales cambios que se suscitan: La causal No 1 del 223 del C.C.A. se I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 127 incluye en los numerales 1 y 2 del art. 275 del C.P.A.C.A., ampliando su espectro a la violencia que se ejerza en contra de sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados electorales. Los numerales 2 y 3 del 223 del C.C.A. se recogen en el numeral 3 del 275 del C.P.A.C.A., el que con una redacción más sencilla tipifica la falsedad (material o ideológica) y la apocrificidad (deformación de la verdad) con el propósito de modificar los resultados electorales. Ahora bien, consideramos vigente en la actualidad la consideración de la sección quinta del Consejo de Estado cuando manifiesta que la falsedad o apocrificidad debe ser de tal magnitud, que sea capaz de alterar los resultados electorales: “La existencia de un elemento falso no conduce por sí mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues ello se presenta sólo cuando la ocultación de la verdad sea de tal magnitud que sea capaz de alterar los resultados electorales, pues, de lo contrario, la falsedad es inócua y no genera anulación de las elecciones”. (Consejo de Estado. Sec. 5. Rad: 2001-0009-2477 (2477). No sobra recordar que a partir del 22 de mayo de 2008 (expedientes acumulados: 4060, 4068, 4069 y 4070), la sección quinta del Consejo de Estado abandona la tesis de que la incidencia de las irregularidades11 en el resultado se mide según la diferencia existente entre la votación del candidato electo y la de aquel que le sigue en lista, pues las modificaciones introducidas con el acto legislativo No 01 de 2003 (umbral, cifra repartidora, etc), conducen a variar el criterio, que ya no se considera único, sino que corresponde a la modalidad de falsedad o apocrificidad que resulte demostrada: “En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24, votos depositados frente a cédulas correspondientes a personas fallecidas o con pérdida de derechos políticos o de cualquier otra modalidad de fraude respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al sistema de distribución ponderada, según el cual, se toma el número de votos fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas 11 No obstante en un pronunciamiento de 1 de noviembre de 2012, la sección quinta manifestó que “si bien se probó algunas diferencias injustificadas, tales diferencias no tienen la suficiencia para alterar el resultado de la elección”. C.E. Exp. 11001032800020100008600-00102-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 128 Fernando Arias García y votos en blanco, dependiendo de la participación que tenga cada uno en el total de los votos de la mesa, cálculo que se repite en cada una de las mesas donde se haya comprobado la existencia de las anteriores irregularidades. En otros términos, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes partidos y candidatos en las mesas que resultaron afectadas, se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos válidos depositados en la mesa, luego de establecido el porcentaje de participación, en esa misma proporción se les asigna el voto o votos irregulares que se han comprobado, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas. Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arrojan cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y sobre ella, de conformidad con el artículo 263 Constitucional, se aplica el sistema para la asignación de curules, comenzando por el cálculo del umbral, la cifra repartidora y la reordenación de las listas cuando a ello haya lugar (listas con voto preferente), lo que finalmente permite evidenciar si existe o no modificación en el resultado electoral”. La causal relacionada con el cómputo de votos con violación del sistema de cociente electoral (causal 4 del artículo 223 del C.C.A.), parcialmente se mantiene en el numeral 4 del art. 275 del C.P.A.C.A., pero se altera ya que en la Ley 1437 de 2011 ya no se habla del desaparecido “sistema de cociente electoral”, sino de la vulneración al “sistema de distribución de curules” o cargos a proveer, establecido por la Constitución o la Ley. En efecto, a partir de la vigencia del Acto Legislativo No 01 de 2003 se pasa del sistema de cociente electoral y de mayor residuo para adjudicar las curules, al de cifra repartidora y umbral: “hoy tenemos un umbral o número de votos de los partidos o movimientos políticos para tener derecho a la asignación de curules, la cifra repartidora, que reordena el orden de inscripción de candidatos para declarar la elección según el total de votos obtenidos por cada uno de estos” (Torres Cuervo. 2011. p. 388). Como lo Menciona Rey Moreno (2009. p. 143), el sistema de cociente electoral “quedó limitada en el texto final del nuevo artículo 263 de la Carta Política al caso de la circunscripciones electorales donde se elijan dos curules, esto es, para la elección de Representantes a la Cámara en algunos Departamentos”. En efecto, el inciso final del art. 263 de la C.P. establece: “En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cociente”. Arboleda Perdomo (2011. p. 399), agrega que esta causal se diferencia de la enunciada en el numeral 3 del art. 275 del C.P.A.C.A. en que “en la tercera el I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 129 acto de elección toma como ciertas unas cifras de votos diferentes de las reales, de manera que hay una falsedad en la decisión que declara la elección, mientras que en la cuarta causal los números son veraces pero se trasgreden las reglas aplicables al proceso de declaración de los elegidos, porque se computan mal, por ejemplo por un error de cálculo, o se toman como votos válidos los que no lo son, o, como se dijo antes, porque se aplica un régimen que no es el propio, como el de cociente electoral en vez de la cifra repartidora”. La causal 5 del art. 275 del C.P.A.C.A. es concordante con los artículos 227 y 228 del C.C.A. A su turno, la causal 6 del art. 223 del C.C.A. es similar a la causal contenida en el No 6 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011, pero en la última de las citadas normas se amplía del segundo grado al tercer grado de consanguinidad existente entre el jurado de votación o miembro de comisión escrutadora y el candidato, como causal expresa de nulidad electoral que anularía exclusivamente los votos del candidato pariente “de manera objetiva, por el solo hecho de tener ese vínculo de parentesco o afinidad” (Torres Cuervo. 2011. p. 388). Las causales 7 y 8 del art. 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con la trashumancia electoral y doble militancia, si bien resultan novedosas como causales expresas de nulidad electoral, realmente desarrollan textos anteriores a la expedición de la Ley 1437 de 2011: los arts. 316 y 107 de la Constitución Política, respectivamente. En efecto, el artículo 316 de la C.P. establece que en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. A su turno la Ley 163 de 1994 establece en su artículo 4 que para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la C.P., la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral y que se entiende que con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. En forma novedosa, el numeral 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011 amplía la causal de trashumancia a todas aquellas elecciones por voto popular en circunscripciones distintas a la nacional, es decir, en el marco municipal y departamental. Por su parte, el artículo 107 de la C.P. modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2009, establece que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica y agrega que quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. 130 Fernando Arias García (Torres Cuervo. 2011. p. 387) agrega que como quiera que la C.P. prohíbe pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político a todo ciudadano, pero no establece consecuencia de ello, la jurisprudencia entendió que las sanciones de dicha conducta eran las previstas en los estatutos de los partidos, pero que a partir del acto legislativo del 2009 “resulta posible acudir a la doble militancia política como causal de nulidad en otros eventos como en el caso de los precandidatos que participan en la consulta popular de un partido y posteriormente tiene prohibido inscribirse por otro partido (art. 107 CP). Otra modalidad que también se podría calificar de doble militancia, salvo mejor opinión, es el de aquellos elegidos que ejercen una curul, no pueden inscribirse válidamente por otro partido –en el siguiente periodo o elección– si no han renunciado 12 meses antes de la terminación del periodo de la inscripción”. La doble militancia fue objeto de pronunciamiento expreso en la Ley Estatutaria 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, que en su artículo 2 estableció: “Artículo 2o. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 131 El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. Parágrafo. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”. Como lo advierte el Consejo de Estado (Sec. 5. Exp.: 2011-00311-01), si bien desde el Acto legislativo No 01 de 2003 se previó la doble militancia, la consagración establecida en la Ley 1475 de 2011 se hace en términos distintos pues en la actualidad, “las conductas descritas como constitutivas de doble militancia, previstas por el legislador estatutario, son aplicables a todas las organizaciones políticas, indistintamente de que cuenten o no con personería jurídica” y no circunscritas a partidos y movimientos con personería jurídica como se exigía en el Acto Legislativo 01 de 2003, “de suerte que si la organización política carecía de personería jurídica, no podría configurarse doble militancia política”. En la sentencia antes citada, el Consejo de Estado establece que la doble militancia tiene cinco modalidades, encontrándose las tres primeras en el artículo 107 de la Constitución Política y las dos siguientes en la Ley 1475 de 2011, a saber: “(i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”. (Inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política). ii) Quienes participen en consultas: Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”. (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política). iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política). iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que 132 Fernando Arias García resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011). v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”. Según lo expuesto, resulta manifiesta la clasificación de las causales anulatorias electorales establecidas en el art. 275 de la Ley 1437 de 2011 en objetivas (Nos 1 a 4, 6 y 7) y subjetivas (Nos 5 y 8). Lo anterior resulta relevante no solo en razón a la improcedencia de acumulación de causales objetivas y subjetivas que predica el art. 281 de la Ley 1437 de 2011, sino porque según el literal d. del numeral 1. del art. 277 de la Ley 1437 de 2011, cuando se trate de causales objetivas y se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas, se entienden demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. Finalmente, en materia de causales de anulación electoral, el art. 281 del C.P.A.C.A. mantiene la improcedencia de acumular causales de nulidad, objetivas y subjetivas, tema que se había consolidado con la expedición de la Ley 1395 de 2010 (art. 104). 9.2. El requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad electoral. De conformidad con el numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, cuando dentro del medio de control de nulidad electoral se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas relacionadas con (i) el hecho de contener los documentos electorales datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales (núm. 3 del artículo 275) o (ii) cuando los votos se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para distribuir las curules o cargos a proveer (núm. 4 del artículo 275), es requisito de procedibilidad haber sido sometidos los hechos que las fundan a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente, por cualquier persona I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 133 antes de la declaratoria de la elección. En el mismo sentido el inciso segundo del artículo 139 del C.P.A.C.A. establece en materia de elecciones por voto popular, que “las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección”. Lo anterior es el desarrollo natural del Acto Legislativo No 01 de 2009 que en su artículo 8 (corregido por el Decreto 3259 de 2009) modifica el artículo 237 de la Constitución Política no solo agregando una nueva competencia al Consejo de Estado (conocer de la “acción” de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia), sino que en su parágrafo determina: “Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”. Para Bastidas Bárcenas (2011. p. 301): “Esta formalidad ya venía establecida desde antes de que se produjera el Acto Legislativo No 01 de 2009, en cuanto que, en general, era necesario demandar los actos que decidieran los recursos contra las decisiones de las corporaciones electorales que inicialmente declararon la elección”. La confrontación del art. 237 de la C.P. frente al numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 ha suscitado dos interpretaciones: La primera que establece que el numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 es simplemente la forma mediante la cual el legislador especificó o precisó el alcance del artículo 237 de la C.P. y en tal sentido habrá de entenderse que cuando la Constitución Política habla de “causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”, se refiere exclusivamente a los numerales 3 y 4 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Una segunda interpretación de los dos textos normativos, que compartimos por jerarquía normativa, denota una errónea restricción del numeral 6 del artículo 161 del C.P.A.C.A. a los numerales 3 y 4 del artículo 275, ibídem, cuando el art. 237 de la C.P. es amplio al requerir el requisito de procedibilidad a todas las causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, estén o no contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. A primera vista pareciere que esta segunda postura es la que acompaña las sentencias del Consejo de Estado: “A partir de la expedición de la cita enmienda constitucional, previo a ocurrir ante el juez de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad contra un acto de elección popular, por irregularidades constitutivas de vicios de nulidad, ocurridas en las etapas electoral y/o poselectoral, los respectivos 134 Fernando Arias García defectos deben ser puestos en conocimiento de la autoridad electoral, en cabeza del Consejo Nacional Electoral”. (C.E. Sentencia de 1 de noviembre de 2012, Exp. 11001032800020100008600-00102-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo). Según lo ha manifestado el Consejo de Estado cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral. En efecto el Consejo de Estado ha dicho: “Significa que las demandas electorales contra elecciones por voto ciudadano que se funden en causales objetivas, para que se admitan deben acreditar que los motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación hayan sido puestos de presente a la autoridad administrativa electoral correspondiente antes de la declaratoria de elección y que lo decidido al respecto de estas irregularidades (constitutivas de causales de nulidad CCA., art. 223), así como sobre las reclamaciones (previstas en el Cód. Electoral), se incluyan en la demanda como actos que también se pide sean anulados, conjuntamente con el que declara la elección”. (Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Expediente 2010-00020). Y en otro pronunciamiento dijo: “...al proceso electoral ya no pueden acudir los asociados en forma directa, como sí ocurría antes de la enmienda constitucional, pues debido al cambio introducido con el Acto Legislativo 01 de 2009, los interesados en su formulación tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades electorales, durante los escrutinios y antes de que se produzca la elección, aquellas anomalías ocurridas durante las votaciones y los escrutinios, para que sean dichas autoridades, en cuya cabeza está el Consejo Nacional Electoral, quienes in situ verifiquen su existencia y procedan a corregirlas de conformidad con las prescripciones legales”. (Consejo de Estado. 13 de diciembre de 2010. Rad.: 11001-03-28-000-2010-00076-00) Lo afirmado por el Consejo de Estado es acorde con lo consignado por el Consejo Nacional Electoral a través de la Resolución No. 4121 de 27 de octubre de 2011, mediante el cual se establece el procedimiento para tramitar solicitudes de saneamiento de nulidades y se dictan otras disposiciones: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 135 “Artículo tercero. Revisión de escrutinios legitimación, oportunidad. Las comisiones escrutadoras, al conocer de las reclamaciones que se interpongan por primera vez durante sus escrutinios, cuando conozcan de recursos y frente a las solicitudes de saneamiento de nulidades, podrán acudir excepcional y extraordinariamente al instrumento de la revisión antes de la declaratoria de elección. Artículo cuarto: de la procedibilidad. Legitimación, oportunidad, requisitos y notificación. De conformidad con el parágrafo del numeral 6, del artículo 237 de la Constitución, para ejercer el, Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral. La solicitud podrá ser presentada por cualquier ciudadano, por escrito, antes de la declaratoria de elección, con indicación precisa de la zona, puesto y mesa de votación, así como la descripción y prueba de los hechos en que se fundamenta la solicitud”. No sobra resaltar que si bien se trata de un requisito que debe ser acreditado por el demandante, ello no implica necesariamente que su agotamiento en sede administrativa se haya producido por él mismo, pues en realidad el citado requisito puede agotarse a instancia de cualquier ciudadano, porque jamás el constituyente estableció legitimación por activa para ello. (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 11001-03-28-000-2010-0004500 y 11001-03-28-000-2010-00046-00). 10. REPARACIÓN DIRECTA. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del C.P.A.C.A. que consagra el medio de control de reparación directa. Si bien el art. 90 de la C.P. hace énfasis en la existencia del “daño antijurídico” como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios, aparentemente dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes 136 Fernando Arias García regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que en forma previa a la Constitución de 1991 ha decantado el Consejo de Estado. En efecto, ha dicho la corporación que la noción de daño antijurídico está presente en todas las formas de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, pues se trata de la lesión patrimonial o extrapatrimonial que el afectado no está en el deber de soportar: “La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (L. 80/93, art. 28), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones, en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Nacional y en el 77 del Código Contencioso Administrativo; la igualdad de las personas ante la ley (C.N., art. 13); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (C.N., art. 95 núm. 9 y 216 entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (CPC, art. 40, CPP, art. 414, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”. (Consejo de Estado. Sección tercera, sentencia 8118 de 8 de Mayo de 1995). La sentencia en cita establece que la falla probada del servicio es la de más frecuente reclamo ante la J.C.A. y dentro de la misma, la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: (i) el daño antijurídico sufrido por el interesado, (ii) el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y, (iii) una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Si bien la falla probada del servicio es la base teórica sobre la cual se realiza el estudio de una buena parte de los casos de responsabilidad del I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 137 Estado, serán las circunstancias específicas de cada litigio las que determinen si el régimen de responsabilidad que debe aplicarse es objetivo o subjetivo y consecuencialmente, la teoría que debe emplearse (v.g. falla presunta, falla probada, teoría del riesgo, daño especial, etc.) dependiendo de la actividad realizada y del deber en cabeza del Estado frente a la misma. Santofimio Gamboa (2004. p. 248) afirma que el de reparación directa es un medio de control de naturaleza “subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, podrá solicitar directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan, esto es, sin reclamación previa a la administración o mediando petición de nulidad, como en el caso de la acción de restablecimiento del derecho”. Frente a la titularidad del medio de control, así como en el de nulidad y restablecimiento del derecho, en el de reparación directa no es dable que se interponga por persona distinta a los perjudicados y victimas del daño. Ahora bien, determinar quién es titular del medio de control no implica en todos los casos asimilarlo al de la víctima o persona directamente afectada o sobre quien recayó el hecho, la omisión, la operación administrativa, la ocupación temporal o permanente del inmueble o la causa del daño, sino que fuera de éste, se amplía a todo aquel que acredite interés jurídico para reclamar, pues resulta posible que los afectados con el perjuicio pueden ser personas distintas a la víctima, v.g., el propietario o poseedor de la cosa mueble o inmueble que mantenía arrendada y que resultó averiado por un atentado terrorista es titular del citado medio de control. Gonzalez Rodriguez (2002. p. 50) afirma al respecto: “El titular de la acción de reparación directa es la persona afectada directamente con el daño (víctima), sus herederos, sus ascendientes, su conyugue, sus hermanos, o sus sucesores, persona natural o jurídica, inclusive una entidad de derecho público que demanda a otra o a un particular”. 10.1. La causa del daño como criterio diferenciador del medio de control. El medio de control de reparación directa tiene la misma naturaleza reparatoria que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no es esta sino la causa del daño, la que lo diferencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 138 Fernando Arias García En efecto, la reparación directa solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble; en cambio, la nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad. Este aspecto es de trascendental importancia porque la procedencia o no de un determinado medio de control y su elección por parte del demandante tiene una clara relación con el debido proceso del posible demandado, no obstante bajo el art. 171 de la Ley 1437 de 2011, existe el deber del juez administrativo de darle a la demanda “el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. Respecto de las diferencias que se dejan entrever entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al de reparación directa, el Consejo de Estado ha manifestado: “...se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto: La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considere ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado”. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicación número: 6600123-31-000-2003-00646-01(26093). En otras oportunidades el Consejo de Estado ha clarificado que si bien en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho existe una naturaleza reparatoria similar a la de la reparación directa, una razón práctica justifica la diferenciación de medios de control: “si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 139 declaración judicial de anulación del mismo”. (Consejo de Estado. 30 de marzo de 2006. Rad. 2005-0187). Pudiere pensarse que existe otra diferencia material entre los citados medios de control a nivel del derecho nacional y es que en el de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere petición previa de reconocimiento del derecho ante la administración y en el de reparación directa (a diferencia del derecho francés) no es necesario interponer petición previa de reconocimiento del daño en sede gubernativa. No obstante se trata de una diferenciación meramente formal y no sustancial (que en efecto opera en la actualidad) porque de conformidad con el art. 90 de la C.P. el Estado está en el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables y como se discutió en sede de la comisión redactora del C.P.A.C.A., “nada obliga a que necesariamente deba hacerlo previa sentencia judicial” (Arboleda Perdomo. 2011. p. 213). La tesis consistente en la necesidad de un acto previo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su inutilidad en el de reparación directa y contractuales, fue la imperante en la comisión redactora de la Ley 1437 de 2011, “argumentando la solidez y arraigo de esta distribución de competencias y las dificultades prácticas a nivel interno de la administración para reconocer sus propias faltas y la consecuente responsabilidad” (Arboleda Perdomo. 2011. p. 214). La necesidad de pronunciamiento previo en los procesos que se suscitan en el derecho francés por vía de la responsabilidad extracontractual del Estado, ha permitido a algún sector de la doctrina establecer que en el derecho francés no existe reparación directa como medio de control autónomo: “En el régimen francés no es posible dirigirse directamente a la jurisdicción administrativa, sino que en todos los casos es necesaria la decisión previa; es decir, que no existe la acción de reparación directa, sino que en los eventos en que el perjuicio es causado por un hecho (incluye la omisión), no por un acto, hay que provocar este acto pidiendo a la administración la reparación y solo entonces es posible acudir a la jurisdicción (sea porque la administración decida efectivamente denegando, o porque guarde silencio dando lugar al acto presunto o ficto)” (Gomez Cardona. 1995. p. 87). 10.2. El daño generado por un acto administrativo legal. El daño Especial. No en todos los casos resulta sencilla la determinación del medio de control procedente a partir del criterio de causación del daño. Por ejemplo, se ha indagado jurisprudencialmente cual es el medio de control procedente 140 Fernando Arias García respecto del resarcimiento del daño causado por un acto legal, respecto de lo cual el Consejo de Estado ha clarificado que a pesar de poderse pensar -en principio-, que por tratarse de un acto administrativo se trataría del de nulidad y restablecimiento del derecho, realmente procede el del reparación directa pues el resarcimiento del daño en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, es la consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad del acto afectado por algún vicio: “La acción de reparación directa, solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o, incluso por un acto administrativo legal” (Consejo de Estado. Sentencia 23707 de 15 de Mayo de 2003). Frente a lo anterior, debe apuntarse que el Estado no solo responde por sus actos irregulares o contra derecho, sino que también lo hace cuando un acto regular o conforme a derecho, implica la necesaria ruptura de cargas públicas, causándose con ello un injusto y desigual trato a una persona o grupo de personas: “Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular” (Consejo de Estado. Sentencia 23 de Agosto de 2001. Exp: 13344). Fruto de elaboraciones jurisprudenciales como las antes citadas, se consolida en el Consejo de Estado la teoría del daño especial a partir de la sentencia de 29 de Julio de 1947, donde la citada corporación estudia la demanda presentada por el diario el siglo S.A. en razón al acordonamiento militar que se da en su sede, la que fue ordenada por el Gobierno Nacional en razón a alteraciones del orden público en la ciudad de Pasto, lo que impide que el periódico circule entre el 11 de Julio al 6 de Agosto de 1944. El Consejo de Estado consideró que si bien el actuar de la administración fue licito, pues se hizo en el ánimo de proteger las instalaciones del periódico, al habérsele suspendido los servicios de energía y teléfono y no haberle nombrado un censor oportunamente y haber impedido la movilización desde y hacia el diario, era una situación anormal que ameritaba el resarcimiento del daño causado. Así las cosas, la consolidación de la teoría del daño especial aparece cimentada sobre la actuación de la administración ajustada a “parámetros de regularidad y legalidad, en la medida en que no existen afectaciones del I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 141 servicio público ni del ordenamiento jurídico y sin embargo, si llega a causarse un daño nace la obligación para la entidad pública de indemnizar el perjuicio ocasionado”. (Guecha Medina. 2012. p. 185). Es claro entonces que el Estado es responsable, aun cuando sea legal su actuación, en la medida en que se cause al administrado un daño superior al que habitualmente deben soportar los demás ciudadanos, lo que conlleva al rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es decir que, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad legal ocasione perjuicios que excedan el ámbito que debe soportar cualquier ciudadano. El campo de aplicación de la teoría del daño especial es decantado por la doctrina: “El concepto de daño especial como resultado de la violación al principio de igualdad ante las cargas públicas se emplea esencialmente en tres tipos de hipótesis en que está en juego la responsabilidad pública: 1. El caso de daños causados por actuaciones realizadas en interés general: 2. Las negativas a ejecutar decisiones de la justicia, y 3. Daños derivados de la acción normativa del Estado que comprende: a) las situaciones en que están en causa las leyes y las convenciones internacionales, y b) los actos administrativos de carácter regular”. (Saavedra Becerra. 2008. p. 436). La jurisprudencia ha establecido los elementos que configuran el régimen de responsabilidad por daño especial, a saber: 1. Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados. Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general. 2. Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 3. Que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado”. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Rad. No. 10392). Respecto de la responsabilidad generada frente daños ocasionados a soldados incorporados a prestar el servicio militar obligatorio (conscriptos), la misma ha sido analizada por el Consejo de Estado (Cfr. Sentencia de 23 de abril de 2008 Exp. 15720) bajo el régimen objetivo del daño especial, en la medida en que concurran dos situaciones especiales: en primer lugar, el rompimiento 142 Fernando Arias García del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados por mandato Constitucional (art. 216 C.P.) en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley (art. 3. Ley 48 de 1993), a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 18001-23-31-000-199505743-01(15793)). En otras oportunidades, el Consejo de Estado ha usado la teoría del daño especial frente a atentados terroristas fallidos que causan perjuicios a terceros (Cfr. Consejo de Estado. 30 de Julio de 1992. Rad.: 6828): El 21 de septiembre de 1.988, sujetos pertenecientes a grupos al margen de la Ley atacaron el Comando de la Segunda División del Ejército mediante un carro cargado de explosivos que dejaron rodar sin conductor, por una de las vías contiguas a la sede militar, para que al chocar explotara y destruyera dicha edificación. El citado plan fracasó parcialmente, por la actividad de los soldados que custodiaban el lugar, quienes dispararon contra el automotor, haciéndolo explotar antes de llegar a la casa del Comandante, no obstante debido a la onda explosiva, varias casas de habitación quedaron destruidas, lo mismo que algunos de sus enseres. En el caso citado manifestó el Consejo de Estado que la administración tenía el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial, pues si bien el comportamiento de la fuerza pública fue lícito, el daño ocasionado resultaba anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad: “El problema de la guerra, como camino bloqueado, esto es, sin salida, genera para el Estado nuevas responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en cuenta, en cada caso, las especiales circunstancias, y lo que se podía demandar del servicio”. 10.3. Devenir histórico del medio de control. La reparación del daño antijurídico de los agentes del Estado no siempre fue objeto de conocimiento de la J.C.A., pues con anterioridad al año 1964 I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 143 (Decreto 528 de 1964) era la jurisdicción ordinaria civil, la competente para conocer los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado. Para 1984, el Decreto 01 estableció la acción no solamente frente a la pretensión reparatoria sino que a su vez procuraba resguardar el cumplimiento de los deberes de la administración, así como el daño generado a partir de un acto administrativo de “difícil prueba”. Efectivamente el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, antes de su modificación por el Decreto 2304 de 1989 establecía que: “La persona que acredite un interés, podrá pedir directamente el restablecimiento del derecho, la reparación del daño, el cumplimiento de un deber que la administración elude o la devolución de lo indebidamente pagado, cuando la causa de la petición sea un hecho, o un acto administrativo para cuya prueba haya grave dificultad. La misma acción tendrá todo aquel que pretenda se le repare el daño por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos”. (Cursiva no es textual). El Decreto 2304 de 1989 elimina tanto la pretensión de cumplimiento, como la de resarcimiento del daño ocasionado por un acto administrativo de difícil prueba. El artículo 86 del C.C.A. fue posteriormente modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, agregando al texto el acápite relacionado con el deber de las entidades públicas de promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. El actual artículo 140 del C.P.A.C.A. consagra el medio de control de reparación directa fundado en la posibilidad que tienen los interesados de demandar la reparación de un daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado, cuando la causa del mismo sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo expresa instrucción de la misma. En sentencia C-644 de 2011, la Corte Constitucional, fuera de declararse inhibida para decidir en relación con los cargos formulados contra la expresión “la obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil”, por no hacer parte del texto oficialmente publicado correspondiente al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, declara 144 Fernando Arias García exequible la expresión “ o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, contenida en el citado artículo. En el caso antes citado, el demandante acusaba el artículo 140 del C.P.A.C.A. en razón a que en su dicho, era manifiesto el desconocimiento de la C.P. porque no era dable la indemnización del daño para el administrado cuando era producido por un particular cuando no haya obrado siguiendo expresamente instrucciones de una entidad pública, pues: “No es difícil pensar en que cuando el daño se ha originado en un hecho de un particular o en cualquier otra causa que le es imputable, para que opere la indemnización, no necesariamente debe mediar instrucción expresa de las autoridades públicas. Piénsese por ejemplo en que grupos al margen de la ley (guerrilleros, paramilitares, delincuencia común, etc.)”. (Corte Constitucional. Sentencia. C-644 de 2011). Para la Corte Constitucional, el texto del art. 140 en cita no debe analizarse en forma aislada, sino en forma armónica con el texto que la incorpora ya que cuando el inciso 2 del art. 140 está manifestado algunas de las formas frente a las que el Estado debe responder patrimonialmente por el daño ocasionado, ello no implica que sean estas las únicas modalidades de daño resarcible, precisamente porque el texto normativo denota expresiones como “entre otras” o “por cualquiera otra causa”. En tal sentido, la mención al particular que obre frente a expresa instrucción de una entidad pública como fundamento de responsabilidad estatal, solo debe entenderse como un supuesto más de su deber de reparación del daño antijurídico. Resalta la sentencia en cita que el Consejo de Estado ha dado plena aplicación al artículo 90 de la C.P., aun en casos donde se generan daños a las personas o bienes con ocasión de actividades delincuenciales o terroristas ocasionados por terceros, siendo imputable el daño al Estado por la propia acción u omisión de sus agentes: “Múltiples son los antecedentes de la jurisprudencia nacional en los cuales se condena al Estado a pesar de que la causa inmediata del daño se atribuya a un tercero. Sólo para citar dos ejemplos, la Sala se remite al conocido caso del asesinato del exministro y profesor Low Murtra por parte de sicarios, en el cual el Estado fue condenado por falla del servicio, y al caso de la bomba terrorista colocada en momentos en que se desplazaba en su vehículo el general Maza Márquez, caso en el cual el Consejo de Estado utilizó la teoría del riesgo creado y la del daño especial, para indemnizar por la muerte de un transeúnte ocasional” (Corte Constitucional. C-644 de 2011). Para el grupo de formadores (Ley 1437) de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en relación a la vinculación de particulares o terceros al proceso de reparación directa, del art. 140 de la Ley 1437 de 2011 se desprenden dos tipos I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 145 de obligaciones distintas: una solidaria que es la dispuesta en el inciso 2 de la norma en cita cuando agrega que el Estado responderá cuando la causa del daño sea imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Y una segunda, esta sí divisible que es la contenida en último inciso12 de la misma norma “en el cual se considera al Estado y al particular coautores del daño (culpa concurrente); por tanto, no está dicha obligación cobijada por el inciso 2º, ya que el Estado no estaría obligado a responder por la actuación del particular, lo que hace la obligación divisible. En la anterior perspectiva, la vinculación del particular es en condición de litisconsorte facultativo ya que en términos del último inciso del art. 140 no es obligatoria la vinculación, ya que su responsabilidad podría ser resuelta en el mismo proceso (fuero de atracción) o en proceso separado ante la jurisdicción ordinaria, conforme a lo dispuesto en el art. 165-1. La obligatoriedad que se desprende del último inciso del art. 140 es la de que la condena al Estado sea proporcional a su participación en la configuración del daño, como resultado de la influencia del hecho u omisión de sus agentes en la acusación del mismo.” Lo anterior determina para la citada entidad, una muy útil consecuencia práctica: “en la eventualidad que haya concurrencia en la configuración del daño entre el Estado y el particular, le corresponde al juez de manera perentoria condenar sólo en la proporción en que resultó eficiente el accionar o la actitud omisiva de las autoridades públicas en la configuración del daño. No obstante lo anterior, asunto diferente se presentaría en los casos en los cuales la causación del daño por parte del particular se haya dado como consecuencia de la actuación u omisión de la autoridad pública, en cuyo caso si la parte demandante demuestra la falla del servicio por acción u omisión de dichas autoridades, el Estado sería el llamado a responder. Esta modalidad de responsabilidad se da, por vía de ejemplo, en los casos en los cuales la autoridad está advertida de la inminente comisión de un delito, y teniendo los medios a su alcance, no actúa para conjurarlo”. (http://aula.ejrlb.net/group/ley-1437/wiki/-/ wiki/Main/Art%C3%ADculo+140.%C2%A0Reparaci%C3%B3n+directa). Consideramos que aún en el caso del último inciso del art. 140 de la Ley 1437 de 2011, subsiste la solidaridad ya que como lo mencionó la sentencia C-644 de 2011 de la Corte Constitucional, la expresión del citado inciso “la obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el Ley 1437 de 2011. “Art. 140. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 12 146 Fernando Arias García artículo 2344 del Código Civil”, no fue parte del texto oficialmente publicado correspondiente al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 y en tal sentido al no haberse plasmado expresamente por el legislador el que dicha obligación fuere conjunta, en modo alguno puede hablarse de la desaparición de la solidaridad. En el mismo sentido Chavarro Colpas (2013. p. 24) manifiesta que propuesto el medio de control de reparación directa en los que se demande al Estado y a un particular, mediando sentencia condenatoria: “ (…) se determinará la proporción por la cual debe responder cada uno, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño, sin que se pueda predicar la ruptura de la solidaridad o divisibilidad de la condena pues el artículo 140 del CPACA no lo señala expresamente (…)”. 10.4. Medio de control procedente frente a perjuicios emanados de un acto revocado por la administración. A pesar de que el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 menciona algunas de las causales que originan el medio de control de reparación directa (hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos), no debe entenderse que dicha enunciación sea taxativa, ya que precisamente la norma en cita establece que cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo expresa instrucción de la misma, que sea generadora de responsabilidad estatal extracontractual, implica la realización del citado medio de control. Por ejemplo, el Consejo de Estado ha manifestado que la vía procesal para reclamar perjuicios emanados de un acto revocado por la administración es la reparación directa, no obstante de tratarse de un evento que en forma precisa no se enuncia en el art. 140 de la Ley 1437 de 2011. La procedencia de la reparación directa se valida en la medida en que se entiende que si la revocatoria del acto que genera el perjuicio implica su desaparición, ello impide la prosperidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: “…al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente, y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo, como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 147 por ausencia de acto. Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa”. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 13685 de 24 de Agosto de 1998). 10.5. Actio in rem verso. Atendiendo los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales existen cuando las partes acuerdan el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, por manera que dichos contratos no pueden ser verbales, así se trate de aquellos que sean pactados sin formalidades plenas. Ahora bien, en algunas ocasiones se observa en la práctica, que erradamente los particulares prestan servicios al Estado o le suministran productos sin que medie contrato escrito, lo que si bien se advierte contrario a derecho, tampoco puede implicar un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado y su consecuencial empobrecimiento al contratista. La eventual controversia que se suscite se enmarca en la actio in rem verso, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, siendo la primera el motivo y la segunda la pretensión (Consejo de Estado. SU Sec. 3. 19 de Noviembre de 2012. Exp. 24897). La figura aparece mencionada por primera vez por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 1936, donde se hace una diáfana explicación en relación con los elementos del enriquecimiento sin causa: “Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquel, a saber: -Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. -Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. - Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. - La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo”. 148 Fernando Arias García Desde la década de los ochentas y hasta el año 2006 el Consejo de Estado reconoció la aplicación de la doctrina antes citada, ya que se consideraba que per se, el Estado no podía enriquecerse en caso de percibir un servicio por un particular sin que mediara un contrato, porque “al fin y al cabo, habían trabajado a favor suyo” (Gil Botero. 2010. p. 225). No obstante desde el año 2006 la sección Tercera del Consejo de Estado comienza a cambiar la perspectiva antes citada, aplicando el aforismo, de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, “como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio”. Así se estableció en providencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 25.662 M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, donde la Sección Tercera de la corporación manifiesta: “cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley”. En forma posterior, la anterior posición se acentúa en la sección tercera del Consejo de Estado, donde en sentencia de 7 de junio de 2007 se manifestó: “La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado”. (Consejo de Estado. 7 de junio de 2007, Exp. No. 1995-07018-01). Dicho pronunciamiento fue el de aplicación irrestricta hasta la providencia del 22 de Julio de 2009, donde el Consejo de Estado dentro del expediente 2003-00035-01(35026), frente al enriquecimiento sin causa apuntó que si bien el particular que ejecuta una obra o presta un servicio sin que medie contrato, está desconociendo el ordenamiento jurídico, también lo es que no puede ser éste, quien en forma exclusiva reciba los desmedros patrimoniales por el traslado patrimonial injustificado y que si en un caso concreto se evidenciaba que era el Estado a través de sus representantes y agentes, quien “impelía”13 13 “impeler. 1. tr. Dar empuje para producir movimiento. 2. tr. Incitar, estimular”. Cfr. www.rae.es. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 149 al particular a realizar o ejecutar una prestación, sin que exista contrato, se imponía correlativamente la obligación de resarcir por parte del Estado. Así lo apuntó el Consejo de Estado: “En efecto, si bien el particular no es ajeno a la órbita legal y reglamentaria que sistematiza la contratación estatal, no es posible atribuir un disvalor al comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa de la administración pública, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio. En consecuencia, si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si éste a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente, la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor, actividad o prestación servicio) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítima, lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra...”. (Consejo de Estado. 22 de Julio de 2009. Rad: 2003-00035-01(35026)). También ha manifestado la jurisprudencia que la participación directa del contratista en la situación irregular que dio lugar a la realización de las obras sin cumplimiento de las prescripciones legales, impide el pago de indemnización alguna pues resulta contrario a derecho que el contratista se beneficie cuando ha contribuido junto con la entidad en la actuación para “dar una apariencia de legalidad a lo que en realidad constituía una flagrante vulneración de las normas de contratación estatal”: “En efecto, está probado en el plenario, de acuerdo con las declaraciones del representante legal de la misma compañía demandante, que Tracto Casanare Ltda. realizó en febrero de 1996 unas obras adicionales a las originariamente acordadas, sin que hubiere un contrato o un documento de adición que le sirviere de fundamento; que Tracto Casanare Ltda., suscribió el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247-95 sin salvedades o constancias, no obstante que 150 Fernando Arias García para ese entonces había hecho unas obras adicionales, las cuales no le habían sido reconocidas ni pagadas en virtud del referido documento; que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247-95”, fue suscrita por las dos partes, Departamento de Casanare y Tracto Casanare Ltda., a sabiendas de que no había ninguna obra adicional o nueva para ejecutar, sino que se trataba de utilizar ese instrumento jurídico para “legalizar” una situación irregular ya cumplida”. (Consejo de Estado. 18 de febrero de 2010. Rad. 1997-00403-01(15596). No sobra mencionar que la jurisprudencia también ha establecido que si las obras ejecutadas por el contratista hacían parte de un objeto contractual inicial, la causa petendi debe estar encaminada a la determinación y definición del alcance del objeto del contrato y la interpretación de las obligaciones asumidas por el contratista, razón por la que el medio de control procedente es el de controversias contractuales: “la condición indispensable para que se abra paso la reparación que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que pudiere servir de justificación o al menos de explicación al enriquecimiento que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, si existe una causa evidente, jurídica, que serviría de título al aludido enriquecimiento cual es el contrato estatal celebrado entre las partes”. (Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-000-2001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio Fajardo Gómez). En el caso antes citado el demandante afirmó haber tenido que realizar una mayor cantidad de obra y contratar mano de obra adicional que en su dicho estaba por fuera de lo convenido en el contrato, no obstante el Consejo de Estado determinó que dentro del objeto del citado contrato podría entenderse la ejecución de la obra que discutía el demandante (dos torres de enfriamiento), lo que implica que la discusión jurídica no deviene de un enriquecimiento sin causa, sino de una controversia estrictamente contractual. En sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado de fecha 19 de Noviembre de 2012 (Exp. 24897), la corporación manifestó que por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, “no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa”, no obstante plantea que por regla de excepción la misma se hace procedente en los siguientes eventos: “a.)Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 151 particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b.) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c.) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”14. Así las cosas, hoy en día el Consejo de Estado, frente al enriquecimiento sin causa determina que si bien el particular que ejecuta una obra o presta un servicio sin que medie contrato, está desconociendo el ordenamiento jurídico, también lo es que debe recomponerse el traslado patrimonial injustificado solo 14 Ley 80 de 1993. Art. 41. Inc. 4.: “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta Ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste por un perito designado por las partes”. 152 Fernando Arias García cuando en casos concretos donde, (i) se evidencie que fue el Estado a través de sus representantes y agentes, el que impelió, incitó, estimuló o influenció al particular a prestarlo; (ii) casos donde se hace urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras sin que medie contrato con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y (iii) situaciones de urgencia manifiesta que no permitan ni su declaratoria, ni la suscripción de contrato escrito, en los casos en que esta exigencia imperativa no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. Lo contrario supondría amparar bajo el manto de la legalidad situaciones irregulares emanadas de la realización de obras o prestación de servicios y suministros, sin cumplimiento de las prescripciones legales en materia de contratación estatal. Será cada caso concreto el que determine si existen o no posibilidades de restablecer el equilibrio económico presentado, por lo que resulta viable que: “en ciertos casos se ha de privilegiar la equidad cuando se logre determinar que, a pesar del apartamiento de las normas sobre contratación estatal, resulta viable acceder a la pretensión de compensar a los afectados. O por el contrario, el resultado de la ponderación puede conducir a que se niegue la compensación solicitada, al darle más peso al principio que impide el sacar ventaja de su propio dolo”. (Baracaldo 2009. p. 106). 10.6.Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento de derechos y prestaciones sociales de funcionario suspendido en el ejercicio de su cargo por orden judicial. Resulta trascendente indagar la procedencia del medio de control de reparación directa frente a la reclamación de derechos salariales y prestacionales de quien estuvo suspendido en el ejercicio de su cargo por orden judicial. En un caso donde el demandante reclamaba el pago de sus derechos salariales y prestacionales por el tiempo en que estuvo suspendido en el ejercicio de su cargo desempeñado en el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima por orden del extinto Juzgado Tercero Penal Aduanero de Bogotá, en razón que había sido exonerado de toda responsabilidad dentro de la respectiva investigación, el Consejo de Estado determinó que cuando la orden de suspensión proviene de un juez, no es el superior jerárquico ni la entidad donde labora, quienes asumen la responsabilidad de la toma de la decisión y por ello la responsabilidad se traslada a la rama judicial, lo que impide que la administración pública demandada puede cancelar los derechos salariales y prestacionales del empleado: “la administración a menos de existir norma I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 153 expresa que la autorice, no puede, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial” (Consejo de Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004). Por ello el Consejo de Estado llega a la conclusión de que el medio de control adecuado para hacer la respectiva reclamación no es el de nulidad y restablecimiento del derecho sino el de reparación directa ya que en este caso la presunta responsabilidad del Estado, deviene de las potestades de sus funcionarios y empleados judiciales, los que de conformidad con la Ley Estatutaria de Administración de justicia (Ley 270 de 1996) deben responder por los daños antijurídicos causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad: “por aplicación de dicho artículo 90 puede lograrse la reparación del daño causado, mas no por la vía intentada por el actor en este proceso, en el cual en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se controvierte un acto administrativo ficto que a la luz de las disposiciones invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y prestaciones reclamados, la entidad demandada no cuenta con autorización de la ley ni le es dado aplicar analógicamente otras normas que regulan situaciones diferentes y por lo mismo no puede deducírsele responsabilidad, de manera automática, sino a través del ejercicio de la acción de reparación directa”. (Consejo de Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004). Dicha tendencia se mantiene constante en la providencia de 27 de Noviembre de 2003 donde en otro caso, la demandante solicita el resarcimiento de los derechos que le fueron conculcados a consecuencia de la suspensión que se generó en ejercicio de su cargo por orden de la Fiscalía General de la Nación. Allí el Consejo de Estado clarifica que cuando las pretensiones de la demanda se encauzan al reintegro de la actora por haber cesado la medida preventiva y al reconocimiento de tiempos, salarios y prestaciones con inclusión del lapso correspondiente a la suspensión, el medio de control no puede ser el de nulidad y restablecimiento del derecho: “porque la entidad nominadora, al proferir la decisión de suspensión en el desempeño del cargo, no actúa en cumplimiento de una decisión propia y exclusiva de su arbitrio, sino que da observancia a un acto de otra autoridad” (Consejo de Estado. 27 de noviembre de 2003. Rad. 1998-4281). Y si el nominador actúa con observancia y en cumplimiento de las órdenes de otra autoridad, es ésta quien debe ser la llamada a responder, sin detenerse a analizar los eventuales vicios de legalidad del acto proferido por el nominador, sino estableciendo la responsabilidad del ente estatal que dio lugar al daño sufrido, por vía de la reparación directa. 154 10.7. Fernando Arias García Medio de control procedente para reclamar los perjuicios derivados de la revocatoria directa de acto ficto derivado de silencio positivo. Este evento es distinto al enunciado en el numeral 10.4 de este capítulo del texto, en razón a que aquí el silencio de la administración determina la existencia de una respuesta ficta positiva. Por regla general cuando se presenta una petición ante la administración y esta no responde oportunamente, no solo se vulnerará el derecho fundamental de petición lo que hará posible la procedencia de la tutela, sino que se genera el silencio negativo de que habla el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. En casos expresamente previstos en la Ley, en forma excepcional procederá el silencio positivo, que equivale a decisión positiva frente a la petición del ciudadano. Cuando la administración en ejercicio de su derecho contenido en el inciso final del art. 84 de la Ley 1437 mediante acto administrativo revoca directamente la decisión ficta positiva, el beneficiario de la misma puede reclamar perjuicios por la vía procesal de la nulidad y restablecimiento del derecho solo cuando el daño emana de la expedición ilegal del acto que declara la revocatoria directa: “por ejemplo, cuando la Administración revoque un acto administrativo resultante del silencio administrativo positivo sin observar las causales o el procedimiento consagrado en la ley para estos efectos”. (Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2010. Exp.: 200900077-01(37446)). Por el contrario, cuando el beneficiario del silencio positivo que es revocado no formula ningún reproche de legalidad en contra del acto administrativo que revoca la decisión ficta positiva, sino que alega la causación de perjuicios en razón a la ocurrencia de un daño antijurídico, será procedente el medio de control de reparación directa, “en cuanto el daño no dependa de la ilegalidad del acto, en cuyo caso el título de imputación correspondiente sería el daño especial”. (Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2010. Exp.: 2009-00077-01(37446)). El fundamento de esta última pretensión será la vulneración al principio de igualdad ante las cargas públicas del que se habló ut supra. No sobra recordar que de conformidad con el art. 97 de la Ley 1437 de 2011, cuando el acto administrativo expreso o ficto crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreta o reconoce un derecho de igual categoría, el mismo no puede revocarse sin el consentimiento previo, expreso y escrito del titular. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 155 10.8. Medio de control procedente para reclamar el no pago de derechos laborales derivados de un contrato-realidad. Cuando lo que pretende el demandante es obtener el reconocimiento de los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendría derecho por las labores desempeñadas a favor de una entidad pública a través de órdenes de prestación de servicios (OPS) que en su concepto ocultan un verdadero vínculo laboral, el medio de control de reparación directa no es idóneo pues es necesario que el operador judicial determine la eventual anulación del acto que determinó la imposibilidad de reconocer el vínculo con la administración. El Consejo de Estado ha determinado que “por regla general la obligación indemnizatoria en estos eventos emerge cuando el juez natural del acto declara su nulidad como resultado de la pretensión que en tal sentido formule el demandante, precisamente a través del ejercicio válido y oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la procedente”. (Consejo de Estado. 23 de Junio de 2010. Exp: 1998-00129-01 (18.319)). Si bien la regla anterior se ha mantenido constante en la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, no siempre ha sido así pues el tema propuesto no ha tenido unicidad conceptual en la corporación: En providencia de fecha 18 de noviembre de 2003 (exp. IJ-039), el Consejo de Estado negó la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Nación–Rama Judicial no accedió al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de un ciudadano contratado mediante prestación de servicios, clarificando que el medio de control procedente era el contractual y no el de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha tendencia no tuvo acogida en la Sección Segunda del Consejo de Estado ya que en sentencias posteriores al 18 de Noviembre de 2003 se profirieron sentencias de fondo en procesos iniciados en nulidad y restablecimiento del derecho (Cfr. 19 de febrero de 2004, exp. 4401-23-31000-2001-00420-01, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 27 de octubre de 2005, exp. 70001-23-31-000-2000-00011-01, C.P. Jaime Moreno García; y 24 de noviembre de 2005, exp. 76001--23-31-000-2001-05514-01, C.P. Alberto Arango Mantilla). La situación de configuración de un contrato de prestación de servicios que oculta un verdadero vínculo con la administración se presentó con frecuente ocurrencia en el caso de docentes contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, pues del contenido de los artículos 2° del Decreto 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994 la jurisprudencia ha inferido que la labor docente prestada en las instituciones educativas, por la naturaleza misma del servicio que se suministra, no es autónoma. Lo anterior en razón a que los educadores 156 Fernando Arias García prestan sus servicios en forma personal y están sujetos al cumplimiento de los reglamentos propios del ramo, lo que en el fondo implica subordinación. Ahora bien, en los casos que llegan a la J.C.A. no es dable discutir la eventual calidad de “empleado público” de los demandantes que han desarrollado sus servicios bajo un contrato de prestación de servicios, pues ello es insostenible (Cfr. Corte Constitucional C- 555 de 1994) en razón a que no han cumplido los procedimientos (v.g. concurso de méritos), ni ritualidades para determinar dicha calidad (nombramiento y posesión). Por el contrario, allí el problema jurídico radica en reconocer que la labor se desarrolló bajo los contornos de una verdadera relación laboral: servicio personal, subordinación laboral y remuneración como contraprestación por el servicio, elementos que necesariamente conllevan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por vulneración del derecho a la igualdad. Pero los órganos de la J.C.A. han ido más allá frente a la determinación y prueba de los elementos de la relación laboral: Por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha dicho que frente al servicio que prestan los docentes, quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar tal actividad, está relevado de probar los elementos de subordinación y dependencia pues la naturaleza misma del servicio se lo imponen: “Y avanza esta Sala admitir que dadas las características especiales del servicio docente, quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar tal actividad, podría decirse, está relevado de probar los elementos de subordinación y dependencia pues la naturaleza misma del servicio se lo imponen. Nada más distante de lo que enseñan las reglas de la experiencia que considerar en el caso de la actividad docente, especialmente, la desarrollada en niveles de primaria y secundaria, que ello impone a quien la desempeña una relación directa y permanente con las personas que reciben el servicio, en la mayoría de los casos, menores de edad; igualmente, nada permite imaginar que las actividades curriculares y de organización escolar pueden realizarse a través de terceros pues, una de las características de la vinculación de docentes es la llamada intuito personae, es decir, que son las calidades personales las que determinan la escogencia del docente”. (Tribunal Administrativo de Boyacá. Expediente : 15001 3133 011 2001 02345 01). 10.9. El daño moral de los parientes del lesionado en forma leve. En los dos capítulos siguientes resaltamos dos aspectos relacionados con la cuantificación del daño moral en procesos de reparación directa que tienen I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 157 alta incidencia en la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado. El primero de ellos se relaciona con la presunción de existencia de daño moral en parientes de la víctima o afectado por lesiones leves a causa de una actividad u omisión estatal y el segundo, con los criterios para determinar la tasación del daño moral, en aplicación al principio de proporcionalidad. Frente al primero de ellos, debe establecerse que una vez se pruebe la existencia de daño antijurídico, surge el derecho a su indemnización, se trate muerte o de lesión de la víctima, aunado a casos de privación injusta de libertad y desaparición forzada15, pues si bien “el campo clásico del perjuicio moral es aquel de la reparación por el fallecimiento de una persona, la muerte no es la única fuente de reconocimiento del perjuicio” (Henao. 1998. p. 234 y 237), razón por la que en varias ocasiones el Consejo de Estado ha condenado al pago de indemnización del perjuicio moral cuando el daño ha consistido en la lesión personal propia o de familiares cercanos. (Cfr. Consejo de Estado. Sentencias de 19 de septiembre de 1996. Exp.: 10730 y 26 de abril de 1996. Exp: 10646). En relación a las lesiones físicas inicialmente el Consejo de Estado diferenció en materia probatoria, las lesiones graves de las leves. Si bien la anterior distinción varió mediante sentencia de la sección tercera del 16 de octubre de 2008 (Exp. 17486), lo cierto es que la diferenciación sí tiene el efecto útil frente a la graduación del monto de la indemnización. Frente a lesiones graves, sostuvo la Corporación que: (i) Respecto a la víctima directa, con la demostración del daño antijurídico por lesión grave, esta tiene derecho a la indemnización de perjuicio moral. (ii) Las víctimas indirectas (v.g. padres y hermanos), tienen derecho a la indemnización del perjuicio causado por lesión grave de su pariente o de quien recibe el trato de pariente, siempre y cuando demuestren la lesión grave y el parentesco o vínculo de afecto. En caso de indemnización por perjuicios morales ocasionados por lesiones leves, si bien inicialmente la jurisprudencia exigía la prueba del dolor moral frente a las victimas indirectas, el Consejo de Estado varió su posición al considerar que basta la acreditación del parentesco para inferir el daño moral en los parientes, aun en el caso de lesiones leves: 15 En sentencia de Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-01461-00 (AC), C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, el Consejo de Estado manifestó que el daño moral se ha presumido en los casos de muerte de personas, lesiones personales, privación injusta de la libertad y desaparición forzada con la sola demostración del parentesco. 158 Fernando Arias García “Para acreditar el daño moral de los parientes del afectado por lesiones leves, actualmente la posición jurisprudencial considera que basta la acreditación del parentesco para inferir el daño moral, esto es la aplicación del indicio que se viene señalando. Con anterioridad, esta Corporación había juzgado que en el caso de lesiones leves además de la prueba de la existencia de la lesión, se debía acreditar el daño moral padecido por las víctimas indirectas que lo alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco. Sólo se consideraba suficiente esta prueba para la acreditación del daño moral cuando se tratara de un caso de muerte o de lesión grave. Sin embargo, esta posición cambió bajo el argumento de que a) la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes de la víctima del daño no la sustenta el tipo de lesión, sino la lesión misma y b) al causar ésta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza humana, aflicción a las personas más próximas”. (Consejo de Estado. 30 de junio de 2011. Exp. 1997-04001-01 (19.836). 10.10 La aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la tasación del daño moral. Hasta el año 2011 el Consejo de Estado había determinado que el mecanismo más adecuado para tasar el daño moral es el arbitrio judicial (arbitrium judicis), según el cual es el operador judicial quien puede inferir las circunstancias que inciden para la determinación de la indemnización, “pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del suceso”. (Consejo de Estado. 26 de enero de 2011. Rad.: 1996-02874-01(18718). Posteriormente en sentencia de 19 de Agosto de 2011 (Exp. 20144), la sección tercera del Consejo de Estado utiliza por primera vez en la jurisprudencia nacional, el principio de proporcionalidad para tasar perjuicios morales. En efecto la corporación señaló la importancia de objetivizar la valoración pecuniaria de las indemnizaciones por daño moral a través de un test de proporcionalidad, mediante la utilización de tres sub-principios; idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (razonabilidad y ponderación). Del primero se predicó, la finalidad de obtener una indemnización que corresponda al dolor o la aflicción que se padece en la relación familiar por aspectos atinentes a la cercanía sentimental y el apego; del segundo, la obtención de una indemnización que corresponda al grado de afectación y que contribuya lo más posible a dejar indemne a las víctimas, según aspectos como el grado de cercanía ateniendo al parentesco o conformación del núcleo familiar (inmediato o no inmediato) y el tipo de perturbación (muerte o lesión I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 159 física), y el tercero, en virtud del cual se busca la compensación razonada y ponderada de los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima el dolor moral, atendiendo la prohibición de defecto y exceso: “la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de éste test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional, dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto. En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así: Familiares inmediatos y cónyuge Familiares derivados Con convivencia 100 SMMLV 50 SMMLV Sin convivencia pero con relación de cercanía 50 SMMLV 25 SMMLV Si n c onv ive n c ia y si n relación de cercanía (simple presu nción de Regist ro Civil) 25 SMMLV 10 SMMLV No obstante el 14 de Marzo de 2012 (Exp. 21859) la misma sección tercera de la corporación retoma la posición de tasación del perjuicio moral fundada en el arbitrio iuris argumentando que el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, “no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona”. Agrega la providencia que el principio de proporcionalidad puede resultar útil para definir tensiones entre derechos fundamentales, la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de los citados derechos o establecer cuándo existe una vulneración al principio de igualdad, pero no para tasar perjuicios morales, frente al cual el arbitrio judicial (no la arbitrariedad) y la equidad a la par con la aplicación de las reglas de la experiencia y la sana 160 Fernando Arias García crítica, son los criterios más ajustados a la teoría del derecho de daños, “debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico”. 10.11. R esponsabilidad del Estado por falla en el servicio médico asistencial en el campo de la obstetricia. El ámbito del servicio médico asistencial en salud comprende dos aspectos distintos: de una parte, la organización administrativa, técnica u operativa de la institución encargada de prestar el servicio y de otra, el ámbito del acto médico o quirúrgico propiamente dicho. Si el daño reclamado involucra los dos aspectos antes citados, al primero le será aplicable la falla probada del servicio, en tanto frente al segundo no ha existido unicidad jurisprudencial pues en algunos casos (como el que se cita a continuación) se ha aplicado la falla presunta, en otros la carga dinámica de la prueba y más recientemente la falla probada del servicio: “…Dejar caer al recién nacido y encontrarse bajo llave el equipo de entubación cuando se necesitó para salvar la vida del infante Rulber Caicedo, constituyen respectivamente hechos que denotan impericia e imprevisión en la prestación del servicio, que funcionó defectuosamente, y se erige como causa del desenlace fatal. Casos como el presente ponen de manifiesto que existe una clara diferencia entre los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio y los que atañen al acto médico y quirúrgico propiamente dicho, los cuales aun cuando hacen parte de una misma actividad y propenden por la misma finalidad, son tratados jurisprudencialmente en el nivel que científicamente les corresponde y por ello, a los primeros les es aplicable la falla probada como título de imputación, en tanto que a los segundos conviene la falla presunta para deducir responsabilidad. Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio”. (Consejo de Estado. 11 de noviembre de 1999. Exp. 12.165). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 161 Por lo expuesto, si se imputa a la institución hospitalaria actuar defectuosamente o no actuar, cuando las circunstancias de hecho obedecen, no a la intervención del profesional de la salud en desarrollo de un procedimiento médico o quirúrgico, sino relativas a la existencia de insumos, equipos, medicamentos, vehículos de emergencia, mantenimiento de la infraestructura y de los servicios afines a la seguridad de las instalaciones, es decir frente a aspectos administrativos u operativos del servicio, el asunto debe ser analizado al margen de las consideraciones que el acto médico envuelve, y por ello, la jurisprudencia los ha tratado bajo el espectro de la falla probada del servicio. (Cfr. Consejo de Estado. 24 de febrero de 2005. Exp.: 85001-23-31-000-199300074-01(14170) y 18 de octubre de 2007. Exp.: 68001-23-15-000-1995-0094001(15528)). Frente a la responsabilidad por el acto médico y quirúrgico que implica la práctica de la ciencia médica (lex artis) en estadios como el diagnóstico, valoración, manejo, tratamiento, prescripción, intervención y todos aquellos aspectos que deban tener lugar directamente o con incidencia en la salud del paciente, la misma ha sido abordada desde variados enfoques: En sentencia de 22 de marzo de 2001 el Consejo de Estado señala la evolución del régimen de responsabilidad médica y su influencia en materia probatoria, cuya génesis se da con la aplicación del régimen de falla probada, pasando luego a la falla presunta y terminando luego –hasta esa fecha– en la carga dinámica de la prueba, tesis que es definitivamente abandonada por la sección tercera a partir del 31 de agosto de 2006 (Rad. 15772). Si bien la doctrina (Gil Botero. 2011. p. 459) cita que desde el año 2000 el Consejo de Estado hace énfasis en la necesidad de que sea el demandante quien asuma la carga de la prueba en procesos de responsabilidad médica, dicha conclusión solo fue concluyente hasta la sentencia de 31 de agosto de 2006 (Exp. 15.772), que en su parte pertinente agregó: “…Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud 162 Fernando Arias García retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes...”. (Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006. Exp. 15.772). Esta posición ha sido reiterada por la sección tercera, entre muchas otras, en sentencias de 26 de marzo de 2008 (Exp.: 15725), 30 de Noviembre de 2006 (Exp. 25.063), 20 de Febrero de 2008 (Exp. 15.563.) y en consecuencia, es la postura vigente del Consejo de Estado en la materia, la que se complementa con la importancia que para la sección ha tenido la prueba indiciaria en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto al área de la obstetricia, definida como “la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero” (Melloni T. IV. p. 412)16, el Consejo de Estado ha mantenido tres posturas evolutivas: (i) Obligación de resultado; (ii) Responsabilidad objetiva y (iii) Falla probada y aplicación de indicio de falla cuando el embarazo se ha desarrollado con normalidad y el proceso de alumbramiento no resulta satisfactorio. Estas tres etapas quedaron resumidas en sentencia de 26 de marzo de 2008 (Exp.: 16085) en los siguientes términos: “…En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado. En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido Concepto contenido en la sentencia de 17 de agosto de 2000, expediente: 12123, Consejero Ponente: Doctor Alier Eduardo Hernandez Enriquez. 16 I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 163 normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla”. Se hace visible a partir del recuento anterior, no sólo las condiciones especiales que rodean los eventos de responsabilidad arriba comentados, sino también un dinámico cambio de las posturas jurisprudenciales en relación con la responsabilidad por el acto quirúrgico, médico y el área de la obstetricia, con tendencia a manejarlos desde la falla probada del servicio, la cual genera un mayor esfuerzo probatorio para la parte demandante que se atenúa mediante el manejo de la prueba indiciaria. Ahora bien, una idea genérica debe mantenerse al advertirse la frecuencia de cambios de posturas jurisprudenciales y es la defensa del derecho al acceso a la administración de justicia y por ello, frente a los cambios de la jurisprudencia el operador judicial debe proteger las condiciones de juzgamiento que arropaban el asunto objeto controversia al momento en que se trabó la litis, pues con ello se afianza el citado derecho fundamental ya que la aplicación irrestricta de la nueva postura podría ante mayores exigencias, hacer ilusorio un derecho o hacer más gravosa la posición de una parte. Frente a la falla del servicio médico en la modalidad de obstetricia, el Consejo de Estado (Cfr. 22 de abril de 2009 Exp. 15001 3133 010 2000 2009 01 y 27 de mayo de 2009, Exp. 15000 2331 005 1997 17297 00) ha clarificado que pese al cambio jurisprudencial, las condiciones de acción al momento de la interposición de la demanda deben conservarse, de modo que, si la responsabilidad médica ostentaba un régimen probatorio, bajo la denominada falla presunta y la falla en el funcionamiento en el servicio médico, hospitalario o asistencial un régimen de falla probada, no es posible sorprender a la parte activa de la relación litigiosa, con una carga más severa al momento de desatar la cuestión, atendiendo el cambio de la jurisprudencia. Para el Consejo de Estado la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia no puede cercenarse por cambios abruptos de la jurisprudencia y en tal sentido “si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y –al hacerlo– le cerrara las puertas a la jurisdicción. Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si el Consejo de Estado fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es 164 Fernando Arias García claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto”. (Consejo de Estado. 2 de Mayo de 2011. Exp.: 19.957). 11. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Establece el art. 141 de la Ley 1437 de 2011: “Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. Santofimio (2004. p. 249) clarifica que este medio de control es de naturaleza “subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional”, pues mediante el mismo las partes del contrato estatal, con independencia a su régimen jurídico, puede pedir cualquiera de las pretensiones que enuncia el art. 141 de la Ley 1437 de 2011 (existencia, revisión, nulidad del contrato o de los actos administrativos contractuales, incumplimiento, indemnización de perjuicios, liquidación del contrato) u otra distinta a las allí mencionadas pues el texto determina que podrá solicitarse que “se hagan otras declaraciones y condenas”. El medio de control debe estudiarse de la mano de todas las normas atinentes a la contratación estatal, partiendo de la misma ley 80 de 1993 que determina en su art. 32 lo que debe entenderse por contrato estatal: “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 165 Los contratos celebrados por la administración pública hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 eran divididos en dos grandes categorías: Los contratos de derecho administrativo y los contratos privados de la administración. En relación a los primeros, la entrada en vigencia del Decreto 528 de 1964 determinó el conocimiento de las controversias originadas en ellos en cabeza de la J.C.A., pero solo cuando la relación contractual se originaba en entes territoriales y establecimientos públicos, de un lado, y particulares del otro. Frente a los segundos, la competencia para conocer de los litigios originados en contratos privados de la administración era de dominio de la Jurisdicción Ordinaria. La expedición del Decreto 222 de 1983 (art. 17) en modo alguno modificó las bases fundamentales del criterio citado, pero agregó que si en los contratos privados de la administración se pactaba la cláusula de caducidad, las controversias eran de conocimiento de la J.C.A. La expedición de la Ley 80 de 1993 implicó la unificación en una misma categoría de todos los contratos celebrados por la administración bajo la calificación de “contratos estatales”, entendiéndose cobijados bajo tal concepto, todos los contratos celebrados por las entidades públicas, entre ellas y con los particulares. Adicionalmente la Ley 80 buscó agrupar el conocimiento de los procesos derivados de los contratos celebrados por la administración, otorgándole el conocimiento de éstos a la J.C.A., aplicando factores objetivos y subjetivos para definir la competencia (Cfr. art. 75. Ley 80 de 1993). 11.1. De los requisitos de existencia, perfeccionamiento y de ejecución del contrato estatal. El contrato estatal es solemne, por virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 en consonancia con lo establecido en el art. 41 del mismo estatuto, en tanto que debe constar por escrito. No requiere ser elevado a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que deban cumplir con tal formalidad por expresa imposición legal; adicionalmente es intuito personae, razón por la cual una vez celebrado no puede cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007: 166 Fernando Arias García “Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. Del texto expuesto es dable concluir que los requisitos para la existencia y perfeccionamiento del contrato estatal son notablemente distintos de los requisitos generados para su ejecución: Efectivamente para que el contrato exista y se perfeccione sólo se requiere el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la respectiva contraprestación y que la misma se eleve a escrito, en tanto para su ejecución, por regla general se requiere de la presentación y aprobación de las pólizas o garantías y de la existencia de disponibilidades presupuestales. Al respecto, la providencia de 28 de Septiembre de 2006 del Consejo de Estado reitera el auto de sección tercera de 27 de enero de 2000 (Exp. 14935), fortaleciendo el criterio según el cual la condición relativa al registro presupuestal, “no es una condición de existencia del contrato estatal o de su perfeccionamiento, es un requisito necesario para su ejecución”. (Consejo de Estado. 28 de Septiembre de 2006. Rad.: 73001-23-31-000-1997-0500101(15307). 11.2. La pretensión de nulidad del contrato estatal. La nulidad tiene sus remotos orígenes en el derecho privado (Vanegas Mutis. 2000. p. 56), donde ha sido entendida como la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual para el caso de los contratos estatales puede ser absoluta o relativa, con lo cual quiso el legislador diferenciar, con efectos más gravosos la primera, aunado a la imposibilidad de saneamiento frente a la nulidad absoluta (Cfr. Matallana. 2009. p. 1006). La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar la nulidad absoluta del contrato, amén de las dispuestas en el derecho común, norma cuyo tenor literal es el siguiente: I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 167 “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley. 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. La primera parte de la norma en cita adopta como causales de nulidad de los contratos estatales las previstas en el derecho común, pero de la misma forma establece otras propias de la contratación estatal. El Consejo de Estado refuerza la tesis de adaptabilidad de las causales de nulidad de derecho privado al régimen de la contratación estatal: “Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal”. (Consejo de Estado. 29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324). Frente a las propias del derecho común, el artículo 6º del C.C., establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. A su turno el artículo 1741 del C.C. determina: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”. El artículo 1519 del C.C. establece: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; el artículo 1521 del C.C. cita que también existe objeto ilícito cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse 168 Fernando Arias García a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio de la propiedad; o en la disposición de cosas embargadas por decreto judicial. Según el artículo 1523 del C.C., hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes. Si los hechos que dan lugar a la pretensión de nulidad del contrato derivan del presunto desconocimiento de normas constitucionales o legales, debe advertirse que como lo ha mencionado el Consejo de Estado “no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita”. (Consejo de Estado. 29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324). En materia de la causal No 2 del art. 44 de la Ley 80 de 1993, relacionada con la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, la jurisprudencia ha clarificado que la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa y textual: “Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993. De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”. (Consejo de Estado. 16 de agosto de 2006, Exp. 31480). Así las cosas debe concluirse que toda causal de nulidad absoluta de los contratos estatales debe estar contenida en una norma de carácter prohibitivo y debe ser textual y expresa, porque su interpretación es restrictiva, razón por la cual el operador judicial deberá analizar en cada caso concreto si las normas constitucionales o con rango de ley que se aducen vulneradas en la demanda son manifestaciones de verdaderas prohibiciones expresas o si por el contrario, de las mismas se pueden deducir otras consecuencias legales. 11.3. La nulidad del acto de adjudicación y los principios que rigen la selección del contratista. La prosperidad de las pretensiones del medio de control contractual fundada en la nulidad del acto de adjudicación está condicionada a que el demandante I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 169 logre demostrar no solo las irregularidades en su emisión (v.g. porque el seleccionado no tenía la mejor propuesta), sino que además demuestre que su propuesta era la mejor, de lo cual se infiere un doble compromiso procesal, pues no le basta alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto de adjudicación, sino que tiene que demostrar que su propuesta era la más conveniente para la administración: “…el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección…”. (Cfr. Consejo de Estado. 26 de abril de 2006. Exp. 16041 y 3 de Mayo de 1999. Exp 12344). Si bien el segundo aspecto resulta ser más de resorte probatorio, el primero deberá atender el procedimiento de selección del contratista que sea del caso aplicar y su sometimiento a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surge la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones, pues este es la Ley del contrato. Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, por regla general el pliego será inmodificable toda vez que no puede alterarse caprichosamente durante el desarrollo de la licitación pública, pues “cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta trasgresión del derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva”. (Consejo de Estado. Exp. No. 1996-2716). De acuerdo con lo anterior, los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción del proceso al pliego de condiciones y a lo previsto en la ley para el respectivo mecanismo de selección, sin perjuicio de que frente al pliego y en aspectos oscuros o de los que no exista desarrollo expreso, pueda acudirse al art. 28 de la ley 80 de 1993 que regula la interpretación de las reglas contractuales y dentro de ellas las relativas a la escogencia del contratista así: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratista y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. La interpretación del pliego se vuelve forzosa al interior del 170 Fernando Arias García proceso contractual, ya que como lo menciona el Consejo de Estado, resulta imposible para la administración el regular al detalle todas las circunstancias que se pueden presentar en dicho proceso. (Cfr. Consejo de Estado. 28 de abril de 2005 Exp. No. 1993-1085). 12. REPETICIÓN. La pretensión de repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la Constitución y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus servidores o ex-servidores públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de las condenas impuestas a través de una sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados. A diferencia de los demás medios de control, la repetición en realidad no se corresponde a la definición de “medio de control de la administración” ya que mediante el mismo es la administración la que pretende el recaudo de las condenas que se vio obligado cancelar por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus servidores públicos. El artículo 90 de la Constitución Política no solo es el fundamento del principio de responsabilidad patrimonial del Estado, sino que expresamente prescribe la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, de los particulares que cumplen funciones públicas y de los contratistas de la administración, que con su actuar calificado como doloso o gravemente culposo, hayan causado un daño antijurídico imputable al Estado pues es éste quien responde ante los particulares afectados con el daño antijurídico que le fue imputado, al que le sigue un juicio de responsabilidad subjetiva realizado al agente estatal a efectos de determinar en sede judicial, si su conducta fue ejercida a título de dolo o culpa grave y el consecuencial reintegro de los dineros pagados por la condena. La fuente directa de la pretensión de repetición se fundamenta inciso segundo del artículo 90 de la C.P. cuando dispone: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. No obstante existen otras disposiciones de igual rango normativo, que regulan la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que adquieren relevancia al momento de calificar subjetivamente la conducta del agente estatal. El artículo 6° de la Constitución Política expresa: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 171 por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. El inciso final del artículo 122 Constitucional establece limitaciones a las personas que deseen inscribirse como candidatos a cargos de elección popular, sean designados como servidores públicos o quieran celebrar contratos con la administración, cuando el Estado hubiere resultado condenado por la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho agente, a excepción de que el monto de la condena lo haya asumido el funcionario directamente responsable de la actuación. Las normas citadas establecen los aspectos propios de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos y, además caracterizan la pretensión de repetición, lo que es congruente con los términos del artículo 124 de la Constitución cuando menciona que el legislador es el competente para regular la responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva: En cumplimiento de este mandato se expide en el ordenamiento nacional la Ley 678 de 2001. El objeto de la pretensión de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública. De conformidad con lo anterior, cuando una entidad pública interpone una pretensión de repetición, ejerce el derecho constitucional de acudir a la jurisdicción, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado. 12.1. Dimensión histórica de la repetición. Siguiendo el parámetro trazado por el Consejo de Estado en providencias de fechas 6 de Marzo de 2008 (CP: Mauricio Fajardo, rad: 26.227) y 20 de Febrero de 2008 (CP: Myriam Guerrero, rad: 22.837), pretendemos determinar la finalidad de la repetición en contra de funcionarios públicos en un contexto histórico. La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado ha sido contemplada en diversas normas de carácter legal no necesariamente ius publicistas, las cuales se han referido al derecho con que cuentan los entes públicos para repetir en contra de sus funcionarios, que en razón a sus conductas han generado una condena en su contra. Es así como en el año 1976, los artículos 194 y s.s. del decreto-ley 150 regulaban la responsabilidad civil de los “empleados públicos y trabajadores oficiales” en ejercicio de la actividad contractual de las entidades públicas. 172 Fernando Arias García Por primera vez el citado Decreto estableció como criterio de análisis en la teoría de la responsabilidad civil de los agentes estatales, los conceptos de dolo y culpa grave, los cuales fueron posteriormente adoptados por otras normas sobre la materia. En tal sentido, el artículo 201 del decreto 150 de 1976, disponía: “La responsabilidad a que se refieren los artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo”. En materia de la responsabilidad en el desarrollo de la actividad contractual, el decreto ley 222 de 1983 determinó en su artículo 290 que los empleados oficiales, e incluso quienes ya no contaban con tal calidad, responderían por los perjuicios que causaron a las entidades públicas, a los contratistas o a terceros, por la celebración de contratos sin plena observancia de los requisitos y exigencias legales. Estableció, además, en el artículo 296 la procedencia de la “acción” de repetición, a efectos de que la entidad que hubiere pagado alguna suma de dinero imputable al agente o ex-agente, repitiera en su contra por dicho concepto. Con la expedición del Decreto 01 de 1984 se reguló de forma amplia la responsabilidad de los funcionarios, pues ésta ya no se circunscribía, únicamente, a la actividad contractual de la administración, como sucedía antes, sino que en los artículos 77 y 78 se reguló la responsabilidad patrimonial de los funcionarios respecto a las distintas áreas de la administración. Así mismo, se estableció que de resultar condenada la entidad, o ésta y el funcionario, la primera estaría en el deber de pagar la condena, pero también que debería repetir contra el responsable, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave, de acuerdo a un juicio subjetivo de responsabilidad. Estas normas prescriben en su orden: “Artículo 77: Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “Artículo 78: Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. Estas disposiciones determinaban que en cumplimiento del deber de repetir en contra de sus agentes cuando su actuar doloso o gravemente culposo haya generado una condena en su contra, se acudiría a la “acción” de reparación I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 173 directa, en los términos del artículo 86 del C.C.A. Contrario a la legislación anterior, no se instituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. Con posteridad a la expedición del C.C.A., se profirieron distintas normas que establecían la procedencia de la pretensión de repetición: El artículo 235 del decreto-ley 1222 de 1986, prescribió el deber de los departamentos de repetir en contra de sus agentes, cuando hubieren pagado las indemnizaciones correspondientes que hayan sido el resultado de las elecciones, nombramientos o remociones “ilegales” de funcionarios. En igual sentido, el decreto 1333 del mismo año dispuso, en el artículo 102 el mismo deber, pero en este caso en cabeza de los municipios. Así mismo, el artículo 5 literal e) de la Ley 136 de 1994, determinó: “La organización y el funcionamiento de los municipios se desarrollará de acuerdo con los siguientes criterios: “e) Responsabilidad: Las omisiones antijurídicas de sus actos darán lugar a indemnizar los daños causados y a repetir contra los funcionarios responsables de los mismos”. La Ley 80 de 1993 en su artículo 54 estableció por primera vez el término “acción de repetición”, pues con anterioridad se hablaba simplemente de “repetir”, pero no se había adoptado en términos procesales, un mecanismo diferente a la acción de reparación directa, a efectos de que las entidades estatales recuperaran los dineros pagados a los particulares a título de indemnización. En cuanto a los funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996 reguló en los artículos 71 y 72 lo concerniente a su responsabilidad patrimonial, conforme a lo cual, de resultar condenado el Estado a la reparación patrimonial a favor de un particular, debido a la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes judiciales, deberá interponer la respectiva “acción civil de repetición”. En desarrollo del mandato Constitucional contenido en el artículo 90 de la Carta, se expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. El legislador introdujo en esta ley aspectos tanto sustanciales como procesales, a efectos de regular, íntegramente, la figura jurídica de la acción de repetición las características y principales postulados de la Ley 678 de 2001. 174 Fernando Arias García Finalmente, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 determinó: “Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. La redacción del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 sigue la línea de las normas antes citadas frente a las características de la repetición: su naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, su carácter público y su finalidad de protección del patrimonio y de la moralidad pública. 12.2. Requisitos para la procedencia y prosperidad de la pretensión de repetición. La prosperidad de esta pretensión requiere que la entidad pública demandante acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución Política y desarrollados por la ley y los órganos de lo Contencioso Administrativo (Cfr. Tribunal Administrativo de Boyacá. Exp: 15001 3133 010 200 01482-01), a saber: – La existencia de una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, ya sea mediante sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos. – Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada. – Que la entidad estatal demuestre el pago de la indemnización a favor de la víctima, el cual implica la declaración de recibido por parte de ésta. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 175 Puesto que en la pretensión de repetición la Administración obra en calidad de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia tiene la carga de acreditar: i.) Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico, bien sea por condena judicial debidamente ejecutoriada, por conciliación o por otra forma de terminación de un conflicto; ii.) Que el Estado pagó totalmente dicha obligación. El pago “es la prestación de lo que se debe”, según dispone el artículo 1.626 del Código Civil. Por su parte, el artículo 1.757 del mismo cuerpo normativo, al regular la carga de la prueba del pago establece que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Frente a la prueba del pago, en forma novedosa la Ley 1437 de 2011 en su art. 142 determinó que el certificado del pagador, tesorero o servidor público en el cual conste que la entidad realizó el pago, es prueba suficiente para iniciar la citada pretensión. En este aspecto no sobra añadir que de conformidad con el artículo 161, numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, la acreditación del pago es requisito de procedibilidad de la demanda donde el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. De la misma forma, la prueba del pago total de la obligación es anexo de la demanda de conformidad con el numeral 1 del art. 166 de la Ley 1437 de 2011. iii.) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento; iv.) Que el demandado es o fue “agente” del Estado, acreditando la calidad o cargo que tuvo. Debe aclararse que como lo mencionaremos infra, la pretensión de repetición se puede ejercer no solo contra servidores o ex servidores públicos, sino también contra los contratistas, interventores, aseguradoras, constructoras y contra otras entidades públicas. v.) Que el demandado actuó con dolo o con culpa grave. De conformidad con el art. 5 de la Ley 678 de 2011, la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, el que se presume en los siguientes eventos: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la 176 Fernando Arias García decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. De la misma forma el art. 6 de la Ley 678 de 2001 establece que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, que se presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. vi.)Que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. 12.3. Aspectos procesales de la repetición. 12.3.1. Legitimación pasiva. La pretensión de repetición se puede ejercer no solo contra servidores o ex servidores públicos, sino también contra los contratistas, en razón de la celebración y ejecución de contratos estatales o por los daños que hayan causado en la ejecución de las obras públicas ya que de conformidad con el parágrafo 1 del art. 2 de la Ley 678 de 2001, para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales. También puede ejercerse en contra de aseguradoras, constructoras y contra otras entidades públicas (Cfr. Autos de 26 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1995, Expediente 9228 y Sentencias del 28 de mayo de 1998, Exp. 10.624; del 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789; y el Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004, Expediente IJ 0736). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 177 12.3.2. Repetición y delegación. De conformidad con el parágrafo 4 del art. 2 de la Ley 678 de 2001, en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal al delegante en materia de repetición o llamamiento en garantía. Este podrá ser llamado a responder junto con el delegatario en forma solidaria, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2002). 12.3.3.Competencia. Respecto de la competencia, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 estableció que será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado. No obstante el art. 149 de la Ley 1437 de 2011, siguiendo lo ya establecido en el parágrafo 1 del art. 7 de la Ley 678 de 2001, estableció que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por medio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, es competente en única instancia para conocer de la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. Así mismo el parágrafo 2 de la norma en cita estableció que de la pretensión de repetición que el Estado ejerza contra los Magistrados del Consejo de Estado, conoce la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. Si la reparación patrimonial a cargo del Estado se originó en una conciliación o cualquier otro medio de solución de conflictos con el Estado, es competente para conocer el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto. En materia de la competencia para conocer del medio de control frente a agentes judiciales, si bien el art. 73 de la Ley 270 de 1996 estableció que la competencia radicaba en el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos, lo que en su momento fue refrendado por el Consejo de Estado (Cfr. 9 de Septiembre de 2008. Rad. 2008-00009-00(IJ). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez), el citado artículo aparece expresamente derogado por el art. 309 de la Ley 1437 de 2011 (Cfr. Sentencia C-818 de 2011), lo que se acompasa a la 178 Fernando Arias García asignación de competencias realizada en el numeral 11 del art. 152 y numeral 8 del art. 155 de la Ley 1437 de 2011 respecto del conocimiento de la pretensión de repetición en cabeza de los Tribunales y Jueces Administrativos, frente a servidores y ex servidores públicos, incluidos los mismos agentes judiciales. 12.3.4.Oportunidad para presentar la demanda. Si bien el art. 8º de la Ley 678 de 2001 estableció que la misma debería intentarse por parte de la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero en un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, y que de no hacerse podría ejercerse por el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia (cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional), el literal l del numeral 2 del art. 164 de la Ley 1437 de 2011 determinó que cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término para presentar la demanda será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas. 12.3.5. Conciliación Prejudicial. Si bien el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en la pretensión de repetición, el Consejo de Estado ha establecido que el decreto reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la pretensión de repetición a la par que contrarió el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que establece que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a este tipo de pretensión: “encuentra la Sala que erró el Tribunal al extender la aplicación del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición que se examina en el presente caso, pues el artículo 13 de la ley 1285 es taxativo en la enumeración de las acciones a las que pretende aplicarse, y el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de 2001, lo es al sostener que el requisito no tendrá aplicación en las acciones de repetición”. (Consejo de Estado. 3 de Marzo de 2010. Rad.: 27001-23-31-000-2009-00198-01(37765)). 12.3.6. Medidas cautelares. En los procesos de repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro y la inscripción de la demanda de bienes I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 179 sujetos a registro según las reglas del C.G.P., para lo cual de conformidad con el art. 23 de la Ley 678 de 2001, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado. Si bien el inciso final del art. 232 de la Ley 1437 de 2011 establece que no se requiere caución cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública, consideramos que dicha exención no es aplicable, por especialidad normativa a la pretensión de repetición, aunado que la caución exigida en la Ley 678 de 2001 es requerida para las cautelares derivadas del C.G.P., pero no las contempladas en los arts. 230 y s.s. de la Ley 1437 de 2011. 12.3.7. Notificación al demandado no inscrito en el registro mercantil. Como quiera que comúnmente en este tipo de pretensión el demandado es un ex-servidor público, si el mismo no está inscrito como particular ante el registro mercantil, para su notificación deberá aplicarse el artículo 200 de la Ley 1437 de 2001 que establece: “Para la práctica de la notificación personal que deba hacerse a personas de derecho privado que no tengan dirección electrónica para notificaciones judiciales por no estar inscritas en el registro mercantil, se procederá de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil”. En tal sentido, cuando el demandado en repetición es un ex-servidor público, si el mismo no está inscrito como particular ante el registro mercantil, deben aplicarse las normas sobre notificación personal y emplazamiento, antes contempladas en los arts. 315 y 318 del C.P.C. y ahora normadas en los arts. 291 y 293 del C.G.P., siendo estas últimas previsiones aplicables cuando dicho estatuto entre en vigencia en los términos de su art. 627. Concomitante con lo anterior, no es dable aplicar a este tipo de pretensión los parámetros del art. 199 de la Ley 1437 de 2011 (pues dicha norma solo es aplicable a demandas contra entidades públicas o particulares inscritos en el registro mercantil) frente a ítems como el envío de la demanda por servicio postal o la aplicación de término adicional de 25 días previos al traslado de la demanda, salvo que el particular demandado esté inscrito en el registro mercantil o se pretenda notificar a otra entidad pública. Frente a la notificación de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, si bien de conformidad con el art. 612 del C.G.P. la notificación de la demanda a la Agencia solo se hace imperiosa cuando sea demandada una entidad pública (y no un particular), nada obsta para que así se haga pues de conformidad con el art. 610 del C.G.P., la Agencia interviene en los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, donde sea parte una entidad pública. 180 Fernando Arias García 12.3.8. Aplicabilidad de la Ley 678 de 2001 en el tiempo. Cuando los hechos que generan la pretensión de repetición ocurren con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, se debe establecer cuál es la normatividad sustancial y procesal que resulta aplicable a cada caso concreto. En virtud del principio general de irretroactividad de las leyes, principio que se erige con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el derecho constitucional al debido proceso, el Consejo de Estado ha sostenido (Cfr. 31 de agosto de 2.006, exp. 25000232600020030030001 (28.448) y del 31 de agosto de 2.006, exp. 52001233100019980015001 (17.482)) que por cuando la Ley 678 de 2001 regula tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la repetición, se debe precisar en cada caso concreto, cuáles son las normas aplicables respecto de cada uno de dichos aspectos, siguiendo los siguientes parámetros: i.) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actuó con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal. En tal sentido, las presunciones de dolo y culpa grave que traen los arts. 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 no pueden ser aplicables a casos concretos donde los hechos que generaron la repetición se dieron con anterioridad al 4 de Agosto de 2001. ii.) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las normas procedimentales contenidas en la Ley 678 de 2001 (capitulo II), tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. (Art. 40 Ley 153 de 1887). La anterior interpretación ha sido constante en el Consejo de Estado: “En síntesis, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 181 juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998”. (2 de Septiembre de 2009, Rad. 85001-23-31-000-200200241-01 (33.535)). 13. PERDIDA DE INVESTIDURA. La ley 1437 de 2011 reúne en un mismo cuerpo, medios de control que no tienen consagración en otro ordenamiento y así mismo, aquellos que aparecen consagrados tanto en la Constitución como en leyes especiales. En lo que atañe a la pérdida de investidura, la misma cuenta con raigambre no solo constitucional (arts. 110, 183 y 291), sino también legal (Leyes 136 y 144 de 1994 y 617 de 2000), razón por la que la Ley 1437 de 2011 simplemente recoge los postulados ya establecidos en dichas normas sin agregar modificación alguna. El art. 143 del C.P.A.C.A. establece: “A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles”. La doctrina establece las bases democráticas de este medio de control: “Tiene como finalidad la protección y prevalencia de principios constitucionales, como los de legalidad, democracia, moralidad, transparencia y representación política, con estricta sujeción al debido proceso” (Santofimio. 2004. p. 258). De conformidad con lo anterior, su finalidad es la de preservar la dignidad, comportamiento ético e integridad que debe revestir toda función que tenga origen en la representación política derivada del sufragio. Mediante la pérdida de investidura, cualquier ciudadano, a nombre propio y sin necesidad de apoderado, o la mesa directiva de las cámaras, puede solicitar a la J.C.A. que se declare que un congresista, diputado, concejal o miembro de junta administradora local ha incurrido en algunas de las causales constitucionales o legales que la generen (v.g. inhabilidades e incompatibilidades o conflicto de intereses) y a consecuencia de ello debe perder la dignidad para la cual ha sido elegido. La Corte Constitucional agrega que se trata de un “verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario”. (Sentencia C-319 de 2004). La sanción jurídico política que se impone a los miembros de corporaciones públicas elegidos por voto popular necesariamente conlleva a su “muerte 182 Fernando Arias García política” pues se le impide a futuro la posibilidad de acceder a cargos de la misma índole. Urueta (2009. p. 331) manifiesta que con la pérdida de investidura no se genera una nueva hipótesis que ataque la legalidad genérica de los actos de la administración sino que se forja un control sobre la conducta de los miembros de corporaciones públicas “que conlleva a la aplicación de normas constitucionales, referidas a las causales de perdida de investidura, instituidas en el artículo 183 de la Constitución Política, algunas de las cuales tienen desarrollos legales pero otras no lo tienen, de manera que el juez debe aplicarlas directamente. Así sucede con la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o de conflictos de intereses, a manera de ejemplo, o con el tráfico de influencias, pues en estos casos se presentan situaciones en las que el Consejo de Estado interpreta y aplica directamente la Constitución”. Frente a las causales de pérdida de investidura de congresistas, el artículo 183 de la Constitución Política establece que estos perderán su investidura en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos, y 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. El parágrafo del artículo en cita establece que la causal 1 en lo referido al régimen de conflicto de intereses no tendrá aplicación cuando los Congresistas participen en el debate y votación de proyectos de actos legislativos. De conformidad en el art. 1 de la Ley 144 de 1994, el Consejo de Estado conoce en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los congresistas, corporación que dispondrá de un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, para proferir fallo dentro del proceso, previo su tramitación interna: reparto, devolución de la solicitud que no cumpla con los requisitos legales y admisión (art. 7 Ley 144 de 1994), notificación personal al congresista y al Ministerio Público (art. 8 Ley 144 de 1994), traslado y solicitud de pruebas (art. 9 Ley 144 de 1994), decreto y práctica de pruebas (art. 10 Ley 144 de 1994) y celebración de audiencia pública (art. 11 Ley 144 de 1994). En materia de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales, el art. 48 de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 183 la Ley 617 de 2000 establece sus causales: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado, y, 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. Agrega la norma que frente a las causales 2 y 3, las mismas no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor; de la misma forma que el competente para decretarla en primera instancia es el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento, corporación que deberá tomar la decisión definitiva en un plazo no superior a 45 días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surte ante el Consejo de Estado en un término no mayor de 15 días. 14. PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS. 14.1. Antecedentes del medio de control. Las pretensiones populares (“acciones” en términos de la Ley 472 de 1998) no se instauran en nuestro territorio a raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991 o de la Ley 472 de 1998 que las reglamenta, sino que su origen se remonta a la expedición del Código Civil en la redacción de los artículos 1005 y 2359: el primero de ellos se refiere a la “acción” popular a favor de los bienes de uso público y el segundo a la “acción” popular de daño contingente. Así como otros artículos del C.C. hacen referencia a las “acciones” populares (arts. 91, 992, 994 y 2355), otras normas del ordenamiento nacional las reseñan: el decreto Ley 2303 de 1989 que institucionalizó la “acción” popular para la preservación del ambiente rural y los recursos naturales renovables, la Ley de reforma urbana (Ley 9 de 1989) que consagra la “acción” popular para la defensa del espacio público, defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de bienes públicos mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios y el medio ambiente, “acción” popular para la 184 Fernando Arias García defensa del consumidor (Decreto-Ley 3466 de 1982), o para la protección de la competencia desleal (Ley 45 de 1990). Sin embargo dichas normas fueron de escasa aplicación antes de la vigencia de la Constitución de 1991. Varios fueron los proyectos que trataron el tema de las “acciones” populares en la Asamblea Nacional Constituyente, pero finalmente la plenaria aprobó el actual artículo 88 de la Constitución Política, que luego fue desarrollado por la Ley 472 de 1998, creándose herramientas idóneas para la protección de los derechos colectivos con características distintas a las establecidas en el derecho civil: “su radio de acción es mayor, pues si bien el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 trae un listado de derechos protegibles por acción popular, dicho listado es enunciativo más no taxativo; con ley reglamentaria se le asignó un trámite especial y las competencias son compartidas entre la jurisdicción civil y la contenciosa, dependiendo de si el sujeto pasivo de la acción es un particular o un ente público, respectivamente” (Villalobos Alvarez. 2009. p. 21). La Ley 1285 de 2009 crea el mecanismo de revisión eventual en las “acciones” populares y de grupo la que se estudia en sede del Consejo de Estado a través de sus secciones. Dicha corporación a petición de parte o del Ministerio Público, puede seleccionar para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en sede popular o de grupo que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, con el fin de unificar la jurisprudencia. Finalmente el art. 144 de la Ley 1437 de 2011 estableció: “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 185 la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”. Los rasgos esenciales de este medio de control se mantienen en la redacción del art. 144 de la Ley 1437 de 2011, entre ellos el de la legitimación que denota una amplitud que se corresponde a su naturaleza constitucional. En la misma línea, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 establece que puede ejercitarse no solo por ONGs, organizaciones populares, cívicas o de cualquier índole, entidades públicas, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, sino por toda persona natural o jurídica. Donde sí resulta novedosa la redacción de la Ley 1437 de 2011 es en la exigencia previa a la presentación de la demanda, de solicitarle a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, requisito de procedibilidad del medio de control en los términos del numeral 4 del art. 161 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior varía el criterio del Consejo de Estado que había determinado en forma previa a la expedición del C.P.A.C.A. que “no puede exigirse como requisito de procedibilidad para su admisión el agotamiento previo de la vía gubernativa, ni la constitución en renuencia de la autoridad demandada, por no haberlo previsto así el legislador”. (Consejo de Estado. 26 de Abril de 2007. Rad. 25000-23-25-000-2004-01677-01 (AP)). En sentencia C-644 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “…sin que en uno u otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, contenida en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, en razón a la subsistencia de mecanismos naturales de control como los de legalidad y contractuales: “El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo”. El desconocimiento del citado precedente como cosa juzgada constitucional ha generado la interposición de tutelas contra decisiones de Tribunales Administrativos que habían nulitado contratos estatales dentro de procesos populares frente a hechos ocurridos antes de la emisión de la sentencia C-644 de 2011, tutelas que prosperaron en sede del Consejo de Estado al demostrarse la existencia de una vía de hecho pues para la corporación, los efectos de la 186 Fernando Arias García citada sentencia son erga omnes y obligan a todos los jueces sin distinción, pues lo contrario “desconocería el procedimiento diseñado desde antaño por la ley para el efecto y, de contera, el término improrrogable para demandar los contratos estatales”. (Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-00058-00 (AC)). La anterior postura modifica el criterio imperante –por regla general–17en la sección tercera del Consejo de Estado que hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011 había manifestado que la pretensión popular donde se acusa la ilegalidad de un contrato del Estado no era incompatible frente a la pretensión contractual, en razón a la naturaleza principal y no subsidiaria de la popular, lo que hacía viable su estudio si como efecto o causa del contrato, se vulneraron derechos colectivos como el de moralidad administrativa o Patrimonio Público: “Por manera que la contratación estatal en tanto compromete intereses colectivos de diversa índole (moralidad, patrimonio público, entre otros) es pasible de ser 17 No obstante, la consolidación de una línea jurisprudencia uniforme no fue pacífica al interior del Consejo de Estado, como tampoco lo ha sido en cada una de sus secciones: En la sección primera del Consejo de Estado se dieron posiciones mayoritariamente garantistas, entre las que podemos destacar: AP-115 de 30 de Noviembre de 2000. CP: Manuel Santiago Urueta. AP-158 de 25 de Enero de 2001. CP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Exp: 2002-55901 de 19 de Febrero de 2004. CP: Rafael E. Ostau de Lafont. En la sección segunda se generaron providencias marcadamente restrictivas: AP: 025 de 23 de Marzo de 2000. CP: Carlos Arturo Orjuela. AP-156 de 25 de Enero de 2001. CP: Jesús Maria Lemos Bustamante. AP-068 de 5 de Julio de 2001. C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. y AP-897 de 4 de Abril de 2002. La sección tercera del Consejo de Estado tradicionalmente admitió la procedencia de la acción popular frente a contratos estatales, al destacar el carácter autónomo de la acción. En dicha sección se cuenta con un muy buen número de providencias en esta tendencia, entre las que destacamos: AP-537 de 26 de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gómez; AP-612 de 26 de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gómez; AP-518 de 31 de Octubre de 2002, CP: Ricardo Hoyos Duque; AP: 118 de 5 de Agosto de 2004, CP: Maria Elena Giraldo Gómez; AP-1577 de 14 de Abril de 2005, CP: German Rodríguez Villamizar; AP-1588 de 5 de Octubre de 2005. CP: Ramiro Saavedra Becerra; AP-549 de 21 de Febrero de 2007, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez; AP-726 de 22 de Febrero de 2007, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez; AP-3932 de 17 de Mayo de 2007, CP: Ruth Stella Correa Palacio; AP-5632 de 15 de Agosto de 2007 CP: Ruth Stella Correa Palacio; AP-1402 de 05 de Marzo de 2008. CP: Myriam Guerrero de Escobar y AP-618 de 18 de Junio de 2008. CP: Enrique Gil Botero. En la sección cuarta en algunas oportunidades se manifestó la tesis restrictiva (Auto AP-106 de 30 de Mayo de 2002) y en otras la tesis amplia (AP-300 de 31 de Mayo de 2002, CP: Ligia López Díaz; AP-465 de 10 de Julio de 2002). En tanto, la sección quinta tradicionalmente acogió la misma tesis de la sección tercera: AP-151 de 1 de Febrero de 2001. CP: Darío Quiñónez; AP-2599 de 29 de Mayo de 2003 CP: Reinaldo Chavarro; AP-435 de 4 de Septiembre de 2003, CP: Reinaldo Chavarro y Rad: 2002-819-01 de 24 de Junio de 2004, CP: Filemón Jiménez O. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 187 estudiada en sede popular”. (Consejo de Estado. 18 de junio de 2008. Rad.: 70001-23-31-000-2003-00618-01(AP)). 14.2. De la distinción entre derechos colectivos y derechos subjetivos comunes a un grupo. Los colectivos son derechos que pertenecen a todos y cada uno de los individuos que se materializan en mecanismos de participación social instituidos a favor del ciudadano para defender y representar intereses comunitarios con una motivación esencialmente solidaria, razón por la cual la pretensión popular es improcedente para la protección de derechos particulares comunes a un grupo de personas, como por ejemplo, para obtener la viabilidad del servicio de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de un proyecto urbanístico. La anterior ejemplificación es extractada de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado: “La corporación de vivienda el tejar interpuso acción popular contra junta administradora de servicios públicos de acueducto y alcantarillado del corregimiento del Caguán, Huila por negarse a concederle la disponibilidad para el desarrollo urbanístico “Villa Nohora”, que permitiría a las personas afiliadas a la Corporación, acceder a una vivienda. Al resolver la apelación presentada contra la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, la Sala determinó que el objetivo de la acción interpuesta es obtener la disponibilidad del servicio público de acueducto, necesaria para proceder a la construcción del Proyecto Villa Nohora, Etapas I y II., y de esta forma, desarrollar el objeto social de la Corporación accionante, por lo cual, no hay duda que lo pretendido por ésta es la satisfacción de un interés particular. En tales circunstancias, precisó la Sala, el objeto del proceso se encuadra dentro de lo que la Jurisprudencia denomina “derechos particulares comunes a un grupo de personas y no derechos colectivos”, razón por la cual, la acción popular resulta improcedente”. (Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012, Exp. 41001-23-31-0002010-00537-01(AP)). La diferencia entre un derecho de naturaleza colectivo y una sumatoria de derechos subjetivos –aun donde no se determina sus potenciales beneficiarios– no radica en la pluralidad de posibles afectados como tampoco en su indeterminación, sino en la posibilidad de que el derecho en discusión pueda hacerse eventualmente efectivo por parte de toda la comunidad (i), o pueda hacerlo únicamente por parte de un grupo de personas con circunstancias homogéneas (ii). Para el primer caso (i) se hablará de 188 Fernando Arias García un derecho colectivo porque precisamente los derechos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 pueden hacerse eventualmente efectivos por parte de toda la comunidad, por un sector de ésta o por una minoría indeterminada sin características especiales que las diferencie del resto, v.g., la protección que por vía de acciones populares ha reconocido la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a favor de discapacitados ha partido del supuesto de que el derecho colectivo en discusión es “apropiable”, es decir que puede hacerse eventualmente efectivo por toda la comunidad incluyendo a los discapacitados, ello es, es un derecho de todos donde se incluyen a los discapacitados, pero no un derecho exclusivo de éstos, caso éste último en el cual se hablará de una sumatoria de derechos subjetivos. (Cfr. Consejo de Estado. AP-072 de 2010). Para el segundo de los casos citados (ii) se hablará de derechos subjetivos en la medida en que el derecho discutido sólo puede hacerse efectivo solo por parte de un grupo especial en forma excluyente de los demás, lo que en principio hace que no se trate de verdaderos derechos colectivos: “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás también es posible que con la misma acción u omisión puedan vulnerarse además de los intereses colectivos, los derechos individuales de una persona o un grupo...”. (Consejo de Estado. Sentencia de 25 de abril de 2002. Exp: 05001-23-31-0002001-2012-01(AP-0388)). 14.3. Carga de la prueba en pretensiones populares. La carga de la prueba en procesos contentivos de pretensiones populares, en principio se mantiene constante frente a la regla general del onus probandi: A la parte actora corresponde la carga de la prueba de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos que invoca y la ocurrencia de los demás requisitos de procedencia de la pretensión popular, de tal manera que si en desarrollo de I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 189 la misma la parte demandante no ejerce la carga que le impone el art. 30 de la Ley 472 de 1998, el medio de control no está llamado a prosperar. Ello ha sido expresamente reconocido por parte del Consejo de Estado en decantada jurisprudencia: “Sobre éste aspecto la Sala considera importante recordar, que la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en todos los casos tanto la amenaza como la vulneración, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba”. (Consejo de Estado. 16 de Febrero de 2006. Rad.: 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP)). Ahora bien, la carga de la prueba debe morigerarse cuando por razones de orden económico o técnico, la parte actora no pueda cumplirla, caso en el cual le corresponderá al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia y obtener los medios probatorios, según lo cita el art. 30 de la Ley 472 de 1998, “solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate”. (Cfr. Consejo de Estado. 7 de diciembre de 2005. Rad. 63001-23-31-000-2003-00782-01(AP). Lo anterior deja a salvo los poderes oficiosos del Juez Popular que son verdaderamente determinantes en materia del presente medio de control, pues dada su naturaleza y finalidad, el operador judicial debe ser más celoso en la búsqueda de la verdad utilizando “de manera efectiva esa atribución legal de la iniciativa u oficiosidad en materia probatoria, con la cual se hallan investidas de conformidad con el principio inquisitivo, para que procedan a ordenar y practicar pruebas en todos aquellos casos en los cuales resulte necesaria su intervención para completar un acervo de pruebas que sea susceptible de valoración judicial”. (Consejo de Estado. 14 de abril de 2010, Rad. 68001-2315-000-2003-01472-01(AP)). No quiere decir lo anterior que deba ser el Juez el encargado de asumir la carga de la prueba o la negligencia probatoria de las partes, solo que el capítulo VIII de la Ley 472 de 1998 relacionado con el tratamiento probatorio de la pretensión popular permite que el Juez amplíe sus poderes probatorios oficiosos en consideración a la naturaleza y trascendencia de los derechos colectivos que interesan a la comunidad, amén de la “condición de sujeto no cualificado del actor popular en cuanto que puede hacer las veces de tal cualquier persona 190 Fernando Arias García dentro del conglomerado social, razón por la cual no se le exige conocimiento o título jurídico o técnico alguno para proponer la acción ni para actuar en el proceso, cuestión que algunas veces se acompaña de la circunstancia de que el demandante no se aferre a las solemnidades procesales y como resultado de ello se frustren los intentos de amparo de los derechos colectivos involucrados”. (Consejo de Estado. 14 de abril de 2010, Rad. 68001-23-15-000-2003-0147201(AP)). 14.4. De la competencia del Juez Popular frente a derechos colectivos no manifiestos en la demanda. Cabe indagarse si puede el Juez Popular pronunciarse frente a derechos colectivos no manifiestos en la demanda, pero que se desprenden de sus hechos. El análisis anterior resulta trascendente en la medida en que denota una inevitable tensión jurídica entre el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, y por otra parte, la naturaleza especial de los derechos que se protegen por esta vía. Dos posiciones se advierten al interior del Consejo de Estado: la primera que considera que ello es posible en razón a la naturaleza pública y constitucional de la pretensión popular, frente a lo cual ha manifestado que el Juez tiene competencia para fallar ultra y extrapetita y puede ordenar la protección de derechos distintos a los alegados por el actor, y más aún, una vez verificada su vulneración frente a los medios probatorios que se alleguen al proceso, puede emitir órdenes que pueden coincidir o no con las solicitadas por el actor en el líbelo introductorio: “Cabe recordar igualmente, que en virtud de la naturaleza especial y prevalente del medio procesal previsto en el artículo 88 de la Carta Política, resulta válido que el juez de la acción popular profiera fallos ultra o extra petita cuando de los hechos de la demanda y las pruebas visibles en el expediente ello se haga necesario para cumplir con el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (art. 2° C.P.). De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación si de los hechos aducidos en la demanda y de las pruebas recaudadas, se deriva la existencia de un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe protegerlo, expidiendo las órdenes que a su juicio sirvan para cumplir a cabalidad con dicho cometido. Por tanto, las órdenes que se deben impartir para el restablecimiento del derecho colectivo conculcado, no necesariamente son las que pretenda la parte actora, sino las que el juzgador estime más acertadas o idóneas para ello, las cuales pueden I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 191 coincidir o no con las solicitadas en la demanda”. (Consejo de Estado. 16 de agosto de 2007. Rad.: 41001-23-31-000-2004-00925-01(AP)). Una segunda posición pregona la primacía del principio de congruencia al interior de todo proceso judicial, inclusive si se está discutiendo la eventual vulneración de derechos colectivos, pues éste hace parte del derecho fundamental al debido proceso, lo que impediría abordar el estudio de intereses colectivos no invocados en la demanda, ni de hechos nuevos que solo son traídos en los alegatos de conclusión: “Tal y como lo destacó recientemente la Sala todo juzgador, incluido el popular, debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar al fallo, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque en sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo. Dos restricciones tiene, pues, en esta materia el juez popular al decidir: No le está permitido abordar el estudio de intereses colectivos no invocados en el escrito de demanda popular, bien sea de manera expresa o que se pueda inferir del contenido de los hechos. Aunque la sentencia puede referirse al curso que vayan tomando los hechos y no sólo los invocados en la demanda, como en este caso que aunque aludía en un comienzo exclusivamente al proceso de selección del operador, es posible que aborde su resultado: el contrato mismo suscrito; no le es dado cambiar sustancialmente, como se intenta en el sub lite, en las alegaciones y en la apelación, la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer ahora asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de pronunciarse dentro del proceso”. (Consejo de Estado. 15 de agosto de 2007. Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00004-01(AP). El anterior pronunciamiento de la sección tercera del Consejo de Estado no ha sido constante, ni aún al interior de la misma sección, que manifestó en el año 2010: “A este respecto, la sección tercera del Consejo de Estado ha dispuesto en múltiples pronunciamientos previos que cuando quiera que la autoridad judicial encargada del estudio de una acción popular encuentre que pueden estar involucrados en el asunto sometido a su consideración derechos colectivos diferentes a los invocados en la demanda por parte del actor popular, se podrá hacer el análisis correspondiente a la amenaza o vulneración de tales derechos”. (Consejo de Estado.14 de abril de 2010, radicación número: 68001-23-15-0002003-01472 01(AP). 192 Fernando Arias García Consideramos que si bien no es dable sorprender a la parte demanda frente a hechos que no fueron propuestos en la demanda inicial y que solo se proponen en los alegatos de conclusión, igual tratamiento no puede predicarse respecto del pronunciamiento de derechos colectivos que no se expresan en la demanda, ya que el principio de congruencia no es absoluto en materia de derechos colectivos (como expresamente lo reconoce la sentencia de 15 de Agosto de 2007), en razón de la naturaleza no subjetiva de la acción y al carácter especial de los derechos colectivos. En dicha línea de pensamiento Correa Henao (2009. p. 128) manifiesta: “La acción popular no es rogada, como se anotó, de manera que el juez puede fallar más de lo que pide el demandante en sus pretensiones (ultra petita) o incluso algo que ni siquiera le había solicitado el demandante (extra petita)”. Ahora bien, estas facultades no pueden implicar que el Juez Popular cambie “la esencia de la controversia” o reoriente “el debate hacia hechos no narrados en la demanda”. (Correa Henao. 2009. p. 128). 14.5. El pacto de cumplimiento. La Ley 472 de 1998 impuso en su artículo 17 el deber del juez –dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda– de citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia en la que habrá de celebrarse un pacto de cumplimiento para determinar “la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible”, cuya legalidad debe ser revisada por el juez para su respectiva aprobación, mediante providencia judicial. El pacto de cumplimiento es el resultado de un acuerdo de naturaleza conciliatoria (Cfr. Consejo de Estado. 15 de Junio de 2005. AP-052), a que llegan las partes en relación con los hechos que motivaron la presentación de la pretensión popular, constituyéndose en una etapa procesal obligatoria en donde el demandado reconoce total o parcialmente la amenaza o vulneración al derecho o interés colectivo y en la que se concertan las diferentes formas en que será protegido o restablecido (Cfr. Consejo de Estado. 24 de Agosto de 2001. AP-100). Esta figura tiene como finalidad establecer una instancia de forzoso agotamiento en la que las partes en conflicto puedan establecer por sí mismas los distintos parámetros a través de los cuales se va a solucionar la litis, agilizar la resolución del conflicto y proteger a la mayor brevedad posible y de la manera más efectiva el derecho o interés colectivo invocado (Cfr. Consejo de Estado. 29 de Junio de 2000. AP-058). En realidad el pacto de cumplimiento es un mecanismo alternativo para la solución del conflicto popular que facilita a las partes llegar a un acuerdo que I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 193 finiquite el proceso al resolver la controversia, lo que evita, en caso de que la solución de compromiso se logre, el desgaste del aparato jurisdiccional y conlleva la aplicación de los principios de celeridad y economía. La Corte Constitucional ha puesto de relieve la finalidad de la audiencia de pacto de cumplimiento como una instancia procesal que se endereza a facilitar que las partes lleguen a un acuerdo que contribuya a solucionar la controversia y –en consecuencia– mediante este compromiso se garantice la protección del derecho colectivo invocado por la vía de la concertación: “No se trata entonces, como erróneamente lo interpreta el demandante, de la negociación de la sanción jurídica, ni menos aún, que con el citado mecanismo se esté atentando contra la eficacia de la acción popular. Por el contrario, ese acuerdo contribuye a obtener la pronta reparación de los perjuicios ocasionados por la vía de la concertación, reduciendo los términos del proceso y en consecuencia, de la decisión que debe adoptar el juez, todo ello, en desarrollo de los principios constitucionales ya enunciados. De igual forma, mediante el compromiso que suscriben las partes y que se consigna en el proyecto de pacto, se busca prever oportunamente la violación de los intereses colectivos, y por consiguiente, su efectiva protección y reparación”. (Corte Constitucional. C-215 de 1999). En providencia de 24 de Febrero de 2005 (AP-912), el Consejo de Estado ha determinado los requisitos que debe reunir el pacto: i.) Las partes deberán formular un proyecto de pacto de cumplimiento. ii.) A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas. iii.) Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se encuentran vulnerados. iv.) Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior. v.) Las correcciones realizadas por el juez al pacto deberán contar con el consentimiento de las partes. vi.) El acuerdo logrado debe ser aprobado por el juez a través de una sentencia, dado que es mediante una providencia de esta clase, que se imparte aprobación al pacto de cumplimiento. La fórmula de compromiso acordada en el pacto debe tener por objeto resolver la controversia, es decir que su finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos que fueron materia de reclamo judicial. 194 Fernando Arias García El juez popular puede de oficio corregir con el consentimiento de las partes, los vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, según se mencionó en el fallo de constitucionalidad que declaró la exequibilidad del artículo 27 de la ley 472 de 1998: “los vicios de ilegalidad del pacto de cumplimiento que el juez puede corregir con el consentimiento de las partes, con ocasión de su revisión, deben ser susceptibles de ser subsanados”. (Corte Constitucional. C-215 de 1999). 14.6. El agotamiento de jurisdicción en pretensiones populares. En materia de pretensiones populares no es procedente la acumulación de procesos puesto que una vez interpuesta la demanda por cualquier ciudadano, la comunidad ya se encuentra representada para defender los derechos e intereses colectivos de que se trate. La razón de ser de esta figura es clara: frente a un derecho colectivo, los intereses de la comunidad se encuentran representados en la primera demanda interpuesta, amén de que no puede la administración de justicia proferir decisiones contradictorias frente a una misma causa petendi. De conformidad con lo anterior, una vez admitida una demanda de pretensión popular, aquellas que se presenten posteriormente por la misma causa petendi deben ser rechazadas por agotamiento de jurisdicción o en caso tal de que la demanda posterior sea admitida, debe declararse la nulidad de todo lo actuado por el mismo fenómeno y, consecuentemente, disponer el rechazo del líbelo, pues se tendrá como único proceso aquel en donde primero se haya notificado la demanda. En relación con el tema de agotamiento de jurisdicción en materia de pretensiones populares, mediante auto de 15 de marzo de 2006 (AP 01209-01), la sección tercera del Consejo de Estado, manifestó: “Cuando un ciudadano interpone una AP, le solicita a la administración de justicia que impida la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo que está afectando a sus titulares, es decir, a la sociedad en general, cuya representación se agota en aquella persona que movida por la solidaridad, asume la defensa de estos derechos. De esta forma, en el momento en que el juez asume la competencia para conocer de una AP, es decir de unos hechos y unas pretensiones que tienen como fundamento la vulneración o amenaza de derechos o intereses colectivos, termina cualquier posibilidad de que otro juez conozca de esta misma causa, puesto que de existir otras pretensiones u otros hechos relacionados con ésta, es necesario que se sumen a los ya propuestos, ya que en el primer proceso se entienden representados y defendidos todos los I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 195 titulares de los derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados. Esta situación se ha llamado agotamiento de jurisdicción, que se presenta porque la administración de justicia, al momento de avocar el conocimiento de una AP, pierde la competencia funcional para conocer de otra AP con identidad conceptual en los hechos y las pretensiones, máxime cuando, de no ser así, se estaría desconociendo el principio de economía procesal y podría llevar a decisiones contradictorias. En todos estos pronunciamientos se ha dicho que el agotamiento de la jurisdicción tiene dos consecuencias, dependiendo del momento procesal en que este sea verificado por el juez, la primera, es cuando se presenta una demanda de AP ya existiendo otra con la misma causa petendi, caso en el cual debe ser rechazada la demanda posterior por agotamiento de jurisdicción; la segunda, se da cuando se admiten varias acciones populares con idéntica causa petendi, por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado y en su lugar ordenar el rechazo de la demanda”. En auto de fecha 11 de septiembre de 2012 (Exp. 41001-33-31-004-200900030-01), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unifica jurisprudencia al considerar que la existencia de un primer proceso popular ya fallado y la propuesta de una segunda demanda con identidad de causa petendi, implica la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y el rechazo de la nueva demanda por presentarse agotamiento de jurisdicción, en caso de que la segunda demanda haya sido admitida por el Juez Popular sin advertir la existencia de cosa juzgada. Por supuesto que también es viable la misma determinación si se está en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisión. 14.7. Procedencia de la pretensión popular para la protección de un derecho colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo. Cabe indagarse si para la defensa de un interés colectivo, cabe la pretensión popular, aunque para la protección del derecho se ordene cumplir una norma, lo que evidencia una tensión procesal entre este medio de control y el establecido en el art. 146 de la Ley 1437 de 2011 (cumplimiento). El mismo problema jurídico aparece desarrollado por Correa Henao (2009. p. 27) en los siguientes términos: “En las acciones populares es frecuente que la protección del derecho colectivo pase por el cumplimiento de una norma que viene siendo incumplida. En esos casos se plantea la pregunta por la identificación del dispositivo que debe ser invocado: la acción popular o la acción de cumplimiento”. 196 Fernando Arias García Para desarrollar el citado problema jurídico, el Consejo de Estado estudia una pretensión popular interpuesta contra el Ministerio de Cultura por el estado de deterioro de la estación de ferrocarril del municipio de Zarzal (Valle del Cauca), en la que se alega como defensa por el demandado la procedencia del medio de control de cumplimiento (Ley 393 de 1997) y la improcedencia de la pretensión popular, en la medida en que de por medio está la observancia de las normas relacionadas con la protección de los bienes que conforman el patrimonio cultural. A este respecto el Consejo de Estado clarificó que “ni el artículo 88 de la Constitución Política, ni la Ley 472 de 1998, establecen la improcedencia de las acciones populares frente a la existencia de otras acciones que persigan la misma finalidad consagrada para aquellas, porque la acción popular específicamente procede contra toda acción u omisión de la autoridad pública que amenace o vulnere derechos colectivos”. (Consejo de Estado. 10 de Mayo de 2012. Exp. 76001-23-31-000-2010-01459-01(AP)). Fuera del argumento anterior, Correa Henao (2009. p. 28) agrega que la acción de cumplimiento es accesoria o subsidiaria y que en tal sentido “sólo opera a falta de otro medio de defensa judicial, y como en este caso hay acción popular, entonces la acción de cumplimiento es desplazada”. 15. DAÑO CAUSADO A UN GRUPO. Conforme lo cita la doctrina: “las acciones de grupo o clase, constituyen el conjunto de pretensiones que por vía de acción, impetran a través de apoderado y en una solo escrito de demanda ante las autoridades judiciales, un numero plural de personas determinado por la ley en un mínimo de veinte, unidas bajo el común denominador, o condición uniforme, de ser simple y llanamente todas ellas afectadas por daño o daños comunes o colectivos”. (Santofimio. 2004. p. 257). La jurisprudencia advierte la justificación al medio de control: “se traduce en materializar el principio de economía procesal, al resolver en un mismo proceso las pretensiones de un número plural de personas que fueron afectadas por una misma causa con lo que se logra una mayor eficiencia en términos de números de procesos, pruebas y representación jurídica, y se evitan sentencias contradictorias derivadas de diversas interpretaciones normativas y de distintas valoraciones de los hechos por parte de los jueces. Además de un crucial efecto de economía procesal que reduce el desgaste del aparato judicial y tiende a I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 197 ayudar en la lucha contra la congestión de la administración de justicia”. (Corte Constitucional. Sentencia C- 304 de 2010). A diferencia de la popular, en la de grupo la pretensión es exclusivamente indemnizatoria con ocasión de los daños o perjuicios que fueron objeto los intereses individuales y subjetivos (y no colectivos) de sus miembros, “toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre –a diferencia de las acciones populares– la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez”. (Corte Constitucional. C-215 de 1999), amén de que se interpone por un número plural o un conjunto de personas (no inferior a 20) que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Se resalta que la pretensión es netamente indemnizatoria, emanen de un perjuicio a un derecho individual o a uno colectivo según lo advierte el Consejo de Estado: “Queda claro para la sala, que el objeto de la acción de grupo es la indemnización de los perjuicios sufridos en forma individual por cada uno de los miembros del grupo, y que éste carácter indemnizatorio es lo que la identifica, siendo de menos importancia el tipo de derechos que puede proteger en un caso determinado, pues los mismos pueden ser individuales o colectivos”. (Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003. Exp. No. 2002-5428). Este medio de control se encuentra ampliamente fortalecido en la legislación nacional a partir de la Constitución Política de 1991 a la par de sus desarrollos en la Ley 472 de 1998, no obstante al pretender que se resarzan daños a un grupo plural de personas, gran parte de su tratamiento normativo y jurisprudencial provienen del medio de control de reparación directa y de procesos civiles de responsabilidad contractual y extracontractual. En forma previa a la Constitución Política existían algunos sesgos de “acciones” de grupo: Lopez Cardenas (2011, p. 41) ubica los antecedentes remotos de este medio de control en el artículo 2359 del C.C.: “un análisis detallado del artículo, permite observar que en aquellos casos en los cuales se presenta una amenaza a personas determinadas, los afectados directos son los únicos que tienen la facultad de recurrir al juez para prevenir el daño contingente o en su caso solicitar la indemnización de perjuicios causados por la ocurrencia del daño, lo que en términos generales implica el ejercicio de una acción colectiva con fines indemnizatorios”. La misma Ley 472 de 1998 reconoce expresamente la existencia de “acciones” de grupo en forma previa a su expedición, las que se tramitan conforme lo establece el estatuto de 1998: “Las acciones de grupo contempladas 198 Fernando Arias García en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, en el artículo 1.2.3.2. del Decreto 653 de 1993 (Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores) y en el Decreto 3466 de 1982 artículos 36 y 37, se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en el presente título” (art. 69). Fundado en lo anterior, Camargo (2006. p. 210) establece que de conformidad con el artículo en cita, existen en el ordenamiento nacional 4 tipos de “acciones” de grupo: “En primer lugar, la indemnización de daños y perjuicios al consumidor de bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 3466 de 1982, esto es, el Estatuto del Consumidor. En segundo lugar la acción indemnizatoria por los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal en la intermediación financiera y la actividad de los seguros, de conformidad con el art. 76 de la Ley 45 de 1990. En tercer lugar, la acción indemnizatoria por los daños ocasionados por competencia desleal en el mercado general según la Ley 256 de 1996. Y, en cuarto lugar, la acción indemnizatoria por la ejecución de prácticas basadas en competencia desleal y en información privilegiada en el mercado de valores Decreto-Ley 653 de 1993”. La ley 1437 de 2011 establece sobre el particular: “Art. 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia. Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio. La legitimación activa está el grupo de personas naturales o jurídicas que hayan sufrido un perjuicio individual o la persona que actúa como representante de los afectados. La pasiva radica en la entidad pública, el particular que desempeñe funciones administrativas o el particular causante de un daño subjetivo de naturaleza grupal. El medio de control deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha el daño o cese la acción vulnerante causante del mismo”. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 199 La palabra “de carácter particular” contenida en el inciso segundo de la norma en cita fue demandada ante la Corte Constitucional, argumentando el demandante la presunta vulneración al preámbulo y los artículos 1, 13, 90, 228 y 229 de la C.P., en la medida en que, según su dicho, la declaración de nulidad de un acto administrativo en el marco de las acciones de grupo solamente puede solicitarse cuando aquel tenga carácter particular y concreto, y no cuando tenga contenido general. La Corte Constitucional en sentencia C-302 de 2012 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo ya que la demanda partía de una interpretación contraria a la realidad: “No es cierto que el inciso segundo del artículo 145 de la ley 1437 limite la posibilidad de (i) declarar que la causa de un daño soportado por un número plural de personas es un acto administrativo de carácter general, y (ii) de declarar la nulidad de este tipo de actos como una medida de reparación, cuando sea necesario. Así las cosas, la Sala concluye que los cargos que formula el demandante recaen sobre una norma inexistente, es decir, sobre una interpretación que no es posible adscribir al inciso segundo del artículo 145 de la ley 1437, y en particular a la frase “de carácter particular”; en consecuencia, la Sala se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo”. Los principales rasgos configurativos del medio de control que aparecían reseñados en la Ley 472 de 1998, florecen en el texto del art. 145 del C.P.A.C.A., no obstante se advierte novedoso el reconocimiento legislativo a una tesis que ya venía siendo reconocida por el Consejo de Estado (sentencia del 7 de marzo de 2011. Exp. 23001-23-31-000-2003-00650-02 AG), según la cual la declaratoria de nulidad de actos administrativos es procedente en este medio de control, ya que: “si se concibe que con la acción de grupo se puede y se debe conocer también de daños producidos por actos administrativos ilegales en virtud de su configuración constitucional (literal a), se debe decir, que en estos casos, el juez del conocimiento, debe declarar la ilegalidad del acto administrativo (nulidad)”. No sobra resaltar que en estos casos, cualquiera de los integrantes el grupo debe agotar previamente el recurso administrativo obligatorio. Frente a este tema cabe preguntarse si es posible que un Juez de inferior jerarquía (v.g. Juez administrativo) conozca dentro del citado medio de control de una nulidad contra un acto administrativo, acto cuya competencia ordinaria se encuentra radicada en cabeza de un Juez de superior jerarquía (v.g. Tribunal Administrativo o Consejo de Estado). El Consejo de Estado determina en su página web que ello es posible: “en los eventos en que se pretenda discutir a través de una pretensión resarcitoria de los daños causados a un grupo, también la legalidad de un acto general, es perfectamente posible que se 200 Fernando Arias García ventile ante el funcionario de menor jerarquía, es decir el juez administrativo”. (http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp). 15.1. Requisitos de admisibilidad y procedibilidad del medio de control. Según lo ha manifestado el Consejo de Estado (1 de Febrero de 2001. Rad.: Q-075), son requisitos para admitir el medio de control, los siguientes: – Que se instaure por un número plural o conjunto de personas no inferior a 20. – Que dichas personas reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les haya originado perjuicios individuales. – Que esa uniformidad pueda igualmente predicarse frente a los elementos que configuran la responsabilidad. Frente a los de procedibilidad, también el Consejo de Estado los clarifica en providencia del 2 de febrero de 2.001 (Rad.: AG-017): – Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46), y que ello se encuentre acreditado en la demanda, de manera que el juez, tenga certeza de que concurre este requisito. – Que cada una de esas personas, sea natural o jurídica, pertenezca a un grupo y haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual no necesariamente debe comprometer derechos colectivos (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999). – Que ese grupo de personas comparta condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendido este como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite identificarlas como grupo antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la cual, posteriormente, todas resultan perjudicadas. – Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. (arts. 3 y 46). – Que se ejerza con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios. (Art. 46). – Que al momento de la presentación de la demanda no hayan pasado más de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, o desde cuando cesó la “acción vulnerante”. (Art. 47). – Que sea ejercida por conducto de abogado. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 201 – Que en la demanda se identifiquen el demandado y todos los individuos perjudicados. Si la identificación de todos los afectados no es posible, se deben expresar los criterios objetivos para identificarlos y así definir el grupo. 15.2. Improcedencia del medio de control para reclamar acreencias laborales. El citado medio de control es improcedente para reclamar acreencias laborales ya que en estos casos la causa del perjuicio radica en la omisión en el pago de derechos salariales o de prestaciones laborales que conforme a lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado constituyen una “retribución correlativa” a los servicios prestados por el trabajador o trabajadores, sin que el reconocimiento y pago de los mismos tengan naturaleza indemnizatoria, sino retributiva, lo que implica que desaparezca uno de los elementos necesarios para que la pretensión de grupo proceda, de conformidad con lo exigido por el artículo 46 de la Ley 472 de 1998. Frente a lo anterior ha manifestado el Consejo de Estado: “Sobre el punto específico de los derechos laborales, se ha considerado, que las pretensiones que versen sobre los mismos no persiguen una indemnización por los eventuales perjuicios sufridos, sino más bien, el pago de las acreencias que tales derechos pueden originar; en consecuencia, siendo la indemnización de perjuicios el objeto principal de la acción de grupo, habrá de concluirse que, en ausencia del mismo ésta acción no es procedente. En efecto, los derechos laborales constituyen una retribución correlativa a los servicios prestados por el trabajador; por consiguiente, el reconocimiento y pago de los mismos no tiene naturaleza indemnizatoria, sino retributiva, y en consecuencia si las pretensiones de la acción de grupo van dirigidas a obtener el pago de acreencias laborales, desaparece uno de los elementos necesarios para que la acción de grupo proceda”. (Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003. Exp. No. 2002-5428). Posición ratificada por la misma corporación en el año 2004: “En efecto, los derechos laborales constituyen una retribución correlativa a los servicios prestados por el trabajador; por consiguiente, el reconocimiento y pago de los mismos no tiene naturaleza indemnizatoria, sino retributiva, y 202 Fernando Arias García no puede buscarse por medio de la acción de grupo”. (Consejo de Estado. 27 de Mayo de 2004. Exp: 2003-04753). 16. CUMPLIMIENTO. El artículo 87 de la Constitución Política consagró el mecanismo judicial con el que cuenta toda persona para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. Se trata de un mecanismo de protección de los derechos de las personas que ataca toda acción u omisión de la autoridad y de los particulares, que actúen o deban actuar en el cumplimiento de funciones públicas. En desarrollo de este artículo constitucional se expidió la Ley 393 de 1997, que estableció la regulación sustancial y procedimental sobre la materia frente a aspectos como la competencia (Jurisdicción Contenciosa Administrativa), titulares (cualquier persona natural o jurídica, servidores públicos, órganos de control y del Ministerio Público, organizaciones sociales y ONGs), ausencia de caducidad (art. 7), trámite procesal (arts. 10 a 27) y legitimación pasiva (autoridad o particular en ejercicio de función pública al que corresponda el cumplimiento de la norma). Frente a esta última faceta, el Consejo de Estado (16 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-000-2012-00106-01(ACU)) ha clarificado que este medio de control es improcedente contra de particulares que prestan un servicio público pero no desarrollan una función pública, v.g., frente a operadores de servicios de telecomunicaciones que son servicio público18, pero per se no involucran el cumplimento de función pública. El art. 8 de la Ley 393 de 1997 establece como requisito de procedibilidad del medio de control la constitución de la renuencia, es decir, el hecho de que 18 Si bien el texto original del artículo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba también los servicios de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural como domiciliarios, el inciso 3o. del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, determinó que: “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4 sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 41 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores”. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 203 el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado en el término de 10 días siguientes a la presentación de la solicitud, salvo que de cumplirse se genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. La petición previa realizada por el accionante a la administración debe tener la misma finalidad a la demanda presentada en sede judicial, pues siendo esta distinta, no puede equipararse a la renuencia: “cuando en ejercicio del derecho fundamental de petición la parte actora previamente ha presentado solicitud a la demandada con una finalidad distinta a la de constituirla en renuencia, no puede equipararse dicho escrito al agotamiento de este presupuesto de la acción, so pretexto de que se trate de asuntos similares”. (Consejo de Estado. 16 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-000-2012-0010601(ACU). De la misma forma el Consejo de Estado ha manifestado que: “una cosa es la respuesta desfavorable de la Administración a una petición en interés particular, como es la esgrimida en el presente caso, y otra muy distinta la renuencia tendiente a abrirle el camino a la acción de cumplimiento”. (C.E. Secc. 1. 4 de Marzo de 1999. Rad. ACU-620). Por su parte en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 se determinan las causales de improcedibilidad del medio de control, así: i) Cuando se trate de la protección de derechos que pueden ser garantizados mediante la acción de tutela, ii) cuando se trate del cumplimiento de normas que establezcan gastos y, iii) cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para satisfacer sus pretensiones, salvo que se trate de conjurar un perjuicio grave e inminente para el accionante. Por medio del citado medio de control es procedente pretender la observancia de normas con fuerza material de ley y de actos administrativos de forma residual, ya que el mecanismo se hace excepcional en la medida en que solamente procede cuando no existen otros medios judiciales para exigir el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y de los actos administrativos. El cumplimiento de normas que establecen gastos contenido en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997 denota un expreso límite legal a la procedencia del medio de control ya que como lo menciona la Corte Constitucional, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en el presupuesto quebranta notoriamente el sistema presupuestal diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan (Cfr. Sentencia C-157 de 1998). Ahora bien, dicho límite no involucra el gasto ya incorporado en el presupuesto y pendiente de ejecución, aspecto que es clarificado por el Consejo de Estado en Sentencia de 4 de Febrero de 1999 (Exp. ACU-573) en el sentido de que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución, han 204 Fernando Arias García de cumplirlo, aún bajo la óptica del citado medio de control: “si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de la ejecución presupuestal…Una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos”. Tampoco se afecta la causal de improcedencia del medio de control relacionada con la imposición de gastos cuando el demandado es un simple recaudador del mismo, v.g., frente a la procedencia del medio de control de cumplimiento respecto del cobro de transferencias ambientales (artículos 317 inciso segundo de la C.P. y 44 de la Ley 99 de 1993) realizadas por las Corporaciones Autónomas Ambientales-CAR a los municipios, el Consejo de Estado ha manifestado su viabilidad en tanto la citada obligación, al pertenecer a las CAR no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, siendo estos meros recaudadores, por lo que no se afecta la improcedibilidad de la acción de cumplimiento frente a normas que establezcan gastos: “Observa la Sala que la utilización de la acción de cumplimiento constituye un instrumento procedente para exigir el pago efectivo de las transferencias ambientales, más aún si se tiene en cuenta que éstas no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, de los que no se pueden exigir por esta acción (artículo 9° parágrafo Ley 393 de 1997), pues como ya se ha precisado, perciben los recursos en calidad de recaudadores con destino al patrimonio de las corporaciones”. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 12 de mayo de 2005. Radicación número: 1637). Frente al caso de los intereses moratorios generados por el no pago de la tasa ambiental, el medio de control de cumplimiento si se hace notoriamente improcedente ya que su eventual pago afectaría el presupuesto con un gasto que no se encuentra previsto para la respectiva vigencia fiscal, lo que denota la causal de improcedibilidad prevista en los términos del parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. No sobra agregar que este medio de control es diferenciable frente al de protección a derechos colectivos, pues si bien en ocasiones se puede presentar la posibilidad de proteger derechos colectivos, ordenando el cumplimiento de normas con fuerza material de ley y actos administrativos y, al mismo tiempo, analizar la amenaza o violación de los derechos e intereses colectivos que se deriven del incumplimiento de leyes o actos administrativos, cada medio de control debe tener su propia cuerda procesal, pues: “…mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 205 casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal; la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. (Consejo de Estado. 16 de febrero de 2006. Radicación Nº 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP). 17. TUTELA. De vieja data se ha considerado que los derechos fundamentales son indispensables para el desarrollo de la personalidad, por lo que deben gozar de un mecanismo constitucional ágil, breve, preferente y sumario, puesto al alcance de todas las personas, para la protección real y efectiva cuando se consideran vulnerados, lesionados o amenazados por las autoridades públicas o por particulares eventos determinados. (Cfr. Corte Constitucional. T-538 de 1992). Si bien la Ley 1437 de 2011 no refiere a la tutela en forma expresa dentro el capítulo de medios de control, lo cierto es que es un mecanismo directo y expedito para la protección de derechos fundamentales constitucionales que permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los mismos, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento podrá proceder como mecanismo transitorio. Su reglamentación aparece prevista en el artículo 86 de la Carta Política y en los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Santofimio (2004. p. 255) establece que: “La acción de tutela constituye el instrumento básico, de origen constitucional, garantizador de los derechos subjetivos fundamentales de los asociados colombianos, por consiguiente de la convivencia humana, sustento indispensable y estructural en toda sociedad que se pretenda desarrollada en el plano político y jurídicamente organizada”. 17.1. La tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales ante la existencia de un perjuicio irremediable. De conformidad con el art. 6 del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de la tutela la existencia de medios ordinarios de defensa, 206 Fernando Arias García salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De la misma forma establece el Numeral 1 del art. 6 del Decreto 2591 de 1991 que la existencia de dichos medios deben ser apreciados en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. La irremediabilidad del perjuicio debe cumplir con los requisitos de inminencia, gravedad y urgencia (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993). Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado en sentencia T-504 de 2000: “únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos–, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”. En tal sentido, la inminencia del daño supone que no se trate de una mera expectativa de suceder, porque el solo hecho de estar en el mundo actual, supone la existencia de riesgos inherentes al hecho mismo de vivir; contrario sensu, se trata de un riesgo que está por suceder, que es probable que suceda en razón a una relación natural de causa-efecto. La inminencia hace mención a la existencia de un perjuicio que está pronto de sufrirse y que requiere medidas inmediatas para que se conjure; no se trata simplemente de la posibilidad de que ocurra el riesgo, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable. De la misma forma el perjuicio debe ser grave, es decir, debe referirse a la trascendencia que genera en el diario vivir del afectado. Debe suponer una intensidad que determine objetivamente, un daño de gran significación para la persona. Frente a la inminencia y gravedad del perjuicio deber tomarse medidas que sean urgentes, consecuencia necesaria para reaccionar frente al daño que está por pasar. 17.2. Tutela en materia pensional. La Corte Constitucional ha manifestado que aun cuando existan otros mecanismos o vías para la reclamación del derecho pensional (v.g. medios de control contenciosos), el juez debe evaluar la eficacia de tales mecanismos a efectos de no hacer ilusoria la protección de los derechos fundamentales, I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 207 amén de evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior la corporación ha señalado que por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, salvo que se evidencie la vulneración de un derecho fundamental (Cfr. Corte Constitucional. T-043 de 2007) y la existencia de un perjuicio irremediable19. En relación a la existencia de otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. T-871 de 1999 y T-812 de 2000) ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela, pues basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, no obstante si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. De la misma forma cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar la configuración del perjuicio irremediable. Si se alega la afectación del mínimo vital como modalidad de perjuicio irremediable deben analizarse las circunstancias concretas en cada caso, teniendo en cuenta aspectos como la naturaleza de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado el derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo de espera del mecanismo ordinario de pago de las acreencias pensionales. En Sentencia T-634 de 2002, la Corte Constitucional determina los requisitos para la procedencia excepcional del amparo frente a la reclamación de derechos pensionales, en la medida en que se acredite: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. 19 Cfr. Sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño. 208 Fernando Arias García d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela”. Frente a la procedencia de la tutela para re-liquidar pensiones, en diversas oportunidades la Corte Constitucional ha referido el carácter excepcional de la tutela como medio judicial idóneo para lograr la reliquidación de pensiones, no obstante extraordinariamente ha establecido su procedencia en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos: “1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión. 2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. 3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. 4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal”. (Corte Constitucional. Sentencias T-083 de 2004, T-446 de 2004, T-425 de 2004, T-904 de 2004 y T-1078 de 2004). Y respecto de la procedencia de la tutela frente al derecho a la inclusión en nómina de pensionados, es decir, la exigencia a que se haga efectivo el pago del derecho pensional ya reconocido por la administración, ha dicho la Corte Constitucional que para exigir su protección, la tutela se perfila como el único mecanismo para impedir se vulneren los derechos del interesado, ya que sin dicha inclusión no es viable recurrir a la vía contencioso administrativa, dado que se trata de un acto instrumental, de trámite, o preparatorio: “Pero en relación con el acto de ejecución de inclusión en la nómina de pensionados, que como se estableció anteriormente no puede ser demandado por la misma vía, esta Sala I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 209 de Revisión de la Corte Constitucional considera que el único medio judicial de defensa para la protección del derecho fundamental, es precisamente la acción de tutela”. (Sentencia T-135 de 1993). En igual sentido, la sentencia T-356 de 1993 señaló: “La inclusión en nómina es “un acto instrumental, de trámite o preparatorio de la decisión administrativa, no susceptible de ser atacado en vía gubernativa y que, consecuencialmente, tampoco puede controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de donde surge que es la acción de tutela el único mecanismo de defensa ante la inexistencia de otros medios judiciales que puedan asegurar la protección del derecho conculcado”. De otro lado, ha dicho la Corte Constitucional que la negativa a la inclusión en la nómina de pensionados comporta una violación a los derechos al mínimo vital y a la seguridad social: “La inclusión en nómina de pensionados es un requisito para que el beneficiado pueda gozar de su derecho adquirido y por consiguiente recibir la mesada necesaria para su mínimo vital. La inclusión es un acto que de no efectuarse afecta el derecho a la Seguridad Social”. (Sentencia T-498 de 2002). Esta posición también fue sostenida, entre otras, en la Sentencia T-720 de 2002, en donde se destacó la importancia de la inclusión en nómina para el goce efectivo de los derechos pensionales. En esta medida, es claro que la tutela es el mecanismo adecuado para preservar el derecho reconocido pues con la no inclusión en nómina se somete al pensionado a una situación de indefensión, en la cual se afecta su subsistencia digna. No puede predicarse que el derecho pensional se encuentra satisfecho con el mero reconocimiento, sino que es necesaria la inclusión en nómina del beneficiario, así como el pago efectivo de la mesada pensional, pues de lo contrario se somete al pensionado a padecer la ineficiencia administrativa. 17.3. Tutela en materia de protección de derechos laborales. Las controversias acerca del reconocimiento y pago de prestaciones laborales de orden económico constituyen, por regla general, un asunto ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, en virtud de la naturaleza legal de esas pretensiones y la existencia de otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios pertinentes para su trámite, salvo en las situaciones que por vía de excepción configuren un perjuicio irremediable, que haga indispensable la adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias para la protección del derecho (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 1997). 210 Fernando Arias García Ha clarificado la Corte Constitucional que dado el carácter excepcional de la tutela, por regla general ésta sólo resulta procedente cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto esta vía no está llamada a desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico (Cfr. T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993). No obstante, esta regla tiene dos excepciones que se presentan cuando la solicitud de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales (Cfr. T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000). En efecto, la Corte ha sido enfática en sostener que cuando existan medios de reclamo judicial, el juez constitucional debe analizarlos desde el punto de vista de su idoneidad y eficacia, teniendo en cuenta la situación particular y concreta de quien invoca el amparo, porque si se llega a comprobar que el mecanismo judicial es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección inmediata, la tutela se impone como mecanismo directo de protección. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del mecanismo de amparo, indica que la existencia de otro medio de defensa judicial tendrá que ser calificada “en concreto” por el juez, apreciando para ello el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las específicas circunstancias en que se halle el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente amenazado o vulnerado. La Corte Constitucional ha determinado que el juicio de procedibilidad de la tutela se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (niños, personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas, las madres cabeza de familia y los ancianos) en razón del estado de debilidad manifiesta en que se encuentran y del especial amparo que la Constitución les brinda (Cfr. T-719 y T-789 de 2003). Así mismo ha sostenido que, si bien por regla general, la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, por cuanto es la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso, la competente para resolver dichos asuntos, puede haber excepciones a dicha regla ya que “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica para que ella deba ser denegada” (T-433 de 2002), puesto que, valorada en concreto I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 211 la situación particular que se somete a consideración del juez constitucional, el amparo puede resultar procedente como mecanismo transitorio o, incluso, como mecanismo definitivo, cuando se requiere proteger, en forma inmediata y eficaz, derechos fundamentales. Frente al no pago de salarios, la Corte ha clarificado que de manera excepcional puede acudirse a la tutela para obtener su pago, siempre que éstos constituyan la única fuente de recursos económicos que le permitan al trabajador asegurar una vida digna y cuando su no percepción afecte su mínimo vital y el de su familia (T-1087 de 2002). Para concretizar los anteriores conceptos jurídicos, en la sentencia T-148 de 2002, la Corte elabora algunas condiciones (“hipótesis mínimas”) que permiten constatar al juez de tutela la afectación del mínimo vital: (i.) Existencia de un incumplimiento salarial; (ii.) El incumplimiento afecta el mínimo vital del trabajador; (iii.)Se presume la afectación al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; (iv.) Se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y (v.) Los argumentos fundamentados en problemas de índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial. En sentencia T-1078 de 2005 la Corte agrega que: “Para que el funcionario judicial llegue al convencimiento de que efectivamente se encuentra afectado el mínimo vital del peticionario por el incumplimiento en el pago de su salario, no se requiere que exista una prueba documental que demuestre en forma plena que no se tienen otros recursos o que la subsistencia del interesado o de su familia están afectadas. Basta, por ejemplo, que se aporten recibos donde consten las deudas contraídas, los pagos no realizados o las facturas de servicios públicos no canceladas”. 17.4. Tutela en materia de servicios de salud. A partir de la emisión de la sentencia T-760 de 2008, el derecho a la salud es un verdadero derecho fundamental, ya no por conexidad, sino en forma autónoma y directa. Lo anterior en razón a que la práctica ha demostrado que la tutela se ha convertido especialmente efectiva frente a tratamientos y 212 Fernando Arias García servicios médicos que no son garantizados por las E.S.P., A.R.S., Hospitales, Clínicas, E.S.E. o cualquier prestador, primordialmente por no hacer parte del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) o en algunos casos, aun estando incluidos en el P.O.S. Frente a este último aspecto, la Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con otro derecho fundamental, cuando el tratamiento solicitado está incluido en los planes obligatorios de salud, pues como lo cita Botero Marino (2006. p. 43): “las prestaciones allí incluidas son vinculantes para los entes encargados de prestar los servicios de salud y constituyen derechos subjetivos de carácter fundamental autónomo de los ciudadanos, susceptibles de protección directa por medio de la acción de Tutela”. (Cfr. T-860 de 2003; T-697 de 2004; T-223 de 2004 y T-314 de 2005.). De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS”. Por su parte el artículo 8 del Decreto 806 de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. Fundado en los anteriores parámetros legales, la Corte ha señalado que a las E.P.S. les asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud, suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el P.O.S. sin oponer demora o negación al servicio, aunque existan inconvenientes logísticos en la prestación o no sea posible el mismo en algún lugar de la geografía nacional, para lo cual deberá disponer el traslado del afiliado al lugar donde se le garantice la prestación del servicio: “que los beneficiarios del sistema de seguridad social están afiliados al “sistema”, como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, aunque la atención sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red de I.P.S. (artículo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos términos, la relación contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por único objeto establecer la persona obligada en garantizar la atención y definir el conjunto de I.P.S. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 213 que están a disposición del afiliado para que la atención sea efectiva. En estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por circunstancias ajenas al afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido en determinado lugar no puede traducirse legítimamente en denegación del servicio. La E.P.S. está en la obligación de garantizar el servicio, se repite, y, por lo tanto, deberá disponer el traslado del afiliado al lugar en el cual pueda recibir la atención requerida. (Corte Constitucional. T-1384 de 2000)”. Así las cosas, cada vez que las E.P.S. nieguen la prestación del servicio o procedimiento requerido, incluido en el P.O.S., surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por vía de tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud, no obstante para que sea posible que el Juez tutele el derecho se le debe demostrar: i) que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P., y, ii) que esta última haya negado su práctica o suministro (Cfr. Corte Constitucional. T- 260 de 2007), hecho este último, que en realidad es una negación indefinida que de conformidad con el art. 167 del C.G.P. no requiere prueba. Frente a servicios médicos no incluidos en el P.O.S., la Corte Constitucional (Cfr. T-880 de 2004 y T-1213 de 2004) ha establecido algunas sub-reglas para el caso de la procedencia de la acción de Tutela frente a la negativa a suministrarlos: “En el caso en que se niega a una persona un determinado tratamiento o implemento médico, o un medicamento especifico por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud, (POS) la Corte ha ido considerando que la acción de tutela solo podrá proceder si se reúnen las siguientes condiciones: a) Que la falta de medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace lo derechos fundamentales a la vida, a la integridad o a la dignidad del interesado. b) Que no exista un medicamento o tratamiento sustituto a que, existiendo este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos. c) Que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. d) Que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento, implemento o medicamento a través de cualquier otro sistema o plan de salud. 214 Fernando Arias García e) Que el medicamento o tratamiento hubiere sido prescrito por un médico adscrito a la empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Excepcionalmente la Tutela puede ser concedida, si la prescripción la hizo un médico particular, cuando debido a los procedimientos administrativos de la ARS o EPS se vulnero el derecho al diagnóstico y el usuario tuvo que acudir a un médico externo”. (Botero Marino. 2006. p. 43-44). Frente al tercer requisito expuesto, la Corte Constitucional en sentencias T-1069 de 2004 y T-1213 de 2004 ha determinado la presunción de pobreza de las personas que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para los programas sociales (Sisben). De pertenecer el accionante al sisben, deberá presumirse que no está en capacidad de asumir los costos de los medicamentos o tratamientos. Frente al último de los requisitos expuestos se tiene que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del sistema de salud, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios, según los mismos términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008. En efecto, en las sentencias T-1138 de 2005 y T-662 de 2006, la Corte consideró que las órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a la entidad acusada, por cuanto ya habían sido considerados como médicos tratantes o hacían parte de su red de contratistas o se trataba de profesionales de la salud que habían tratado al paciente, es decir, conocían su caso. Los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las E.P.S. en relación con la prestación de servicios médicos –medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro–, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Si las E.P.S. no estudian oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del régimen contributivo respecto de servicios excluidos del P.O.S. y sean obligados a su prestación mediante tutela, la sanción que se impone a las E.P.S. es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre la E.P.S. y el Fosyga. En el caso del régimen subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales (arts. 47 y s.s. de la Ley 715 del 2001). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 215 En virtud del artículo 31 del decreto 806 de 1998, aquellos servicios no contemplados en el P.O.S. que no puedan ser costeados por el usuario, pueden ser prestados por las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado, de acuerdo a su capacidad de oferta en el servicio requerido, lo que en modo alguno implica que las E.P.S. del régimen subsidiado desconozcan sus obligaciones relacionadas con la aprobación de medicamentos no incluidos en el P.O.S. (en la medida en que se cumplan con los criterios establecidos en el artículo 6 de la Resolución No 3099 de agosto 19 de 2008 y la sentencia T-760 de 2008), no solo porque la norma en cita establece una simple opción (mas no obligación) del paciente, sino porque la improbación de tratamientos no P.O.S. no puede estar simplemente fundamentada en que el tratamiento no está incluido en el plan de beneficios del régimen subsidiado o que el médico tratante no hace parte de la red de servicios de la E.P.S., ya que precisamente la Resolución 3099 de agosto 19 de 2008 establece en su artículo 6, las condiciones bajo las cuales los comités técnico-científicos de las E.P.S. puedan evaluar, aprobar o desaprobar los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el manual de medicamentos, como en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. 17.5. Principio de inmediatez en la interposición de la tutela. El principio de inmediatez refiere al transcurso de un tiempo prudencial desde la presunta vulneración de un derecho fundamental hasta la interposición de la tutela. Su exigibilidad ha sido ampliamente debatida por la Corte Constitucional, categorizándola, no como requisito para admitirla, sino como requisito para tutelar el derecho, pues cuando este principio se quebranta, no se configura perjuicio irremediable alguno que pueda ser protegido mediante amparo. El principio de inmediatez no cuenta con un estándar definido, es decir que será cada caso concreto el que lo delimite; no obstante tiene como excepción la existencia de una “causa justa” para la inactividad del accionante, cuando se ha excedido el tiempo prudencial del que habla la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para que sea aplicable esta excepción debe aportarse junto con el escrito de tutela, prueba en la que se demuestre que la inacción del tutelante tiene justificación. En sentencia de T-530 de 2009, la Corte indicó que: “el presupuesto de la inmediatez constituye otro de los requisitos de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro 216 Fernando Arias García de un plazo razonable y oportuno. Con este requisito se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Así pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. En sentencia T-123 de 2007 la Corte Constitucional anotó que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda, “en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados”. Dado que el término prudencial o razonable que puede transcurrir entre la vulneración del derecho fundamental y la interposición de la tutela no está determinado legalmente, el citado punto debe resolverse en cada caso particular, a la luz de lo manifiesto por la Corte Constitucional: En sentencia T-526 de 2005 se establece que debe determinarse si la demora obedeció a una “justa causa”, no obstante será el caso concreto el que delimite este concepto. En sentencia T-684 de 2003, la Corte aludió a la existencia del “motivo válido” de inacción de los accionantes para la determinación de la procedibilidad de la tutela respecto al principio de inmediatez y en sentencia T-1013 de 2006 agregó la Corporación que la ausencia de inmediatez no comporta necesariamente la imposibilidad de efectuar el análisis de fondo del amparo, ya que por ejemplo existían casos donde los tutelantes estaban imposibilitados para actuar en forma inmediata, hechos que deben demostrarse en el trámite de la tutela. En Sentencia T-1178 de 2004, la Corte estudió el caso de unos trabajadores que interpusieron tutela para la protección de sus derechos laborales al cabo de 3 años desde la ocurrencia de los hechos. Sin embargo, el amparo fue considerado procedente, toda vez que se demostró que de las circunstancias del caso podía concluirse que los trabajadores se encontraban impedidos para actuar en forma inmediata: “se observa que los actores en el escrito de tutela advirtieron esta situación y señalaron que su demora tenía justificación en el riesgo que para su integridad física contraía el uso de acciones judiciales durante la vigencia I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 217 del periodo constitucional del ex alcalde XXX. La Corte encuentra que estas circunstancias excusan a los accionantes de su inactividad judicial e impiden la aplicación de la regla de inmediatez. En efecto, a juicio de los demandantes, la manera en que fueron forzados a renunciar a su condición de directivos de Sintrasema constituía motivo suficiente para aplazar su defensa judicial hasta tanto fuera cambiada la administración del municipio de Amagá, decisión que, en criterio de la Corte y analizado el material probatorio que obra en el expediente, tenía fundamentos serios”. 17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares. El artículo 86 de la Constitución Política contempla en su quinto inciso, la procedencia de la tutela contra particulares, señalando que: “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. La referida norma, deja en claro que el Constituyente previó tres situaciones en particular respecto de las cuales resulta procedente la acción de tutela contra particulares: i.) Cuando el particular presta un servicio público; ii.) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y, iii.)Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. La primera de estas situaciones es netamente objetiva, mientras que las dos siguientes requieren la valoración fáctica de cada caso (Cfr. Sentencia T-767 de 2001). También el Decreto 2591 de 1991 señaló la procedencia de la tutela contra particulares: “Art. 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 4º Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización”. De conformidad con el entorno normativo mencionado, la situación de subordinación o indefensión del particular respecto de la entidad contra la que propone la tutela, es un factor que la viabiliza porque responde a la primacía 218 Fernando Arias García del derecho de igualdad, en la medida en que quien se encuentre es estado de indefensión o de subordinación “no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular”. (Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994). Ahora bien, los conceptos de “indefensión” y de “subordinación” corresponden a categorías jurídicas distintas, pues esta última radica en la existencia de un vínculo jurídico (v.g. empleador-trabajador o profesor-estudiante), mientras que la indefensión supone una situación de hecho verificable en cualquier caso donde exista ausencia de protección del accionante: “la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”. (Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 1993). 17.7. Procedencia de la tutela frente al derecho a la vivienda digna. La tutela presenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites que impone la existencia de las demás jurisdicciones ordinarias y especiales, así como las acciones, recursos y procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para la resolución de los diferentes asuntos. Como ya lo habíamos mencionado, la anterior regla admite excepciones derivadas de situaciones concretas de gravedad verificable por la existencia de un perjuicio irremediable, ya que en algunas oportunidades, la existencia del medio alternativo no resulta idóneo o eficaz para proteger el derecho amenazado. Lo anterior resulta trascendente, si se tiene en cuenta que el derecho a la vivienda es un derecho de naturaleza prestacional y asistencial, lo que implica la existencia de otros mecanismos de defensa naturales para su protección, diferentes al amparo constitucional lo que determinaría –en principio– su improcedencia. Sin embargo, la tutela resultaría viable y procedente como como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, siempre que I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 219 se cumplan con una serie de requisitos que son enunciados por la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2011: (i.) la inminencia del peligro. (ii) la existencia de sujetos de especial protección que se encuentren en riesgo. (iii) la afectación del mínimo vital. (iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y (v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. La Corte Constitucional ha manifestado que pese a la naturaleza prestacional del derecho a la vivienda digna, excepcionalmente puede ser objeto de protección mediante tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto implica la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros. 17.8. Procedencia de la tutela frente a la vulneración de derechos fundamentales de reclusos. La condición de la población reclusa, a pesar de imponer limitaciones a sus derechos, en modo alguno implica la perdida de la dignidad humana. En este sentido, al tener la pena un fin resocializador, las restricciones impuestas a los derechos de los reclusos deben tener sustento constitucional y legal, siendo no legítimas las afectaciones que no tengan como objetivo la resocialización. El hecho de hallarse privados de la libertad, no comprende la pérdida total de sus derechos fundamentales y es así como el artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos determina que las personas privadas de la libertad recibirán un trato digno en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Es decir, que las “relaciones especiales de sujeción” a la cual se encuentra sometida la población reclusa también implican el que se les garanticen sus derechos mínimos, relación de la cual se desprenden obligaciones reciprocas EstadoRecluso: “entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido 220 Fernando Arias García proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.” (Corte Constitucional. sentencia T-881 de 2002). Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. T-690 de 2004), ha entendido que los controles o requisas que se efectúan en los establecimientos penitenciarios no pueden comprender exploraciones corporales en los cuerpos desnudos de la población reclusa ni de los visitantes, no importando si la finalidad de este tipo de prácticas va encaminada a la detección de armas o elementos prohibidos en el penal (v.g. sustancias psicoactivas, etc.). Las requisas tanto para ingresar al establecimiento penitenciario, como para salir de él, están permitidas en tanto consistan “en requisas visuales o cacheos superficiales” (T-690 de 2004) sobre la población reclusa y visitantes, pudiendo ser practicadas por el personal de guardia en cumplimiento de los condiciones de seguridad y orden del centro carcelario. Sin embargo, las requisas que sobrepasan los anteriores parámetros, como contacto visual sobre el cuerpo desnudo, se encuentra proscritas y por tanto su ejecución acarrea la transgresión de los derechos fundamentales a la intimidad y a la honra, protegibles mediante tutela. Frente al derecho a la salud de los reclusos, la jurisprudencia ha determinado que el mismo debe ser preferente, oportuno y eficaz, pues se trata de una obligación del Estado, que si se vulnera es amparable en sede de tutela, aunque de por medio no esté comprometida la vida del recluso: “… para que la protección del derecho a la salud proceda a través de la tutela, no es necesario que esté amenazada la vida. Por el contrario, para evitar que ésta sea comprometida, la atención debe ser oportuna para detener la patología. A manera de ejemplo, en sentencia T-535 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo esta Corporación sostuvo que “El cuidado de la salud, a cargo del establecimiento, en los campos médico, quirúrgico, asistencial, o el que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse de tal modo que no resulte tardío respecto a la evolución de la enfermedad del paciente; aun en los casos en que la patología admita espera, si el preso sufre dolores intensos la atención médica o farmacéutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 221 no se convierta en una modalidad de tortura”. (Corte Constitucional. Sentencia T-627 de 2007) El literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, preceptúa que la población reclusa del país se afiliará al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual el Gobierno Nacional determinará los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios. En cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional T-153, T-606 y T-607, del año 1998 se instituye el Decreto 1141 de 2009, que en su parte pertinente establece: “Artículo 4o. Contratación del aseguramiento. Para los efectos previstos en el presente decreto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, suscribirá un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional con el fin de afiliar al régimen subsidiado a la población reclusa que se encuentra interna en los establecimientos de reclusión a su cargo y efectuará el seguimiento y control de dicho contrato a través de una interventoría interna o externa con el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecución del mismo. Parágrafo transitorio. El contrato suscrito por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, para el aseguramiento del riesgo económico derivado de la atención médica a la población reclusa originada en enfermedades de alto costo y que se encuentre en ejecución al momento de entrada en vigencia del presente decreto, podrá continuar en ejecución, para lo cual el Inpec deberá adoptar las medidas necesarias que permitan ajustar esta póliza sin incurrir en doble financiación de las coberturas”. Por su parte, establece la Ley 65 de 1993: “Artículo 106. Asistencia médica. Todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio (...)”. Es claro entonces que el Estado representado por los funcionarios que administran los Centros Penitenciarios y Carcelarios del país, debe propender por la protección de derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad como lo son la vida, la salud, la dignidad humana, derechos que jamás podrán encontrarse involucrados (a diferencia de otros derechos limitables como los de locomoción, intimidad o trabajo) por la situación especial de sujeción 222 Fernando Arias García o subordinación que les es consustancial al recluso y que son protegibles mediante tutela. 17.9.Procedencia de la tutela frente a la vulneración de los derechos de desplazados por la violencia. La Corte Constitucional se ha referido al tema en el sentido de indicar que las personas que se encuentran en situación de desplazamiento gozan de una especial protección constitucional dada su condición de marginalidad, extrema vulnerabilidad, indefensión y debilidad manifiesta. Ello implica que el solo hecho de ostentar dicha calidad los hacen beneficiarios de todas las ayudas y subsidios ofrecidos por el Gobierno Nacional, sin someterlos a trámites engorrosos, que se suman a lo que ya han tenido que padecer (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-787 de 2008). Por tanto la tutela es el mecanismo judicial idóneo para la protección eficaz y pronta de los derechos fundamentales de los desplazados, ante una actuación ilegítima de las autoridades encargadas de protegerlos, mecanismo éste que se considera debe ser utilizado como última ratio dada la especial protección que debe brindar el Estado a personas con este padecimiento. En materia de desplazados por la violencia, el espectro de sus derechos fundamentales es más amplio debido a su situación, ya que como lo ha manifestado la Corte Constitucional: “han sido víctimas de diversas violaciones a sus derechos humanos, a partir de hechos violentos, causantes de su desarraigo, que ven como la efectividad de sus derechos constitucionales continúa amenazada, debido a los obstáculos que deben superar para acceder a los servicios estatales desde una posición marginal, al punto que su situación de hecho es incompatible con el régimen constitucional…”. (Sentencia T-787 de 2008). La existencia de subgrupos al interior de los desplazados como personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, niños y las personas discapacitadas implica una protección adicional a la reforzada. (Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006). 17.10. Algunos aspectos procesales de la tutela. La tutela sufre algunas alteraciones a las reglas procesales y probatorias de los trámites ordinarios, no en cuanto a su aplicación, sino frente a su intensidad. Por I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 223 ejemplo, existe presunción de veracidad en materia probatoria y las facultades oficiosas del juez constitucional se advierten con mayor vigor. En efecto, los artículos 19 a 22 del Decreto 2591 de 1991 le permiten al juez constitucional, el esclarecer oficiosamente las situaciones problemáticas que se le presenten, facultad que se torna imperiosa por el carácter fundamental de los derechos invocados, lo que implica la obligación de utilizarlas siempre que sea necesario, con el fin de que se pueda emitir un fallo acorde a la Constitución. El artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 concede al juez de tutela la potestad de pedir informes a las entidades accionadas, con el fin de aclarar dudas que puedan surgir de los hechos relatados en la demanda. El mismo Decreto consagra, en el artículo 20, la presunción de veracidad, que conduce a que si el informe del accionado no fuere rendido dentro del plazo concedido, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano: “La consecuencia jurídica de esa omisión no es otra que… tenerse por ciertos los hechos contenidos en la solicitud de tutela, de forma tal que el funcionario judicial debe proceder a resolver de plano, salvo cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como ya lo ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse”. (Corte Constitucional. Sentencia T-644 de 2003). Ha de entenderse entonces que si la entidad requerida por el juez en el acto de notificación de la tutela, no hace uso de su derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se somete a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, si el juez no tiene certeza de la validez de una prueba documental, la senda a seguir no es otra que efectuar la verificación correspondiente. Así mismo, al juez constitucional no le es dable simplemente afirmar que las pruebas no se aportaron al proceso, o que las aportadas no son suficientes, ya que si existe duda sobre las circunstancias planteadas, debe hacer uso de las facultades probatorias oficiosas. En lo que respecta a los impedimentos y recusaciones que se puedan advertir en la tutela, a diferencia de otros medios de control, en este no operan las causales establecidas en el artículo 130 del C.P.A.C.A. sino que de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, el Juez deberá declararse impedido 224 Fernando Arias García cuando concurran las causales de impedimento consagradas Código de Procedimiento Penal, las que aparecen enunciadas en el artículo 56 de dicho estatuto. Frente a hechos donde se haga imposible la notificación de la tutela al demandado, la doctrina ha manifestado que: “El deber del juez de notificar es una obligación de medio y no de resultado: él debe hacer todo lo posible por enterar al demandado de la existencia de la acción de tutela. Pero si por algún fenómeno extraño tal notificación es imposible, no obstante el intento y el esfuerzo del juez, la acción de tutela sigue su curso”. (Correa Henao. 2009. p. 170). Por otra parte la Corte Constitucional ha manifestado que la tutela no es útil para revivir acciones u oportunidades precluidas: “…de ninguna manera la acción de tutela puede constituirse en un ‘remedio’ para quienes interponen la acción ordinaria por fuera de término o -peor aún- para quienes -sin justificación- evitan acudir sistemáticamente a los mecanismos judiciales ordinarios”. (Corte Constitucional T- 179 de 19 de marzo de 2009). 18. HABEAS CORPUS Al igual que la tutela, el habeas corpus no aparece expresamente señalado en la Ley 1437 de 2011, no obstante ocupa buena parte de la labor judicial, no solo contenciosa administrativa o penal, sino de todas las facciones en que se divide la jurisdicción. El hábeas corpus, consagrado en el art. 30 de la Carta Política y reglamentado a través de la Ley 1095 de 2 de noviembre de 2006, es un medio de control público encaminado a la tutela de la libertad en aquellos eventos en que una persona es privada de ella con violación de sus garantías constitucionales y legales, o cuando dicha situación de privación se prolongue ilegalmente. El artículo 30 de la Constitución señala: “Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 225 A su vez el artículo 1º de la Ley 1095 de 2 de noviembre de 2006 dispone: “Artículo 1º. Definición. El Habeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El Hábeas Corpus no se suspenderá, aún en los estados de excepción”. El derecho de Hábeas Corpus ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales ratificados por Colombia, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Se trata de un derecho intangible y de aplicación inmediata, reconocido en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad que tiene una doble connotación pues es derecho fundamental y acción tutelar de la libertad personal, la que opera como mecanismo idóneo para hacerlo efectivo. Debe tenerse en cuenta que en la órbita del Juez Constitucional por vía de habeas corpus, no está la de realizar el mismo análisis que por competencia funcional debe elaborar el Juez de Ejecución de Penas o el Juez Penal, como tampoco desconocer los trámites judiciales requeridos para lograr la libertad, v.g., resulta improcedente para estudiar los requisitos de libertad condicional de un interno o la solicitud de revocatoria de una medida de aseguramiento. A este respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “El habeas corpus al ser un medio excepcional de protección de la libertad no puede desconocer los trámites judiciales dispuestos al interior del proceso penal, ni el juez constitucional encargado de resolverlo puede sustituir a los funcionarios encomendados del conocimiento de tales procedimientos ordinarios, al punto que le está cuestionar situaciones de fondo o de responsabilidad penal del procesado , debatir asuntos probatorios y de valoración, porque solo se trata de una revisión de los aspectos formales o circunstanciales que rodearon la afectación de la libertad”. (Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. 31 de enero de 2007). Por su parte el Consejo de Estado ha manifestado que el fin del Hábeas Corpus es asegurar que todas las decisiones que recaigan sobre la libertad personal de una persona sean tomadas mediante orden escrita proferida por 226 Fernando Arias García autoridad judicial competente y con plena observancia de las formalidades previstas para ello, lo que implica que por su carácter excepcional y residual, “está condicionado a la inexistencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la libertad del detenido. Por tanto, su carácter excepcional y residual exige del juez constitucional el examen orientado a determinar en cada caso concreto si para la obtención de la libertad inmediata, el detenido dispone o no de vías o recursos procedimentales idóneos para la recuperación de su derecho”. (Consejo de Estado. 30 de enero de 2008. Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00031-01(HC)) Como lo clarifica la Corte Suprema de Justicia también existe improcedencia del Habeas Corpus aún en casos de presunto vencimiento de términos: “En este caso la juez sabía y conocía que no podía intervenir, que la privación de la libertad estaba legalizada, que incluso se había proferido resolución de acusación, que la acción de habeas corpus no procede aún cuando exista vencimiento de términos, que los defectos procesales que identificó, en ese instante no era más que un criterio subjetivo y que se resolverían, si a ello hubiera lugar, en las instancias correspondientes, las cuales estaban develándose. Y aún así intervino. Ello, además de todo lo expuesto en el proyecto, me llevó a considerarla responsable”. (Corte Suprema de Justicia. Rad.: No 14752. 2 de Mayo de 2003). 19. NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA. Manifiesta el art. 147 del C.P.A.C.A.: “Art. 147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993. Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificará legalmente y se remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes para que investiguen las posibles infracciones de carácter penal”. De conformidad con el numeral 28 del artículo 189 de la C.P., corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 227 Autoridad Administrativa expedir cartas de naturalización, conforme a la ley. Tal como lo cita el art. 147 de la Ley 1437 de 2011, es la Ley 43 de 1993 la que regula la posibilidad de que un ciudadano de un país extranjero adquiera la nacionalidad colombiana en razón a los vínculos existentes con nuestro país. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 43 de 1993, modificado por la Ley 962 de 2005, solo se podrá expedir carta de naturaleza o resolución de inscripción a los extranjeros que durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua, contados desde la expedición de la visa de residente. Si los extranjeros se encuentran casados o son compañeros permanentes de nacional colombiano (a), o tienen hijos colombianos, el término de domicilio es de dos años. Para los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento se exige el domicilio en el país en forma continua durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes. Agrega el artículo 20 de la Ley 43 de 1993 que las cartas de naturaleza o resoluciones de autorización expedidas por el Presidente de la República o el Ministro de Relaciones Exteriores por delegación, están sujetas al proceso de nulidad cuando se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad, y cuando el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes de radicarse en Colombia y que este, dé lugar a la extradición. Agrega la norma como particularidades especiales de este contencioso, la imposibilidad de procedencia de la suspensión provisional de la carta de naturaleza o resolución cuya nulidad solicite. Además, el hecho de que una vez declarada la nulidad, la autoridad judicial remita al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria, copia certificada de la sentencia. Finalmente de conformidad con el art. 21 de la Ley 43 de 1993, el término de caducidad de este medio de control es de 10 años, contados a partir de la fecha de la expedición. 20. CONTROL POR VIA DE EXCEPCIÓN. Establece el artículo 148 del C.P.A.C.A.: “Art. 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos 228 Fernando Arias García cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. Como lo manifiesta Ochoa (2010. p. 162): “En Colombia se presenta un control de constitucionalidad mixto, donde se involucran la excepción de inconstitucionalidad, característica del control difuso y la acción pública de inconstitucionalidad del control concentrado y abstracto, los cuales buscan la supremacía y guarda de la Constitución de forma más efectiva”. Así las cosas el control por vía de excepción es la manifestación del control difuso de constitucionalidad, fundado en el cual el juez puede inaplicar con efectos inter-partes los actos administrativos que vulneren la Constitución, clara aplicación del artículo 4 de la C.P. que cita en su primera parte: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Santofimio (2004. p. 249) agrega que el citado control no solo corresponde a los Jueces, sino que corresponde “a la totalidad de las autoridades públicas, entre las cuales obviamente se encuentran las judiciales, una especie de competencia general, que las obliga de manera inevitable a aplicar la Constitución, siempre que exista conflicto con cualquiera otra norma de carácter jurídico”. La Corte Constitucional agrega a los particulares como competentes en el ejercicio del control por vía de excepción: “hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto” (Sentencia C-122 de 2011). El marco del art. 148 de la Ley 1437 de 2011 plantea una subespecie de dicho control, que se genera en el hecho de que un acto de contenido particular demandado ante la J.C.A. “está regulado o amparado por uno de contenido general que contradice la ley o la Constitución Política, y por lo mismo es necesario que el juez haga tal declaración en la sentencia”. (Arboleda Perdomo. 2011. p. 226). Ello supone que en lugar de solicitarse la nulidad del acto general, se pide o se declara oficiosamente la inaplicabilidad del acto general al caso particular con efectos interpartes, lo que supone que el mismo continua vigente en el mundo jurídico, pero no es aplicable al caso materia de litis. Normalmente cuando se pretende la nulidad de actos administrativos generales, v. g. el de reestructuración de una entidad y la fijación de una planta de personal de manera general, se debe ejercer el medio de control del art. 137 del C.P.A.C.A. (nulidad), no obstante a través del medio de control del art. 138, I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 229 ibídem (nulidad y restablecimiento del derecho), es posible excepcionalmente impugnar el acto administrativo general en cuanto afecta personalmente al demandante y es causa directa de la lesión de su derecho. Para la impugnación de esta clase de actos es necesario tener en cuenta la competencia del Juez ante el cual se presenta el conflicto y el término de caducidad cuando del acto general se deriva un restablecimiento automático del derecho caso en el cual, según el parágrafo del art. 137 y art. 138 de la Ley 1437 de 2011, el acto general se sujeta al término de caducidad de 4 meses. La anterior posibilidad deja a salvo la solicitud de inaplicación por la vía de la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, a efectos de que el Juez inaplique al caso concreto el acto general por ser vulneratorio de la Constitución Política o la Ley, análisis que resulta imperioso al interior del fallo respectivo. Santofimio (2004. p. 249) agrega que: “Para el caso de las leyes la situación es bien clara en la medida en que el juez contencioso puede desconocerlas en beneficio de la Constitución en la medida de la inexistencia en el derecho nacional de la llamada cuestión de constitucionalidad. El juez contencioso administrativo no está obligado a enviar a la Corte Constitucional una ley cuando la considere inconstitucional en un caso concreto, sencillamente la inaplica”. BIBLIOGRAFIA 1. DOCTRINA Ahumada Ramos, Francisco Javier de. Materiales para el estudio del derecho administrativo económico. Madrid. Dykinson. 2001. 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C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. 25 de noviembre de 1999. Radicación número: 5735. Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda-subsección “B”. Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá. 20 de junio de dos mil dos (2002). Radicación número: 20001-23-21-000-1998-4074-02 (610 -01). I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 241 Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007). Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844). Colombia. Consejo de Estado. Sección Cuarta. 24 de octubre de 2007. Radicado número: 50001-23-31-000-2006-01139-01(16583). Consejero ponente: Ligia Lopez Diaz. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. 18 de febrero de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10589-01(1712-08). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. 26 de agosto de 2010. Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02783-01 (0283-08). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. 25 de octubre de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05763-01(3931-05) Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemos. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 8500123-31-000-1998-00129-01 (18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordóñez (E). Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil siete 2007. Radicación número: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016). Colombia. Consejo de Estado Sección Primera. Consejera ponente: Maria Claudia Rojas Lasso. Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01023-01(7516). Colombia. Consejo de Estado Sección Primera. C. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 66001-23-31-000-2000-0057-01. Colombia. Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejera ponente: Maria Nohemi Hernandez Pinzon. 13 de diciembre de 2010. Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00076-00. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Expediente 2010-00020. Colombia. Consejo de Estado. Auto de 18 de abril de 2012, Exp. 54001-23-31000-2012-00001-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 1100103-28-000-2010-00045-00 y 11001-03-28-000-2010-00046-00. MP. Susana Buitrago Valencia. 242 Fernando Arias García Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Exp. 1100103-24-000-2004-00344-01, MP. María Claudia Rojas Lasso. Colombia. Consejo de Estado Sección Segunda. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. No 0319-08. Colombia. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia AI-016 de 27 de noviembre de 1997. C. P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Colombia. Consejo de Estado. 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Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 110001-03-24-000-2008-00355-00. Colombia. Consejo de Estado. febrero 8 de 2012. Exp. 88001-23-31-000-200000014-01(22244). MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2006. Radicación: 52001-23-31-000-2005-00836-01(32085). M.P.: Alier Eduardo Hernandez Enriquez. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. 1 de abril de 2004. Radicación número: 66001-2331-000-2003-00646-01(26093). Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia del 2 de noviembre de 1999. Radicación: CA- 037. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 243 Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: Jesus Maria Lemos Bustamante. 13 de octubre de 2005. Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03) Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01239-00(AC), MP. Martha Teresa Briceño De Valencia. Colombia. Consejo de estado. Sección segunda. Subsección “B”. 18 de agosto de 2005. Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01376-01(2096-04). Consejero ponente: Jesus Maria Lemos Bustamante. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-0002002-05711-01(5659-05) Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 3 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-1996-42758-01(4470-04). Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación numero: 11001-03-15-0002009-00549-00(CA). Colombia. Consejo de Estado de fecha 9 de diciembre de 1991 C.P. Guillermo Chahín Lizcano. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Expediente 5497. Sentencia de fecha 09 de Junio de 1993. Colombia. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejera ponente: Maria Ines Ortiz Barbosa. 5 de Mayo de 2003. Radicación número: 08001-23-31-0001998-1862-01(13080). Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 18 de febrero de 2010. Radicación número: 11001-03-26-0002007-00023-00(33934). Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536. CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 27 se septiembre de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00142-01(19142). 244 Fernando Arias García Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 18 de julio de 2011. MP. HUGO Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. 11001-03-27-000-2006-00044-00 (16191)). Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 22 de marzo de 2012, Exp. 1300123-31-000-1985-06374-01(0872-11). MP. Gerardo Arenas Monsalve. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 16 de Febrero de 2012. Rad: 1500123-31-000-2002-01804-01(0976-09) MP. Gerardo Arenas Monsalve. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 4 de Marzo de 2003. M.P. Manuel S. Urueta Ayola. Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia S-612 de 23 de Julio de 1996. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 9229 de 19 de Febrero de 1999. M.P. Daniel Manrique Guzmán. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012. Exp. 4100123-31-000-2010-00537-01(AP). MP. María Elizabeth García González. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 16 de Agosto de 2012. Exp. 25000-23-26-000-1999-00395-01(24687). MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. 16 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00830-00(AC). Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. 21 de agosto de 2008. Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00058-00(1185-07)). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011. Exp. 25000-23-25-000-2003-05234-01(0257-08). MP. Gerardo Arenas Monsalve. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. 4 de agosto de 2010. Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00354-01(0319-08). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Colombia. Consejo de Estado. Exp. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Sentencia del 11 de noviembre de 2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. I. 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Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A. A.C.E. T. LVI no. 357 -361. C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 23707 de 15 de Mayo de 2003. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Colombia. Consejo de Estado. 30 de marzo de 2006. Exp. Rad. 2005-0187 M.P. Alier Eduardo Hernandez Enriquez. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 1800123-31-000-1995-05743-01(15793). MP: Myriam Guerrero De Escobar. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia proferida el 23d e abril de 2008 Exp. 15720. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). MP. Myriam Guerrero De Escobar Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 30 de Julio de 1992. Radicación número: 6828. MP.: Julio Cesar Uribe Acosta Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Rad. No. 10392. MP.: Jesús María Carrillo Ballesteros. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 13685 de 24 de Agosto de 1998. M.P. Daniel Suárez Hernández. 246 Fernando Arias García Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 8118 de 8 de Mayo de 1995. M.P. Juan De Dios Montes Hernández. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera 30 de marzo de 2006, expediente No. 25.662 M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo De Estado. Sección Tercera, , sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. No. 1995-07018-01. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. 27 de noviembre de 2003. Rad. 1998-4281 M.P. Dr. Nicolas Pajaro Peñaranda. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Radicación número: Radicación número: 85001-23-31-000-200300035-01(35026). C.P.: Enrique Gil Botero. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 18 de Febrero de 2010. Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596). C.P.: Mauricio Fajardo Gomez. Colombia. Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-0002001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio Fajardo Gómez. Colombia. Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2010. Exp.: 2009-0007701(37446). C. P.: Mauricio Fajardo Gomez Colombia. Consejo de Estado. 23 de junio de 2010. Exp. 85001-23-31-0001998-00129-01 (18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordóñez (E). Colombia. Consejo de Estado. 19 de septiembre de 1996. Exp.: 10730 MP: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Colombia. Consejo de Estado. 26 de abril de 1996. Exp.: 10646. MP: Dr. Daniel Suárez Hernández. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 16 de octubre de 2008. Exp. 17486, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 19 de Noviembre de 2008. Exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. 30 de junio de 2011. Exp. 19001-23-31-000-199704001-01 (19.836). MP. Danilo Rojas Betancourth. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 11 de noviembre de 1999. Exp.: 12.165, C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Colombia. Consejo de Estado. 24 de febrero de 2005. Exp: 85001-23-31-0001993-00074-01(14170) C.P.: Doctor Ramiro Saavedra Becerra I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 247 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 18 de octubre de 2007, Exp: 68001-23-15-000-1995-00940-01(15528), C.P.: Doctor Mauricio Fajardo Gomez. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 22 de marzo de 2001. Exp.: 25000-23-26-000-1992-8384-01(13166), C.P.: Doctor Ricardo Hoyos Duque Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 26 de marzo de 2008. Exp.: 73001-23-31-000-1995-02349-01(15725), C.P., Doctora Ruth Stella Correa Palacio Colombia. Consejo de Estado. 17 de agosto de 2000. Exp.: 12123, C.P.: ALIER Eduardo Hernandez Enriquez Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 26 de marzo de 2008. Exp. 25000-23-26-000-1993-09477-01(16085). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 19 de Agosto de 2011 Radicación número: 6300123-31-000-1998-00812-01(20144). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 14 de marzo de 2012. Rad.: 05001-23-25-000-1994-02074-01C. P.: Enrique Gil Botero. Colombia. Consejo de Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004 M.P. Dr Alberto Arango Mantilla. Colombia. Consejo de Estado. Secc. 3. Radicación número: 66001-23-31-0002003-00646-01(26093). MP: Maria Helena Giraldo Gomez. Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2008. M.P.: Jesús María Lemos Bustamante. (Rad.: 02046-02). Colombia. Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006. Exp. 15.772. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 18 de Noviembre de 2003. Exp.: IJ-039. M.P. Nicolas Parjaro Peñaranda. Colombia. Consejo de Estado. 19 de febrero de 2004. Exp. No. 4401-23-31000-2001-00420-01. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Colombia. Consejo de Estado. 27 de octubre de 2005, expediente No. 7000123-31-000-2000-00011-01. C.P. Jaime Moreno García. Colombia. Consejo de Estado. 24 de noviembre de 2005, expediente No. 76001-23-31-000-2001-05514-01. C.P.. Alberto Arango Mantilla. Colombia. Consejo de Estado. 14 de marzo de 2012. Rad.: 05001-23-25-0001994-02074-01(21859). C. P.: Enrique Gil Botero. 248 Fernando Arias García Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de mayo de 2011, Exp. 19001-2331-000-1998-02300-01 (19957), MP. Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 3 de Mayo de 1999. Exp 12344. C.P. Daniel Suárez Hernández. Colombia. Consejo de Estado. 26 de abril de 2006. Exp. 16041, M.P. RUTH Stella Correa Palacio Colombia. Consejo de Estado. Exp. No. 1996-2716, M.P. Maria Elena Giraldo Gomez Colombia. Consejo de Estado. 28 de abril de 2005, exp. No. 1993-1085, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra Colombia. Consejo de Estado. C28 de Septiembre de 2006. Radicado No : 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. 29 de agosto de 2007. Exp.: 15324. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Colombia. Consejo de Estado. 6 de Marzo de 2008. Rad: 26.227. CP: Mauricio Fajardo. Colombia. Consejo de Estado. 20 de Febrero de 2008. Rad: 22.837. CP: Myriam Guerrero. Colombia. Consejo de Estado. Auto de 30 de marzo de 2004, Expediente IJ 0736. Colombia. Consejo de Estado (9 de Septiembre de 2008. Rad. 2008-0000900(IJ). C.P.: Mauricio Fajardo Gomez. Colombia. Consejo de Estado. 3 de Marzo de 2010. Rad.: 27001-23-31-0002009-00198-01(37765). C.P. Enrique Gil Botero. Colombia. Consejo de Est ado. 31 de agosto de 20 06, exp. 25000232600020030030001 (28.448) . Colombia. Consejo de Estado. 2 de Septiembre de 2009, Rad. 85001-23-31000-2002-00241-01 (33.535). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006, exp. 52001233100019980015001 (17.482). Colombia. Consejo de Estado. 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. AP-072 de 10 de agosto de 2000. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 249 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de abril de 2002. Exp: 05001-23-31-000-2001-2012-01(AP-0388). Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 1100103-15-000-2012-00058-00 (AC) MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 16 de febrero de 2006. Rad: 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. Sección primera. 7 de diciembre de 2005. Rad: 63001-23-31-000-2003-00782-01(AP). C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Colombia. Consejo de Estado. Sección primera. 16 de agosto de 2007. Rad.: 41001-23-31-000-2004-00925-01(AP). C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 14 de abril de 2010. Rad: 6800123-15-000-2003-01472 01(AP) C.P.: Mauricio Fajardo Gomez. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia de 19 de julio de 2006, Rad.: AP- 25000-23-24-000-2004-00244-01. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 15 de junio de 2000. Expediente No. AP-052. Colombia. Consejo de Estado. Sección quinta. 24 de agosto de 2001. Expediente No. AP-100. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 15 de diciembre de 2004. Expediente No. AP-0221. Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda. 29 de junio de 2000. Expediente AP-058. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 27 de mayo de 2004. Expediente No. AP-770. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 24 de febrero de 2005. Expediente AP 912. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 14 de abril de 2010. Rad. 6800123-15-000-2003-01472-01(AP), MP. Mauricio Fajardo Gómez. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 15 de agosto de 2007. Rad número: 88001-23-31-000-2005-00004-01(AP). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Colombia. Consejo de Estado. 26 de Abril de 2007. Rad.. 25000-23-25-0002004-01677-01 (AP). C.P.: Camilo Arciniegas Andrade. 250 Fernando Arias García Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 15 de marzo de 2006, Rad: AP 01209-01. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. 10 de Mayo de 2012. Exp. 76001-23-31-0002010-01459-01(AP)). MP. María Elizabeth García González Colombia. Consejo de Estado. 18 de junio de 2008. Radicación número: 7000123-31-000-2003-00618-01(AP). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 11 de septiembre de 2012. Exp. 41001-33-31-004-2009-00030-01. C.P. Susana Buitrago Valencia. Colombia. Consejo de Estado. 27 de mayo de 2004. Exp. No. 2003-04753, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Colombia. Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003, exp. No. 2002-5428 M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Colombia. Consejo de Estado. Sección tercera. 2 de febrero de 2.001. Rad.: AG-017. C.P. : Alier Eduardo Hernandez Enriquez. Colombia. Consejo de Estado.. Sección Primera. 1 de febrero de 2001. Rad.: Q-075. C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Colombia. Consejo de Estado. 7 de marzo de 2011.Exp. 23001-23-31-000-200300650-02 AG. MP. Enrique Gil Botero Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de Febrero de 1999 (Exp. ACU573). CP. Daniel Suarez Hernandez. Colombia. Consejo de Estado. 16 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-0002012-00106-01(ACU), C.P. Mauricio Torres Cuervo. Colombia. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. 12 de mayo de 2005. Radicación número: 1637. C.P.: Enrique Jose Arboleda Perdomo. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 16 de febrero de 2006. Rad. Nº 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Colombia. Consejo de Estado. Secc. Segunda 30 de enero de 2008. Rad. 6600123-31-000-2008-00031-01(HC). C.P.: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. 2.4. Otros. Colombia. Tribunal Administrativo de Boyacá. Exp.: 15001 3133 011 2001 02345 01. M. P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 251 Colombia. Tribunal Administrativo de Boyacá. Exp: 15001 3133 010 200 01482-01 MP: Clara Elisa Cifuentes Ortiz. España. Tribunal Superior de Justicia. Galicia. Coruña. Sala de lo Contencioso. 30 de Septiembre de 2002. 2.5. Páginas web –www.rae.es –www.consejodeestado.gov.co –www.corteconstitucional.gov.co –http://www.icdp.org.co/ –http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp. –http://biblio.juridicas.unam.mx/estlib/ –http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm –http://aula.ejrlb.net/group/ley-1437/wiki CAPITULO II EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 ¿Un canal de optimización de la función pública en pro del ciudadano?. 1. INTRODUCCIÓN. La Ley 1437 de 2011 establece una nueva dinámica de las relaciones del ciudadano con el Estado donde se faciliten las condiciones de interacción y se aproxime toda la operatividad de la administración, con lo que el nuevo ordenamiento está más acorde con los postulados constitucionales, que su símil de 1984. Y ello, teniendo en cuenta que las relaciones del ciudadano con la institucionalidad son otras desde la vigencia de la Constitución Política de 1991; en tal sentido la Ley 1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto, por lo que, a más del respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del individuo, es el centro de atracción del nuevo procedimiento administrativo. La historia misma del derecho administrativo es la historia de la defensa de los derechos del ciudadano y ese fue el norte fijado en las discusiones generadas dentro de la primera parte de la Ley 1437 de 2011: “El ciudadano se convierte entonces en el centro y núcleo de toda la actuación administrativa”. (Alvarez Jaramillo. 2011. p. 31). Para el ordenamiento nacional no es extraño el que se reconozca un catálogo expreso de derechos y deberes del ciudadano tal como lo hacen los artículos 5 y 6 de la Ley 1437 de 2011, pero si lo es la estructuración de instrumentos dinámicos para ser reconocidos o exigidos en sede administrativa, sin tener que acudir a la vía judicial. Sin perjuicio de la sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional1, era una necesidad de la cultura jurídica administrativa colombiana que se regularan temas que sólo en algunas oportunidades eran contemplados por la 1 Por medio de la cual la Corte declara la inexequibilidad diferida de los arts. 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 en materia de derecho de petición. 254 Fernando Arias García jurisprudencia y que en buena hora acogió la Ley 1437 de 2011: la procedencia de derechos de petición ante organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales, la toma de decisiones urgentes por parte de la administración cuando de por medio está la vulneración de un derecho fundamental –que deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable–, sin existir una orden emanada de acción de tutela de por medio, la atención de cualquier solicitud del ciudadano bajo el trámite del derecho de petición –se le nomine o no como tal–. Dentro del marco del nuevo ordenamiento, el tener que acudir a los jueces resulta excepcional, pues la idea es que el conflicto se resuelva ante la administración: “Ello porque la administración debe ser la primera protectora de esos derechos y debe actuar siempre tomándolos en cuenta, así como el deseo y la capacidad de corregir los errores en que incurra”. (Zambrano Cetina. 2011. p. 34). Solo cuando se estudia en forma detallada la nueva regulación de procedimientos administrativos y se le compara con las instituciones existentes en el Decreto 01 de 1984, podrá advertirse si las novedosas instituciones cumplen con la finalidad de aproximar la administración pública al ciudadano, objetivo principal que, en términos de Robledo Del Castillo (2011. p. 200), “es cambiar de manera fundamental las relaciones de la Administración Publica con los ciudadanos, privilegiar la buena fe, el principio de legalidad, el derecho a la igualdad, el trato digno, la contradicción, la debida representación, el derecho de defensa, el debido proceso, la imparcialidad, la moralidad administrativa, la publicidad, la responsabilidad, la celeridad, la economía procesal, la coordinación, entre otros grandes principios rectores de interpretación y aplicación de las disposiciones de este Estatuto”. 2. METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, ¿determina un canal de optimización de la función pública que aproxime el Estado al ciudadano?. Para el presente capítulo se maneja la técnica que en su momento propició y difundió el profesor Hernán Fabio López Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 255 cimenta en el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletín Virtual de Derecho Procesal. No. 31), relacionada con la presentación de la reforma a doble columna, donde en la margen izquierda, en materia específica de la estructura del proceso, se presenta el texto original del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.) o Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.) y en la margen derecha, la modificación específica del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) y respectivamente la del Código General del Proceso (en adelante C.G.P.), seguida del impacto que ello supone en la proximidad que tienen las instituciones del procedimiento administrativo, en las relaciones del Estado con el ciudadano. Dicha técnica será constante en los capítulos siguientes del texto. 3. RESULTADOS. 3.1.El derecho de petición a la luz de la sentencia C-818 de 2011. La sentencia C-818 de 2011 declara inexequibles los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 que regulaban el derecho de petición. Para la Corte Constitucional, los artículos en cita contenían una regulación que tocaba, entre otros, contenidos esenciales del derecho fundamental de petición, que debieron someterse al trámite de ley estatutaria según lo ordena el literal a. del artículo 152 de la C.P. En efecto, de vieja data la interpretación de la Corte Constitucional referente a la naturaleza del derecho consagrado en el art. 23 de la C.P., la llevó a catalogarlo como un derecho fundamental. Si bien el Decreto 01 de 1984 contenía una regulación amplia del derecho de petición sin que se mediara Ley Estatutaria, la sentencia en cita aclara que se trata de una norma preconstitucional, donde no existían Leyes Estatutarias dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Desde la presentación de la Ley 1437 de 2011 se escucharon voces que discutían sobre la legitimidad del nuevo Código para tratar derechos fundamentales: “será válida aquí la pregunta acerca de si todas las cuestiones reguladas por el nuevo código, podían hacerse por la vía de ley ordinaria, o algunos de ellos –como lo relativo a la regulación de derechos fundamentales o a la directa alteración de nuestro sistema de fuentes– requerían el trámite propio de ley estatutaria”. (Rojas Betancourt. 2011. p. 446). 256 Fernando Arias García Al interior del proceso que conllevó a la inexequibilidad de los citados artículos, el Consejo de Estado se pronunció estableciendo que la regulación del derecho de petición contenida en la Ley 1437 de 2011 contempla meros elementos adjetivos (y no sustantivos o esenciales) del derecho de petición. No obstante para la Corte Constitucional: “la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades públicas, y excepcionalmente, a los particulares, comprende varias etapas, prerrogativas, derechos y obligaciones que delimitan el objeto y contenido de tal garantía constitucional, y por tanto, no sólo hacen parte de su núcleo esencial sino que lo desarrollan”. (Corte Constitucional.C-818 de 2011). Y ello, dentro de un análisis constitucional no rígido de la reserva de ley frente a derechos fundamentales, pues como lo reconoce la misma Corte, toda regulación existente, directa o indirectamente afecta un derecho fundamental, lo que implicaría la absoluta anulación de la competencia del legislador ordinario: “la aplicación estricta de la reserva de ley estatutaria anularía el contenido de la competencia del legislador ordinario, en tanto directa o indirectamente, toda regulación se refiere o afecta un derecho fundamental, piénsese, por ejemplo, en todos los códigos de procedimientos que, en últimas, persiguen garantizar el debido proceso”. (Corte Constitucional. C-818 de 2011). Así las cosas, la reserva de Ley Estatutaria, aún en tratándose de derechos fundamentales se considera por la Corte como excepción, tal y como lo mencionó la sentencia C-756 de 2008: “la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario”. Lo anterior bajo el entendido que mediante la Ley Estatutaria no se regula la minucia del derecho fundamental, sino su contenido estructural esencial (núcleo esencial) y el respectivo mecanismo de protección, pues lo contrario conduciría a la petrificación legislativa. Para la Corte, aspectos como la consagración de prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, principios que guían su ejercicio y excepciones y limitaciones a su régimen de protección, son elementos “estructurales- esenciales” de un derecho fundamental, que deben estudiarse en una visión extensiva, pues el contenido del derecho tiende a ensancharse y es esa ampliación la que debe ser objeto de ley estatutaria. El núcleo esencial del derecho fundamental no puede ser desconocido, aún ni por las mayorías políticas de una democracia, ni cuando el citado núcleo entre en colisión con otro derecho fundamental. En la sentencia en cita se determina que, son precisamente estos elementos (prerrogativas impositivas, principios y limitaciones) los que están expresamente II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 257 regulados en los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011. Los mismos codifican de manera integral, estructural y completa al derecho de petición y se encuentran en un espectro cercano al núcleo esencial del derecho, razón que implicó la declaratoria de inexequibilidad establecida en la sentencia C-818 de 2011, no obstante la misma tiene efectos diferidos al 31 de Diciembre de 2014. No por ello podemos dejar de resaltar la importancia que trae la institución del derecho de petición en la Ley 1437 de 2011, que seguramente será un referente imperioso para que el Congreso de la Republica expida la Ley Estatutaria que consagre el derecho de petición. Resaltamos entonces algunas manifestaciones del derecho de petición reguladas en la Ley 1437 de 2011, que en nuestro concepto, deben ser de ineludible análisis para el legislador estatutario, ya que, además de novedosas en el derecho administrativo nacional, cumplen con la finalidad de ser un verdadero canal de optimización de los principios de la función pública en pro del ciudadano: (i) El derecho fundamental de petición había sufrido un constante asalto formalista que impedía su efectividad. En efecto dentro de algún sector de la administración pública se entendió perversamente que si una solicitud dirigida a la administración no contenía la fórmula sacramental “derecho de petición”, entonces la misma no era entendida como tal, no era un derecho fundamental y no aplicaban los dispositivos propios de la figura como el silencio administrativo o su defensa vía acción de tutela, lo que evidencia el desconocimiento del Estado Social de Derecho donde deba primar lo material sobre lo formal. Servirá de parámetro al legislador que regule la esperada Ley Estatutaria contentiva del derecho de petición, la mención que traía el artículo 13 de la Ley 1437 de 2001, según la cual: “Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo” (ii) En materia de términos la Ley 1437 de 2011 mantiene en 15 días, los máximos para que se genere respuesta por parte de la administración con independencia de que se trate del interés general o particular, añadiendo un término perentorio en caso de que excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en el plazo antes citado, el que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. Lo anterior representa un verdadero avance frente a la seguridad jurídica y al respeto por los derechos del ciudadano pues el artículo 6 del C.C.A. no determinaba un término perentorio, sino discrecional del funcionario, frente 258 Fernando Arias García a la respuesta del derecho de petición que no era posible resolver, lo que no en pocas oportunidades era indebidamente interpretado por funcionarios para dilatar la emisión de la respuesta. (iii) La procedencia de derechos de petición ante organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales, del que solo existían un reconocimiento jurisprudencial. En efecto, en la sentencia SU-166 de 1999, la Corte Constitucional precisó el ejercicio del derecho de petición cuando sea presentado contra organizaciones privadas: – Si la organización presta un servicio público, o si por la función desempeñada adquiere un status de autoridad, en este caso se tendrá como si el derecho de petición hubiere sido presentado ante una autoridad pública; – Si la organización privada no actúa como autoridad, solamente opera el derecho en cuestión cuando exista la reglamentación a que alude el artículo 23 superior. (Cfr. Corte Constitucional. T-947 de 2004). Con todo, en la mencionada sentencia también se estableció que “La extensión del derecho de petición a particulares que no actúan como autoridad, sólo es procedente cuando aquel es el instrumento para garantizar otros derechos fundamentales…”. Consideramos una necesidad para el derecho público nacional que el legislador estatutario determine la procedencia del derecho de petición ante organizaciones privadas estableciendo si su interposición puede o no generarse solo a efectos de garantizar un derecho fundamental, su procedimiento y trámite, la aplicabilidad de la reserva legal, implicaciones sobre el derecho al habeas data, procedencia en caso de subordinación, temas que eran tratados en los artículos 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011. (iv) La toma de decisiones urgentes por parte de la administración cuando de por medio esté la vulneración de un derecho fundamental. Las mismas deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo que evidencia la necesidad de que se adopte una decisión similar en su contenido a las que se toman por parte de autoridades judiciales en sede de tutela. En efecto, consideramos una necesidad inaplazable tanto el reconocimiento de la atención prioritaria de las peticiones de las cuales se puede derivar la vulneración de derechos fundamentales, como la toma de medidas urgentes “por razones de salud o de seguridad personal, esté en peligro inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada”, en la forma descrita en el artículo 20 de la Ley 1437 de 2011. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 259 Las medidas transitorias que conjuran la vulneración del derecho fundamental no implican un pronunciamiento definitivo frente al motivo de fondo de la petición: “Se trata de una especie de medidas cautelares de urgencia, a discreción de la autoridad, que conjuren el peligro, mientras se toma una decisión de fondo de acuerdo con los cauces regulares”. (Arboleda Perdomo. 2011, p. 193). (v) Reconocimiento de la posibilidad de presentar peticiones por medios electrónicos. Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, la Ley 962 de 2005 había determinado la posibilidad de que toda persona pudiere presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos mediante cualquier medio tecnológico o electrónico de que dispongan las entidades de la administración pública (inc. 3, art. 6). En el mismo sentido manifiesta el art. 5, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, el derecho del ciudadano a presentar peticiones por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público. En el mismo sentido es deber de las autoridades el tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos. Lo anterior representa un evidente avance en el reconocimiento del medio electrónico, como forma eficaz de comunicación del ciudadano con la administración, que lastimosamente se había limitado a la presentación de escritos. No obstante lo anterior representa un verdadero reto para la administración pública ya que la posibilidad de presentar derechos de petición por esta vía, va ligada en cuanto a su impacto y efectividad a que su respuesta se dé por esta misma vía en condiciones que aseguren su autenticidad, integralidad y disponibilidad, que se asuma con seriedad la recepción del mensaje de datos y se acuse recibo, que se posibilite el registro por medio electrónico en la base de datos de la entidad (salvo en peticiones de información y consulta), que se lleve un control estricto frente a los mensajes recibidos y se cuente con equipos con capacidad suficiente para que se almacene y proteja la información. 3.2. Procedimiento Administrativo General. Resulta extraño al derecho comparado –salvo en el derecho español– el que se reúna en un sólo cuerpo normativo, tanto la regulación de los procedimientos administrativos como los contenciosos administrativos, no obstante frente a ello la Ley 1437 de 2011 sigue la senda unificadora del Decreto 01 de 1984. 260 Fernando Arias García Ahora bien, los procedimientos ante la administración deben tener como parámetro, la premisa de hacer efectivos los derechos de los ciudadanos, sin tener que acudir al control judicial, o mejor, dejando que éste sea residual. En efecto, en vigencia de la Constitución Política de 1991 no puede entenderse al procedimiento administrativo simplemente como “el modo de producción de los actos administrativos” (Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2002), sino que además de lo anterior, también debe ser herramienta que permita garantizar los derechos de los ciudadanos: “De allí precisamente que las leyes regulen el desarrollo de la actividad de la administración para obtener la adecuada satisfacción de los intereses públicos, y además, busquen que los derechos de los administrados estén debidamente garantizados” (BrewerCarias, 2011, p. 115). Entender el procedimiento administrativo como simple instrumento de materialización del poder, significa concebirlo como una condición ineludible para acudir a la jurisdicción, hipótesis que la Ley 1437 de 2011 busca hacer excepcional. Por el contrario, suponer al procedimiento administrativo como “producto de un poder público aconductado y sometido al derecho, ejercido a través de unos procedimientos garantísticos previamente definidos” (Santofimio Gambóa, 2011, p. 149), supone el cercenamiento de la arbitrariedad en la toma de decisiones administrativas, ya que la posibilidad de participación y contradicción del ciudadano o tercero afectado en la toma de decisiones mediante mecanismos eficaces de operación, supone la primacía de la legalidad material y no meramente formal. Bajo este rasero, se encuentra en los artículos 34 a 45 de la Ley 1437 de 2011 las reglas básicas de lo que podría calificarse como procedimiento administrativo. El mismo es regla general de aplicación para todas las actuaciones administrativas, salvo norma expresa en materia de procedimientos regulados por leyes especiales y por lo mismo suple sus vacíos. Se avizora en la nueva regulación un evidente cambio conceptual, frente a la denominada “vía gubernativa”, que se suprime como concepto obrante en el título segundo del libro primero del C.C.A. bajo el entendido que dentro de la misma se resolvían los recursos en el procedimiento administrativo. Arboleda Perdomo (2011. p. 59) establece que su finalidad fue la de eliminar las complicaciones que se generaban con lo que debía entenderse como acto definitivo: “…pues se llegó a pensar por algunos operadores que aquellos actos administrativos que se expidieran en vía gubernativa no serían definitivos y por lo mismo no se integraban con el primero para efectos de la caducidad de la acción sancionatoria, o para demandarlos en forma conjunta”. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 261 La visión comparativa entre el C.C.A. y el C.P.A.C.A. evidencia la supresión del término “actuación administrativa” dentro de la nueva regulación, que consideramos, era la que generaba confusión frente a su interpretación: C. C. A. ART. 50. Son actos definitivos que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Ley 1437 de 2011 Artículo 43. Actos Definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. En efecto, el procedimiento administrativo bajo el C.C.A. era fraccionado en dos partes: la actuación administrativa que culminaba con un “acto definitivo” y la vía gubernativa que implicaba el tratamiento frente a los recursos. Se juzgó erróneamente que como quiera la demanda ante la J.C.A. solo procedía contra actos definitivos y estos solo emanaban de la actuación administrativa y no de la vía gubernativa, los actos que resolvían recursos no integraban los primeros, no eran demandables y no computaban a efectos de determinar la caducidad. No se entendió que cuando el inciso final del artículo 50 del C.C.A. definía el acto definitivo, lo hacía con la finalidad de diferenciarlo del acto de trámite, con el fin de determinar que solo frente a los definitivos procedían los recursos en vía gubernativa y si contra el mismo se propone un recurso y se resuelve mediante otro acto administrativo, éste último ciertamente integra el anterior a pesar de no ser definitivo y en tal sentido el término de caducidad debe contarse desde la notificación del acto que resuelve el recurso. Lo anterior se hace más fácilmente interpretable con la nueva redacción pues el procedimiento administrativo es uno y va desde el inicio del mismo hasta la resolución de los recursos (si el acto es pasible de los mismos) y será acto definitivo el que resuelva el fondo del asunto, con independencia de que se produzca decidiendo el procedimiento o con la resolución de un recurso, y en tal sentido: “son actos definitivos el que deciden el procedimiento, el que decide el recurso de reposición y, además, el que decide el recurso de apelación”. (Arboleda Perdomo. 2011. p. 76). Por otra parte y en correspondencia a los principios del debido proceso, la participación y el respeto a los derechos de defensa y contradicción, los artículos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011 plantean el deber de comunicación de la actuación administrativa a terceros que puedan resultar afectados con la decisión y su respectiva intervención. Si bien la determinación de los procedimientos administrativos que trae el Decreto 01 de 1984 es anterior a la expedición de la Constitución Política de 1991, toda su aplicación está irradiada por el debido proceso y por los principios de la función administrativa que cita el art. 209 de la C.P.: “A partir de una concepción del procedimiento administrativo que lo entiende con un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso. Pero como mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa, el mismo, adicionalmente a las garantías estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar presidido por los principios constitucionales que gobiernan la función pública y que enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. (Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2002). Por ello el Decreto 01 de 1984 contemplaba la citación a terceros determinados o indeterminados dentro de la actuación administrativa, con alcances similares a los planteados en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, pero distintos frente al artículo 38 del mismo ordenamiento: C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 14. Citación de terceros. Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente. Artículo 15. Publicidad. Cuando de la misma petición aparezca que terceros no determinados pueden estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, el texto o un extracto de aquélla que permita identificar su objeto, se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. Artículo 46. Publicidad. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. Artículo 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. 2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. 3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general. 264 Fernando Arias García Dentro de la citación a terceros contemplada en la Ley 1437 de 2011 se remeda la materialización de su participación obrante en el artículo 14 del C.C.A. (comunicación para determinados y publicación para indeterminados), no obstante el artículo 38 plantea un evento novedoso de participación del tercero con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada (v.g. el peticionario), pero sólo en alguna de las tres hipótesis descritas en el artículo en cita, para lo cual deberán presentar petición para que se les reconozca tal calidad, indicando el interés de participar en la actuación. Reconocida su calidad es dable al tercero concurrir a la práctica de pruebas, solicitarlas o interponer recursos, entre otros actos procesales. La anterior regulación deja a salvo la participación obligatoria de terceros, que Santofimio Gamboa (2003. p. 229) denomina “terceros obligatorios”, como el caso de los indígenas y comunidades afroamericanas frente a actuaciones como el otorgamiento de licencia ambiental para la explotación de recursos naturales en su área de influencia. El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 regula los conflictos de competencia, es decir la asunción de competencia (conflicto positivo) o la negativa a asumirla (conflicto negativo), por parte de dos autoridades administrativas. El conflicto es resuelto en sede de la sala de consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado en relación a autoridades nacionales, o una nacional frente a una territorial o entre autoridades territoriales de distintos departamentos. corresponderá al Tribunal Administrativo si se trata de conflicto que involucre a autoridades del orden departamental, distrital o municipal. 3.3. Medios electrónicos en el procedimiento administrativo. Con el propósito de romper el distanciamiento existente entre el ciudadano y el Estado mediante el manejo de medios electrónicos, la Ley 1437 de 2011 incluye una regulación expresa relacionada con su utilización y eficacia al interior del procedimiento administrativo. Nada más alejado de la realidad que la administración pública desconozca el impacto de las tecnologías en el manejo de las relaciones institucionales, lo que implica un deber de adaptación a las transformaciones científicas, tecnológicas, en materia de transporte, intercambio de datos y de comunicaciones; como lo apunta Santofimio Gamboa (2011, p. 176), el dilema frente a las nuevas tecnologías es de transformación y cambio, o de desaparición por su desconocimiento: “los nuevos rumbos de la administración pública y de su régimen jurídico se encausan por senderos que buscan básicamente establecer y garantizar la prioridad en el acceso y uso II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 265 de las TIC, la libre competencia, el uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos”. Conforme lo cita Zambrano Cetina (2011, p. 73) el estudio de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo puede abordarse respecto de dos grupos de normas: “el tema de los medios electrónicos se regula de dos maneras, a saber: se establecen una serie de disposiciones que buscan en general hacer uso de dichos medios como herramienta para facilitar la actuación administrativa, y otras que de manera sistemática regulan la posibilidad de una actuación completa por este medio”. Siguiendo la metodología antes señalada se encuentran dos categorías de normas: Respecto de las primeras, tal como lo mencionamos en el acápite anterior, se abre al ciudadano la posibilidad de presentar peticiones por medio electrónico, aún por fuera de las horas de atención al público y en contrapartida, existirá el deber de las autoridades de tramitar las peticiones que lleguen dicha vía. De la misma forma el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011 establece que el procedimiento administrativo se puede adelantar por medios electrónicos, no obstante si la actuación se inicia de oficio el procedimiento solo puede adelantarse mediante escrito y sólo será posible hacerse mediante el medio electrónico cuando exista previa autorización legal, teniéndose que informar al interesado en aras al resguardo de su derecho de defensa. La información relacionada con las normas básicas de competencia de la entidad, funciones, servicios, regulaciones, procedimientos, trámites, términos, actos administrativos de carácter general, documentos de interés público, localización, y horarios, deben publicitarse y suministrarse a través de medio electrónico. Frente al segundo grupo de normas, el reconocimiento de figuras como el documento público electrónico (art. 55), la notificación electrónica (art. 56), el acto administrativo electrónico (art. 57), archivo electrónico de documentos (art. 58), expediente electrónico (art. 59) y la sede electrónica (art. 60), debe hacerse de mano de la lectura de las Leyes 527 de 1999, 962 de 2005 y 1341 de 2009. La primera consecuencia respecto de la aplicación de la normatividad antes citada es la asunción del criterio de la “equivalencia funcional”, que se fundamenta en un análisis de las funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos con técnicas electrónicas (Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2000). Cita la doctrina que: “A través del equivalente funcional se tiene que el mensaje de datos, en cuanto documento electrónico, reviste la misma fiabilidad, inalterabilidad, 266 Fernando Arias García seguridad y sobre todo rastreabilidad que el documento consignado en papel”. (Santofimio Gamboa. 2011. p. 221). La consecuencia de la asunción de dicho criterio en materia procesalprobatoria la determina el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, según el cual: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”. El reconocimiento del documento público en medio electrónico está circunscrito a la fuerza y validez probatoria que le confieren las normas de procedimiento civil, antes remitidas a los artículos 251 a 293 del C.P.C. y ahora al artículo 244 y s.s. del C.G.P.2 En vigencia del extinto C.P.C., ello implicaba que la presunción de autenticidad que el inciso primero del artículo 252 del C.P.C. confiere al documento público, también le era aplicable al contenido en medio electrónico, presunción desvirtuable mediante la respectiva tacha de falsedad. En vigencia del C.G.P., el artículo 244 mantiene la presunción de autenticidad del documento público, salvo que sea tachado de falso o desconocido, pero además agrega que los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. De conformidad con el criterio del “equivalente funcional”, el acto administrativo puede emitirse por medio electrónico, posibilidad que se genera desde la promulgación de la Ley 527 de 1999, pero de poca aplicación en la práctica de la administración pública colombiana. Su autenticidad y la seguridad de que fue suscrito por el respectivo titular dependen de los requisitos que debe reunir, tanto la firma del documento, como la presunción de que se trata de un documento original. Respecto a la firma el documento se entiende rubricado por su titular cuando se ha utilizado un método que permita: (i) identificar al iniciador y (ii) indicar que el contenido cuenta con su aprobación; además, que el método antes citado sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado (artículo 7 de la Ley 527 de 1999). Respecto del aporte del documento en original, el mismo se encuentra satisfecho mediante el aporte de un mensaje de datos, es decir, existe documento 2 Una vez entre en vigencia en toda su extensión el C.G.P. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 267 original electrónico, si se cumple con los dos siguientes requisitos: (i) Que existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; y, (ii) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar (art. 8 de la Ley 527 de 1999). Se entiende que la información del mensaje de datos es íntegra si ha permanecido completa e inalterada. El acto administrativo que se genere como resultante del procedimiento electrónico puede notificarse por este mismo medio, siempre que el interesado la haya aceptado, opción que es renunciable por el ciudadano. La notificación se surte “la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración”, según lo cita el art. 56 del C.P.A.C.A. La notificación por medios electrónicos es promovida por la Ley 962 de 2005, la que admite que el principio de publicidad de las actuaciones administrativas se desarrolle mediante el uso de cualquier medio tecnológico. El artículo 60 de la Ley 1437 de 2011 determina el deber de las entidades de contar con una sede electrónica, la que es entendida por el legislador como la obligación de la entidad de contar con al menos una dirección electrónica. Coincidimos con lo manifiesto por Santofimio Gamboa (2011, p. 213), en el sentido de manifestar que el concepto de “sede electrónica” va más allá de la idea de tener una dirección de correo electrónico pues se trata de una verdadera “sede de la administración en el ciberespacio”, que a lo menos debe contener los mismos elementos que reposan en la sede física: “En la sede administrativa, como se acepta por la doctrina, reposan los elementos necesarios para que los interesados se puedan relacionar con las autoridades, tales como formularios, registros, instrumentos para la formalización de solicitudes, presentación de peticiones, información general de la entidad, publicidad oficial, boletines, publicaciones oficiales, etc; la dirección electrónica configuraría tan sólo uno de esos elementos”. El artículo 59 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del expediente electrónico, entendido como el “conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan”. El mismo debe contener un foliado mediante índice electrónico firmado digitalmente por la autoridad administrativa, que garantice la integridad del expediente y permita su recuperación. Finalmente el artículo 58 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del archivo electrónico de documentos utilizados en las actuaciones administrativas, cuando el procedimiento administrativo se ha llevado a cabo por este medio. Según el inciso segundo de la norma en cita, la conservación de los documentos 268 Fernando Arias García electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo. 3.4. Procedimiento administrativo sancionatorio. El poder sancionador del Estado es un instrumento de autoprotección de la administración, “en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos” (Corte Constitucional. C-875 de 2011). La importancia ejemplificante que para el Estado tiene la imposición de sanciones trae un buen catálogo de menciones en la Ley 1437 de 2011, partiendo de los mismos principios ya que en dicha materia no solo deben observarse la legalidad de la falta y la sanción, sino los de presunción de inocencia, no reformatio in pejus y non bis in ídem, todos de raigambre constitucional. El procedimiento sancionatorio, al igual que su símil general, es de naturaleza residual a los procedimientos no regulados por otras leyes especiales o al mismo Código Único Disciplinario. Por otra parte, quien ha promovido una actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciante o resulte afectado con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o esté en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma, debe ser citado como tercero a la actuación administrativa sancionatoria, “con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada”, según lo cita el art. 38 de la Ley 1437 de 2011. Si bien el artículo 14 del C.C.A. contemplaba la obligación de citación a terceros interesados en las resultas de la decisión, dicha norma no era lo suficientemente precisa a efectos de vincular a la administración (al modo de un procedimiento urbanístico), pues la exploración sancionatoria es del resorte de la administración, quien es la más interesada en la investigación de la conducta al ser la guardiana de la función pública como bien jurídico tutelado, se le ponga o no en conocimiento el hecho por parte de un particular. Lo anterior era una regla general en el Decreto 01 de 1984, salvo la existencia de norma en concreto en procedimientos especiales, v.g., en el procedimiento disciplinario, donde es menester comunicar al quejoso el auto de archivo y el fallo absolutorio, según lo establece el artículo 109 de la Ley 734 de 2002. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 269 A diferencia de lo ocurrido en vigencia del Decreto 01 de 1984, los artículos 47 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 son prolíficos en determinar cada una de las etapas que debe contener el procedimiento, la forma de notificación, la emisión de cargos, el periodo de descargos, la etapa probatoria, el contenido de la decisión definitiva, la graduación de las sanciones y la caducidad de la potestad sancionatoria. La Ley 1437 de 2011 describe un proceso mucho más expedito que la misma Ley 734 de 2002 en materia disciplinaria. En efecto, manifiesta la primera norma que iniciado el procedimiento sancionatorio a consecuencia de solicitud de cualquier persona o de oficio, la administración adelantará “averiguaciones preliminares”, fruto de las cuales, si existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos frente a los que los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación personal, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. En materia disciplinaria (Ley 734 de 2002), la etapa de instrucción contempla dos sub-etapas: Indagación preliminar e investigación disciplinaria y que se diferencian sólo en que en la primera no existe individualización del disciplinado. Ahora bien, aún dentro de las citadas etapas el disciplinado puede solicitar la práctica de pruebas, sin tener que esperar la etapa de cargos a efectos de solicitar su práctica. A pesar de que dicha posibilidad no se encuentre contemplada al interior del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, no creemos que la misma pueda estar vedada pues se trata del desarrollo mismo de derechos de raigambre constitucional, como los de defensa y contradicción. Dentro del procedimiento administrativo sancionatorio se cuenta con un periodo probatorio no mayor a 30 días y en aquellos donde existan más de 3 investigados o deban practicarse pruebas en el exterior, se cuenta con un periodo probatorio de 60 días. Vencidos los mismos se corre traslado por 10 días para presentar alegatos, periodo que no se contempla expresamente en la Ley Disciplinaria, no obstante debe aplicarse en aras de las garantías procesales del investigado. Vencidos los mismos se emite la decisión dentro de los 30 días siguientes, con mención expresa de los elementos que contempla el artículo 49 de la Ley 1437 de 2011. Si es del caso imponer sanciones, deben aplicarse los criterios de graduación de las mismas que cita el artículo 50, los que guardan cierta paridad con los establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, a saber: 270 Fernando Arias García “1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisión de la infracción. 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión. 5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente. 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas”. En materia de caducidad de la facultad sancionatoria y en vigencia del C.C.A., existían varias hipótesis relacionadas con la aplicación de la citada figura pues el artículo 38 del C.C.A. sólo determinaba que la facultad para imponer sanciones caducaba al cabo de 3 años “de producido el acto que la ocasionaba”, sin que se hiciera mención alguna al término para resolver los recursos en la extinta vía gubernativa y su respectiva notificación, eventos que son expresamente contemplados en la nueva regulación, así: C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 38. Caducidad respecto Artículo 52. Caducidad de la facultad de las sanciones. sancionatoria. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. (…) La disparidad de interpretaciones que generaba la contabilización del término de caducidad de la facultad sancionatoria es sintetizada por Robledo Del Castillo (2011, p. 214), así: “Una primera postura consideraba que con la sola expedición del acto administrativo sancionatorio dentro de los tres (3) años posteriores a la II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 271 ocurrencia del hecho, la conducta u omisión, era suficiente para entender que se había surtido oportunamente la actuación. Una segunda posición, sostenía que para que la actuación se considerara oportuna no bastaba con la expedición y notificación del acto administrativo, sino que se debían resolver los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa. Y una tercera interpretación estimaba que la notificación del acto sancionatorio era lo que permitía establecer si se obró oportunamente o no por la administración”. La nueva regulación no solo establece el término de 3 años para que caduque la facultad sancionatoria del Estado, el que se cuenta desde la ocurrencia del hecho, conducta u omisión que las ocasionó, sino que además aclara que dicho acto es distinto al que resuelve los recursos, los que deben ser decididos en un término de 1 año desde su interposición, so pena de fallados a favor del recurrente si se deciden en forma posterior. Para la Corte Constitucional, la consagración del silencio administrativo positivo como consecuencia a la omisión de responder los recursos propuestos contra los actos sancionatorios, en el término de un año, no es contrario al ordenamiento, ni al debido proceso, “pues es al Estado al que le corresponde definir la situación jurídica de los administrados”. (Corte Constitucional. C-875 de 2011). 3.5. Recursos en el procedimiento administrativo. Bajo la idea de que la propia administración pueda estudiar concienzudamente si en la emisión de un acto administrativo cometió algún error que pueda ser subsanado sin acudir a la vía judicial, el nuevo ordenamiento amplía el término de autocontrol de la administración, que pasa de 5 a 10 días. Se mantiene en los artículos 74 a 82 la Ley 1437 de 2011 la trilogía de recursos que pueden ser presentados ante la administración: El de reposición ante quien expidió el acto impugnado, el de apelación ante su superior administrativo o “funcional” –término este novedoso en el actual sistema procesal administrativo–, y el de queja, cuando se rechace el de apelación. En el mismo sentido el recurso de apelación continúa siendo el único obligatorio para acudir a la J.C.A. según se evidencia del texto de los artículos 76 y 161 de la Ley 1437 de 20113. En materia tributaria también se hace exigible el 20 No obstante la interposición de la apelación es requisito de procedibilidad para demandar la nulidad de un acto administrativo particular (art. 161, num. 2 C.P.A.C.A.), dicha regla general se exceptúa en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de un acto general, de trámite, preparatorio o 272 Fernando Arias García recurso de reconsideración en forma obligatoria, salvo que el contribuyente haya “atendido en debida forma el requerimiento especial. Por lo tanto, sólo procede esta excepción cuando se trata de una liquidación oficial de revisión” (C.E. Sec. 4. 15 de Julio de 2010. Rad. 76001-23-25-000-200300496-01 (16919)). Respecto de la posibilidad de práctica de pruebas en el trámite de los recursos, la comparación de la modificación de los textos del C.C.A. y el C.P.A.C.A. deja entrever las modificaciones en su trámite: de ejecución (art. 75 CPACA). 2. Si se trata de decisiones de representantes legales de entidades descentralizadas o de entidades y organismos del nivel territorial ya que de conformidad con los incisos 2 y 3 del art. 74 del CPACA las mismas no son apelables. 3. Cuando haya operado el silencio negativo respecto de la primera petición, pues de conformidad con el art. 161.2 de la Ley 1437 de 2011, el silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. 4. Cuando no se dio la oportunidad al accionante para interponer recursos, pues de conformidad con el inciso 2 del numeral 2 del art. 161 de la Ley 1437 de 2011, si la autoridades no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito de la interposición de recursos obligatorios. 5. Cuando se trate de procedimiento militares o de Policia o para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción (art. 2 Ley 1437 de 2011). 6. De la misma forma el Consejo de Estado, en vigencia del C.C.A., ha inaplicado tal exigencia tratándose del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad: “es forzoso concluir que la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial en el artículo 135 del C.C.A. en armonía con el contenido de los artículos 50, 51, 62 y 63 ibidem, limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, en tanto impide su definición judicial y retarda su efectividad en contravía del prevalente amparo que al respecto consagran las normas constitucionales citadas exigible y vinculante tanto para las autoridades administrativas como para las judiciales; razón por la que en el sub lite, el conjunto normativo que instituye el sistema de vía gubernativa como presupuesto procesal debe ser inaplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4° Superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior. Así, en los casos en donde el juez advierte una transgresión abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección -cuando hay lugar a ello- de los derechos de las personas de la tercera edad, es su deber reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por vía de la excepción de inconstitucionalidad”. (C.E. Sec. 2. Subsec. “A”. C.P..: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 de agosto de 2011. Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00342-01(220310). II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 C. C. A. 273 Ley 1437 de 2011 Artículo 56. Oportunidad. Art. 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días. Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días. En el texto del artículo 56 del C.C.A. sólo era posible solicitar la práctica de pruebas cuando se interponía el recurso de apelación, pero no frente al de reposición, restricción que se elimina en el artículo 79 del nuevo ordenamiento en aras de la búsqueda de la verdad y de la garantía constitucional –al derecho de defensa– a solicitarlas por parte de los ciudadanos, no obstante las voces de la comisión de reforma que establecían la inconveniencia de permitir las pruebas cada vez que se interpusiera un recurso “de suerte que los interesados las fueran entregando con cuentagotas con el fin de demorar los procedimientos administrativos, en especial los sancionadores”. (Arboleda Perdomo, 2011, p. 124). Respecto al silencio administrativo en materia de recursos y salvo la norma especial en materia sancionadora, el artículo 86 del C.P.A.C.A. establece que transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. 3.6. Silencio Administrativo. Para la Corte Constitucional (C-875 de 2011) la institución del silencio administrativo es una herramienta que permite al ciudadano (i) hacer valer sus derechos sin tener que esperar la respuesta de la administración en forma 274 Fernando Arias García indefinida, acudiendo al aparato judicial (silencio negativo) y a la vez, (ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración cuando expresa y excepcionalmente así lo ha considerado el legislador (silencio positivo). Si se tiene en cuenta que la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos, el silencio administrativo como ficción sobre la aceptación o negativa de las peticiones presentadas por los ciudadanos, podría ser erróneamente entendido como contrario a los principios constitucionales de la función pública (art. 209 C.P.), no obstante su inexistencia determinaría un estado de absoluta indefinición del ciudadano, que no podría acudir ante la administración de justicia a hacer valor su derechos. En lo fundamental el tema del silencio administrativo mantiene similares contornos a lo que mantenía el Decreto 01 de 1984: Un término genérico de tres meses para que se configure en su faceta negativa, la que seguirá siendo la regla general, salvo norma expresa. De la misma forma su operancia positiva cuando se solicite la entrega de copia de documentos, para lo cual la administración cuenta con un término de 10 días siguientes a su recepción, para su entrega, salvo reserva. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración procederá a la entrega de las copias dentro de los 3 días siguientes. La operancia del silencio administrativo no es excusa para que la administración resuelva la petición o recurso del ciudadano, pues en realidad no ha existido pronunciamiento expreso de esta. Ahora que, si bien la existencia de silencio administrativo no es óbice para dejar de resolver la petición o recurso, la anterior regla se exceptúa cuando el interesado haya hecho uso de recursos contra el acto presunto o que, habiéndose acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa, se haya notificado el auto admisorio de la demanda. Ante el silencio de la administración, podrá el interesado escoger entre tres alternativas posibles: “esperar el pronunciamiento, interponer los recursos administrativos, o acudir directamente al mecanismo jurisdiccional”. (Gil Botero, 2011, p. 219). Respecto de esta última posibilidad el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, pero que el silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 275 Consideramos aplicable a los procesos que se generen en virtud al nuevo ordenamiento la posibilidad declaración del silencio por el Juez así no lo soliciten las partes. En efecto, el silencio administrativo no constituye una pretensión sino que es un hecho que opera por el transcurso del tiempo, de manera que, dadas las condiciones bien puede el juez declararlo aún de oficio respecto de lo que el Consejo de Estado ha dicho: “Considera la sala, así como lo ha reiterado esta corporación en anteriores oportunidades, que cuando se presenta el fenómeno del silencio administrativo negativo por la no resolución del recurso de apelación, el actor simplemente tiene que alegar su ocurrencia, sin que exista la necesidad de cuestionar el acto ficto, por cuanto dicho silencio al constituir una ficción legal sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Además, ninguna norma establece para el demandante la obligación de solicitar que se declare el fenómeno del silencio administrativo, éste opera por el simple transcurso del tiempo y corresponde al juez su declaratoria si se dan los presupuestos para ello, sin que pueda hablarse de fallo ultra o extra-petita, pues con ello no se está accediendo o negando pretensión de fondo, se trata sencillamente de establecer la presencia de un presupuesto procesal más”. (Consejo de Estado. 15 de Marzo de 2007. Rad. 2002-09146). No se advierten distinciones en el procedimiento para invocar el silencio positivo (por regla general), ya que el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, reúne los mismos elementos del artículo 42 del C.C.A.: protocolización de la constancia o copia de la petición, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto en la ley para dar respuesta. Tampoco se advierten cambios en el aporte con la demanda de la prueba que certifique el inicio de la actuación administrativa o la interposición del recurso (art. 138, inciso final del C.C.A. y art. 166.1 del C.P.A.C.A.). De la misma forma se mantiene la inexistencia de caducidad frente a la demanda del acto ficto (art. 136.3 del C.C.A y art. 164.1 del C.P.A.C.A), no obstante la Ley 1437 de 2011 es más clara ya que predica que puede demandarse en cualquier tiempo los actos producto del silencio negativo, en tanto el C.C.A. determinaba la misma hipótesis solo frente a actos derivados de la interposición de recursos, tema que fue clarificado por la jurisprudencia, en el sentido de ser aplicable también al acto derivado de la interposición de peticiones (Cfr. Consejo de Estado. 19 de Enero de 2006. Exp: 2001-240). Si resulta novedosa la inclusión de texto expreso (inciso 2, art. 83. Ley 1437 de 2011) relacionado con el término de ocurrencia del silencio, en casos en los 276 Fernando Arias García que una norma especial señale un plazo superior a 3 meses: “En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión”. La revocatoria de un acto ficto positivo del ordenamiento que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreta o reconocido un derecho de igual categoría requiere, como es la regla general en materia de revocación directa, el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. 3.7. Revocación Directa. La revocación directa de actos administrativos se mantiene, como lo cita Gil Botero (2011. p. 225) en el punto medio entre dos extremos que parecen irreconciliables: por una parte la seguridad jurídica y por la otra, la necesidad de adaptación del “obrar administrativo” a nuevas realidades: “Partir de la revocación de actos administrativos es prescindir de una necesidad de estabilidad en los ordenamientos jurídicos de aquellas decisiones favorables. Cuando se reconoce un derecho o se faculta su ejercicio, se otorga una posición activa al ciudadano que debe gozar de alguna protección. De igual modo, si se asumiera que todas las decisiones de la administración son irrevocables tendría también una consecuencia nefasta, la imposibilidad de retirar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones administrativas que imponen una sanción o un gravamen”. En lo fundamental la regulación sobre revocatoria directa mantiene en el C.P.A.C.A. similares postulados a lo normado en el Decreto 01 de 1984, no obstante figuras como la posibilidad de oferta de revocatoria directa del acto impugnado en vía judicial, resulta una verdadera novedad en el Derecho Administrativo Colombiano. En efecto, el parágrafo del artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 determina que en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, “de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del comité de conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 277 ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria”. Lo anterior altera drásticamente los términos en que debe producirse la revocatoria directa: la administración podía pronunciarse respecto de la misma, aún si se había acudido a la J.C.A., pero al haberse notificado el auto admisorio de la demanda contra el acto que se pretendía revocar, se perdía competencia para hacerlo. La anterior regla, que fue constante en el C.C.A., se ve modificada en el nuevo ordenamiento, posibilitándose la revocatoria mediante oferta, aun dentro del trámite judicial y hasta antes de que se emita sentencia de segunda instancia, con el fin de provocar la terminación anticipada del proceso, “una especie de transacción” como lo cita (Arboleda Perdomo. 2011. p. 143), en la medida en que debe existir mutuo disenso entre la oferta y su aceptación. Mencionábamos que la figura de la revocación directa mantiene contornos proteccionistas al derecho particular y concreto que se quiere revocar, por lo que se exige el consentimiento del interesado para que el mismo tenga procedencia y en ausencia de este, debe demandarse el acto por la administración ante la J.C.A. solicitando la suspensión provisional del mismo. La redacción del C.C.A. era más alejada de dicho postulado pues permitía en sede administrativa la revocación sin consentimiento del interesado, cuando la decisión administrativa emanaba de un medio ilegal o fraudulento. La modificación expuesta ha recibido la lógica crítica de la doctrina: “Se ha considerado con ánimo crítico y constructivo que, la norma comentada no constituye un avance sino un verdadero retroceso. Es cierto que dentro de un Estado Social de Derecho deben protegerse los derechos adquiridos, sin embargo, esta regla no es absoluta y debe admitir excepciones cuando las ventajas conseguidas se derivan del desconocimiento de la Constitución y la Ley”. (Gil Botero. 2011. p. 227). En vigencia del Decreto 01 de 1984 existió la tendencia a la improcedencia de la revocación cuando se habían interpuesto los recursos, lo que parcialmente se modifica con la nueva redacción: 278 Fernando Arias García C. C. A. Artículo 70.Improcedencia. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa. Ley 1437 de 2011 Artículo 94. Improcedencia. L a r evo ca ción d i r e ct a de los a ct os administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial. La revocatoria directa se entiende como un mecanismo y recurso extraordinario, en tanto el instrumento natural de autocontrol de la administración lo son los recursos, por lo que se le ha considerado como supletivo de estos. El Decreto 01 de 1984 consideraba absoluta la improcedencia de la solicitud de revocatoria directa cuando se habían agotado los recursos, con lo que quedaba a buen resguardo el derecho de contradicción del impugnante. El C.P.A.C.A. plantea en forma novedosa la improcedencia de la solicitud de revocatoria si ha operado el término de caducidad de la respectiva pretensión, la que aplica en cualquiera de los 3 casos planteados en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 (ilegalidad, inconformidad con el interés público o social y agravio injustificado), no obstante la interposición de recursos solo es causal de improcedencia de la revocación frente a la primera causal (ilegalidad), lo que indica que puede solicitarse la revocación por las causales 2 y 3 del art. 93 de la Ley 1437 de 2011, aunque se hubieren propuesto recursos. Si bien el art. 96 del C.P.A.C.A. determina que ni la petición de revocación de un acto administrativo, ni la decisión que sobre ella recaiga reviven los términos para demandarlo ante la J.C.A. (similar al texto del art. 72 del C.C.A.), de conformidad como lo ha manifestado el Consejo de Estado el acto que resuelve la petición de revocación es un acto autónomo, y en tal sentido, pasible de acción contenciosa: “Las siguientes razones justifican el control en sede judicial respecto de actos administrativos que deciden sobre la revocatoria directa: Es un acto autónomo y, como tal, es susceptible de ser cuestionado por cualquiera de los vicios de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., por razones de procedimiento y por razones de fondo respecto de las causales que alegó como motivación para su expedición. Cuando las referidas razones de legalidad hacen relación a la confrontación con la Constitución Política y la ley, naturalmente quien está II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 279 mejor capacitado para valorar tal análisis es el juez administrativo, pues tal evaluación es su campo. En cuanto a las razones de mérito, agravio injustificado a una persona, cuando el acto no esté conforme al interés público o atente contra él, igualmente el juez administrativo posee total competencia para el control del acto que decide revocar en forma directa otro anterior, pues de lo contrario quedaría parte de la actuación administrativa sin control judicial lo que podría conllevar a que la administración, so pretexto de haber encontrado razones de mérito de las que trata el artículo 69 en los numerales 2° y 3°, entrara a desconocer derechos otorgados por actos administrativos que deben generar estabilidad por razón de su firmeza en sede administrativa”. (Consejo de Estado. 13 de Abril de 2000. Rad: 5363). Frente a los efectos del acto administrativo que revoca, es decir si los mismos son futuros (ex nunc) o hacia el pasado (ex tunc), según si la causal de revocación del acto fue de mérito u oportunidad (agravio injustificado) y no por motivos de legalidad, el Consejo de Estado ha sido claro en manifestar que si la causal se fundó en razones de mérito y no de legalidad, la misma solo tiene efectos a futuro o ex nunc, tema que consideramos mantendrá vigencia en el nuevo ordenamiento: “Si la revocación se ha fundado en razones de mérito, siendo constitutiva, producirá sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocación; en el caso de responder a razones de ilegitimidad, sus efectos se producirán ex tunc, es decir, desde la fecha de emisión del acto que ha sido revocado o en que éste ha comenzado a producir sus resultados”. (Consejo de Estado. 13 de Abril de 2000. Rad: 5363). Sea del caso establecer la distinción entre la pérdida de fuerza ejecutoria y la revocación directa: En efecto una cosa es que un acto se emita con desconocimiento a la Ley y otra que, emitiéndose en derecho, desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho o se de alguna de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria establecidas en el art. 91 del C.P.A.C.A. Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que la declaratoria de pérdida de ejecutoria que llegare a realizar la autoridad administrativa no es equivalente a la revocatoria directa, pues ésta última sólo tiene lugar cuando el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva a la necesaria cesación de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedición, mientras que la pérdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocación de anular los efectos producidos con anterioridad a la fecha en la que se presentó la causal que la ocasionó: 280 Fernando Arias García “Sobre el asunto, en varias oportunidades la Sala ha dicho que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos no afecta su validez ni su legalidad, dado que, “el hecho de que un acto, por ministerio de la ley, no esté llamado a producir efectos, por haber perdido su fuerza ejecutoria, no significa que, per se, desconozca preceptos superiores y, por lo mismo, se haga merecedor de la declaratoria de nulidad”. Ahora bien, también ha dicho la Sala que no es dable acudir a la acción de nulidad o a la de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener la declaratoria de pérdida de ejecutoria, habida cuenta de que la jurisdicción contencioso administrativa no ha sido instituida para pronunciarse sobre tal fenómeno. Ello no obsta, sin embargo, para que la Sala precise que la declaratoria de pérdida de ejecutoria que llegare a realizar la autoridad administrativa competente, no apareja ni es equivalente a la revocatoria de los actos acusados como parecen entenderlo las demandantes, pues la revocación sólo tiene lugar cuando el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva la cesación de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedición, mientras que la pérdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocación de anular los efectos producidos con anterioridad a la fecha en la que se presentó la causal que la ocasionó”. (Consejo de Estado. 8 de Julio de 2010. Rad. 2002-956). 3.8. Procedimiento administrativo de cobro coactivo. El efectivo procedimiento de recaudo de obligaciones fiscales se ha constituido en un tema de vital importancia para el Estado moderno. Las nuevas tendencias exigen de éste, un flujo permanente de caja con el fin de cubrir el complejo sistema de servicios que se desplegó cuando la corriente predominante era la del Estado benefactor. El cobro coactivo básicamente busca sanear la cartera que el Estado pueda tener por el no pago oportuno a su favor de las contribuciones, tasas, impuestos, anticipos, sanciones, multas, retenciones, alcances líquidos, intereses, cauciones, garantías y demás obligaciones claras, expresas y exigibles. García De Enterria (1989. p. 479) apunta respecto a la auto-tutela ejecutiva que fuera de eximir a la administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, la faculta “para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada. Así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción frente a terceros”. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 281 El proceso de cobro coactivo es también denominado en el derecho comparado como “coacción administrativa” o “juicio de apremio” y posee básicamente las mismas directrices que en el ordenamiento colombiano, con algunas pequeñas particularidades con respecto a determinados temas concretos. Desde la Constitución de 1978, es tal vez el ordenamiento español el más avanzado frente al cobro coactivo entendido como la facultad de la administración para definir situaciones jurídicas ejecutivas sin necesidad de acudir a la acción judicial. La mayoría de ordenamientos latinoamericanos se inspiraron en la legislación española. Para el Consejo de Estado, el objeto del cobro coactivo radica en la posibilidad de permisión a una persona pública de “...iniciar y adelantar por sí misma, un proceso compulsivo para hacer efectivo un crédito exigible a su favor y a cargo de un particular”. (Consejo de Estado. 19 de Diciembre de 1980). La inexistencia de una regulación precisa sobre el deber de recaudo y las reglas de procedimiento aplicables al cobro coactivo dentro del derecho procesal administrativo colombiano, generó buena parte de interpretaciones en varios de sus tópicos; en sólo uno de ellos, el procedimiento a aplicar, con anterioridad a la expedición de la Ley 1066 de 2006 existían tres clases de procedimientos de cobro coactivo: el proceso fiscal propiamente dicho (Decreto Legislativo 1604 de 1966, Decreto 1222 de 1986, artículo 183, Decreto 1333 de 1986, artículo 241, y artículo 66 de la Ley 383 de 1997), el administrativo coactivo (Estatuto Tributario) y el coactivo-fiscal-financiero (Leyes 42 y 106 de 1993). La diferencia fundamental entre ellos se daba en su objeto, es decir en la modalidad de cartera que pretenden recaudar. A cada uno de ellos le eran aplicables las normas genéricas del Código de Procedimiento Civil y Código Contencioso Administrativo, además de su normatividad específica, dependiendo de su contexto, no obstante el artículo 252 del C. C. A. –subrogado por el Decreto Extraordinario 2304 de 1989– estableció que en la tramitación de apelaciones e incidentes de excepciones en juicios ejecutivos por jurisdicción coactiva se aplicarán las disposiciones relativas al juicio ejecutivo del C. de P. C. Con la expedición de la Ley 1066 de 2006 se unificaron los procedimientos existentes en el proceso administrativo coactivo, por lo que al día de hoy sólo es aplicable el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario. A su turno, la Ley 1437 de 2011 trae un título expreso relacionado con el procedimiento administrativo coactivo, el que determina el deber de recaudo de las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104, ibídem (art. 98), los documentos que prestan mérito ejecutivo por esta vía (art. 99), sus reglas de procedimiento (art. 100) y el control jurisdiccional (art. 101). Respecto de los documentos que prestan mérito ejecutivo, se vislumbran incuestionables cambios entre el C.C.A. y el C.P.A.C.A., a saber: 282 Fernando Arias García C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 68. Definición de las Artículo 99. Documentos que obligaciones a favor del estado que prestan mérito ejecutivo a favor prestan mérito ejecutivo. del estado. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 1. To d o a c t o a d m i n i s t r a t i vo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. 2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que pr a ct iquen los respe ct ivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria. 3. 4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. 4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto a d m i n ist r at ivo ejecutor iado que declare la obligación. 5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. 6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual. 5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 283 En primer lugar, la Ley 1437 de 2011 ya no cita el término “jurisdicción coactiva”, sino del “cobro coactivo”, el que consideramos más ajustado si se tiene en cuenta que la facultad de autocomposición ejecutiva de la administración en modo alguno puede entenderse como facultad de administrar justicia. En efecto la jurisprudencia nacional de manera afortunada ha delimitado la naturaleza administrativa de la denominada hasta entonces, “jurisdicción” coactiva. En primer lugar, la Corte Constitucional al estudiar el tema, en forma concreta señaló: “...el proceso de Jurisdicción Coactiva es de naturaleza administrativa, por cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una obligación tributaria. En otras palabras, esta Jurisdicción es el uso de la coacción frente a terceros y la expresión de una auto-tutela ejecutiva”. (Corte Constitucional. C-212 de 1994). En igual sentido, el Consejo de Estado afirmó: “La función que ejercen los funcionarios investidos de Jurisdicción Coactiva es una típica función administrativa y no judicial, se reitera en nuestro ordenamiento jurídico por las siguientes razones: 1.Orgánicamente se le ha otorgado siempre a funcionarios de la Rama Ejecutiva del poder público. La Ley 4 de 1913 a los tesoreros municipales, el Código Judicial de 1931 a los Jueces de Rentas y Administradores de Hacienda. 2.Materialmente sus decisiones difieren de las de los jueces porque carecen de capacidad para decidir sobre el derecho mismo, se limitan a ejecutar un acto administrativo que se presume legal y no pueden decidir sobre excepciones (sic), apelaciones ni sobre el acto que sirve de título mismo, cuya consonancia o no con el ordenamiento se plantea mediante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas; en fin, no tienen la fuerza de la verdad legal que corresponde al concepto de cosa juzgada”. (Consejo de Estado. Sec 5. 9 de Julio de 1993). En segundo lugar, el C.C.A. limitaba el cobro a los actos administrativos, sentencias y decisiones judiciales ejecutoriadas que impusieran una obligación dineraria a favor de la Nación, entidad territorial, o establecimiento público de cualquier orden, en tanto el numeral 1 del art. 99 de la Ley 1437 de 2011 hace mención a actos administrativos, sentencias y decisiones judiciales ejecutoriadas que impongan obligaciones dinerarias a favor de entidades públicas, concepto que desarrolla el art. 104 ibídem bajo un criterio orgánico, a saber: todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una 284 Fernando Arias García participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. En tercer lugar se elimina de la enunciación de documentos que prestan mérito ejecutivo, las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria, lo que en modo alguna significa su eliminación del derecho nacional, sino su específica regulación mediante el Estatuto Tributario. En efecto, de conformidad con el art. 828 del Estatuto Tributario, prestan mérito ejecutivo: “1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales”. En cuarto lugar, frente a los documentos que prestan mérito ejecutivo, se incluye en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 1437 de 2011, el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual, documento no contemplado en forma expresa en el art. 68 del C.C.A. En relación al procedimiento, el art. 100 del C.P.A.C.A. determina que los procedimientos de cobro coactivo que tengan reglas especiales, se regirán por ellas y los que no las tengan, por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 (primera parte, capitulo cuarto) y por el Estatuto Tributario. Si bien el artículo 100 del C.P.A.C.A. hace mención a la existencia de reglas de procedimiento especiales en materia de cobro coactivo distintas al Estatuto Tributario, las mismas son en absoluto inaplicables porque como ya lo mencionábamos, con la expedición de la Ley 1066 de 2006, se unificaron los procedimientos existentes en el proceso administrativo coactivo que se rige, por regla general, según lo establecido en el Estatuto Tributario, según se expone en el art. 5, ibídem. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 285 “Artículo 5º. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”. En lo no previsto por el Estatuto Tributario se aplican las reglas de procedimiento establecidas en la parte primera del C.P.A.C.A. y en su defecto lo dispuesto en el C.P.C. relativo al proceso ejecutivo singular, remisión entendida ahora a los artículos 422 y s.s. del C.G.P. En materia de control jurisdiccional, el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011 determina que sólo serán demandables ante la J.C.A., los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito. Si el acto administrativo decide las excepciones en contra del ejecutado, dicho acto no es demandable porque el que corresponde demandar es el que ordena seguir adelante la ejecución. En vigencia del Decreto 01 de 1984, la J.C.A. conocía los procesos de cobro coactivo tanto frente a la nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que fallaban excepciones y ordenaban seguir adelante la ejecución y la liquidación del crédito (Consejo de Estado. 10 de Sept. de 1998), como de las apelaciones contra el mandamiento de pago, sentencia de excepciones, auto aprobatorio de la liquidación del crédito y auto que decretara nulidades procesales, recursos de queja y consulta que se suscitaran en primera instancia en los procesos de cobro coactivo (art. 42 de la Ley 446 de 1998 y art. 134 C.C.A.). En la Ley 1437 de 2011 no existe símil de segunda instancia administrativa por parte de Jueces frente a los actos expedidos por el funcionario coactivo. Finalmente el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011 establece que la admisión de la demanda en la J.C.A. no suspende el procedimiento de cobro coactivo, salvo en dos eventos: “1. Cuando el acto administrativo que constituye el título ejecutivo haya sido suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y 2. A solicitud del ejecutado, cuando proferido el acto que decida las excepciones o el que ordene seguir adelante la ejecución, según el caso, esté pendiente el resultado de un proceso contencioso 286 Fernando Arias García administrativo de nulidad contra el título ejecutivo, salvo lo dispuesto en leyes especiales”. 3.9. Impacto del Código General del Proceso en el procedimiento administrativo. El artículo 626 del C.G.P. deroga la palabra “que requerirá presentación personal” del artículo 71 del C.P.A.C.A. relativo a la autorización para notificación de un acto administrativo. En tal sentido, ya no deberá exigirse la nota de presentación personal del escrito contentivo de la autorización para recibir notificación personal de un acto administrativo. De conformidad con el artículo 244 del C.G.P., también existe presunción de autenticidad de las sustituciones de poderes y memoriales, lo que determina que no se hace necesaria su presentación personal, tanto en los procedimientos administrativos, como en los judiciales, no obstante el C.G.P. en su art. 74 posibilita que el poder especial pueda conferirse en audiencia o diligencia donde se surte su presentación personal. No sobra reseñar como novedad del C.G.P. que resulta posible otorgar poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos, caso en el cual “podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal” (art. 75). De otra parte existe una total remisión a la admisibilidad (y práctica) de pruebas que se hagan en el procedimiento administrativo frente a las normas procedimentales civiles, ahora remitidas al C.G.P., según lo expone el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente reiteramos otras modificaciones que ya hemos citado como la remisión a las normas del C.G.P. relativas al proceso ejecutivo, cuando las del Estatuto Tributario sean insuficientes y por otra parte, la presunción de autenticidad de documentos (públicos o privados) enviados en forma de mensaje de datos según lo indica el inc. 6. art. 244 C.G.P. 4.CONCLUSIONES. • El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, determina un canal de optimización de la función pública que aproxima realmente el Estado al ciudadano en la medida en que, sin perjuicio de la sentencia C-818 de 2011, se regularon temas que sólo en algunas oportunidades eran contemplados por la jurisprudencia y que en buena hora acogió la Ley 1437 de 2011, v.g., la procedencia de derechos de petición ante organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales, II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 • • • • 287 la toma de decisiones urgentes por parte de la administración cuando de por medio está la vulneración de un derecho fundamental, (que deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y sin existir de por medio una orden emanada en sede de tutela) y la atención de cualquier solicitud del ciudadano bajo el trámite del derecho de petición, se le nomine o no como tal. Las relaciones del ciudadano con la institucionalidad son otras desde la vigencia de la Constitución Política de 1991 y en tal sentido la Ley 1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto, por lo que, a más del respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del individuo, se convierte en el centro de atracción del procedimiento administrativo. Si bien mediante sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional se declaró la inexequibilidad diferida de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 en materia de derecho de petición, algunas figuras que trajo el citado ordenamiento se constituirán en referente para el legislador estatutario como la ausencia de nominación a efectos de que la actuación se tramite como derecho de petición (sin que sea necesario invocarlo), el establecimiento de término perentorio en caso de que excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en el plazo de 15 días, la procedencia de derechos de petición ante organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales o la toma de decisiones urgentes por parte de la administración cuando de por medio está la vulneración de un derecho fundamental –que deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable–, sin existir una orden judicial en sede de tutela. Los anteriores elementos representan un canal de aproximación del Estado para con el ciudadano, con lo cual se materializan los principios de la función pública del art. 209 de la C.P. La posibilidad de presentación de peticiones por medio electrónico va ligada en cuanto a su impacto y efectividad a que su respuesta se dé por esta misma vía en condiciones que aseguren su autenticidad, integralidad y disponibilidad, que se asuma con seriedad la recepción del mensaje de datos y se acuse recibo, que se posibilite el registro por medio electrónico en la base de datos de la entidad (salvo en peticiones de información y consulta), que se lleve un control estricto frente a los mensajes recibidos y se cuente con equipos con capacidad suficiente para que se almacene y proteja la información. Nada más alejado de la realidad que la administración pública desconozca el impacto de las tecnologías en el manejo de las relaciones institucionales, lo que implica un deber de adaptación a las 288 Fernando Arias García transformaciones científicas, tecnológicas, en materia de transporte, intercambio de datos y de comunicaciones. Por ello, y con el propósito de romper el distanciamiento existente entre el ciudadano y el Estado mediante el manejo de medios electrónicos, la Ley 1437 de 2011 incluye una regulación expresa relacionada con su utilización y eficacia del medio electrónico en el procedimiento administrativo. Su uso rompe barreras físicas, pero impone nuevos retos en materia de conectividad para la administración pública. • Bajo la idea de que la propia administración debe estudiar concienzudamente si en la emisión de un acto administrativo cometió algún error que pueda ser subsanado sin acudir a la vía judicial, el nuevo ordenamiento amplía el término de autocontrol de la administración, que pasa de 5 a 10 días. • La posibilidad de oferta de revocatoria directa del acto impugnado en vía judicial, resulta una verdadera novedad en el derecho procesal administrativo colombiano que altera drásticamente los términos en que debe producirse, pues tradicionalmente la administración podía pronunciase respecto de la misma, aún si se había acudido a la J.C.A., pero una vez notificado el auto admisorio de la demanda contra el acto que se pretendía revocar, se perdía competencia para hacerlo. Con el ánimo de provocar la terminación anticipada del proceso, la Ley 1437 de 2011 posibilita a la administración para que puede formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados en sede judicial aun antes de la sentencia de segunda instancia y previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad, lo que determinará el restablecimiento del orden jurídico por mutuo disenso entre la oferta, su aceptación y su aprobación judicial. • La inexistencia de una regulación precisa sobre el deber de recaudo y las reglas de procedimiento aplicables al cobro coactivo dentro del derecho procesal administrativo colombiano, generó buena parte de interpretaciones en varios de sus tópicos; en sólo uno de ellos, el procedimiento a aplicar, con anterioridad a la expedición de la Ley 1066 de 2006 existían tres clases de procedimientos de cobro coactivo: el proceso fiscal propiamente dicho, el administrativo coactivo y el coactivo-fiscal-financiero. Si bien el artículo 100 del C.P.A.C.A. hace mención a la existencia de reglas de procedimiento especiales en materia de cobro coactivo distintas al Estatuto Tributario, las mismas son en absoluto inaplicables porque con la expedición de la Ley 1066 de 2006, se unificaron los procedimientos existentes en el proceso administrativo coactivo que se rige, por regla general, según lo establecido en el Estatuto Tributario. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 289 BIBLIOGRAFÍA Álvarez Jaramillo, Luis Fernando. “Antecedentes y presentación general de la Ley 1437 de 2011”. En: AA.VV. Memorias. Seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá. Consejo de Estado. 2011. A rboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá. Legis. 2011. Arboleda Perdomo, Enrique José. “El derecho de petición”. En: AA.VV. 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T-947 de 2004. 7 de Octubre de 2004. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2011. M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-166 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Colombia. Consejo de Estado. Sección Quinta. Julio 9 de 1993. M. P. Miriam Lombana De Magyafoff. Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda. 15 de marzo de 2007. M.P. Alberto Arango Mantilla. Rad. 2002-09146. II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 291 Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda. 19 de Enero de 2006. Exp: 2001-240. M.P.: Jaime Moreno García. Colombia. Consejo de Estado. Sección Primera. 13 de abril de 2000. Radicación número: 5363. MP: Olga Ines Navarrete Barrero. Colombia. Consejo de Estado. Sección Primera8 de julio de 2010. Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00956-01. C.P.: Maria Claudia Rojas Lasso. Colombia. Consejo de Estado. Sección Primera. 10 de Septiembre de 1998. Rad: 4516. C.P: Manuel Santiago Urueta Ayola. CAPITULO III LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA DESCONGESTIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA. 1.INTRODUCCIÓN. A raíz de la presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo realizado por el Consejo de Estado los días 1 al 3 de Febrero de 2011, surge una buena cantidad de discusiones relacionadas con la forma de aplicabilidad de la Ley 1437 de 2011. El ejercicio del control judicial a la administración pública implica una innegable dimensión volitiva que para algún sector doctrinal involucra un compromiso constante del operador judicial con las partes más débiles en el conflicto (Cappelletti. 1974, p. 15), no obstante dicho cometido no debe llegar al extremo de rechazar la subsunción tradicional que ha caracterizado a las ciencias jurídicas. Santofimio Gamboa (2004, p. 25) expresa con precisión: “El control judicial de la administración pública y el libre acceso de los asociados a las instituciones judiciales para la defensa y protección de sus derechos y los de la comunidad en general constituyen dos de los más importantes instrumentos para la proscripción total del autoritarismo, la arbitrariedad y el desbordamiento o abuso de poder bajo los designios vivenciales de un verdadero Estado de derecho y democrático”. Serias expectativas genera un texto con vocación cívica, más parecido en su filosofía a la Constitución Política de 1991. En efecto, así como en su momento lo hizo la misma Carta Política de 1991, ahora la cercanía del Estado con el ciudadano, es el reto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su primera parte, y en la segunda, la simplificación y pronta resolución de los litigios. Efectivamente se observa en su redacción, la novedosa inclusión frente a las finalidades del procedimiento administrativo (art. 1), la ampliación del contexto de los principios de la función administrativa (art. 3), y sobre todo, 294 Fernando Arias García la inclusión de un capítulo especial sobre derechos, deberes y prohibiciones de las personas (arts. 5 a 10) y la regulación frente a conflictos de interés, y causales de impedimento y recusación (arts. 11 y 12). Los anteriores textos normativos son el desarrollo positivo de la misma Constitución Política y de una buena cantidad de desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional. En efecto, existe coincidencia de los postulados de la Carta Política frente a los principios que orientan el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre otros, la enunciación y desarrollo de derechos fundamentales clásicos como el debido proceso y el derecho de igualdad, los fines del Estado del artículo 2 de la Constitución, el reconocimiento de principios en materia sancionatoria como la reformatio in pejus y non bis in ídem, y los derechos de las personas (art. 5) que asimilan a los contenidos en el artículo 40 de la carta, entre otros. La concepción del C.P.A.C.A. superó en buena medida las expectativas que se reclamaban desde la academia para actualizar las instituciones del Código de 1984: “De la dispersión de las normas que regulan los distintos temas de la jurisdicción contencioso administrativa, y del choque irreconciliable de criterios entre quienes las aplican, se concluye que al Código de 1984 se lo debe actualizar. Es hora de que un nuevo estatuto, más coherente y armónico, recoja todas las disposiciones difusas y convierta en derecho positivo los principios jurisprudenciales más orientadores y definitorios de los últimos veinticinco años”. (Ballén Molina. 2011, p. 488). De otra parte, y sin que sea enunciado expresamente en la Ley 1437 de 2011, el cumplimiento de los cometidos del nuevo Código y de las expectativas que éste genere, dependerán en buena medida de que la tutela judicial sea, no solo imparcial y recta, sino oportuna, lo que depende de una buena gama de factores tanto exógenos a la administración de justicia, como endógenos (Torres Calderon. 2002, p. 127). Entre los primeros esta en primer lugar el referente a la asignación de recursos a la rama judicial, ya que si las cifras institucionales en materia de presupuesto se siguen manteniendo, es poco probable que el ciudadano tenga un nivel de justicia con estándares tan altos como el esperado por todos los operadores judiciales. Debemos recordar que, según el documento institucional de la Rama Judicial “Nuevas políticas administrativas frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, (Consejo Superior de la Judicatura, 2005), la participación porcentual del sector justicia en el presupuesto general de la nación ha disminuido del 1,98% en el presupuesto de 1994, al 1,3% en 2004 y en el proyecto de presupuesto del año 2006, 1,03%. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 295 Y en los años siguientes la situación se mantiene constante: para el Consejo de Estado, los recursos asignados a la Rama Judicial en el Presupuesto General de la Nación para el año 2011, “resultan marginales en cuanto su participación apenas asciende al 1.4% respecto de la totalidad del Presupuesto de la Nación y limitan, entre otros aspectos de importancia, la posibilidad de garantizar la integridad y seguridad de los Jueces y Magistrados”. (www.consejodeestado. gov.co. 2011). Tampoco es dable pretender que el sector de la justicia se financie con recursos que dependen del alea de demandas interpuestas en procesos ejecutivos civiles, comerciales y contencioso administrativos cuando el monto de las pretensiones sea igual o superior a 200 salarios mínimos legales mensuales, que son las que suponen la aplicación del arancel judicial en los términos de la Ley 1394 de 2010, ya que entre otras razones, el mismo parágrafo del artículo 1, ibídem, establece que la partida presupuestal que anualmente asigna el Gobierno Nacional para la justicia no podrá ser objeto, en ningún caso, de recorte presupuestal, so pretexto de la existencia de los recursos recaudados por concepto de arancel. Debe resaltarse que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1285 de 2009 el arancel es un ingreso público a favor de la rama judicial y que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1394 de 2010, es una contribución parafiscal destinada a sufragar gastos de funcionamiento e inversión de la administración de justicia. De la misma forma obran otras causas exógenas en materia de congestión de la administración de justicia contenciosa administrativa: su tradicional finalidad es el control frente a la actividad integral de la administración pública (García De Enterria. 2004, pág., 25), control se ha fortalecido como verdadera conciencia ciudadana a partir de la consolidación constitucional de acciones como la tutela, acción populares, de grupo y cumplimiento, en su mayoría de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (Restrepo Medina. 2011, p. 21). También existen causas endógenas en la congestión contencioso administrativa, v.g., la asignación de tareas administrativas al despacho del Juez como la verificación de la contabilidad, estadísticas, gastos del proceso, títulos y depósitos judiciales, que perfectamente pueden estar en cabeza de otras dependencias de la rama judicial o generarse automáticamente a través del sistema de información judicial (Restrepo Medina. 2011, p. 368). Ahora bien, no obstante las condiciones adversas, las cifras oficiales demuestran un permanente y creciente compromiso de los operadores judiciales en lo Contencioso Administrativo. Según el Consejo Superior de la Judicatura, 296 Fernando Arias García el ingreso de procesos a la J.C.A. durante el año 2009, “fue de 176.839, 6 % superior al del año 2008 (…) La capacidad de respuesta o egreso del procesos en 2009 en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa fue de 182.136, 23,4 % superior al año 2008”. (Consejo Superior de la Judicatura, 2010). No es desconocido que una, es la J.C.A. antes de la Constitución de 1991 y otra, después de la misma: hoy en día, derechos como los fundamentales que se percibían lejanos, aparecen próximos a los ciudadanos y se cuenta con el mecanismo idóneo para reclamarlos. Hoy, prácticas como el activísimo judicial, que parecían alejadas del ordenamiento jurídico, son una constante en la Jurisdicción, a la vanguardia de la Corte Constitucional. Hoy se vislumbra un Juez de lo Contencioso, facultado para encausar la legalidad a través de órdenes que se le dan a la administración (v.g. en pretensiones populares), sin que ello suponga la vulneración a la tri-división de poderes públicos (Santofimio Gamboa. 2004. p. 25). Las anteriores reflexiones se hacen necesarias ya que la eficacia de los loables postulados de la Ley 1437 de 2011, suponen un juez descongestionado, lo cual no se soluciona únicamente frente a la estructuración de un proceso por audiencias como el que plantea el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Rojas Gomez (2010), reconoce lo acontecido con el sistema penal acusatorio, a efectos de que ello no sea repetido en el proceso civil: “Si bien el legislador de 2010 se mostró decidido a abandonar el proceso civil escrito y en su lugar implantar un proceso oral, tuvo el cuidado de no provocar la improvisación que dejo tan amarga experiencia con el paso al sistema penal acusatorio”. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo supone procedimientos administrativos y judiciales ágiles con el fin de atacar frontalmente la congestión, razón por la cual se hace necesario determinar desde una óptica teórica, si la consagración de nuevas normas procedimentales en materia de los poderes de los Jueces, contribuyen a un propósito querido por todo el universo de lo Contencioso Administrativo: la pronta resolución de los conflictos y la tutela judicial efectiva. No obstante, solo una visión comparativa entre la reglamentación del proceso que se tenía en materia de poderes judiciales frente a las novedades que trae el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, permitirá determinar si realmente existe un cambio de la estructura del proceso que tienda a la pronta resolución de los conflictos contencioso administrativos, teniendo en cuenta las potestades de los operadores judiciales. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 297 2.METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: La nueva estructura del proceso contencioso administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, ¿responde a la finalidad de defensa de los derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un impacto positivo en materia de descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?. Para el presente capítulo, al igual que en el anterior y los siguientes, se maneja la técnica que en su momento propició y difundió el profesor Hernán Fabio L ópez Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se cimenta en el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletín Virtual de Derecho Procesal. No. 31), relacionada con la presentación de la reforma a doble columna, donde en la margen izquierda, en materia específica de la estructura del proceso, se presenta el texto original del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.) o Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.) y en la margen derecha, la modificación específica del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) o del Código General del Proceso (en adelante C.G.P.), seguida del impacto que ello supone en la pronta resolución del conflicto contencioso administrativo. 3.RESULTADOS. 3.1. La estructura del proceso contencioso administrativo y las nuevas formas de control. En vigencia de la Ley 1107 de 27 de Diciembre de 2006 por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A. el control que ejercía la Jurisdicción Contenciosa se hacía extensivo a todas las formas de administración pública, ello es, se realizaba frente a todos los niveles de administración pública, bien sea esta orgánica, funcional o por colaboración. La estructura del proceso estipulada en el Decreto 01 de 1984 respondía a dicha finalidad: Un proceso más escrito que oral, con términos cortos pero que aplicados a un número 298 Fernando Arias García amplio de procesos hacían que no en pocas oportunidades, los mismos no se cumplieran con el rigor que establecía el C.C.A. Por ejemplo en materia probatoria, el artículo 209 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989, refería: “Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale”. No obstante cuando el mismo término legal debía practicarse sobre un gran número de procesos a un mismo tiempo, era evidente que el término dejaba de cumplirse, por lo que su observancia dependía de la cantidad de pruebas a practicar en cada uno de los citados procesos. Guecha Medina (2008, p. 375) plantea en relación a la preeminencia de lo escrito sobre lo oral en el proceso contencioso del C.C.A.: “El proceso contencioso administrativo, a pesar de que es fundamentalmente escrito, presenta unas connotaciones de oralidad de marcada importancia, como es el caso de la etapa probatoria, en donde los medios de prueba utilizados son de características orales. Lo anterior sin desconocer que los trámites escritos son los que están a la orden del día en este proceso. En efecto, cuando estudiamos el proceso administrativo vemos cómo los documentos escritos son los que priman, aún tratándose de los eventos de oralidad del mismo, porque de éstos se debe levantar el acta correspondiente para que obre en el expediente; pero además, porque desde el inicio del mismo y hasta su culminación, los escritos determinan la existencia del proceso”. La nueva estructura del proceso Contencioso Administrativo en la Ley 1437 de 2011 está concebida sobre una mixtura procesal que involucra aspectos tanto de orden oral como escrito, lo que responde a una dinámica distinta a la imperante en la J.C.A.: Si bien no se abandona la tradicional concepción de guardián de la legalidad objetiva, el papel del Juez que concibe la Ley 1437 de 2011 va más allá, pues ahora se involucra en la defensa de los derechos del individuo, que antes se limitaba a acciones de naturaleza constitucional como la tutela, populares o de cumplimiento. Se pretende entonces un Juez que tenga los mismos poderes que otrora se predicaban con exclusividad de este tipo de medios de control. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 299 Por ello se asumen nuevas formas de control, manifiestos entre otros, en la asunción de todos los conflictos relativos a la relación legal y reglamentaria y en materia de seguridad social de servidores públicos, en la medida en que dicho régimen sea administrado por una persona de derecho público (art. 104, núm. 4). Frente a la misma se evidencia un cambio notorio frente a este tipo de conflictos ya que en vigencia del Decreto 01 de 1984 la J.C.A. solo conocía de los conflictos relacionados con el régimen de seguridad social de los regímenes especiales estatales contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y los relacionados con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36) de los servidores públicos, ya que “ Por fuera de estas excepciones, si se trata de una controversia suscitada entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras del Sistema de Seguridad Social Integral, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, corresponderá su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”. (Consejo Superior de la Judicatura. Auto 03/03/2004. Rad.: 20040183 01-056-I-04)”. También resulta novedosa la asignación de los conflictos relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera sea el régimen aplicable (art. 104, núm. 1) y los relativos a contratos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado (art. 104, núm. 2). En cualquiera de los dos casos anteriores solo se excluyen las controversias de entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras o intermediarios de seguros y valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, aún procesos ejecutivos (art. 105, núm. 4). 3.2. La Ley 1437 de 2011 y la integración de la litis: Trámite preliminar decisivamente escrito. Al interior de la Ley 1437 de 2011 existe una primera etapa escrita donde se presenta el trámite inicial de la demanda, reforma, contestación, reconvención, entre otras, cuyo objetivo es que quede debidamente integrado el contradictorio. Frente al citado trámite inicial, también se advierten similitudes frente al Decreto 01 de 1984 en materia del rechazo de la demanda cuando ha operado la caducidad de la respectiva pretensión, según lo informan tanto el inciso 3 del art. 143 del Decreto 01 de 1984, como el No 1 del art. 169 del C.P.A.C.A. 300 Fernando Arias García No obstante en materia de caducidad se advierten los siguientes cambios frente al Decreto 01 de 1984: (i) ampliación del término de caducidad en materia del medio de control de nulidad electoral de 20 días (numeral 12 del artículo 136 del C.C.A.) a 30 días, según lo enseña el literal a., numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. (ii) ampliación del término de caducidad frente al medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de actos previos a la celebración del contrato de 30 días (art. 87 del C.C.A.) a 4 meses (literal c. num. 2. Art. 164 Ley 1437 de 2011). (iii) Si se pretende accionar el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo (art. 145. C.P.A.C.A.) derivados de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la demanda debe presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, ejecución, publicación o comunicación del acto administrativo (lit. h. num. 2 del art. 164 de la Ley 1437 de 2011). (iv) Si se pretende la nulidad absoluta de un contrato estatal, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la pretensión podrá proponerse mientras el contrato se mantenga vigente o al cabo de los dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, teniendo en cuenta los 5 enunciados establecidos en el literal j. del art. 2 del art. 164 del C.P.A.C.A1 . En el C.C.A. si el término de vigencia del contrato era superior a 2 años, el término de caducidad para pretender la nulidad absoluta del contrato era igual al de su vigencia, sin que en ningún caso excediera de 5 años. (literal e. num. 10. Art. 136 de la Ley 1437 de 2011). (v) Dentro del medio de control de reparación directa, los dos años de caducidad se cuentan a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, “o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” (lit. i. num. 2. Art. 164), agregado este que no establecía el numeral 8 del art. 136 del C.C.A.”2 “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. 2 No obstante en algunas oportunidades el Consejo de Estado ha establecido subreglas al anterior parámetro general. En sentencia de 1 de Noviembre de 2012 determinó que el término de caducidad 1 III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 301 De la misma forma obran similitudes en los dos códigos frente a la falta de competencia o jurisdicción del operador judicial para conocer del proceso, caso en el cual, tanto el Decreto 01 de 1984 (inc. 4 art. 143) como el C.P.A.C.A. (art. 168) determinan al unísono que deberá el Juez remitir el proceso a quien corresponda. Algunos factores de competencia como el territorial se modifican sustancialmente con el nuevo ordenamiento, pues al interior del C.C.A. (art. 134 D), la competencia por factor del territorio se dividía en una regla general (lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o domicilio del particular demandado en asuntos del orden local) y en asuntos del orden nacional se advertían 9 reglas puntuales que iban desde el lugar de expedición del acto demandado, hasta el lugar donde se produjeron los hechos en materia de reparación directa. En tanto al interior del C.P.A.C.A. la distinción entre asuntos del orden local y nacional desaparece, estableciéndose 9 reglas que remedan –con algunas modificaciones–3 a las establecidas en el numeral 2 del art. 134 D del C.C.A., a saber: 1. En los de nulidad, por el lugar donde se expidió el acto. 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar. 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios. 4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el 3 del medio de control de reparación directa por daños causados a un menor de edad se cuenta desde el momento en que se genera la condena penal “al verse afectados derechos fundamentales de un menor”, por lo que el Tribunal de instancia “podía considerar el contéo del término de caducidad de la acción de reparación directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera instancia y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos (…)”. Consejo de Estado. Exp: 1100103-15-000-2012-01622-00 (AC). MP: Gerardo Arenas Monsalve. V.g., en los asuntos de reparación directa la nueva norma establece que la competencia territorial se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas, pero también por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a elección del demandante. Esta última hipótesis no era contemplada en el literal f. del num. 2 del art. 134 D del C.C.A., lo que de ahora en adelante facilitará la labor de los litigantes al poder escoger entre el lugar de ocurrencia de los hechos o la sede principal de la entidad demandada, por ejemplo en casos por daños a soldados que prestan sus servicios en zonas alejadas del país, quienes al sufrir daños, podrán demandar en la sede principal de la entidad demandada. En el caso expuesto, si el daño ocurrió en Pasto y el demandado tiene sede principal en la ciudad de Bogotá, el litigante escoge la sede territorial que le sea más favorable. contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante. 5. En los asuntos agrarios que no estén atribuidos al Consejo de Estado, conocerá el tribunal del lugar de ubicación del inmueble. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante. 6. En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas, o por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a elección del demandante. 7. En los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales, municipales o distritales, se determinará por el lugar donde se presentó o debió presentarse la declaración, en los casos en que esta proceda; en los demás casos, en el lugar donde se practicó la liquidación. El término para aclarar, adicionar, modificar o reformar la demanda se mantiene en 10 días siguientes al traslado (art. 173 del C.P.A y C.A.), no obstante al no existir en el nuevo ordenamiento un término de fijación en lista, el derecho de reforma ya no puede ser ejercido cuando se establezca el citado término en las secretarias de los Juzgados y Tribunales (como se contemplaba en el art. 208 del Decreto 01 de 1984), sino que debe computarse desde el vencimiento de los 30 días de traslado de la demanda contados desde su notificación al demandado, el que vencerá hasta los diez días hábiles siguientes. La redacción del artículo 173 del C.P.A.C.A. frente a la oportunidad de reforma de la demanda sugiere dos interpretaciones: Por una parte, los 10 días para formularla se cuentan desde el inicio del término de traslado y por la otra, se cuentan una vez vencido el término de traslado, hipótesis esta última que consideramos más ajustada ya que si la reforma de la demanda supone un nuevo traslado a la parte demandada por 15 días, no resulta lógico (y mucho menos práctico) que se tengan dos traslados (el de la demanda inicial por 30 días y el de la reforma por 15 días) que cuenten al mismo tiempo. Por el contrario, resulta más ajustado a la realidad procesal, que una vez vencido el término de traslado de la demanda inicial, el demandante tenga 10 días para adicionar, aclarar o modificar su demanda. Ello supone que antes de seguir con la fijación de la audiencia inicial, resulta recomendable que los despachos judiciales dejen 10 días contados al vencimiento del traslado a efectos de verificar si el demandante ejerce su derecho de reforma y vencidos estos sin que se ejerza, se fije fecha y hora de audiencia inicial, ya que si se fija dentro de esos 10 días y se ejerce el derecho de reforma, la fecha se pierde porque debe darse el imperioso trámite a la admisión de la reforma y su consecuente traslado. Reformada la demanda, debe admitirse de conformidad con los arts. 171 y 172 del C.P.A.C.A. y ordenarse nuevamente el traslado de que habla el art. 172 de la Ley 1437 de 2011, mismo efecto contemplado en el art. 208 del extinto C.C.A., no obstante el nuevo término para contestar la reforma es reducido a la mitad (15 días), salvo que se trate de nuevas personas llamadas al proceso, caso en el cual se mantendrá el término de 30 días. Una vez se de respuesta a la reforma, aclaración, adición o modificación, y corrido el traslado de excepciones que establece el art. 175, parágrafo 2 de la Ley 1437 de 2011, debe fijarse fecha para audiencia inicial. El retiro de la demanda trae en el C.P.A.C.A. una reglamentación expresa en el art. 174, no obstante se mantiene bajo las mismas condiciones que operaba en el Decreto 01 de 1984, que por falta de norma expresa, remitía al art. 88 del C.P.C. (y en vigencia del C.G.P. al art. 92), que no son otras que la falta de notificación al demandado y ausencia de práctica de medidas cautelares. Novedosa la inclusión de texto expreso relacionado con el término para contradecir la demanda, que se amplía a 30 días y que se aplica en forma individual a cada demandado, Ministerio Público o tercero interesado en las resultas del proceso, pues como se anotó, desaparece entonces la fijación en lista cuya operación permitía que el término de contestación e intervención en el proceso fuera común a todas las partes: C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 207. Auto admisorio de Artículo 172. Traslado de la la demanda. demanda. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: 5. Modificado. L. 446/98, artículo 58. Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención. 304 Fernando Arias García De conformidad con el No 5 del art. 175 de la Ley 1437 de 2011, el término de traslado puede ampliarse en 30 días más si el demandado aporta con la contestación los dictámenes periciales que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda, lo que deberá manifestar al juez dentro del plazo inicial del traslado de la demanda. 3.3. Medios electrónicos en el trámite preliminar del proceso. Resulta novedoso el contenido del auto admisorio de la demanda en el C.P.A.C.A. cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo en casos “en que pueda estar interesada la comunidad” (No 5, art. 171), caso en el cual se informará a ésta la existencia del proceso a través del sitio web de la J.C.A. La inclusión de medios electrónicos se instituye no solo en el procedimiento administrativo, sino a lo largo de lo Contencioso Administrativo, lo que se observa frente a la notificación del auto admisorio de la demanda: III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... C. C. A. Articulo 150.notificación del auto admisorio de la demanda. Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notif icar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Sin embargo si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y de aviso que enviará, por el mismo conducto, al notificado. En los asuntos del orden nacional que se tramiten en tribunal distinto al de Cundinamarca, la notificación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del gobernador, intendente o comisario, quien deberá, el día siguiente al de la notificación, comunicarla al representante de la entidad. El incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. Cuando la notificación se efectúe de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior, después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia, se entenderá surtida, para todos los efectos legales, la notificación. En el expediente se dejará constancia de estos hechos, en diligencia que deberán suscribir el notificador y el empleado que lo reciba”. 305 Ley 1437 de 2011 Articulo 199 (Modificado por el artículo 612 del C.G.P.). Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al ministerio público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada”. 306 Fernando Arias García En efecto, la nueva regulación no solo reconoce el uso de los medios electrónicos en el procedimiento contencioso administrativo, sino que va más allá indicando que la notificación del auto admisorio de la demanda a entidades públicas, Ministerio Público, personas privadas que ejerzan funciones públicas y particulares inscritos en el registro mercantil se surte mediante mensaje de texto dirigido al buzón de correo electrónico que las citadas entidades y personas deberán crear exclusivamente para recibir notificaciones judiciales, adjuntando para el efecto copia del auto admisorio y demanda. Ahora bien, una vez el destinatario expresamente acuse su recibo, se presumirá que éste ha recibido la notificación. También es dable inferir la misma presunción cuando por otro medio se pueda constatar el acceso del destinatario al mensaje, no obstante la Ley no indica el citado medio lo que debe ser definido por la jurisprudencia con el fin de dar seguridad jurídica a esta forma de notificación. No obstante que se verifique el envío del correo electrónico, solo empezarán a correr los términos que conceda el auto notificado o el de traslado de la demanda una vez venzan 25 días contados a partir de la última notificación por correo electrónico, término que fue incluido en el art. 612 del C.G.P. que modificó el art. 199 de la Ley 1437 de 2011, no solo en este aspecto sino exigiendo también el envío al demandado mediante servicio postal de la demanda, anexos y copia del auto admisorio de la demanda. La notificación por correo electrónico debe ser leída en conjunto con el artículo 62 del C.P.A.C.A. que establece: “Artículo 62. Prueba de recepción y envío de mensajes de datos por la autoridad. Para efectos de demostrar el envío y la recepción de comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas: 1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad. 2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio”. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 307 El acuse de recibo, ello es, la confirmación del envío del mensaje de datos por parte de la entidad al despacho judicial es una obligación que emana del numeral 3 del artículo 61 de la Ley 1437 de 2011, el que “se puede cumplir de manera automática por los sistemas de información, de suerte que no implica una carga pues no hay necesidad de realizar mayores esfuerzos burocráticos para cumplirla”. (Arboleda Perdomo. 2011, p. 100). Consideramos que de no ser posible el acuse de recibo de la respectiva notificación, es dable acudir al numeral 2 del artículo 62 de la Ley 1437 de 2011 en el sentido de insistir en su envío dentro de los 3 días siguientes o remitirla por otro medio dentro del mismo término, de lo cual se dejará constancia. Cotejado lo anterior, el secretario dejará la respectiva constancia en el proceso, quedando a disposición del notificado las copias de la demanda y de sus anexos para que sean retiradas; todo lo anterior, sin perjuicio del expediente judicial electrónico que establece el parágrafo del art. 186 del C.P.A.C.A., que debe ser objeto de regulación por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. (Galindo Vachá. 2011). 3.4. Etapas preponderantemente orales. Como ya se anotaba, la nueva estructura del proceso contencioso administrativo responde a una mixtura que involucra los aspectos escritos ya señalados, como algunos de naturaleza oral, dinámica fortalecida con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 1285 de 2009) que exige que las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley y que los nuevos estatutos procesales contemplen en cada rama del derecho, la celebración de diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, teniendo en cuenta a la vez los nuevos avances tecnológicos. La implementación de la oralidad como principio de los procedimientos judiciales responde a la necesidad de imprimir celeridad en cada una de sus actuaciones, respecto del cual la Corte Constitucional, el estudiar la constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009 estableció: “Oralidad en las actuaciones judiciales que no contraviene la Constitución, pues con ella se pretende propiciar condiciones indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los diferentes procesos, con miras a superar la congestión judicial que constituye uno de los más graves problemas de la administración de justicia, y garantizar con ello la protección y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne 308 Fernando Arias García a la convivencia social, al orden justo y más específicamente al acceso a la administración de justicia, consagrado como derecho fundamental en el artículo 229 Superior. La implementación de la oralidad constituye un mecanismo razonablemente encaminado al logro de la pretendida celeridad en la administración de justicia, favoreciendo la inmediación, acercando el juez a las partes y generando condiciones que propicien la simplificación de los procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad de la reforma en este aspecto puntual. Además, pone en evidencia la necesidad de adoptar nuevos estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran procedimientos prevalentemente escritos, para señalar la forma como habrán de llevarse a cabo, en cada especialidad, las audiencias y demás diligencias dentro de un nuevo esquema, según se prevé en el segundo inciso del artículo primero”. (Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008). Por ello al interior del nuevo procedimiento contencioso administrativo, realizado el correspondiente trámite de contestación de la demanda o el de reconvención en caso de presentarse, corrido el traslado de las excepciones y de los dictámenes periciales que se pueden allegar con la contestación de la demanda (parágrafo 3 del artículo 175 del C.P.A y C.A.), dentro del mes siguiente se da apertura a la audiencia inicial. Así las cosas, a la etapa preliminar escrita le siguen tres audiencias (inicial, de pruebas y de alegaciones y juzgamiento) que por supuesto son orales, no obstante de conformidad con el art. 182 del C.P.A.C.A., se permite que la sentencia no necesariamente se dicte en forma oral en la última de las citadas audiencias, sino que se haga por escrito dentro de los 30 días siguientes, dejando constancia del motivo por el cual no fue posible indicar el sentido del fallo en la audiencia de alegaciones y juzgamiento. Para el nuevo procedimiento es dable presentar en forma escrita los alegatos de conclusión, por considerar el Juez al momento de finalizar la audiencia de pruebas, innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento, caso en el cual, como se advertirá posteriormente, el escrito de alegatos se presenta dentro de los 10 días siguientes a la finalización de la audiencia de pruebas, y al vencimiento de los 20 siguientes a este término, se dicta la sentencia. La audiencia inicial que plantea el art. 180 de la Ley 1437 de 2011 no tiene parangón en el Decreto 01 de 1984 ya que allí, de conformidad con su art. 209, una vez vencido el término de fijación en lista, se abría el proceso a pruebas. Mas consonante a la diligencia del art. 101 del extinto C.P.C., la audiencia inicial del nuevo proceso contencioso administrativo busca despejar al operador III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 309 judicial el objeto de litigio, bien previniéndolo mediante la conciliación (de ser procedente), o bien fijando sus hechos más relevantes en caso de no ser posible, precisando las causas del conflicto entre las partes, centrar el debate probatorio y evitar eventuales causales de nulidad del proceso. Muchas son las bondades que se han manifestado por parte de la doctrina, respecto de la celebración de la audiencia establecida en el art. 101 del extinto C.P.C., lo que advierte un buen augurio para la contemplada en el art. 180 de la Ley 1437 de 2011: “En suma, es este el instante crucial de la audiencia donde el juez en su papel de director del proceso cuenta con todas las herramientas necesarias en orden a obtener la simplificación del debate, pues además de proferir el auto señalando qué hechos se dan como probados debe en la misma providencia indicar qué pruebas ya no será menester practicar así como en el evento de que haya existido una conciliación parcial, qué pretensiones y excepciones quedan excluidas”. (Lopez Blanco. 2007, p. 606). Ahora bien, la audiencia del art. 180 de la Ley 1437 de 2011 va más allá, ya que dentro de la misma el operador debe pronunciarse sobre la petición de medidas cautelares, en caso de que lo anterior no se hubiere decidido previamente, así como debe decretar las pruebas pedidas por las partes frente a los hechos en los que exista disconformidad o las que de oficio considere indispensables y finalmente fijar fecha y hora para su práctica, la que debe llevarse a cabo dentro de los 40 días siguientes. De la misma forma deberá resolver en la misma audiencia las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, tema en el cual notamos un notable avance pues en el marco del C.C.A., todas las excepciones (previas, de fondo o mixtas) eran resueltas en el fallo. De conformidad con el inciso final del artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesaria la práctica de pruebas, se prescindirá de la audiencia del art. 181, ibídem, procediéndose a dar la posibilidad de presentar alegatos y posteriormente, dictar sentencia dentro de la misma audiencia inicial, lo que indica que es la única audiencia que se hace imperativa dentro del procedimiento del C.P.A.C.A. La inasistencia a la audiencia inicial sin justa causa (que deberá presentarse antes de la audiencia o dentro de los 3 días siguientes) genera como consecuencia la imposición de 310 Fernando Arias García multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo expone el numeral 4 del art. 180 del C.P.A.C.A.4 , tema frente al cual el juez también puede ratificar por el medio más expedito posible la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias: “En caso de encontrar inconsistencias o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales que correspondan dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar”. (art. 43, numeral 5 del C.G.P.). Frente al término probatorio, la estructura del proceso plantea evidente diferencias: 4 Para su imposición debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, analizando las medidas correcciones del Juez establecidas en el C.P.C. (ordenamiento donde también se contempla la multa como sanción disciplinaria), estableció en sentencia C-218 de 1996: “Tales medidas son procedentes, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: Que el comportamiento que origina la sanción correctiva constituya, por acción u omisión, una falta al respeto que se le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdicción; que exista una relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que impone la sanción; que con anterioridad a la expedición del acto a través del cual se impone la sanción, y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser oído y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las mismas; en este orden de ideas, ha dicho esta Corporación, “...debe entenderse modificado por la normatividad constitucional el artículo 39 del C.P.C.”; que la falta imputada al infractor esté suficientemente comprobada, “... mediante la ratificación, con las formalidades de la prueba testimonial, del informe del secretario del respectivo despacho, con la declaración de terceros o con copia del escrito respectivo...”; que la sanción se imponga a través de resolución motivada, en la cual se precise, “...la naturaleza de la falta, las circunstancias en la que la misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del infractor y los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sanción; que dicha resolución se notifique personalmente, señalando que contra ella procede el recurso de reposición. Cumplidos los anteriores presupuestos, se cumple de manera estricta el debido proceso. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... C. C. A. Proceso Ordinario. Art. 209. Período probatorio. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 48. Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale. 311 Ley 1437 de 2011 Artículo 181. Audiencia de pruebas. En la fecha y hora señaladas para el efecto y con la dirección del Juez o Magistrado Ponente, se recaudarán todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas. La audiencia se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin que la duración de esta pueda exceder de quince (15) días. Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podrá suspender en los siguientes casos: 1. 2. En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario. En esta misma audiencia el juez y al momento de finalizarla, señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de veinte (20) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos. En las mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene. Como se nota en el nuevo texto, la celebración de la audiencia de pruebas ahora es continua, es decir, que salvo las posibilidades excepcionales de suspensión que plantean los numerales 1 y 2 del art. 181 del C.P.A.C.A., solo es dable realizar una única audiencia de pruebas la que puede extenderse hasta por 15 días, pretensión poco menos que artificiosa ya que no es dable al Juez abandonar los demás procesos del despacho que ameritan trámite para volcar toda su atención a solo uno de ellos (Correa Palacio. 2011). En este aspecto sea dable destacar que según las cifras oficiales (www. ramajudicial.gov.co), al mes de Marzo de 2011, solo los juzgados administrativos manejaban una carga total de 152.342 procesos con trámite, lo que indica que en promedio cada uno de los 257 despachos existentes en el país maneja una 312 Fernando Arias García carga de 592 procesos, lo que no deja de ser un contraste frente a las cifras de la Jurisdicción Ordinaria en el mismo periodo: 1.035.467 procesos con trámite distribuidos en más de 4000 jueces ordinarios equivaldría a 258 procesos con trámite por despacho. Arboleda Perdomo (2011, p. 278) cita la finalidad de la audiencia, tal como fue redactada en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011: “Se busca la concentración de los trámites procesales y de la recepción de la prueba, de suerte que no sea necesario estudiar la demanda, la contestación, las actas o grabaciones cada vez que el juez vaya a adelantar alguna actuación en el proceso”. La diferencia frente al antiguo ordenamiento salta a la vista, ya que otrora era permitido realizar tantas audiencias cuantas veces fuera necesario para dar cumplimiento al auto de pruebas, no obstante se corría el riesgo de romper la hilaridad en el conocimiento del proceso por parte del operador, cada vez que el mismo fuere requerido para la práctica de una nueva prueba. Ahora bien, no obstante los propósitos loables del C.P.A.C.A., lo cierto es que un cúmulo amplio de procesos al despacho del juez administrativo para la práctica de pruebas, imposibilitan el cumplimiento de los términos probatorios propuestos en el artículo 181 in fine, lo que necesariamente determinará que el operador haga uso de la posibilidad excepcional de suspender la audiencia de pruebas establecida en el Número 2 de la norma antes citada: “Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podrá suspender en los siguientes casos: 2. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario”. Y finalmente frente a las alegaciones y sentencia: III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... C. C. A. Proceso Ordinario. 313 Ley 1437 de 2011 Art. 210.- Traslados para alegar. Artículo 182. Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Modificado. Ley 446 de 1998, Art 59.- Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que aleguen de conclusión. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, esta audiencia deberá realizarse ante el juez, sala, sección o subsección correspondiente y en ella se observarán las siguientes reglas: El agente del Ministerio Público antes del vencimiento del término para alegar de conclusión podrá solicitar traslado especial, el que se concederá sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la entrega del expediente, la que se efectuará una vez concluido el traslado común. La misma regla se observará en los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva. Art. 211.- Registro del proyecto. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 50. Vencido el término de traslado al fiscal, se enviará el expediente al ponente para que elabore proyecto de sentencia. Este se deberá registrar dentro de los cuarenta (40) días siguientes. La sala, sección o subsección tendrá veinte (20) días para fallar. 1. 2. 3. En la fecha y hora señalados se oirán los alegatos, primero al demandante, seguidamente a los terceros de la par te activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere, hasta por veinte (20) minutos a ca d a u no. Ta mbié n se oi r á a l Ministerio Público cuando este a bien lo tenga. El juez podrá interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el Juez o Magistrado Ponente dejará constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento. La audiencia de alegaciones y sentencia no es imperativa para el Juez ya que de conformidad con el inciso final del artículo 181 de la nueva regulación, si el operador la considera innecesaria, puede ordenar la presentación por escrito de los alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguientes, vencidos los cuales se dictará sentencia en el término de los sucesivos 20 días. Ahora que, si es del caso decretarla, la audiencia se desarrolla en forma eminentemente oral, concediéndose el uso de la palabra a las partes involucradas por el término de 20 minutos en el siguiente orden: demandante, terceros de la parte activa (cuando los hubiere), demandado y terceros de la parte pasiva (si los hubiere), Ministerio Público y apoderado de la Agencia Nacional de 314 Fernando Arias García Defensa Jurídica del Estado, si es del caso. En lo contencioso administrativo, la sentencia oral no es originaria del C.P.A.C.A., ya que la Ley 1395 de 2010 abonó el camino de la implementación de dicha figura, cuando en su artículo 72 estableció: “Sentencia oral. En los procesos contencioso administrativos de única o de segunda instancia que se encuentren congestionados en la etapa de fallo, en los términos que defina al Consejo Superior del Judicatura, podrán fallarse oralmente, en audiencia pública a la cual asistirán las partes pero no intervendrán, para lo cual los jueces, las salas de magistrados de tribunal o del Consejo de Estado sesionarán dictando el fallo respectivo, debidamente motivado y justificando su decisión de la misma manera que las sentencias escritas. Para estos efectos, la motivación será oral, por parte del juez o magistrado ponente, pero la parte resolutiva de la decisión se dejará constando por escrito, en una providencia, que surtirá los mismos efectos de cualquier otra sentencia”. De la misma forma la nueva regulación faculta al Juez a interrogar sobre lo dicho por las partes en sus alegaciones. Concluido lo anterior, el juez cuenta con una de dos alternativas: (i) dicta en forma inmediata el sentido del fallo en forma oral, así las partes se hayan retirado del recinto, el que posteriormente plasmará en escrito dentro de los 10 días siguientes, o, (ii) profiere la sentencia escrita dentro de los 30 días siguientes, dejando constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento. Dentro de la sentencia deberá disponerse la condena en costas (salvo que se trate de procesos donde se ventile un interés público), frente a lo cual ya no deberá atenerse el Juez a la conducta de las parte como lo mencionaba el art. 171 del C.C.A., sino que deberán liquidarse conforme lo enseñan los artículos 361 y s.s. del C.G.P. (o dentro de su vigencia, los artículos 392 y s.s. del C.P.C.). Si se trata de juez colegiado, la audiencia estará presidida por el Magistrado Ponente, pero deberán asistir los demás miembros de la respectiva Sala, ya que la sentencia se pronuncia en forma verbal, lo que supone su imperiosa asistencia. Como ya se ha manifestado en otras oportunidades, no sobra advertir que en materia contenciosa administrativa, la implementación de un sistema por audiencias no supone per se, la descongestión de la misma, si no se implementa la infraestructura necesaria que requiere el sistema (v.g. salas de audiencias), que a su vez depende de las partidas que gire el ejecutivo nacional. Lo anterior a efectos de no repetir el desengaño que supuso la implementación del sistema oral en materia penal. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 3.5. 315 Supresión de audiencias que no se requieran. Una primera posibilidad de supresión de audiencias que plantea el nuevo ordenamiento se genera cuando al surtirse todos los pasos de la audiencia inicial, no existan pruebas que practicar o se trate de un asunto de puro derecho, caso en el cual la sentencia se dicta en la misma audiencia inicial, previo traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, de conformidad con el inciso final del artículo 179 del C.P.A.C.A. Respecto de dicho tema, la Ley 1395 de 2010 había dado amplios avances con el siguiente tenor: “Artículo 66. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto es el siguiente: Artículo 2ll A. Reglas especiales para el procedimiento ordinario. Una vez vencido el término de fijación en lista y en los procesos que no se requiera la práctica de pruebas el juez citará a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho o de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta audiencia podrá dictarse sentencia”. También es dable prescindirse de la audiencia de alegaciones y sentencia, por así permitirse en el inciso final del artículo 181 de la nueva regulación a criterio del operador judicial, estableciéndose la presentación por escrito de los alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguientes, vencidos los cuales se dictará sentencia en el término de los sucesivos 20 días. 4.CONCLUSIONES. • Teóricamente la estructura del proceso contencioso administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011 está diseñado para que se desarrolle en términos cortos, dando maniobrabilidad al operador judicial para suspender audiencias que se consideren innecesarias. En ello, la estructura del proceso resulta coherente a la finalidad de la Ley de aumentar los poderes del Juez Administrativo a efectos de que no solo se dedique a la defensa de la legalidad, sino que, además de ello, asuma decididamente la defensa de los derechos del ciudadano. • Otros cambios procesales que no emanan de la Ley 1437 de 2011, como por ejemplo, los generados en el Código General del Proceso, específicamente en el art. 612 que modificó el art. 199 de la Ley 1437 de 2011, rezagan el inicio de la audiencia inicial en la medida que dispone que el término de traslado de la demanda solo empezará a correr una 316 Fernando Arias García • • • • vez venzan 25 días contados a partir de la última notificación por correo electrónico. La descongestión judicial más que depender de reformas legislativas, supone ver cuáles son las causas endógenas en la congestión contenciosa administrativa, v.g., la asignación de tareas administrativas al despacho del Juez como la verificación de la contabilidad, estadísticas, gastos del proceso, títulos y depósitos judiciales, que perfectamente pueden estar en cabeza de otras dependencias de la rama judicial o generarse automáticamente a través del sistema de información judicial. La celebración de una audiencia de pruebas continua y única es una pretensión poco menos que artificiosa ya que no es dable al Juez abandonar los demás procesos del despacho que ameritan trámite para volcar toda su atención a solo uno de ellos. Las respuestas oportunas en lo Contencioso Administrativo no se soluciona con la implantación de un sistema por audiencias en el proceso Contencioso Administrativo, sino de la ampliación significativa de la participación porcentual del sector justicia en el presupuesto general de la nación. La eficacia de los loables postulados de la Ley 1437 de 2011, suponen un juez descongestionado, lo cual no se soluciona únicamente frente a la estructuración de un proceso por audiencias como el que plantea el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 317 BIBLIOGRAFÍA A rboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá. Legis, 2011. Ballén Molina, Rafael. El Consejo de Estado Colombiano. Bogotá. Grupo Editorial Ibañez. 2011. 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Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto T-32352 de 1 de Septiembre de 1994. Colombia. Corte Constitucional en Sentencia T-501 de 21 de Agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. 15 de Julio de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. CAPITULO IV PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011: Un impacto positivo frente al trámite del proceso contencioso administrativo? 1.INTRODUCCIÓN. Como ya lo advertíamos en capítulos anteriores, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) modifica la concepción de la actividad judicial generando más poderes al Juez Administrativo. Desde ya, la doctrina reconoce un claro fortalecimiento de los poderes del Juez Contencioso Administrativo en la nueva regulación: “La parte segunda (arts. 103-309), se refiere a la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de sus funciones jurisdiccional y consultiva, y entre otros aspectos plantea: 5. El fortalecimiento de los poderes del juez, como uno de los temas de mayor relevancia, y ello en relación con: el petitum; la flexibilidad para la dirección del proceso; la fijación del litigio; el manejo de pruebas; el saneamiento del proceso; los alcances de la sentencia a proferir; el rol del mecanismo de la conciliación y las garantías para el respeto y cumplimiento de las decisiones judiciales”. (Arboleda Perdomo, 2011. p. 33). La visión que se expone, es –una vez más– una réplica del sistema francés del cual se han tomado una buena cantidad de instituciones contenciosas administrativas: “Tradicionalmente la cuestión que aquí se plantea ha tenido un fuerte influjo, desde finales del Siglo XIX, en todos los derechos de la Europa continental por parte de la doctrina francesa que enfocó su solución desde la óptica de los “poderes del juez”, es decir, las posibilidades, las facultades que poseía el juez para dictar un tipo u otro de sentencia, de manera que ésta podía ser, según los casos, “declarativa”, “constitutiva” o “de condena”. (Rosado Pacheco, 2008. p 258). Una de las facetas donde se evidencia con mayor amplitud los poderes del juez al interior del texto de la Ley 1437 de 2011, se genera en la consolidación de nuevos y mejores instrumentos con los que cuenta el operador en materia probatoria. 320 Fernando Arias García Una primera finalidad que persiguió el nuevo ordenamiento en materia probatoria, fue, como lo menciona Namén Vargas (2011, p. 409), actualizar el régimen probatorio con el nuevo esquema constitucional: “En efecto, la influencia marcada de la Constitución Política de 1991 en todos los ámbitos del derecho, del cual no escapa el orden jurídico procesal, ha implicado que exista una tendencia de la jurisprudencia a superar el rigor formalista, para ir directamente a aplicar los principios constitucionales del debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la presunción de buena fe y la equidad y la jurisprudencia como criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros (Arts. 2, 4, 13, 83, 122, 228, 229 y 230 C.P.), por tanto la nueva legislación debía recoger de manera clara y precisa esta tendencia”. En búsqueda de dicha tendencia, el nuevo ordenamiento trae instrumentos que amplían la capacidad probatoria del Juez Administrativo, v.g., consolidando el decreto y práctica de pruebas de oficio, la exclusión de la prueba vulneradora del debido proceso, el prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de las mismas en un perito o falta de aceptación por éste, la práctica y contradicción del dictamen pericial en audiencia, la utilización de medios electrónicos en materia de normas locales, la valoración de copias simples y del acto acusado, entre otras. No obstante, sólo un análisis decantado de las novedosas instituciones que en materia probatoria trae la Ley 1437 de 2011, permitirá determinar si las mismas implican un verdadero impacto positivo frente al trámite de los procesos contencioso Administrativos que se adelantan en la J.C.A. 2.METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley 1437 de 2011, ¿responden a la estructura del proceso contencioso y evidencian un impacto positivo frente al trámite de los procesos administrativos que se adelantan en la J.C.A.?. Como es costumbre, buena parte de las modificaciones de la Ley 1437 de 2011 se estudiaran comparativamente a lo expuesto en el C.C.A. en cuadros a doble columna. IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 3. 321 RESULTADOS. 3.1.Poderes de los jueces en el C.P.A.C.A. La nueva estructura del proceso Contencioso Administrativo en la Ley 1437 de 2011 está concebida sobre una mixtura procesal que involucra aspectos tanto del orden oral como escrito, lo que responde a una dinámica distinta a la imperante en la J.C.A.: Si bien no se abandona la tradicional concepción de guardián de la legalidad objetiva, el papel del Juez que concibe la Ley 1437 de 2011 va más allá, pues ahora se involucra con más firmeza en la defensa de los derechos del individuo, que antes se limitaban a pretensiones de naturaleza constitucional como la tutela, populares o de cumplimiento. Se pretende entonces un Juez que tenga los mismos poderes que otrora se predicaban con exclusividad de este tipo de pretensiones. La novedosa estructura del proceso contencioso administrativo traída en la Ley 1437 de 2011 no podía servir por sí misma a los propósitos de celeridad, eficacia y descongestión de la J.C.A., sin contar con instrumentos probatorios ágiles que superen en buena medida no solo los naturales rezagos normativos de las reglas probatorias contempladas en el C.P.C. (de 1970), sino una interpretación inadecuada de las mismas, hecho que no en pocas oportunidades permitía la dilación injustificada de la etapa probatoria por las partes. La Ley 1437 de 2011 aumenta en forma considerable los poderes del juez administrativo, exigiendo de éste en forma correlativa, un estricto control de las etapas del proceso. A su vez, el C.G.P., aplicable por la remisión permitida en el art. 211 del C.P.A.C.A., establece en su artículo 78 una serie de deberes de las partes y sus apoderados que, si se cumplen a cabalidad, serán determinantes en la celeridad que se le dé al proceso: “Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. 11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación. 12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación 322 Fernando Arias García con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los procedimientos establecidos en este código. 13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares”. En tal sentido existe una clara armonización entre la novedosa estructura procesal contemplada en la Ley 1437 de 2011, frente al régimen probatorio contencioso administrativo, respecto del cual Namén Vargas (2011, p. 410), cita: “En efecto, el proceso mediante audiencias orales presenta una serie de elementos que inciden en el régimen probatorio adoptado, en especial en cuanto a la carga de la prueba que atañe a las partes, el principio de inmediación de la prueba, la prueba anticipada o extraproceso, los acuerdos de las partes en materia de hechos ciertos y probados, la garantía del cumplimiento del principio de concentración, el derecho de exclusión de pruebas ilegales o viciadas, la prevalencia del derecho sustancial, el robustecimiento de los poderes del juez para la dirección del proceso y la garantía de los derechos en conflicto y su debida armonización con los anteriores elementos”. Dicha tendencia podría ser enmarcada dentro de una crítica al proceso civil liberal dentro del contencioso administrativo, teniendo en cuenta los intereses en juego, ello es, la existencia del “interés general” como derrotero, el tesoro público, los valores del Estado, pero por sobre todo, la tutela judicial efectiva y la igualdad material de los ciudadanos ante la Constitución y la Ley. Las mismas letras que Cappelletti esgrimió frente al C.P.C. austriaco de 1895, puede ajustarse a la norma en discusión: “ha aumentado profundamente los poderes del juez respecto de la asunción y valoración de pruebas; ha impuesto a las partes deberes de clarificación, de completad y de veracidad que están netamente en función de una “moralización” y “socialización” de la conducta de las partes en el proceso; ha atribuido al juez todos los poderes y deberes estimados necesarios para hacer así que la igualdad de las partes en el proceso sea no solo formal y aparente, sino efectiva”. (Cappelletti, 1974, p. 18) En este contexto, se destacan algunos de los principales poderes con que cuenta el Juez Administrativo en el nuevo ordenamiento, en especial desde la óptica probatoria: IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 323 3.2.Poder de integrar el petitum de la demanda y su contradictorio. Visto el texto en forma comparativa se advierte el cambio que trae la nueva regulación. C. C. A. Ley 1437 de 2011 Art. 138.- Individualización de las Art. 163. Individualización de las pretensiones. Subrogado. Decreto 2304 pretensiones. de 1989, Art. 24. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. En vigencia del extinto C.C.A., el principio de “justicia rogada” que regía en lo Contencioso Administrativo implicaba que en caso de no demandarse los actos definitivos y todos los que le integran, no obstante ser un defecto que puede ser advertido con la admisión de la demanda, se imponía una decisión inhibitoria. En efecto, tanto al interior del C.C.A. como del C.P.A.C.A. cuando en sede gubernativa procedan los recursos de reposición y apelación, y se interpongan ambos, basta que se demande el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación1, no obstante con la antigua regulación, si el único recurso 1 Ley 1437 de 2011. “Art. 76: (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”. “Art. 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”. 324 Fernando Arias García procedente era el de reposición y el demandante hizo uso del mismo, a pesar de que su interposición no era obligatoria en “vía gubernativa”, al haberlo accionado, el demandante tenía la carga de demandar el acto que lo resuelve porque de lo contrario, se imponía un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda. A este respecto el Consejo de Estado ha establecido en forma diáfana: “Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, hizo la precisión de que cuando en la vía gubernativa proceden los recursos de reposición y apelación, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación. En este caso, como ya se dijo, el único recurso procedente contra el acto principal era el de reposición, recurso del cual hizo uso la actora, razón por la que debió impugnar la legalidad del acto que lo resolvió; y al no hacerlo se impone un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda”. (Consejo de Estado. Sec. 1. 11/07/2002). Bajo la concepción del Decreto 01 de 1984, si bien corresponde al Juez Administrativo interpretar la demanda de acuerdo al derecho pretendido, lo cierto es que no podía modificarse el petitum de la demanda, estimando como demandados, actos que no lo fueron, ya que como lo manifiesta el Consejo de Estado, “si bien es cierto que le corresponde al fallador interpretar la demanda para identificar el derecho pretendido, tal deber no puede llevar al juez a estimar como demandado un acto administrativo que no lo fue, pues estaría modificando el petitum de la demanda.” (Consejo de Estado. Sec. 2. 05/11/1998.Exp. 16367). Bajo la Ley 1437 de 2011 el petitum de la demanda debe presentarse en forma precisa e individualizada, incluyendo todos los actos que se originen en la decisión, como los que provengan del ejercicio de los recursos contra ella, pues de no hacerlo, se impide que la jurisdicción pueda lograr un correcto control sobre la legalidad de los actos de la administración y un efectivo restablecimiento del derecho. Aunque da la impresión de un excesivo rigorismo, en algunas veces mal llamado “mito de la jurisdicción rogada” (Correa Palacio, 2011, p. 94), dicha concepción no obedece a un capricho, ni del legislador, ni de los órganos que integran la Jurisdicción Contenciosa, sino que es el resultado de la aplicación del principio de congruencia como garantía procesal, el que debe avizorarse como un límite al poder de la jurisdicción que permite a los intervinientes tener IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 325 claras las reglas de juego de lo que se va a fallar, circunscribiendo el objeto de la litis y como consecuencia de esta, la dirección de la contradicción. El C.P.A.C.A. en el inciso 1 del art. 163, entiende como demandados todos los actos que resolvieron recursos frente al acto reclamado, lo que implica que en adelante no podrán existir sentencias inhibitorias por inepta demanda cuando no se demanden los actos que en sede administrativa, modifican o confirman la decisión inicial. Desde un punto de vista práctico, el Juez, una vez le sea aportado la totalidad del expediente administrativo por parte de la entidad demandada en la contestación del líbelo inicial tendrá la potestad de identificar los actos que resolvieron recursos frente al acto demandado, no obstante no deja de advertirse aventurado el hecho de que intencionalmente o no, no se alleguen con la contestación de la demanda todos los actos que resolvieron recursos, por lo que el juez administrativo no podrá identificar cuáles son los actos que debió entender demandados. En caso de configurarse tal omisión, deberá iniciarse proceso disciplinario en contra del funcionario encargado del asunto, al configurarse una falta de naturaleza gravísima, según lo expone el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, no obstante ello no elimina el riesgo que supone el fallar un proceso donde erróneamente no se allegaron la totalidad de actos que resolvieron los recursos. Por otra parte, la debida integración del contradictorio es una obligación del operador judicial que implica notificar la demandada a quienes aparezcan, no solamente como demandados en el líbelo inicial, sino a todo aquel que tenga interés directo en las resultas del proceso. La citada obligación opera en similares condiciones, tanto en el Decreto 01 de 1984, como en la Ley 1437 de 2011. Al interior del primer ordenamiento citado (numeral 3 del art. 207) se establecía en los siguientes términos: “Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: 3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso”. En sentido similar, el No 3 del art. 171 de la Ley 1437 de 2011 establece: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso”. 326 Fernando Arias García 3.3. Saneamiento del proceso. Dentro del esquema apuntado en el Decreto 01 de 1984, si bien existía la posibilidad de saneamiento del proceso mediante los tramites de los arts. 144 y 145 del C.P.C., hoy la normatividad contenciosa trae articulado propio, que responde a la idea del control oficioso del proceso mediante su saneamiento, cada vez que se genere una de las tres audiencias dadas en el proceso: Inicial, de pruebas y de alegaciones y juzgamiento. Ahora bien, lo anterior sigue la línea que había sido adoptada por el legislador con la expedición de la Ley 1285 de 2009, cuando en su artículo 25 estableció: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”. Lo anterior no supone que de presentarse en un proceso contencioso administrativo, situaciones de extrema irregularidad que atentan de manera significativa contra los derechos fundamentales de los sujetos procesales, pueda desconocerse su existencia so pretexto de la preclusión de determinada oportunidad procesal, v.g., la existencia de pruebas obtenidas con violación de derechos humanos, no podrían entenderse saneadas aunque tal defecto no se haya advertido ni por el Juez, ni por las partes, ya que como lo manifiesta la Corte Constitucional, “no sería constitucionalmente admisible que se sacrifique la posibilidad de proponer y obtener la correspondiente declaración de nulidad, en aras de la celeridad del proceso”. (Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008)2. Pueden presentarse solicitudes de nulidad procesal dentro de la etapa de saneamiento prevista en el numeral 5 del art. 180 del C.P.A.C.A. o de conformidad con los artículos 209 y 210 ibidem, durante cualquiera de las audiencias, caso en el cual previo traslado a la parte contraria y decreto y práctica de pruebas de ser necesarias (Num. 2 del art. 210 del C.P.A.C.A.), se resolverán en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma, sin que suspendan el curso del proceso. En materia de nulidades procesales, deberá acudirse al art. 133 del C.G.P. que en líneas generales mantiene algunas de las causales de nulidad establecidas en el art. 140 del C.P.C., salvo: (i) la relacionada con dar a la demanda un trámite diferente al que corresponde (Num. 4 del art. 140 2 En similar sentido puede verse el artículo 214 del C.P.A.C.A. IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 327 del C.P.C.) que desaparece como causal de nulidad al interior del art. 133 del C.G.P. pero se mantiene como causal de excepción previa dentro del numeral 7 del art. 100 del C.G.P., tal como lo establecía el numeral 8 del art. 97 del C.P.C. (ii) la citada en el numeral 1 del art. 133 del C.G.P., que si bien recoge la determinada en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. (falta de jurisdicción y competencia), en vigencia del C.G.P. solo invalida el proceso si se actúa “después” de declarar la falta de jurisdicción o de competencia, lo que implica que “en lo sucesivo será necesaria la declaratoria judicial por providencia en firme y que efectivamente el juez realice una actuación procesal de manera subsiguiente” (CHAVARRO COLPAS. 2013. p. 170). (iii) la establecida en el numeral 7 del art. 133 del C.G.P. que resulta novedosa y sin parangón en el art. 140 del C.P.C., al determinar que el proceso es nulo “cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”. (iv) la establecida en el numeral 5 del art. 133 del C.G.P. que remeda a la establecida en el num. 6 del art. 140 del C.P.C. (omitir términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas o formular alegatos de conclusión), que ahora se le agrega una nueva hipótesis que es la de omitir la oportunidad de “decretar” pruebas y se adiciona a que no solo se omita la oportunidad para alegar de conclusión, sino que se pretermita la oportunidad para sustentar un recurso o descorrer un traslado (num. 6 del art. 133 del C.G.P.). (v) se adiciona como motivo anulatorio, la ausencia de notificación a personas o entidades que de acuerdo con la ley debieron ser citadas al proceso3 (art. 133, numeral 8 del C.G.P.). 3.4. Poderes en materia probatoria. Al interior del C.P.A.C.A. existe una evidente tendencia probatoria (no absoluta) hacia el principio dispositivo, ello es, a que por regla general, las pruebas sean allegadas por las partes, cumpliéndose dentro del proceso la contradicción de la misma, y que la excepción sea la prueba practicada dentro del proceso. Lo anterior se evidencia en la redacción del último inciso del artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, cuando enuncia que: “Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional 3 Lo que advierte la importancia de que el juez sea riguroso en notificar personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, conforme lo cita el numeral 3 del art. 171 del C.P.A.C.A. 328 Fernando Arias García de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. Namén Vargas (2011, p. 413) cita que en materia de carga de la prueba, la comisión de reforma del C.C.A. discutió la posibilidad de que se asumiese la figura de la carga dinámica de la prueba en el ordenamiento probatorio contencioso, no obstante su implementación no se llevó a cabo toda vez que para la comisión, dicho principio se hacía incompatible con los principios de igualdad, debido proceso y derecho de defensa. Fuera de dicha tendencia, no sobra resaltar que en el C.P.A.C.A. se crean algunas reglas probatorias especiales (v.g. en materia de dictamen pericial, pruebas de oficio o copias del acto demandado), sin abandonar la tradicional remisión al extinto C.P.C. (y ahora al C.G.P.), pues el artículo 211 del nuevo ordenamiento la reitera frente a aspectos que no estén expresamente regulados en el C.P.A.C.A. A continuación pretendemos analizar algunas de las novedosas disposiciones en materia probatoria contempladas en la Ley 1437 de 2011 a efectos de evidenciar su impacto en los procesos que lleva la J.C.A. 3.4.1. La prueba pericial en la Ley 1437 de 2011. En materia de prueba pericial –tema que regula en forma minuciosa el nuevo ordenamiento- y dejando a salvo la posibilidad de que la designación de peritos se haga dentro del proceso, de conformidad con el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, las partes pueden presentar los dictámenes periciales que pretendan hacer valer al proceso contencioso administrativo: “Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con base IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 329 en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito”. La presentación de pruebas practicadas por solo una de las partes no es novedosa en el derecho procesal colombiano ya que se incorpora a éste desde el Decreto 2651 de 1991 (Palacio Hincapie, 2004. p. 115), pero se forja como verdadera tradición jurídica en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 (Lopez Blanco, 2008. p. 109). No obstante a diferencia de las citadas normas, el C.P.A.C.A. trae una enunciación expresa de aquellos elementos mínimos que debe contener el dictamen: manifestación bajo juramento emitida por el perito (que se entiende prestado por la firma del mismo) en el sentido de que no se encuentra incurso en causales de impedimento, aceptación del régimen jurídico de responsabilidad de los auxiliares de la justicia -sin ostentar dicha calidad en forma permanente-, soportes documentales sobre los cuales rinden su dictamen, exposición sobre sus conocimientos, razones técnicas, idoneidad y experiencia y declaración de haber actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad. Ahora bien el hecho de que se presente un dictamen pericial por alguna de las partes no implica, en modo alguno, el desconocimiento de la contradicción del mismo, la que se surte en la audiencia inicial si el dictamen es aportado por las partes (en la demanda o contestación) con la interposición de las objeciones, aclaraciones o adiciones que sean del caso, o la objeción por error grave. Si la pericia fue decretada por el Juez (de oficio o a solicitud de las partes), la contradicción se surte en la audiencia de pruebas. Según el texto del artículo 220 de la Ley 1437 de 2011: “La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia”. Como lo menciona Arboleda Perdomo (2010, p. 217), muchas críticas sugirió para una parte de la Comisión de reforma del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el que se aceptara que sólo una de las partes pudiese presentar dictámenes periciales, pues algún sector de la citada comisión entendió que ello despublificaría la prueba: “sería privatizar las pruebas y reconocerle a la parte más fuerte, con mayor 330 Fernando Arias García capacidad para aportar dictámenes, una ventaja sobre la otra. En sustento de esta postura se agregó la dificultad para las entidades públicas demandadas de obtener dictámenes privados, tanto para sustentar sus pretensiones como para oponerse a la experticia aportada por la contraparte, lo que rompería la igualdad de partes”. En contraargumento a lo antes expuesto, la Ley 1437 de 2011 mantiene la posibilidad de que el dictamen también se solicite al interior del proceso, dejando a salvo la igualdad de armas en cuanto a pruebas se refiere, en la medida en que se neutralice el dictamen presentado por una parte, con el que eventualmente pueda practicarse para objetarlo por error grave o solicitando la declaración de testigos técnicos, “que habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia”, según se infiere de lo expuesto en el artículo 220 de la mencionada norma. También es dable que el operador jurídico equilibre las cargas probatorias frente a la pericia, ordenando en forma oficiosa su práctica, así como decretando la práctica de otras pruebas e interrogando a los peritos en la audiencia de pruebas. Ahora bien, la igualdad en el debate probatorio frente a la pericia debe predicarse también en relación a la parte demandante cuando es la demandada la que con la contestación presenta la pericia. La contradicción de un dictamen presentado en estos términos solo podría realizarse solicitando su aclaración o adición o presentando objeción dentro de la audiencia inicial al momento de decreto de las pruebas o reformando la demanda en los términos del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011 para que dentro de dicha oportunidad se aporte o soliciten los dictámenes que sean del caso o se solicite la recepción de testigos técnicos. Contempla el artículo 220 del C.P.A.C.A., el interrogatorio de los peritos para que expresen las razones de su dicho en la audiencia de pruebas, quienes podrán ser interrogados por el juez y las partes, pudiéndose consultar documentos, notas escritas y publicaciones, lo que puede evidenciar un avance frente a la calidad de la pericia pues “de cara a la sociedad desterrará la concepción negativa que se tiene de ella” (Exposición de motivos Ley 1437 de 2011). El objeto de la citada diligencia es que los peritos se pronuncien sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen, solicitudes que como lo mencionamos, si se trata de dictámenes presentados por las partes, previamente debieron haberse propuesto en la audiencia inicial cuando se decretan las pruebas. Si se trata de dictamen ordenado por el Juez, dichas solicitudes pueden presentarse dentro de la audiencia de pruebas. IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 331 Arboleda Perdomo (2011, p. 329) expresa que en aras de la oralidad, no es dable solicitar la práctica de un dictamen para demostrar el error grave de la pericia ordenada por el Juez o Magistrado en forma oficiosa ya que “una de las razones para que el dictamen se produjere verbalmente en la audiencia era justamente la de debatirlo en ella sin que hubiere la posibilidad de nuevos dictámenes o pruebas, concentrando y simplificando el periodo probatorio. La oralidad que se propone en el nuevo estatuto cambia la forma de litigar, y obliga a las partes a planificar la prueba y a exhibir de antemano todas las razones y elementos del juicio”. Aunque no se evidencia claro el ejercicio del derecho de contradicción frente al soporte probatorio de la objeción por error grave del dictamen decretado por el juez, dos razones podrían confirmar lo citado: La primera, la manifestación expresa del numeral 3 del artículo 220 de la Ley 1437 de 2011 cuando advierte que si el dictamen pericial hubiese sido decretado por el Juez, se cumplirá el debate de que habla el No 2 del artículo en cita al interior de la audiencia de pruebas, excluyendo la manifestación del No 1 del artículo en cita que establece que: “La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen”. La segunda razón se genera en el hecho de que si bien es claro que la naturaleza de la prueba pericial es una, que es la de aportar al proceso conocimientos especializados, ello es, elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia tenga (Parra Quijano, 2004. p. 627), no es dable que en la audiencia de pruebas se pretenda reabrir las oportunidades probatorias de la audiencia inicial4, aun bajo el entendido de que se pretenda soportar las objeciones de un dictamen que no pudo haber sido conocido en la audiencia inicial. 4 Frente a lo expuesto debe llamarse la atención en relación al contenido del art. 173 del C.G.P. que establece: “Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción”. No serán pocas las oportunidades donde se alegue dicho artículo al Juez bajo el amparo de la remisión del art. 211 del C.P.A.C.A, no obstante advertimos que existe norma expresa que regula las oportunidades probatorias en los contencioso administrativo, razón que hace innecesaria la remisión al C.G.P., precisamente porque el art. 212 ibidem cita: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada (…)”. 332 Fernando Arias García Como se mencionó previamente, la tendencia probatoria que se advierte busca que las partes presenten al operador judicial el mayor número de elementos probatorios con los que cuenten, siendo entonces excepcional el que las pruebas se practiquen dentro del proceso; anticipa el legislador la dificultad que puede presentarse cuando se trata de predecir el tiempo necesario para la celebración de audiencia de pruebas, ya que se infiere, por regla general, que a menor número de pruebas a practicar dentro del proceso, menor posibilidad de que se crucen las fechas de audiencias de pruebas entre varios procesos. Cualquier momento procesal de los contemplados en el artículo 212 del C.P.A.C.A. es válido para que en primera instancia, se pueda aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. En segunda instancia las citadas oportunidades se reducen a las que cita textualmente el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que en lo fundamental mantiene la misma estructura que contemplaba el artículo 361 del extinto C.P.C., al que debía acudirse por remisión en vigencia del Decreto 01 de 1984: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. El procedimiento civil actual mantiene una estructura similar, salvo en la amplitud del numeral 5 del art. 212 de la Ley 1437 de 2011 ya citado, pues en el C.G.P. dicho evento se limita a la prueba documental. En tal sentido el art. 327 del C.G.P. contempla: “Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 333 primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior”. 3.4.2. Valoración probatoria de la copia simple y del acto acusado en la Ley 1437 de 2011. Frente a la presentación de documentos en copia simple, se advertía un notable avance relacionado con la consagración en el texto original de la Ley 1437 de 2011 (art. 215), de una presunción en el valor probatorio de toda copia simple, la que fue eliminada por el artículo 626 del Código General del Proceso. El contraste entre las normas aplicables en vigencia del nuevo estatuto respecto de la remisión al C.P.C. –constante bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984–, resulta palmario: C.P.C. por remisión del C.C.A. Ley 1437 de 2011 Artículo 252: El documento privado es auténtico en los siguientes casos:... La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos. 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso opor tunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Artículo 254. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial. Código General Del Proceso Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 334 Fernando Arias García Previo a la expedición de la Ley 1437 de 2010, el Consejo de Estado ya había dado avances en esta materia al determinar que “si bien en principio las copias simples de un documento público o de un acto administrativo carecen de valor probatorio dentro del proceso, una vez conocidas por la contraparte sin que ésta efectúe manifestación negativa o cuestionamiento alguno respecto de su legitimidad, éstas adquieren plena validez dentro del proceso”. (Consejo de Estado. Rad. 2010-01096-00, 18 de Noviembre de 2010). No obstante la Ley 1437 de 2011 en su texto original generaba una interpretación que iba más allá de la sentencia antes citada5 (Namén Vargas, 2011, p. 423), y en tal sentido, no se limitaba al reconocimiento implícito del documento aportado en copia simple (suscrito por la parte contra la que se aduce) cuando no era tachado de falso, sino que determinaba la presunción de contener toda copia (emanara o no de la contraparte), el mismo valor que el original, salvo que una vez presentado el documento se tachara por falsedad por la parte contraria o se tratara de documentos que conformen título ejecutivo en procesos de esta naturaleza. La tacha de falsedad de un documento al interior del proceso contencioso administrativo debe realizarse en la contestación de la demanda o en la audiencia inicial, “pues es este el momento en que se decretan como pruebas, y en la audiencia de pruebas se tramita el incidente para demostrarla” (Arboleda Perdomo, 2011, p. 279), siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 270 del C.G.P. No obstante lo antes citado, el inciso primero del art. 215 de la Ley 1437 de 2011 fue derogado expresamente por el artículo 626 del C.G.P., modificación que rige a partir del 12 de Julio de 2012. Así las cosas, existen dos formas de llenar el vacío que deja la derogatoria del inciso primero del art. 215 del C.P.A.C.A.: (i) En los procesos en los que el decreto de pruebas se expide antes de la entrada en vigencia del gran cuerpo del C.G.P. (a partir del 01 de Enero de 2014 en forma gradual6) deben remitirse al C.P.C., para el caso 5 6 Que no era otra que la advertida en el artículo 252, numeral 3 del extinto C.P.C., conocido como “reconocimiento implícito”. C.G.P. “Artículo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas: 6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país”. IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 335 concreto a lo que manifiestan los artículos 252 y 254, con la modificación introducida por el art. 11 de la Ley 1395 de 20107. Ello implica que mientras no se encuentre en vigencia el gran cuerpo del C.G.P., las copias solo tendrán el mismo valor probatorio del original cuando han sido autenticadas por notario, compulsadas del original o de copia autentica en diligencia de inspección judicial o autorizadas por notario o director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, y (ii) En los procesos en los que el decreto de pruebas se expide después de la entrada en vigencia del gran cuerpo del C.G.P. se aplicará lo mencionado en el art. 246 del citado estatuto que establece que las copias tienen el mismo valor probatorio del original salvo que por ley se exija la presentación del original o de una determinada copia. Lo anterior de conformidad con el artículo 624 del C.G.P. que modifica el art. 40 de la Ley 153 de 1887 en el sentido de que la práctica de pruebas decretadas se regirá por la ley vigente al momento en que se decretaron. En este sentido el Consejo de Estado ha clarificado que: “Al haber derogado el Código General del Proceso C.G.P., la disposición contenida en la ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada. Cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional La Sala insiste en que –a la fecha– las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 –estatutaria de la administración de justicia–”. (C.E. Sentencia de octubre 22 de 2012. Exp. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) CP. Enrique Gil Botero). 7 Ley 1395 de 2010. “Art. 11. El inciso 4o del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil quedará así: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”. 336 Fernando Arias García El contraste entre los dos ordenamientos también se evidencia en materia de la presentación de la copia del acto acusado como anexo de la demanda: C. C. A. Ley 1437 de 2011 Artículo 139. La demanda y sus Artículo 166. Anexos de la anexos. Subrogado D.E. 2304 de demanda. A la demanda deberá 1989. acompañarse: A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. 1. Copia del a cto a cu sa do, con las const ancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio ad mi nist rativo, las pr uebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente. Como se advierte, el nuevo estatuto suprimió el requisito de la autenticidad de la copia del acto administrativo que se demanda, lo que redundará en la celeridad de los procesos en la medida en que no en pocas oportunidades la administración se negaba a expedirlas, lo que implicaba que en vigencia del anterior ordenamiento, el demandante debía solicitar en el líbelo inicial que previo a la admisión, se requiriera a la entidad demandada para que se allegara, de conformidad como lo enunciaba el inciso 4 del artículo 139 del C.C.A. Si bien en vigencia del Decreto 01 de 1984 se exigía de los despachos judiciales el cumplimiento riguroso en la verificación del aporte de la copia autentica del acto demandado cuando se analizan los requisitos de admisión, la tendencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado fue la de evitar una sentencia inhibitoria cuando se llega a etapa de fallo sin la copia autentica del acto porque: “Es obligación del Juez revisar la existencia de una demanda en forma, de manera que no resulta razonable el fallo inhibitorio por no aportar copia de uno de los actos acusados, porque esta actuación soslaya los derechos IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 337 de los administrados de obtener un pronunciamiento de mérito”. (Consejo de Estado. Radicación número: 27001-23-31-000-2002-01189-01(2604-05). 3.4.3. Prueba oficiosa y contraprueba. Frente a las pruebas de oficio, se puede evidenciar el cambio comparativo que sufre su reglamentación: C. C.A. Proceso Ordinario. Ley 1437 de 2011 Articulo 169. Pruebas de oficio. Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección t a mbié n p o d r á d is p one r que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete. En materia de pruebas de oficio, el proceso contencioso administrativo ha sido tradicionalmente inquisitivo, ello es, se ha facultado al Juez para que decrete y practique pruebas de oficio, en el ánimo de destrabar puntos oscuros del litigio, lo que ha suscitado un buen número de debates académicos en torno a su aplicabilidad. En efecto no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez contencioso dictar un auto de pruebas ad portas de dictar sentencia en razón al desequilibrio que ello pueda generar en las partes (Correa Palacio, 2011), 338 Fernando Arias García no obstante la doctrina justifica el anterior tratamiento en razones de primacía del interés general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de un proceso de esta naturaleza: “en este sentido, se observa, la definición del legislador por la actividad probatoria de oficio, la cual resulta fundamental en este tipo de procesos en los que están de por medio decisiones judiciales que tocan directamente con el interés general, no pudiendo quedar el interés público al garete de una deficiente actividad probatoria, permitiéndosele al director del proceso decretar las pruebas que estime necesarias”. (Santofimio Gamboa. 2004. p. 513). Por su parte, Betancur Jaramillo (2009. p. 385), menciona que lo anterior obedece no solo a las orientaciones procesales modernas sino también a “la índole de los procesos administrativos, algunos de los cuales manejan acciones públicas, como las de nulidad y electorales”. Ahora bien, lo anterior no debe suponer algo extraño a los ojos del derecho procesal contemporáneo. Las consideraciones de interés público frente a los poderes probatorios del Juez en vía contraria a la tendencia dispositiva de la prueba no es extraña, aun en el proceso civil, ordenamiento que denota la presencia permanente del interés privado: “La amplitud de las posibilidades probatorias es su lógica consecuencia, puesto que, en este tipo de procesos, el juez tiene poder de configuración del objeto procesal. La razón de este poder se encuentra en el hecho de que está en juego el interés público que el Estado tiene en las cuestiones que afectan al estatuto jurídico de la persona: estado civil, capacidad, relaciones matrimoniales, entre otras”. (Lluch, y Picó, 2003. p 133). Namén Vargas (2011, p. 419) destaca que en primera instancia, la prueba de oficio podrá ser decretada en la audiencia inicial solo si las partes piden pruebas: “significa que no se puede en esa etapa del proceso decretar pruebas de oficio si las partes no han solicitado pruebas”, interpretación que en modo alguno podemos compartir ya que el artículo 213 del C.P.A.C.A. denota con claridad que el juez o magistrado puede ordenar pruebas de oficio para esclarecer la verdad, y si bien la norma indica que su decreto y práctica será realizada en conjunto con las de las partes, de su lectura no es dable interpretar que la posibilidad de ordenarlas se restringió al hecho de que las partes las soliciten, pues su finalidad no es controvertir la prueba de parte, sino el “esclarecimiento de la verdad”. Una cosa es la decisión de allegar una prueba de oficio (ordenar la prueba, que no tiene ningún condicionamiento) y otra distinta es la oportunidad procesal en la que se decretan y practican, que en efecto se condiciona a que se haga, según el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, en forma conjunta con IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 339 las pruebas pedidas por las partes, momento que no es otro que el segmento probatorio de la audiencia inicial. Aparece en forma novedosa en la Ley 1437 de 2011, la posibilidad de las partes de contraprobar los elementos de prueba ordenados en forma oficiosa por el Juez, lo que avizora rasgos de sistema dispositivo probatorio al interior del proceso contencioso administrativo en la medida en que equilibra a la parte que se inquieta con la prueba ordenada por el Juez. Consideramos que si al interior del proceso contencioso administrativo se ponen en juego intereses públicos que, como lo menciona Santofimio Gamboa (2004. p. 513), no pueden dejarse al garete de una deficiente actividad probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad de contraprueba de la parte frente a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin del debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis en aras del interés general. 3.4.4. Prueba de las normas locales. Finalmente no sobra anotar que en materia de presentación de normas locales que se señalen como infringidas en la demanda (v.g. ordenanzas, acuerdos o decretos departamentales o municipales), la Ley 1437 de 2011 elimina las barreras que entrababan la celeridad de aquellas acciones de pretensión anulatoria cuando se fundaban en el desconocimiento de normas de alcance no nacional. En efecto, si bien es cierto que en el C.P.A.C.A. las mismas deben acompañarse con el texto de la demanda, también lo es que dicha obligación se suple cuando las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, “circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente”, según se infiere de lo manifiesto en el artículo 167 del nuevo ordenamiento: 340 Fernando Arias García C. C.A. Proceso Ordinario. Ley 1437 de 2011 Artículo 141. Normas jurídicas Artículo 167. Normas jurídicas de de alcance no nacional alcance no nacional Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente. En algunos casos, en vigencia del Decreto 01 de 1984, se llegó al extremo de emitirse sentencias inhibitorias por parte de algunos órganos de la J.C.A. cuando la parte no había aportado la copia autentica de la norma local que se estimaba desconocida en el acto demandado. Frente a lo expuesto el Consejo de Estado ya había avanzado contra las voces que aplicaban al interior de la jurisdicción, el rigor del artículo 141 del Decreto 01 de 1984, no obstante, claro está, sin reconocer explícitamente la procedencia en el reconocimiento de normas obrantes en la página web de la entidad demandada: “La Sala no comparte la decisión inhibitoria, que habrá de revocar, pues en este caso no era necesaria, si se tiene en cuenta que esa clase de providencias no resuelven los extremos de la litis, vale decir pretensiones, excepciones, etc… y si se toma en cuenta que las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada (art. 333 núm. 4º C.P.C), el resultado de proponer en un futuro la misma controversia muy probablemente sería que se denegaran las pretensiones con base en los mismos argumentos expuestos por el Tribunal”. (Consejo de Estado, Sec. 2. Sentencia del 3 de abril de 2008). Dentro de la visión panorámica presentada, se establecen varios poderes probatorios del Juez que necesariamente darán una nueva dinámica al proceso contencioso administrativo en materia de pruebas. Esa nueva dinámica determina, desde una óptica teórica, un impacto positivo en el adelantamiento de los procesos que se adelantan en la J.C.A., pues la misma naturaleza de los poderes probatorios del Juez Administrativo que emanan de la Ley 1437 de 2011, hacen que el operador pueda: (i) precisar y concretar los temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias para IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 341 fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que se requieran para emitir una decisión de fondo; (iv) excluir las prueba vulneradora del debido proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar la contradicción del dictamen pericial en audiencia; (vi) prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de la misma o falta de aceptación; (vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes realizadas por las partes al perito citado; (viii) presumir que la copia simple (emane o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original, salvo que la ley exija la presentación del original o se trate de documentos que conformen título ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, esté o no autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas locales, en la medida en que aparezcan en la web. 4.CONCLUSIONES. • La Ley 1437 de 2011 aumenta en forma considerable los poderes del juez administrativo, dentro de una tendencia podría ser enmarcada dentro de una crítica al proceso civil liberal dentro del contencioso administrativo, lo que se justifica teniendo en cuenta los intereses en juego, ello es, el interés general, el tesoro público, los valores del Estado, pero por sobre todo, la tutela judicial efectiva y la igualdad material de los ciudadanos ante la Constitución y la Ley. • Si bien no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez administrativo dictar un auto de pruebas oficiosas ad portas de dictar la sentencia en razón al presunto desequilibrio que ello pueda generar en las partes, lo anterior se justifica en razones de primacía del interés general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de un proceso de esta naturaleza. • Si al interior del proceso contencioso administrativo se ponen en juego intereses públicos que no pueden dejarse al azar de una deficiente actividad probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad establecida en la Ley 1437 de 2011 de contraprueba de la parte frente a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin último del debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis. • Resulta plausible que el C.P.A.C.A. ensanche los poderes probatorios del Juez Administrativo con figuras como: (i) precisar y concretar los temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias 342 Fernando Arias García para fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que se requieran para emitir una decisión de fondo; (iv) excluir las prueba vulneradora del debido proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar la contradicción del dictamen pericial en audiencia; (vi) prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de la misma o falta de aceptación; (vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes realizadas por las partes al perito citado; (viii) presumir que la copia simple (emane o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original, salvo que la ley exija la presentación del original o se trate de documentos que conformen título ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, esté o no autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas locales, en la medida en que aparezcan en la web. Su aplicabilidad necesariamente dará, desde una óptica eminentemente teórica, una nueva dinámica y consecuente a ello, un impacto positivo al proceso contencioso administrativo en materia de pruebas, amén de ajustarse a la novedosa estructura del proceso. IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 343 BIBLIOGRAFÍA. A rboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá. Legis, 2011. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá. Ed: Señal Editorial. 2009. Cappelleti, Mauro. “Ideologías en el derecho procesal”, en Procesos, ideologías, sociedad. Buenos Aires. Ejea. Correa Palacio, Ruth Stella. 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Seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Consejo de Estado. 2011. Palacio Hincapie, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo: La prueba judicial. Tomo I. Bogota. Ed: Doctrina y Ley. 2004. Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ed. El profesional. 2004. Rosado Pacheco, Santiago. Modelos europeos de justicia contencioso administrativa. Madrid. Ed: Dykinson, 2008. p 258. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo. Tomo III. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2004. 344 Fernando Arias García Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Procesal. Boletín Virtual de Derecho Procesal. No. 31, julio de 2010. - Sentencias. Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 05 de Noviembre de 1998. Exp. 16367. C.P.: Dolly Pedraza De Arenas. Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Bertha Lucia Ramirez De Paez. 1 de julio de 2009. Radicación número: 27001-23-31-000-2002-01189-01(2604-05). Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 3 de abril de 2008, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez. Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 11 de Julio de 2002. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 18 de noviembre de 2010, Rad. 11001-03-15-000-2010-01096-00(AC), MP. Victor Hernando Alvarado Ardila. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. CAPITULO V VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?. 1. INTRODUCCIÓN. El conocimiento del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es la herramienta óptima que permite acercar al ciudadano con el Estado, propósito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelación con el Estado. Más que propósitos teóricos, es un compromiso con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administración, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y más amplios canales de comunicación con el Estado. En efecto, para que se cumplan los propósitos del art. 1 del nuevo ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una consecuencia a la misma ineficacia de la administración en reconocer los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violación de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema económico de la administración y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la congestión judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados, solo hasta entonces, podrán hacerse efectivos los propósitos del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consideramos que la administración no puede seguir actuando bajo un círculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo más gravosa la condena económica a la administración, quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de 346 Fernando Arias García otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes también se ven obligados a demandar, para así nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo. Restrepo Medina (2011, p. 368) afirma con precisión: “La reticencia y reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a los afectados por las actuaciones antijurídicas de la administración hagan vales sus derechos por vía jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trámite en los circuitos y tribunales de distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral”. El movimiento de la Jurisdicción Contenciosa es inversamente proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuación de la Jurisdicción. Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdicción que tiene (o debería tener) un destino felizmente trágico: En la medida en que haga realidad la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administración debería ser exiguo. Como lo cita Correa Palacio (2011), el control judicial de la administración debería ser la excepción y no la regla general. En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un tratamiento médico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoció una pensión, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del ciudadano (que cumple con los requisitos legales) se le reconociere sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artículos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia decantada en sentencias de unificación del Consejo de Estado e interpretativas de la Corte Constitucional: (i) la obligación de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de asuntos de competencia de la administración, sin perjuicio del carácter obligatorio de las sentencias que efectúan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), así como las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 347 de Estado que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos de los casos que se pongan a su consideración. (ii) La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma oficiosa por parte de la administración y en esta misma medida las sentencias “C” de la Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolución de los conflictos. (iii) El procedimiento judicial de extensión de la jurisprudencia ya citada, en sede del Consejo de Estado. El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la República que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas: “… la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional”. (Corte Constitucional. C-836 de 2001). Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes colombiano. 2.METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 junto al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano?. 348 3. Fernando Arias García RESULTADOS. 3.1. La necesidad de control de la actividad estatal. Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la administración, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el interés general. Montaña Plata establece que: “Así pues el interés general constituye hoy en día, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de las actividades que desarrolla la Administración Pública, y si bien no logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, sí les da una orientación determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso…”. (Montaña Plata. 2002. p. 154). La actividad de la administración tiende a solventar el interés general como premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia óptica, o como lo exponen Quintero y Prieto: “La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo” (Quintero y Prieto. 1995. p. 102). De ahí la necesidad de control por un órgano externo, ajeno a ella e independiente. La administración de justicia es una verdadera función pública de carácter genérico, pero particularizada en una manifestación autoritativa de uno de los poderes del Estado derivada de la misma Constitución, y en tal sentido, ajena al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. (Guimaraes, 2004. p 76). A este respecto citan Garcia De Enterria y Fernandez (1989. P. 423) que: “En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento... no recae sobre ningún objeto especifico y determinado, sino que tiene carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”. V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 349 La puesta en marcha de la administración de justicia por parte de los ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de acción (tutela judicial). En este plano de la discusión, el derecho de acción1 es la principal forma de acceder a la gestión ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino también con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administración de justicia. Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se limita a la declaración de un derecho o a la coerción o a su ejecución, sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administración de justicia por vía del derecho de acción. Dentro del marco citado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes órganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria2 en la vinculación positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo está capacitado para realizar aquellas actividades que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operación del principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la norma no les prohiba. Esta situación hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se desenvuelven los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones de carácter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitución, pues “el poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” (Garcia De Enterria. 2004. p. 107). 1 2 Como ya lo mencionábamos, una primera mención preliminar que debe hacerse es que el C.P.A.C.A. retoma la idea de “pretensión”, por la de “acción”, en el entendido de que la “acción” es única porque es la obligación de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vínculo entre éste y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula al demandante con el demandado frente a una petición concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparación de un daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras. Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy en día, en vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar su función en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011. 350 Fernando Arias García Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos eficaces que cumplan dicho cometido por parte de órganos externos a la administración. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del proceso administrativo, pues precisamente éste pone límites a eventuales excesos de poder o como lo manifiesta Santofimio Gambóa (2004. p. 57): “el control judicial de la administración se da con el propósito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo”. No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares, inevitable para la administración de justicia, el que la jurisprudencia tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que “ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares”, aún sin que este de por medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011). El cumplimiento del precedente no sólo es garantía para el ciudadano, sino para los mismos jueces. Como lo cita Santaella Quintero (2011), cuando el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presión a los operadores judiciales, frente a la que el antecedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallará de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como erróneamente se cree. Del análisis que Lopez Martínez (2010, p. 180) establece cuando analiza el criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisión eventual de la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la jurisprudencia: “El espíritu que imbuye el mecanismo eventual de revisión es el mismo en el recurso de casación para la unificación de doctrina español y en el mecanismo de consolidación de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos posteriores criterio de utilidad vinculante”. Por ello, el precedente cumple otra función primordial: aleja la discrecionalidad administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fácticos, más que una opción es un deber del juez: “Este deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber”. (Bernal Pulido. 2009. P. 207). V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 351 3.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. El texto original del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, antes de la emisión de la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, no contemplaba el deber de aplicación uniforme de las sentencias interpretativas de dicha corporación o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parámetro para resolver situaciones con idénticos supuestos fácticos; no obstante consideramos que su no inclusión no obedeció a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter-partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues “el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia” (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006). Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitución Política de 1991, pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (Cfr. Hernandez Becerra. 2011. p. 238). La sentencia C-634 de 2011 declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el precedente constitucional es de “incidencia superior” al que tiene el del Consejo de Estado en razón de la jerarquía del sistema de fuentes y la vigencia del principio de supremacía constitucional: “En otras palabras, en tanto la Carta Política prevé una regla de prelación en la aplicación del derecho, que ordena privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurídicas (Art. 352 Fernando Arias García 4 C.P.) y, a su vez, se confía a la Corte la guarda de esa supremacía, lo que la convierte en el intérprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.)”. En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, “que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento” (Cfr. Sentencia C-590 de 2005). Y más allá, la Corte Constitucional en sentencia C-335 de 2008 establece al estudiar la constitucionalidad del delito de prevaricato que “cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente”, dejando a salvo el caso en que la disposición constitucional o legal admita diversos significados3. Buena parte del éxito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado consagrada en los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 dependerá de cómo estas se ajusten a la dinámica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 años de 3 La sentencia en cita agrega: “Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente un servidor público, en un caso concreto, incurrió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general, resultará indicativo examinar si se está en presencia de un manifiesto alejamiento del operador jurídico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de reiteración se caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado; y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en los fallos de reiteración la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la “ley”, en los términos del artículo 413 del Código Penal. Situación semejante se presenta en las sentencias de unificación jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada interpretación no sólo a una disposición constitucional, sino a normas de carácter legal o a un acto administrativo de carácter general. Ahora bien, la situación es bien distinta cuando se está ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los servidores públicos hayan desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual conlleve, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general”. V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 353 historia. En este contexto debe entenderse que antes de la expedición de los aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A.C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad de sentencias de unificación del Consejo de Estado), ya habían trascurrido diez años de expedición de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa frente a sus órganos de cierre, haciendo que la autonomía del juez se encuentre limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía, salvo la existencia de motivos razonados de cada caso concreto. La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que Lopez Medina (2007. p.73) cita: “Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente; y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común”. 3.3.Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado llevaron a algún sector doctrinal (Galindo Vachá, 2011) a considerar la cuestión de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de Casación a la manera de su homólogo francés. No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que el Consejo de Estado colombiano no es Tribunal de Casación, ya que asumir tal rol, “implica un análisis técnico-jurídico sobre la validez de una sentencia judicial”, función que no está prevista en la Constitución de manera expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifestó en la Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el máximo órgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones es la unificación de la jurisprudencia contenciosa administrativa. En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y de revisión eventual de las sentencias emanadas en medios de control populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedición de sentencias de unificación en razón a la importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artículo 271), dispuso dos medidas distintas, pero complementarias ya que parten de una premisa común que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificación del Consejo de Estado (definida a su vez en el artículo 270) y sentencias interpretativas de la Corte Constitucional: (i) La creación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos 256 a 268) y, (ii) Trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado (artículos 269 a 271 en concordancia con los artículos 10 y 102). Como se mencionó, la premisa común de las dos medidas descritas es la aplicabilidad imperiosa a la administración de una sentencia de unificación del Consejo de Estado e interpretativa de la Corte Constitucional, tema que como lo menciona Arboleda Perdomo (2011, p. 391), fue objeto de intenso debate al interior de la comisión de reforma al Código, ya que si bien es obligación del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradicción en los criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una línea jurisprudencial consolidada en razón a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A.C.A. abandona los criterios de “jurisprudencia” o de “línea jurisprudencial” para reconducir el camino hacia el de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Chain Lizcano (2011. p. 373) determina que la creación de los Juzgados Administrativos unipersonales reafirmó la necesidad de unificar la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: “Tal hecho generó nuevos efectos en la desarticulación de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que se conocían en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales, en razón a la redistribución de competencias que su creación trajo aparejada”. El nuevo ordenamiento define en su artículo 270 lo que debe entenderse por sentencia de unificación: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Ahora bien. la posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio decidendi sea vinculante a la administración y a los operadores judiciales ha recibido –con razón– fuertes críticas de la doctrina: “(…) lo imperativo para la administración, en la estructuración de toda decisión creadora de situaciones jurídicas subjetivas, no es en su integridad la providencia judicial o la sentencia en sí misma, sino simplemente su ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de la misma o precedente propiamente dicho”. (Santofimio Gamboa, 2011, p. 64). Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci en ninguna parte de los artículos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es óbice para que se desconozca lo expuesto porque ello supondría desechar ilegítimamente la doctrina constitucional de la Corte, que entiende como precedente judicial vinculante el “constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso”. (Corte Constitucional. T-766 de 2008). 3.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 20114, a diferencia de lo que cita la doctrina (Galindo Vachá, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de súplica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005. Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de súplica, mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 4 Ley 1437 de 2011. “Art. 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. 356 Fernando Arias García de la Ley 446 de 1998 que el mismo procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado por “violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas”, asemejándose en su contenido al recurso de casación de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que el extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificación por regla general corresponde a las secciones de dicha Sala. Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparación directa y acciones de repetición. La referencia para su delimitación es la cuantía de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda. La nueva regulación es rica en cuanto a la determinación de la cuantía del interés para recurrir mediante perito cuando el mismo no esté determinado (artículo 263), competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260), interposición y tramite (artículos 257, 265 y 266), requisitos (artículo 262), suspensión de la sentencia recurrida mediante caución (artículo 264) y efectos de la sentencia (artículo 267). En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de la misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se “dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”. Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”. 3.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Pasos adelante frente a la consolidación legislativa del precedente, tanto en vía administrativa como judicial, había dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el artículo 115 ibídem facultó a jueces, tribunales, altas V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 357 cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los citados procesos. En vía administrativa el artículo 114 de la citada Ley determinó que: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”. En mención a tal medida, la Corte Constitucional apunta que dicha disposición “constituye un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar la actuación de la administración y evitar que se generen sobrecostos adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales”. (Sentencia C-539 de 2011). La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la J.C.A. en la medida en que, temas como los manifiestos por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica los derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestión judicial de la Jurisdicción, aun por vía de la conciliación judicial ya que en sede administrativa, por regla general no ha sido tradición el reconocimiento del pago de daños sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g., reparación administrativa de desplazados por la violencia. No obstante el éxito de la figura dependerá de la existencia de sentencias de unificación en temas como los propuestos, que se adecuen a la restringida definición del art. 270 de la Ley 1437 de 2011. El trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado parte del deber que tiene la administración de aplicar las normas 358 Fernando Arias García (constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homogénea a “situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, para lo cual “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (artículo 10), del que –se insiste– la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicación preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-634 de 2011). El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administración se corresponde al derecho del ciudadano “consistente en su expectativa legítima de que la autoridad de le trato igual al que benefició a otros, mediante la aplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo” (Hernandez Becerra. 2011. p. 240), por lo que el artículo 10 del C.P.A.C.A., debe ser leído de la mano de los artículos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la administración por parte del ciudadano, la extensión de una sentencia de unificación del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en razón a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la sentencia unificadora. Hernandez Becerra (2011. p. 241) enseña que el deber de seguir el precedente es más fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales: “En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales”. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la petición (justificación que se está en la misma situación de hecho y derecho del demandante al que se le reconoció el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificación invocada), sino las causales fundadas en las cuales la administración puede, legítimamente, negarse a extender la sentencia de unificación: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicación de la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situación concreta y falta de conformidad con la sentencia en razón a que “las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 359 en la sentencia de unificación”, argumentos que deberá exponer al Consejo de Estado si se agota el trámite del artículo 269 ibídem. Extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de “parte” se adquiere cuando se promueve el derecho de acción dentro de un proceso: “El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda” (Chiovenda, 1922. p. 6). También resulta poco menos que exótico el que pueda solicitarse a la administración la extensión de una sentencia de unificación frente al reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado sin sentencia previa (Arboleda Perdomo, 2011, p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradición jurídica existente en el Código de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de víctimas, amén de los casos que cita el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. Frente al trámite en vía administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos: 1. Es apropiado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la reclamación del derecho subjetivo alegado como la extensión de la sentencia de unificación por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita éste último, el acto administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trámite del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. 2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensión de la sentencia de unificación debe tomarse por la administración en el término de 30 días siguientes a su interposición sin que contra la misma procedan recursos. 3. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, claro está, en el caso de que la petición inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la 360 Fernando Arias García vez la extensión de la sentencia. Si el peticionario no acude al trámite establecido en los artículos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los términos para la presentación de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo de treinta (30) días a su notificación, pues éste es el plazo máximo para acudir al Consejo de Estado. En dicho término debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 614 del Código General del Proceso, el mismo sólo empieza a contar a partir del día siguiente de haberse recibido el concepto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (para lo cual cuenta con 20 días) o cuando ésta manifiesta al cabo de los 10 días siguientes a la solicitud obligatoria de la entidad pública, su intención de no rendir concepto. 4. Al momento de resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad pública deberá solicitar concepto previo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien en el término de 10 días le informará a la entidad sobre su intención de rendir o no el respectivo concepto. Si la Agencia decide rendir el concepto, el mismo deberá emitirse en un término máximo de 20 días, contados a partir del vencimiento de los 10 anteriores. (art. 614 del Código General del Proceso). Respecto del control judicial se tiene que: 1. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella (sin haberse solicitado concomitantemente el reconocimiento del derecho), no existe control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea éste el que ordene la extensión de su sentencia de unificación. 2. Si no se acude al trámite ante el Consejo de Estado y si se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensión de la sentencia de unificación, puede acudirse al control judicial si la administración ya resolvió la primera petición (reconocimiento del derecho). Si la administración no ha resuelto la petición de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la norma no indica cuál es su efecto, no obstante consideramos que se está frente a la configuración del silencio negativo administrativo una vez trascurran los 3 meses de la petición inicial, en los términos del artículo 83 del C.P.A.C.A. V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 361 3. Si no se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que solo se hizo de la extensión de la sentencia de unificación, negada ésta última solicitud por la administración, puede solicitarse la primera para que se configure el acto pasible de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Si se reconoce el derecho con desconocimiento del orden jurídico, la decisión puede ser demanda en lesividad por la administración. Como ya lo mencionábamos, en caso de que la extensión se niegue por parte de la administración, el artículo 269 ibídem consagra la posibilidad que tiene el administrado de acudir al procedimiento de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporación, si lo estima procedente y previo traslado y audiencia de la administración y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ordene la extensión de su jurisprudencia de unificación con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. La legitimación por activa la tendrá el solicitante de la extensión ante la administración y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva deberá estar circunscrita a lo solicitado por aquel. El trámite descrito en el artículo 269 pone en serios aprietos su celeridad de este trámite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y sumario, la aglomeración de solicitudes, el número de audiencias a celebrar (una por cada solicitud de extensión) y en general el gran cúmulo de competencias del Consejo de Estado vaticina la congestión de la Corporación. No obstante, insistimos en que el éxito de la figura dependerá de la existencia de sentencias de unificación en temas decantados por el Consejo de Estado pues la enunciación que de ellas se hace en el art. 270 de la Ley 1437 de 2011 es limitada, en comparación a otras normas que delimitaban precedentes como el art. 114 de la Ley 1395 de 2010. Describe el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus anexos (copia de la actuación), el Consejo de Estado dará traslado a la administración por el término de 30 días para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales negó la extensión, de los que habla el numeral 3 del artículo 102. Presentados los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de las partes, donde se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión. Si el Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificación, la providencia implicará la adición de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos de la litis, en términos del artículo 287 del C.G.P. 362 Fernando Arias García Finalmente la norma en comento establece que si “la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado”. Dos hipótesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensión de la sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado: 1. Si el mecanismo de reclamación es la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se envía el expediente para que la administración resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya se hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los términos para iniciar el control judicial. 2. Si el mecanismo de reclamación es distinto a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparación directa), donde no se requiera decisión previa de la administración, se reanudan los términos para iniciar el control judicial. Vista su regulación y siguiendo la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. ya que lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado e interpretativa de la Corte Constitucional. Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como una fuente independiente a lo que interpreta. En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Política y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujeción de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación. V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 363 Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algún sector de la doctrina comparada (Diez Sastre. 2008. p. 161) que considera a la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente “de facto” de derecho comunitario: “La mayoría de los principios más importantes del Derecho comunitario se han formado a través de su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente más del Derecho comunitario”. Cuando el artículo 230 C.P. ordena acatar el “imperio de la ley” no solamente está refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho “las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Corte Constitucional. C-634 de 2011). 4. CONCLUSIONES. • No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la implementación del carácter vinculante de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional y de unificación emanadas del Consejo de Estado pues el concepto “imperio de la ley” contenido en el artículo 230 de la C.P., al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales. • La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la reliquidación y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica lo derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se inicien procesos nuevos. No obstante el éxito de la figura dependerá de la existencia de sentencias de unificación en temas decantados por 364 Fernando Arias García el Consejo de Estado pues la enunciación que de ellas se hace en el art. 270 de la Ley 1437 de 2011 es limitada, en comparación a otras normas que delimitaban precedentes como el art. 114 de la Ley 1395 de 2010. • La consolidación de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia, volviendo imperiosa la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. • En un “estado de cosas” donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida presión frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parámetro objetivo de obedecimiento al superior. V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 365 BIBLIOGRAFÍA. A rboleda P erdomo, Enrique José. Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Bogotá. Legis. 2011. Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2009 Correa Palacio, Ruth Stella. Las reformas a las medidas cautelares y los poderes del Juez en el proceso contencioso administrativo. 16 de Marzo de 2011. www.icdp.org.co. Chain Lizcano, Guillermo. “El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia”. En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Bogotá. Consejo de Estado. 2011. Chiovenda, José. Derecho Procesal Civil, Tomo II. Madrid. Reus. 1022. Diez Sastre, Silvia. El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante. Madrid. Marcial Pons. 2008. Galindo Vácha, Juan Carlos. 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La dinámica de la Ley 1437 de 2011 exige un cambio en la concepción de la actividad judicial pues el nuevo ordenamiento genera más poderes al Juez Administrativo; el operador judicial que concibe la Ley 1437 de 2011 no solo debe realizar la tradicional función de resguardo de la legalidad, sino que debe inmiscuirse en la defensa de los principios de la Constitución Política, ello es, adoptándose “criterios similares a los contenidos en las normas que regulan las llamadas acciones constitucionales”, como lo cita Arboleda Perdomo (2011, p. 28). Por ello, si bien resultan loables los propósitos de la Ley 1437 de 2011, la expectativa que genera no debe llamar a engaños a la comunidad jurídica (pero sobre todo al ciudadano), sin un verdadero compromiso estatal. De nada sirve la implantación de nuevas normas frente al déficit de justicia administrativa, el desequilibrio de la participación de la Rama Judicial en el Presupuesto General de la Nación o el desbalance del número de Jueces Administrativos por número de habitantes en el país. La Ley 1437 de 2001 cimenta su teleología procesal en la resolución de conflictos en sede administrativa, siendo la excepción el tener que acudir al aparato jurisdiccional. Ello responde a la lógica misma de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero también a la de las instituciones de derecho administrativo que en forma similar, tienen un destino trágico (Ariño Ortiz, 2003. p. 586): A diferencia del derecho civil, donde permanecen intactas ciertas instituciones que emanan en su mayoría del derecho romano (v.g. la propiedad), en el derecho administrativo cuando se modifica el sistema político-económico, también cambian las instituciones de derecho administrativo. Por ejemplo, el concepto de “servicio público” no es el mismo de hace 50 años, y mucho menos el que concibieron los revolucionarios franceses (Villar Palasí, 1974. p.39). 368 Fernando Arias García Y si bien lo ideal es que la administración funcione sin control, o al menos, que el control sea mínimo o residual, no serán pocos los casos donde el ciudadano tenga que acudir al aparato judicial buscando una solución pronta y eficaz. La eficacia de la administración de la justicia contenciosa es la esencia de la inclusión de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo: las decisiones judiciales no solo deben ser acordes a la realidad procesal, ajustadas a derecho y fundadas en pruebas legalmente recaudadas, si no también deben ser oportunas. La consolidación de medidas cautelares al interior del proceso ordinario no obedece a un capricho del legislador, sino al respeto riguroso de la tridivisión de poderes, ya que el deber de la J.C.A. es la de ejercer el control judicial de la administración, sin imponer órdenes previas a la actuación definitiva de la administración generada en un acto, hecho, contrato u operación administrativa. Consideramos que éste es el parámetro adecuado, no obstante la tendencia comunitaria europea predica la generalización de la justicia cautelar sobre la definitiva, respecto de la cual García De Enterría (1995. p. 341) manifiesta que en toda Europa se está generalizando la técnica de habilitar una “justicia provisional” inmediata y rápida, dejando la “justicia definitiva” remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos. La imposición de medidas cautelares en el proceso ordinario contencioso administrativo debe partir de la premisa de no suplantación de los poderes de la administración; en ello, el C.P.A.C.A. fue cuidadoso, no solo asignando al Juez una valoración rigurosa de la motivación de la medida, un análisis de ponderación de intereses, imponiendo requisitos rigurosos y la prestación de caución, amén de que tratándose de decisiones discrecionales de la administración, el Juez no toma la decisión, pero si ordena su adopción dentro de un plazo prudencial según la urgencia y necesidad de la medida. Ahora bien, la natural consagración legislativa de rigurosos requisitos tendiente a que se proteja de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad del mismo derecho que es controvertido en sede judicial, pone en serias dudas la finalidad del legislador que no fue otro que el de fortalecer los poderes del Juez Contencioso Administrativo. Ello implica determinar si resulta coherente con el ordenamiento constitucional el que se permita proteger preventivamente un derecho antes de que se dicte una providencia que resuelva concluyentemente un asunto, teniendo en cuenta su conexión con dos posibles extremos: (i) la necesidad de diligencia y eficiencia dentro de la administración de justicia y (ii) el derecho VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 369 de defensa y el debido proceso del sujeto pasivo de la medida al exigírsele una conducta, sin existir sentencia definitiva. 2.METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si la inclusión de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, no solamente responde a la nueva dinámica establecida en la Ley 1437 de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo, sino indagar si se vulnera el derecho al debido proceso del sujeto pasivo de la medida al imponérsele órdenes sin la existencia de sentencia definitiva. 3. RESULTADOS. 3.1. El raigambre constitucional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo. Las medidas cautelares que trae la Ley 1437 de 2011 son el más amplio poder del operador judicial al interior del proceso contencioso administrativo. Resultan ser una verdadera novedad dentro de la tradición contenciosa nacional que solo contemplaba como cautela, la suspensión provisional en el trámite de los procesos ordinarios de que conoce la J.C.A. colombiana. Si bien su consagración es del orden legal, realmente el régimen cautelar contencioso administrativo tiene raíz constitucional en el acceso a la tutela judicial efectiva, postulado inherente a la función judicial, dentro de los límites de la regulación establecida en el nuevo ordenamiento (Berizonce, 2010. p. 450). En efecto la resolución de conflictos es una garantía institucional que se trae en el preámbulo de la Carta y que se solidifica en los artículos 228 y s.s. cuando se anota que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Para el Consejo de Estado, “… las medidas cautelares constituyen una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantizan la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuyen a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que aseguran que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un 370 Fernando Arias García estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.” (Sentencia de 22 de junio de 2011. Exp. 76001-23-31-000-1996-02876-01 (19.311). El marco del Estado Social de Derecho definido en la Constitución Política no sólo exige la enunciación formal del derecho al acceso a la administración de justicia, sino su protección real desde el punto de vista material. Ello implica que el derecho a la administración de justicia no queda agotado cuando formalmente existan jueces que resuelven las causas que se les pone de presente o cuando se da la posibilidad al ciudadano de que su conflicto deba ser conocido por los operadores judiciales, sino que estos deben ir más allá haciendo que los derechos de los ciudadanos sean verdaderamente efectivos. Para la Corte Constitucional, ello implica no solo el reconocimiento, sino el reforzamiento del dinamismo judicial, “…pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección”. (Sentencia C-037 de 1996). En tal sentido avizoramos una amplia justificación constitucional en la incorporación de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, que no es otra -por mandato mismo de la Carta- que la instrumentalización de herramientas que permiten la efectividad de los derechos de los ciudadanos y la oportunidad de las decisiones. Como bien lo citaba la sentencia factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de Junio de 1990, rememorando a Chiovenda: “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. La amplitud en los términos procesales que se genera en la J.C.A. es una de los mayores reproches que se le endilgan a la misma, respecto de la cual las medidas cautelares tienden a detener los efectos negativos que conlleva la demora de los procesos contencioso administrativos. A este respecto Bonatto (2003. p. 516) cita con precisión: “No debe sorprender, entonces, que mientras se aplican, sin mayor éxito, fórmulas para resolver el ecuménico mal de la demora judicial, el remedio de las medidas cautelares haya obtenido progresos notables en distintas latitudes”. La doctrina mayoritaria tanto nacional como europea recoge los anteriores planteamientos: “Así, el concepto de las medidas cautelares se encuentra íntimamente ligado a uno de los principios básicos que informan a la justicia administrativa, el de la eficacia, eficacia que pretenden todas las resoluciones judiciales. Estas medidas son la forma en que se pueden detener los efectos perniciosos que se generen, bien sea de la actuación administrativa (promulgación de los actos administrativos) o bien de la inacción que implica el no ejercicio de un deber jurídico por parte de la administración”. (Mora Espinoza, 2005. p. 251). VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 371 Restrepo Medina (2009. p. 3) cita: “Los efectos negativos que trae consigo la demora en la resolución oportuna de las causas judiciales pueden ser paliados, en parte, mediante la adopción de un régimen cautelar debidamente tipificado, que les devuelva a los asociados la confianza de que el Estado no solamente es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se podrán cumplir”. 3.2. La oportunidad de la decisión y la efectividad de los derechos en las pretensiones constitucionales: Un referente próximo de las medidas cautelares. La oportunidad de las decisiones como justificante de las medidas cautelares fue el aliciente e impulsor de procesos relacionados con la defensa de derechos colectivos. De hecho, en buena medida, las pretensiones constitucionales sirvieron para mitigar las insuficiencias en materia de medidas cautelares existentes en el C.C.A. (Fajardo, 2011. p. 340) En efecto, la exitosa experiencia en materia de ejecución de medidas cautelares al interior de procesos relacionados con la defensa de derechos e intereses colectivos, condujo a que en vigencia del C.C.A. no en pocas oportunidades las partes involucradas en un conflicto desecharan las vías ordinarias, para acudir a pretensiones constitucionales no solo en razón a la celeridad que se predica de las mismas, sino a la amplitud de poderes con el que cuenta el Juez Popular. (Correa Palacio, 2011). Existía entonces la tentación de pretender la nulidad de un acto administrativo o contrato por vía de la pretensión popular prevista en la Ley 472 de 1998, se vulnerarán o no derechos colectivos. Lo anterior era incitado por los poderes oficiosos del Juez al interior de este tipo de procesos y por las facultades que históricamente fue decantando la jurisprudencia, en materia del reproche a la vulneración de derechos e intereses colectivos, bien cuando la causa de la vulneración era un acto administrativo, bien cuando lo era un contrato de la administración, como pasará a verse: 3.2.1. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra actos administrativos como fundamento histórico de las medidas cautelares en procesos ordinarios. En materia de actos administrativos, inicialmente el Consejo de Estado (Sentencia de 28 de febrero de 2002, Exp. AP-342) manifestó que mediante el ejercicio de la pretensión popular podían ponerse en entredicho todas las 372 Fernando Arias García manifestaciones de voluntad de la administración, porque cualquiera de ellas puede suponer la vulneración de derechos colectivos. En tal sentido, al interior de las distintas secciones del Consejo de Estado, se dieron cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico: “1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo. 1.3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. 1.4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada. En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos”. (Consejo de Estado. 21 de Febrero de 2007. Rad: 2005-00355-01(AP). Ello suponía que la procedencia de pretensiones populares que se formularan contra actos administrativos se encontraba condicionada a que existieran situaciones concretas que implicaran un peligro contingente, una amenaza, vulneración o agravio a derechos e intereses colectivos y que dichos fenómenos respondieran a las acciones de la administración materializados en sus actos. El entorno de la presunción de legalidad de los actos administrativos podía afectarse mediante la pretensión popular, pero sólo en la medida en que la ilegalidad que se discutía del acto, fuera la causa directa de la amenaza o violación de un derecho colectivo. (Consejo de Estado. 16 de Febrero de 2006. Rad: 2003-1345-01). VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 373 Al interior de la sección tercera del Consejo de Estado se manifestó, variando la Jurisprudencia vigente hasta el año 2007, que podía incluso el Juez Popular, declarar la nulidad del acto administrativo trasgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes previstos en los artículos 2 y 34 de la Ley 472 de 1998. (Consejo de Estado. 21 de Febrero de 2007. 2005-00355-01(AP)). Para la jurisprudencia nacional, era dable declarar la nulidad de actos administrativos en sede popular (aun en sede de grupo) cuando la ilegalidad que se discutía del acto, era la causa directa de la amenaza o violación de un derecho colectivo. Ahora bien, otro panorama se avizora frente al efecto que se genera con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en materia de pretensiones populares contra actos y contratos, ya que el inciso segundo del art. 144 de la citada norma dispone: “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. La evidente limitación que genera la norma es contraria a la evolución constante sobre la anulabilidad de actos administrativos que en sede popular, había predicado el Consejo de Estado, no obstante al examinar su constitucionalidad, la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-644 de 2011: “Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135”, y más adelante agrega: “la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato”. Aun antes de entrar en vigencia la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ya aplicaba la tesis de la Corte Constitucional, es decir que, curiosamente, se acoge una tesis que se pronuncia frente a una norma que no había entrado en vigencia: “como quiera que al momento de ser proferida la decisión materia de acción de tutela (2 de noviembre de 2011) ya había sido emitida la sentencia C-644 de 374 Fernando Arias García 2011, y atendiendo al carácter vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad, concluyó la Sala que el Tribunal Administrativo del Magdalena estaba obligado a acogerse a la determinación de la Corte que impide que mediante acción popular se dejen sin efectos contratos estatales”. (Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 11001-03-15-0002012-00058-00). 3.2.2. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra contratos estatales como fundamento histórico de las medidas cautelares en procesos ordinarios. En materia de contratos se generó un fenómeno similar: frente al estudio de la legalidad de contratos por vía de la presunta vulneración a derechos colectivos, existía una tendencia marcada hacia la tesis garantista, es decir, aquella donde podía analizarse la legalidad del contrato estatal, si de por medio estaban presuntamente vulnerados derechos colectivos. En efecto, el discurrir jurisprudencial relacionado con la procedencia o improcedencia de pretensiones populares en materia de contratos estatales, parecía agotado a partir de que la sección tercera del Consejo de Estado asumió en forma exclusiva el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratos estatales, hecho este definitivamente consolidado con la emisión de las providencias AP-549 de 21 de Febrero de 2007 y AP-726 de 22 de Febrero de 2007, las dos con ponencia del Dr. Alier Hernández. Ahora bien debe destacarse que no toda ilegalidad en el contrato generaba per se como consecuencia única e inmediata, la vulneración de derechos colectivos, por una razón fundamental reconocida por la jurisprudencia: si ello fuese así, se “vaciaría de contenido” las pretensiones contractuales al ser suplantadas en su integridad por pretensiones populares. El Consejo de Estado, intentando dar claridad a la inevitable tensión que surgía entre la visión del Juez Popular para ser armonizada con la del Juez Natural de Contrato, establecido que: “En observancia de lo anterior, y en relación con el punto concreto de la viabilidad de la acción popular para la declaración de la nulidad absoluta del contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las disposiciones legales del Código Contencioso Administrativo con las normas constitucionales. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 375 anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos. Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato estatal. No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca.”. Consejo de Estado. 17 de mayo de 2007. Radicación: 2004-00369-01(AP). Por ello, no podía el juez popular abrogarse competencias que ya eran conocidas en otra instancia por el Juez del contrato (donde existía identidad de partes y hechos), pero tampoco podía dejar de tomar determinaciones tendientes a la protección de derechos colectivos que encontrara vulnerados. Así las cosas, a efectos de evitar que se “vaciara de contenido” la pretensión contractual frente al amplio margen de análisis del Juez popular, el Consejo de Estado en varias oportunidades ordenó la suspensión de la ejecución del contrato estatal, hasta tanto el Juez natural definiera la legalidad del proceso, parámetro que se consideró el más ponderado a efectos de evitar posibles decisiones contradictorias. En efecto, la alta corporación en providencia de fecha 31 de octubre de 2002 (AP- 518), expediente 2000-1059, manifestó que sí era procedente estudiar de fondo las pretensiones planteadas en sede popular, y concluyó que como “el contrato celebrado entre la Empresa de L.N. y el Consorcio G. amenazaba el patrimonio de la entidad pública, así no se hubiese acreditado la violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa, era viable “suspender la ejecución del contrato de comercialización” celebrado “hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie en el proceso respectivo sobre la demanda de nulidad absoluta del contrato que en ejercicio de la acción contractual” se había propuesto oportunamente por parte interesada”. En forma posterior el Consejo de Estado determinó la viabilidad en la aplicación del art. 34 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de suspender la ejecución de los efectos del contrato, resultado este que fue claramente referenciado por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como es, vgr., la suspensión de la ejecución del contrato, “hasta tanto se defina la legalidad en este último proceso”. Y así lo ha señalado la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de modo que de la función administrativa contractual se predican los principios constitucionales de moralidad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 Superior”. (Consejo de Estado. 5 de Octubre de 2005. Rad: 2001-1588-01 (AP)). La inaplicación de un contrato por desconocimiento de normas (no expresamente prohibitivas), no es un hecho desconocido en la doctrina nacional. En mención al art. 24-5 de la Ley 80 de 1993, Santofimio Gamboa (2004. p. 69) establece: “Obsérvese que la mayoría de los literales proscriben directamente cualquier forma de subjetivismo en el trámite del contrato y el de su celebración, y establecen que, de llegar a darse, la obligación de las autoridades es la de inaplicar las correspondientes disposiciones de los pliegos, términos de referencia o solicitud de ofertas. Por la gravedad de la violación del ordenamiento jurídico el legislador le establece a las autoridades la obligación de inaplicar de inmediato cualquier disposición de esta naturaleza”. Las pretensiones populares no solo han marcado el camino tendiente a consolidar medidas cautelares en los procesos ordinarios que adelanta la J.C.A. Ello también se evidencia con la tutela, donde por autoridad del Juez, se ordena desde operaciones o cirugías hasta la construcción de puentes o poliductos y en general todo tipo de órdenes, en la medida en que se hallen vulnerados derechos fundamentales. Correa Palacio (2011) cita en forma irónica como en alguna oportunidad durante la realización de un paro de jueces, el Gobierno proponía medidas excepcionales ya que al no existir órdenes judiciales, no se estaban realizando operaciones en Hospitales y Clínicas. Debe anotarse que el estado del arte en materia de pretensiones constitucionales llevó –justificadamente– a que en algunas oportunidades los jueces asumieran un papel que no debía corresponderles como el de fijar la política pública. Bermudez Muñoz (2002, p. 196) cita que “los jueces están desempeñando funciones que son propias de los gobernantes. Hoy, mediante estos procedimientos, son los jueces los que deciden si los preparatorios son o no obligatorios para graduar a los abogados; si el sistema de pico y placa para el transporte público de Bogotá es o no adecuado; y si resulta adecuado o necesario construir plazas de mercado, puentes vehiculares, puentes peatonales, acueductos, establecimientos carcelarios, salas de necropsia, plantas de tratamiento, campos deportivos, canales de aguas lluvias, poliductos y avenidas circunvalares”. No obstante reconoce el citado autor que lo anterior responde a una necesidad impuesta ante los reclamos de los ciudadanos y la desidia de la administración: “Ciertamente la corrupción y la ineficiencia de la administración pública son las que han impuesto la necesidad de que, a través de este tipo de acciones, sean los jueces los que terminen adoptando estas decisiones”. Esa necesidad no debe seguirse aceptando porque como lo cita Correa Palacio (2011), el Juez sabe juzgar, pero no administrar y es por ello que las medidas cautelares al interior de los juicios ordinarios como aspecto novedoso de la Ley 1437 de 2011 pretende evitar que pretensiones constitucionales como la popular sirvan como instrumento que desborde las potestades del juez a instancia del demandante, y que solo en determinados casos se apliquen sus propósitos, que sean la excepción y no la regla general para solventar las omisiones de la administración. 3.3. Insuficiencia de la suspensión provisional. Los pasos iniciales de control previo de la actuación de la administración se dieron con la presencia de la única medida cautelar existente al interior del Decreto 01 de 1984: la suspensión provisional de los actos administrativos, no obstante cuando se verificaban los requisitos de la misma, se advertían rigurosos, y en tal sentido, poco aplicables en la práctica, salvo contados casos donde se evidenciaba la flagrante y manifiesta vulneración de las normas en que debería fundarse. En efecto el artículo 152 del C.C.A. establecía que la suspensión provisional era una medida cautelar de carácter material que, con su decreto, suspendía el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se podían conculcar con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestionaba. No obstante su aplicabilidad estaba supeditada a la vulneración del ordenamiento en forma clara, ostensible, flagrante y manifiesta. La importancia de la medida también fue fundada por la jurisprudencia nacional en la oportunidad de las decisiones: 378 Fernando Arias García “Ahora bien, la importancia de la suspensión provisional, como medida cautelar que es, exalta la labor que cumple la Sala cuando resuelve este tipo de solicitudes, pues la tarea que tiene de determinar, anticipadamente –con los requisitos que establece la ley-, si una norma, sobre la cual no se dictará sentencia aún, se ajusta al ordenamiento jurídico superior, debe realizarse sobre la base de la auto-comprensión que la Corporación debe tener acerca de que el control a la administración es posible hacerlo –y así debe ser– de manera pronta y oportuna, con ayuda del instituto de la suspensión provisional, con el cual se puede alcanzar un sistema de justicia administrativa más rápido y eficiente, por lo menos en lo que al control de legalidad se refiere”. (Consejo de Estado. 27 de Mayo de 2009. Rad: 2008-00101-00 (36054)). Fuera del rigor que implicaba la aplicación de la suspensión provisional en el C.C.A. en la medida en que como ya se dijo, requería de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, lo que la hizo inviable en la práctica, el Consejo de Estado (24 de Julio de 1992, Auto 752) siguiendo el tenor literal de la norma que la regulaba en el Código de 1984, consideró que la solicitud no podía formularse después de admitida la demanda, lo que representa un contrasentido en la labor del juez ya que después de admitida la demanda era cuando éste tenía mayores elementos probatorios para detenerse a evidenciar la manifiesta infracción del acto, frente a las normas en que se fundaba; el contrasentido de la anterior medida era evidente si se tenían en cuenta casos donde solo hasta la etapa probatoria o con la contestación de la demanda se allegaban normas de orden local que sirvieron de fundamento al acto administrativo. (Cfr. Correa Palacio 2011). Los reproches anteriores no significan que en la Ley 1437 de 2011 desaparezca la suspensión provisional, solo que su procedencia es regulada en forma más laxa en el nuevo ordenamiento. 3.4.Naturaleza y trámite de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. En el propósito de que la J.C.A. no solamente resuelva los conflictos que se le presenten, sino que evidencie que las decisiones que adopte se puedan cumplir materialmente, la Ley 1437 de 2011 instituyó en su artículo 229 el siguiente tenor: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 379 del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Varios comentarios amerita la norma en cuestión: Primero, establece con claridad que las medidas puede intentarse en cualquier etapa del proceso, con lo cual se rompe el viejo paradigma existente en el derecho procesal, de que las mismas deben interponerse antes de que se trabe la litis, pero más aún en lo contencioso administrativo donde la suspensión provisional solo podía intentarse hasta la admisión de la demanda. En segundo lugar, las medidas operan no solamente para procesos ordinarios, sino en extensión para pretensiones de protección de derechos colectivos (vía pretensiones populares) y derechos fundamentales (vía tutela), tema que no era desconocido en el ordenamiento nacional, pero que ahora se rigen también, no solo por lo manifiesto en la Ley 472 de 1998 y el Decreto-Ley 2591 de 1991, sino por la Ley 1437 de 2011, lo que le da cierto orden y sistematización a su decreto y práctica, en tales procesos. En tercer lugar, las medidas son eminentemente provisorias y su decisión no implica prejuzgamiento en razón a su naturaleza eminentemente temporal, elemento homogéneo en todas las legislaciones que lo contemplan: “Las medidas cautelares se dictan interinamente, para regir temporariamente en tanto se mantengan las condiciones de su dictado y mientras se sustancia el proceso principal, resultando revisables y reversibles ante un eventual cambio de las circunstancias. Consecuentemente están destinadas a cesar: i). por falta de inicio del proceso principal al que se anticiparon; ii). por decadencia de los presupuestos que las justificaron; iii). por el dictado sobreviniente de la sentencia definitiva adversa. Es decir que no causan estado y duran mientras se mantengan las condiciones de su funcionamiento” (Berizonce, 2010. p 450). En cuarto lugar, las medidas cautelares no proceden en forma oficiosa sino a petición de parte, lo que las diferencia con las que decreta el juez en sede popular o en sede de tutela, donde se mantiene la facultad oficiosa. Respecto de su contenido, el C.P.A.C.A. contempla a partir de su art. 230, una amplia gama de medidas cautelares no excluyentes de índole preventiva, conservativa, anticipadas o de suspensión. Las mismas pueden decretarse, según el derecho que se reclame, como pasará a verse. 380 Fernando Arias García Las primeras (preventivas) buscan evitar la consolidación de un daño contingente o hacer cesar la amenaza o peligro que eventualmente éste conllevaría, cumpliendo entonces la misma finalidad de la suspensión provisional en materia de actos administrativos, pero ampliando sus propósitos cuando la causa del daño sea un hecho o una omisión administrativa ya que allí el juez puede, v.g., “Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” (No 4, art. 230 C.P.A. y C.A.). Por su naturaleza y salvo la medida de suspensión provisional, sería ilógico proponer, por regla general, una medida preventiva en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo en la medida en que la causa del daño es precisamente un acto amparado bajo la presunción de legalidad y en tal sentido con plena fuerza ejecutoria. Respecto de las pretensiones populares, el literal b) del artículo 25 de la Ley 472 de 1998 ya traía herramientas similares, pudiendo el juez popular adoptar las medidas previas que estimara pertinentes para prevenir un daño inminente a un derecho colectivo, entre otras la de: “b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado”. Las medidas cautelares conservativas se caracterizan por restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible, es decir, mantener el statu quo anterior a la actuación administrativa, v.g., la manifiesta en el numeral 1 del artículo 230 del C.C.A.: “Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”. En la práctica podría el juez administrativo, verificados los requisitos del caso, v.g. ordenar se reintegre a un funcionario cuyo cargo ha sido suprimido por la administración, hasta que se surta el trámite de nulidad y restablecimiento contra los actos que concretaron la supresión. Fajardo Gómez (2011. p. 341) cita otro valioso ejemplo de su aplicación: “… por ejemplo, si se ordenara al propietario de un inmueble respecto del cual se discute en el litigio su clasificación como de conservación arquitectónica por su interés histórico, que introduzca en el bien las mejoras necesarias para el adecuado mantenimiento del mismo”. Las medidas cautelares anticipativas, como lo cita Arboleda Perdomo (2011), “permiten al juez anticipar el Derecho pedido como pretensión principal, en forma cautelar antes de la sentencia de fondo. Es claro que esa anticipación no puede ser de tal naturaleza que la situación en la que quede el demandante se convierta en irreversible en caso de perder el proceso”. Como lo manifiesta VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 381 el citado autor, resulta verdaderamente novedoso en el derecho procesal colombiano, que en forma cautelar se anticipe el otorgamiento del derecho solicitado, aún sin haberse dictado sentencia, lo que supone mucho juicio y mesura en su aplicación por parte del Juez ya que no solo está anticipando el otorgamiento del derecho, sino que está dando una ventaja comparativa al demandante. En ese sentido compartimos en su integridad lo citado por Correa Henao (2009. p. 86) en el sentido de la aplicación sensata y mesurada de las medidas cautelares, porque “sacrifica de entrada un derecho del demandado en forma previa a la propia sentencia”, por lo que “su aplicación debe ser absolutamente necesaria, ante la inminencia de un daño mayor”. Fajardo Gómez (2011. p. 341) ejemplifica la medida anterior: “… verbigracia, si se ordenare a una entidad pública reparar los daños materiales y/o inmateriales que hubiere causado a un peatón al arrollarlo un vehículo automotor de propiedad del organismo que circulaba, en actividades del servicio, con exceso de velocidad”. Finalmente las medidas suspensivas las establece el numeral 2 del artículo 230 del C.P.A.C.A., dando al juez la posibilidad no solo de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, sino, aún más, de hacerlo sobre un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual: “Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. Gran novedad el que pueda el Juez, verificados los requisitos legales, suspender procedimientos administrativos que vayan a terminar en actos definitivos o procesos de naturaleza contractual, hecho que ya operaban desde la óptica de las pretensiones populares y que, en buena medida, llevaron al legislador a regularlas mediante el trámite ordinario. Consideramos loable el que con la nueva reglamentación pueda ordenarse, v.g. la suspensión de un contrato, solo que ahora se hace en forma reglada, ya que la vía popular suponía la existencia de disparidad de criterios de los que hicimos mención supra. 382 Fernando Arias García En el derecho nacional y fuera de lo que pueda predicarse en materia de pretensiones populares, la suspensión de un procedimiento administrativo, acto, contrato o su ejecución era contemplada no como una orden, sino como solicitud exclusiva del Ministerio Público (Procurador General de la Nación y Personeros) en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial, y el Personero”. Ahora bien la Ley 1437 de 2011 indica que la suspensión es residual, es decir que supone que a la misma solo puede acudirse cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción. Supone ello, una referencia obligada y motivada en la providencia que la decrete, a la necesidad de la medida ya que si existe otro medio alternativo que permita lograr el mismo fin, ello es, si existe otra medida menos gravosa que permita conjurar la actividad de la administración, el operador debe acudir necesariamente a la menos gravosa. Respecto a lo antes citado Fajardo Gomez (2011. p. 343) apunta: “Así, se procura evitar que sea la decisión del juez la que genere traumatismos en el actuar de la administración, la cual podría llegar a verse indebidamente reemplazada e imposibilitada para realizar las actuaciones a su cargo, por autoridad judicial”. Así las cosas, la medida judicial debe ser la última ratio, ya que si, v.g., no se han agotado todas las instancias de participación dentro del proceso administrativo (v.g. adendas, recursos, e.t.c.), la medida de suspensión sería del todo improcedente. Verificadas estas condiciones y ante la inminencia de su decreto, el operador debe indicar las condiciones o pautas que deba observar la administración para que pueda reanudar la actuación administrativa suspendida. Entendemos que la finalidad de la Ley 1437 de 2011 en materia de medidas cautelares es que se reconozcan las mismas como una realidad operante en pretensiones constitucionales, que se reglen y se establezca una gama amplia de requisitos que impidan que los jueces desborden sus atribuciones. En materia de suspensión provisional del acto administrativo (que no desaparece como medida pero si se optimiza), el artículo 231 del nuevo ordenamiento establece, una necesaria confrontación entre este y las normas VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 383 superiores invocadas como violadas, con lo cual se morigera el requisito existente en el extinto artículo 152 del C.C.A., que exigía la existencia de una “manifiesta infracción” por confrontación directa entre el acto y las normas superiores invocadas como violadas. Como ya se mencionó la medida cautelar puede solicitarse desde la demanda y en cualquier etapa del proceso, presentando caución que ampare los eventuales perjuicios que la medida pueda ocasionar, salvo que se trate de la suspensión provisional o de pretensiones populares, tutela o cuando el solicitante sea una entidad pública. De la solicitud de medida cautelar se corre traslado al demandado para que se pronuncie, se haya presentado en forma escrita (por 5 días) o en audiencia y una vez evaluada, el Juez se pronuncia sobre la misma en el término de 10 días siguientes o en la misma audiencia si es el caso, bien sea concediéndola o negándola, pero si fuere lo primero fijará en el mismo auto la respectiva caución, su modalidad y cuantía. Si la medida no requiere caución, la medida se hace efectiva una vez cobre ejecutoria el auto anterior. Si la medida requiere caución, una vez prestada ésta se genera la providencia que la acepte y la medida es efectiva a partir de la ejecutoria del auto anterior. No sobra señalar la contradicción establecida frente a la competencia para resolver medidas cautelares en jueces colegiados (v.g. Tribunales), pues por una parte el art. 125 del CPACA establece que las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 serán de la sala (excepto en los procesos de única instancia) incluyéndose allí la decisión que decrete una medida cautelar; y por otra parte, el art. 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias. Frente a lo anterior resulta poco probable la aplicabilidad de la regla contenida en el art. 125 del CPACA cuando se trate de audiencia inicial o de pruebas, por ser celebradas por el ponente, caso en el cual aplicará la regla del art. 229, ibídem. Contrario sensu, si se trata de la audiencia de alegaciones y fallo la lógica indica que se aplique el art. 125 ibídem, pues a la misma asiste toda la sala (art. 182 CPACA). El levantamiento de la medida también exige la presentación de caución a satisfacción del operador judicial, no obstante, de oficio o a petición de parte y sin necesidad de caución puede ser modificada o revocada, “cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso” (artículo 235. Ley 1437 de 2011). 384 Fernando Arias García De conformidad con el artículo 236 del C.P.A.C.A., el auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación en el efecto devolutivo o del ordinario de súplica, según el caso y las decisiones relacionadas con el levantamiento, modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. Cuando la medida cautelar sea revocada en el curso del proceso por considerar que su decreto era improcedente o cuando la sentencia sea desestimatoria, el solicitante responderá patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado, los que se liquidarán mediante incidente. Finalmente el artículo 231 del C.P.A. y C.A. determina los requisitos de las medidas cautelares en casos distintos al antes planteado: “las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: – Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o – Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. Son tres los requisitos para la procedencia de la medida (Fajardo, 2011, p. 334): i.) El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho. ii.) El periculum in mora o peligro en la demora y, iii.) La ponderación de intereses en conflicto. Arana - Rodríguez (p. 313) apunta que en el derecho español se habla de tres requisitos: los dos primeros antes citados y la fianza, no obstante consideramos que este último no es un requisito sustancial de procedencia de la medida, sino de ritualidad procesal. En aras de evidenciar el resguardo al derecho al debido proceso frente a la valoración que haga el operador jurídico en la imposición de una medida cautelar, nos detendremos a analizar la existencia de los tres condicionamientos impuestos en el No 4 del art. 231 de la Ley 1437 de 2011: VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 3.5. Fumus bonis iuris: La 385 apariencia de buen derecho como factor de protección del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar. El fomus boni iuris o apariencia de buen derecho aparece desarrollado en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del C.P.A.C.A. e implica la existencia de un “examen anticipado, provisional y sumario, de las perspectivas de éxito de la demanda, es decir de un examen liminar que no constituye prejuzgamiento” (Fajardo Gómez, 2011, p. 334). Se trata de determinar, ab initio, que existe el derecho reclamado por el demandante, lo que para doctrina (Arboleda Perdomo, 2011. p. 347) puede hacerse fácilmente una vez se expida el auto de pruebas y se haya fijado el litigio. Se trata de que el derecho que se pretenda tutelar, aparezca como probable y verosímil, razón que hace entendible que la norma exija la titularidad -así fuere sumaria- del derecho reclamado y que la demanda este razonablemente fundada en derecho. Como lo cita Cassagne (2007. p. 11) “la resolución cautelar no declara la certeza del derecho sino la verosimilitud del mismo”. La apariencia de buen derecho no deviene de un criterio subjetivo del operador jurídico, sino que debe estar sustentada en parámetros objetivos, más si se tiene en cuenta las particularidades del proceso administrativo. Alvarado Esquivel (2008, p. 5) establece que el fumus boni iuris denota dos complementos en materia administrativa: “… se trata de comprobar por un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del promovente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, por otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal”. Así las cosas, no solo debe tenerse en cuenta la titularidad del derecho en cabeza del demandante, sino la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, que como lo cita Castaño Parra (2010, p. 296) no puede tener iguales dimensiones en pretensiones disímiles como el contencioso objetivo, el subjetivo o el colectivo: “Somos conscientes que la configuración del periculum in mora y del fumus boni iuris puede variar ostensiblemente dependiendo de si se trata del contencioso objetivo, subjetivo o colectivo, en consideración a que en cada uno de ellos, la pretensión procesal-administrativa es distinta e impone un mundo sustantivo y adjetivo propio…”. Resulta lógico suponer que si una pretensión tiene apariencia de éxito, también puede tener la misma perspectiva de prosperidad, la anticipación del derecho reclamado o la procedencia de cualquier otra medida, por lo que excepcionalmente es dable otorgar en forma provisoria un derecho 386 Fernando Arias García reclamado, sin que el demandado haya sido vencido en juicio. Ello supone que la anticipación del derecho reclamado o la procedencia provisoria de la medida, implica el resguardo al debido proceso del demandado, porque no resulta inviable conceder un derecho, sin esperar que éste sea condenado en juicio, así sea de forma excepcional. 3.6. Periculum in mora: La existencia de “perjuicio irremediable” y de “serios motivos” como factor de protección del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar. El periculum in mora puede presentarse en dos situaciones: i.) La existencia del riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, y, ii.) El temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso (Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009). Castaño Parra (2010. p. 208) manifiesta que la situación de riesgo puede originarse en causas endógenas o exógenas al proceso. Las primeras son causas “procesales como el retardo mismo del proceso”, y las segundas – extraprocesales– las define como “aquellos eventos voluntarios o naturales que amenacen con sustraer la materia del proceso o con restarle eficacia práctica a la providencia de mérito, en particular, por la fuerza ejecutiva y ejecutoria que reviste al acto administrativo en su fase dinámica”. La urgencia de la medida aparece reseñada en el No 4 del art. 231 de la Ley 1437 de 2011, mediante dos conceptos que son requisitos para su procedencia: La existencia de “perjuicio irremediable” en caso de no otorgarse la medida, o en su defecto, la presencia de “serios motivos” que determinen que de no otorgar la medida, los efectos de la sentencia serian nugatorios. Determinar que es un “perjuicio irremediable” como condición para decretar una medida cautelar en lo contencioso administrativo supone un necesario análisis de la actuación u omisión administrativa bajo los contornos de lo que la medida pretende conjurar, amplificando el análisis a elementos que ha destacado la Corte Constitucional como integrantes del citado concepto: la inminencia (que está por suceder), urgencia (que se precise la pronta ejecución), impostergabilidad (que sea inaplazable) y gravedad (que recaiga sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente). (Sentencia T-225 de 1993). Por otra parte cuando el literal b. del numeral 4 del art. 231 del C.P.A. y C.A. habla de la existencia de “serios motivos” que hagan nugatoria los efectos de la sentencia como requisito de procedencia de la medida cautelar, deja al VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 387 operador en un estado de indefinición legislativa, no obstante consideramos que la existencia de un “serio motivo” implica que se transforme en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Consideramos que los mismos deberán constar en medios de prueba (aún indicios) que ofrezcan credibilidad, o constituir hechos o situaciones objetivas que permitan inferir en forma prudente y razonada, que de no emitirse la medida cautelar, la sentencia ya no tendría propósito alguno. Se evidencia que el análisis del operador no debe ser en modo alguno apresurado o superficial, sino que debe contar con serios elementos de juicio que le permitan encontrar razones que hagan suponer que debe sobreponerse la materialidad de la justicia a los derechos de quien no ha sido vencido en juicio. 3.7. La ponderación como legítimo restrictor del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar. La ponderación es el instrumento o método de aplicación del principio de proporcionalidad, instrumentalizado por la Corte Constitucional cuando se trata de sopesar las reglas de restricción a derechos fundamentales. Ahora bien, definir que es un “juicio de ponderación de intereses” o cual es el método mediante el cual se va a ponderar no fue labor que haya determinado el legislador en la Ley 1437 de 2011, pues como bien lo indica la Corte Constitucional, no existe un único método para ello: “El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, 388 Fernando Arias García y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo”. (Sentencia C-916 de 2002). Consideramos que el juicio de razonabilidad es el más acorde para determinar la ponderación de intereses que predica la norma, ya que este compara si resulta más gravoso al interés público conceder la medida cautelar (fin de la medida estatal, para este caso garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la medida), que concederla (afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales, para este caso los de la independencia y autonomía de la administración pública). Debemos agregar que el “interés público” no es un concepto estático o invariable, sino que responde a unas condiciones políticas, sociales, económicas y culturales reinantes en un momento histórico. (Lopez Olvera. 2006, p. 108). El juicio de proporcionalidad legitíma la restricción de un derecho fundamental, como el del debido proceso del sujeto pasivo de una medida cautelar, en tanto se superen sus etapas: En efecto, en la aplicación de dicho test, el juez constitucional debe superar varios pasos: el primero consiste en verificar si la restricción del derecho fundamental persigue un objetivo constitucionalmente válido. Determinado lo anterior, debe examinar si la medida para lograr dicho objetivo es “adecuada” para ello, es decir si resulta idónea para alcanzar el propósito constitucional de que se trata. Establecida la idoneidad de la medida, debe constatarse que la misma sea necesaria o indispensable para ese propósito, es decir debe verificarse que no existan otros medios alternativos para lograr el mismo objetivo, que no impliquen restricción de derechos fundamentales. Por último, el juez debe realizar un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” que consiste en establecer si el sacrificio del derecho fundamental implicado no resulta excesivo frente a la realización de los logros o beneficios obtenidos”1. 1 Ver, entre otras, las Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995, C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000 C-093 de 1991, etc. VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 389 Consideramos que los derechos de defensa y debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar se ven protegidos en tanto el operador confronta la “irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés privado, con la del daño que puedan sufrir los intereses generales, y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados”. (Alvarado Esquivel,.2008. p.2). Se entiende entonces que si bien las medidas cautelares en lo contencioso administrativo responden a la oportunidad de las decisiones judiciales, su reglamentación fue rigurosa al asignar al Juez una valoración implacable de la motivación de la medida, un análisis de ponderación de intereses, imponiendo requisitos rigurosos y la presentación de caución, ya que precisamente lo que pretender evitarse es la suplantación en las actuaciones de la administración. Ahora bien la misma Corte Constitucional evidencia que la toma de decisiones preventivas, sin que el demandado haya sido vencido en juicio, supone mesura en su aplicación, tendiente a no vulnerar el derecho de defensa y debido proceso del sujeto pasivo de la medida: “Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio”. (Sentencia C- 379 de 2004). 4. CONCLUSIONES. • Resultan justificables los rigurosos requisitos establecidos para conceder o no medidas cautelares en los procesos ordinarios que adelanta la J.C.A. ya que con los mismos se resuelve la tensión entre (i) la oportunidad de las decisiones judiciales como forma de garantizar la tutela judicial efectiva y (ii) el respeto al derecho de defensa y debido proceso del sujeto pasivo de la medida. • La exitosa experiencia en materia de ejecución de medidas cautelares al interior de procesos relacionados con la defensa de derechos e intereses colectivos, condujo a que no en pocas oportunidades las partes involucradas en un conflicto desecharan las vías ordinarias, para acudir a pretensiones constitucionales no solo en razón a la celeridad que se 390 Fernando Arias García • • • • predica de las mismas, sino a la amplitud de poderes con el que cuenta el Juez Popular. El estado del arte actual en materia de pretensiones constitucionales ha generado que en algunas oportunidades los jueces deban asumir un papel que no debe corresponderles como el de fijar la política pública, lo que ocurre, no por convicción propia sino en respuesta a una necesidad impuesta ante los reclamos de los ciudadanos y la desidia de la administración. La consolidación de medidas cautelares al interior del proceso ordinario tiene raíz constitucional en el acceso a la tutela judicial efectiva y a la oportunidad de las decisiones; la existencia de una amplia gama de requisitos para su imposición no obedece a un capricho del legislador, sino al respeto riguroso de la tridivisión de poderes, ya que el deber de la J.C.A. es el de ejercer el control judicial de la administración, sin imponer órdenes previas a la actuación definitiva de la administración generada en un acto, hecho, contrato u operación administrativa. El juicio de proporcionalidad legitíma la restricción de un derecho fundamental, como el del debido proceso del sujeto pasivo de una medida cautelar en materia contenciosa administrativa, en tanto se superen sus etapas: objetivo constitucionalmente válido, idoneidad, necesidad y “proporcionalidad en estricto sentido”. Si una pretensión tiene apariencia de éxito, también puede tener la misma perspectiva de prosperidad, la anticipación del derecho reclamado o la procedencia de cualquier otra medida, por lo que excepcionalmente es dable otorgar en forma provisoria un derecho reclamado, sin que el demandado haya sido vencido en juicio. VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 391 BIBLIOGRAFÍA. Alvarado Esquivel, Miguel de Jesús. “Las medidas cautelares positivas en la nueva Ley federal de procedimiento contencioso administrativo”. En: AA.VV. Práctica Fiscal, laboral y legal empresarial. México. 2008. A rboleda Perdomo, Enrique José. 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Consejo de Estado. Sección Tercera. AP-549 de 21 de Febrero de 2007. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. AP-726 de 22 de Febrero de 2007. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 5 de octubre de 2.005. Radicación: 20001-23-31-0002001-01588-01(AP). Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. 27 de Mayo de 2009. Rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Colombia. Corte Constitucional. C-644 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Perez. CAPITULO VII CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011: ¿Plenitud del criterio organicista? 1.INTRODUCCIÓN. La expedición la sentencia de 8 de Febrero de 2007 - CP. Enrique Gil Botero Exp. 30903- de la sección tercera del Consejo de Estado supuso la finalización de una buena cantidad de debates generados en torno al conocimiento de los conflictos contractuales en que fueren parte operadores de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante S.P.D.), es decir, la determinación si los mismos corresponden a la Jurisdicción Ordinaria o a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En efecto, la interpretación generada a partir de los efectos de la Ley 1107 de 2006 implicó para el Consejo de Estado, la asunción de un criterio organicista (descartando el criterio material o funcional) fundado en el cual si el capital estatal del operador de Servicios Públicos o de la Empresa de Servicios Públicos (en adelante E.S.P.) fuere superior al 50 %, el conocimiento de sus litigios corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (salvo el cobro ejecutivo de las facturas), en tanto que aquellas cuyo capital fuere inferior, son de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. Si bien la emisión de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, parece mantener el criterio organicista frente al conocimiento del conflicto contractual de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios (No 3 del art. 104 de la Ley 1437 de 2011), condiciona lo anterior a que el contrato incluya o deba incluir cláusulas exorbitantes. La anterior determinación legislativa pareciere suponer entonces que aquellos conflictos contractuales en que sean parte operadores de servicios públicos domiciliarios (en adelante S.P.D.) con participación estatal superior al 50 % pero que no incluya o deba incluir cláusulas exorbitantes, deban corresponder a la Jurisdicción ordinaria, lo que coarta y limita la asunción plena del criterio 396 Fernando Arias García organicista que consolidó la sentencia de 8 de Febrero de 2007 de la sección tercera del Consejo de Estado. Resulta entonces trascendente establecer si con la emisión de la Ley 1437 de 2011 realmente se cercena el criterio organicista que había determinado el Consejo de Estado al interpretar la Ley 1107 de 2006, lo que implica analizar varios factores, a saber: (i) si en la determinación legislativa influyó el cambio de concepción de lo que puede entenderse como “servicio público” y la integración de elementos novedosos en su construcción como el derecho de la competencia económica y la igualdad prestacional, (ii) la recepción en el derecho colombiano del nuevo concepto de servicio público y su contenido negocial, (iii) la dimensión constitucional de los servicios públicos en Colombia y especialmente su significación bajo el clausulado del Estado Social de Derecho, (iv) el ámbito de aplicabilidad de la Ley 142 de 1994 y el análisis de un novedoso prestador de S.P.D., como lo son las E.S.P. Como lo cita Ariño Ortiz (2003, p. 527) la determinación de una actividad bajo el rótulo de “servicio público” no obedece a un mero afán cientifista, sino que por el contrario, tiene profundas implicaciones prácticas: (i) la determinación de la jurisdicción aplicable si la actividad se cataloga como tal, tema de este trabajo; (ii) la asunción de prerrogativas como la ocupación de espacio público, imposición de servidumbres, expropiación forzosa, entre otras; (iii) limitación del derecho de huelga, y (iv) afectación e inembargabilidad de los bienes destinados al servicio, entre otras. 2.METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva, el análisis tenderá a construir un texto reflexivo cuyo debate gira en torno a la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si con la expedición de la Ley 1437 de 2011, ¿se modifican las competencias en materia de conocimiento de conflictos contractuales de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios?, o en forma más precisa, si la Ley 1437 de 2011, ¿limitó el criterio orgánico que había asumido el Consejo de Estado en sentencia de 8 de Febrero de 2007 -CP. Enrique Gil Botero Exp. 30903- interpretando la Ley 1107 de 2006, solo a aquellos contratos celebrados por el operador de servicios públicos domiciliarios que incluyan o deban incluir cláusulas exorbitantes?. VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 397 3.RESULTADOS. 3.1.Una definición decididamente dinámica: Servicio Público. No de poca monta resulta establecer si la asunción de un criterio orgánico para conocer los litigios de los operadores de S.P.D. es resultado directo del cambio en la concepción de lo que debe entenderse como servicio público. Ariño Ortiz (2003. p. 519) plantea con precisión que vivimos una época de profunda trasformación del concepto de “servicio público”, el que por una parte no puede seguirse entendiendo bajo los exclusivos parámetros consolidados en la postrevolución francesa o por la escuela de Burdeos (Duguit, Jéze, Bonard, Rolland) ya que se trata de una verdadera actividad económica, pero no de una actividad cualquiera pues existe, al menos en nuestro derecho patrio, reserva de los mismos a favor del Estado (Santaella Quintero, 2003. p. 552), fuera de ser inherentes a la finalidad social del Estado y asegurarse su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio (art. 365. Constitución Política). Como lo cita Dromi (2004. p. 828): “el servicio público como prestación satisface una necesidad comunitaria; no está en el mercado solo por connotaciones pecuniarias y por la persecución de objetivos económicos. Su fin prevaleciente está dado por la eficaz satisfacción de necesidades colectivas”. Frente al origen el concepto, Ariño Ortiz (2003. p. 520) manifiesta que la doctrina evidencia su génesis en la expresión “service public” citado por J.J. Rousseau, no obstante la mención que se hace se refiere a todos “asuntos colectivos de los ciudadanos” por lo que aún la hacienda pública o el manejo de presupuestos podrían entenderse cobijados bajo el citado parámetro. No obstante, existen referencias doctrinarias que evidencian vestigios de la noción en épocas más remotas: Montaña Plata (2002. p. 120) referencia dos autores que denotan la génesis del concepto en instituciones medievales: (i) Juan Louis Mestre para acotar que el origen de los servicios públicos se encuentran en instituciones medievales como las banalités seigneuriales y las solidarietés urbaines. Las primeras eran instalaciones o servicios feudales como molinos, hornos o lavaderos, cuya administración correspondía al señor feudal puestos a disposición del pueblo previo el pago de una tasa; las segundas eran similares, pero ya no eran administradas por el señor feudal, sino por las autoridades municipales. (ii) Barbara Mameli de la que apunta que la noción de service public se usa en la segunda mitad del siglo XVIII “en relación con las intervenciones del rey a favor de sus súbditos; y aun antes, con Louis XI, en 1464, ya se presentaban instituciones en este sentido con la institución de sitios 398 Fernando Arias García fijos para la ubicación de caballos (les postes) para facilitar las comunicaciones en las diversas partes del reino”. El concepto de servicio público, brota como una definición más política que jurídica a instancias no estatales (gremios, iglesia, corporaciones de artesanos, universidades), no obstante la ilustración denota un cambio en cuanto a las relaciones del Estado con el individuo, pues al desaparecer los gremios por expresa prohibición en cuanto a su formación, todo el cúmulo de prestaciones que eran cubiertas por dichos estamentos (asistencia social, educación, arte y cultura etc) pasaron a convertirse en una verdadera necesidad que no contaba con otra forma de suplirse sino mediante la actividad del Estado: “No será difícil comprender que, en la medida en que el Estado –la Administración Pública– ganaba en protagonismo con su actuación más directa dentro del proceso de interacción social, y asumía de manera creciente una mayor presencia protagónica en el desarrollo y ejecución de actividades que revisten un carácter necesario y de importancia para la marcha de la comunidad, los límites de su espacio de actuación funcional también se irían ensanchando en su contenido; y, a la par, iría ocupando mayor terreno la convicción de que es el Estado, como garante de la satisfacción del interés público, y no el individuo, al que corresponde de inicio la organización y ejecución de tales actividades”. (Matilla Correa. 2008. p. 5). Más complejo se tornó el escenario frente a la posibilidad de participación del Estado en actividades industriales y comerciales, novedosa intervención que tiene como prototipo inicial la actividad de transporte estatal (“arret Société commerciale de l’Ouest africain”) en condiciones de prestación idénticas a la de los particulares. Vedel (1980. p. 633) apunta otros ejemplos de su prestación: “Tabaco, Cerillas, Imprenta Nacional, Manufacturas de Sévres, Gobelins...”. Resulta evidente que las distintas formas de expresión del Estado fueran auto moldeando espacios abiertos donde se empezara a masificar la producción de bienes y servicios. A nivel meramente material dichas actividades reúnen un gran sinnúmero de actos, los que, en atención a su indefinido objeto de producción, son difíciles de encasillar y catalogar por parte de la doctrina que en algunas oportunidades se ha referido a los mismos como actividad –cualquieraque implique “actos de comercio” y en otras, se refiere al criterio del “objeto del servicio y las condiciones generales en que funciona” manifestando que si la naturaleza de la actividad en cuanto a su organización, condiciones de funcionamiento, relaciones con los usuarios se asemejan a la empresa privada, entonces dicha actividad será de carácter industrial y comercial. VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 399 Cita Matilla Correa (2008. p. 5) que: “Es a partir de la segunda mitad del siglo XIX francés, especialmente, que se puede constatar con claridad cómo comienza a ganar espacio, entre un sector de los estudiosos del Derecho Administrativo, la tendencia a incluir explícitamente al servicio público como uno de los elementos característicos de la definición de la rama jurídicaadministrativa; e, incluso, algunos autores dentro de esa corriente van más allá de la simple incorporación como un elemento relevante más dentro de ese concepto, y sitúan al servicio público en un espacio protagónico dentro de la caracterización del subsistema jurídico-administrativo”. Asumir una cantidad de roles distintos llevó a la insuficiencia del Estado en su prestación, que por el contrario encontró un espacio amplio en cabeza de los particulares que contaban con los medios técnicos y financieros para su prestación sin que el Estado se desprendiera de la titularidad (dominus) del servicio. Ello evidencia dos consecuencias evidentes: (i) el nacimiento del contrato de concesión administrativa y (ii) la génesis de la mutación del concepto de servicio público, que llegó a considerarse como “crisis del servicio público”, crisis que según García De Enterria y Fernández (1991. p. 45) se origina en la comprobación de la existencia de servicios públicos gestionados por instancias distintas al Estado y en la participación del Estado en actividades no catalogadas como servicios públicos. Más que admitir una crisis en el concepto de servicio público, los anteriores fenómenos evidencian la mutación de una concepción que es naturalmente dinámica que debe adaptarse a nuevas realidades, cambio que se genera no por sustracción o reducción del campo de acción del derecho administrativo sino, por todo lo contrario: su aplicación extensiva a particulares que prestan servicios públicos. Ello no debe entenderse como lo que algún sector doctrinal (Clavero Arevalo 1962. p. 123) ha denominó la “huida del derecho administrativo” pues la instrumentalización de mecanismos jurídicos propios de los particulares reactualiza la administración pública sin que ello implique un proceso de “fuga de toda ordenación de carácter general” (Martin Retortillo 1962. p. 123). Ahora bien, el concepto de servicio público, fuera de ser naturalmente dinámico, es disperso en la legislación comparada. Ariño Ortiz (2003. p. 524 y s.s.) enuncia que tan sólo en la legislación española se encuentran 4 definiciones distintas de servicio público, según el grupo normativo en estudio: Uno es el concepto en la legislación financiera, donde corresponde a cualquier actividad estatal que implique gasto; otro lo es para la “legislación general, civil, penal, mercantil o procesal” donde la visión de los servicios públicos es 400 Fernando Arias García funcional-material; otra definición plantea la legislación administrativa, en donde a veces se recurre al “sentido orgánico financiero y otras veces al sentido objetivo-funcional”. Finalmente otro es el concepto en la legislación sectorial, es decir, cada sector económico (transportes, energía, educación, etc.,) plantea su propia definición de servicio público. Por su parte, Garrido Falla (1991. p. 69 y s.s.) diferencia los “servicios públicos económicos” de los “asistenciales” estableciendo que “...el concepto tradicional de servicio público económico queda reservado para aquellos servicios esenciales que la ley reserve (sic) al sector público”. Ahora bien, con independencia a la ausencia de concepto unificado, lo cierto es que el concepto tradicional de servicio público reúne algunos elementos perceptibles en cualquier definición: la titularidad (dominus) en el Estado, la ejecución de una actividad trascendente al público, su prestación en forma regular y continua y la ausencia de imposición, pues el servicio “no se impone al particular, sino que se le ofrece”. (Ariño Ortiz. 2003. p. 530). En este contexto debe entenderse que el concepto de servicio público no se identifica con el de función pública o función estatal (Atheortúa Ríos. 2006. p. 45), pues respecto de la primera, el servicio público no implica imposición autoritativa de una actividad, que con independencia a que se genere por parte del Estado o de particulares, se materializa a través de autorizaciones, órdenes, licencias, permisos, sentencias, etc. Tampoco existe identificación con el concepto de función estatal pues los agentes privados pueden ser operadores de servicios públicos. Respecto a lo citado el Consejo de Estado ha manifestado: “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)”. (Consejo de Estado. Sentencia ACU-1016. 18 de Nov. de 1999). VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 401 Ahora bien, el contexto en el que se forjó el servicio público ha cambiado: “sucesivas revoluciones industriales y tecnológicas, procesos de igualación social, educación generalizada, atención sanitaria prácticamente universalizada y un progreso sostenido de la libertad que ha acreditado su inmensa capacidad creadora”. (Ariño Ortiz. 2003, p. 585). Lo anterior también obedece a lo que Parejo A lonso (2003. p. 31) denomina la ruptura de la exclusividad de los ordenamientos nacionales que necesariamente repercute en la concepción de derecho administrativo imperante y su forma de aplicabilidad: “la mundialización está rompiendo la exclusividad de los ordenamientos nacionales y su capacidad de sujeción imperativa de las conductas de los sujetos ordinarios la interacción de poderes públicos que no pueden imponerse recíprocamente su voluntad unilateral (…) está induciendo formas flexibles de toma de decisión en las que el protagonismo de la negociación y el acuerdo prima sobre los datos normativos procedimentales y sustantivos previos”. Gran papel jugó la concepción tradicional de servicio público como polo de desarrollo y mejorador de la calidad de vida de los ciudadanos, pero con todo y ello, Villar Palasí (1996. p. 8) aclara que: “El servicio público ha muerto; lo que nos queda es darle un entierro digno” y Ariño Ortiz (2003. P. 585) reafirma: “Es inútil intentar embalsamarlo, como intentan los franceses, por si de esta forma pudiéramos mantenerlo vivo. La situación hoy es otra, casi la inversa. Son los hechos los que mandan, más que la ideología o la política y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos económicos y sociales – también los políticos y culturales– sobre los cuales esta institución nació y se desarrolló felizmente”. Los ejemplos de ello resultan contundentes en De La Cuétara Martinez (1995. p. 7): “ (…) los servicios privados de correo rápido o de seguridad se usan ya cotidianamente en las administraciones públicas; casi todos los servicios portuarios son servicios comerciales; las televisiones públicas son, en la práctica, también comerciales, los viejos mercados se trasmutan en galerías comerciales para, después, ceder al paso a las Grandes Superficies –privadas– de alimentación; la seguridad social exige, cada vez más, el acompañamiento de un plan de pensiones privado; … y así sucesivamente”. Así las cosas, en el nuevo concepto de servicio público, el dominus del mismo no es el Estado sino lo son los particulares, fenómeno que evidencia el retorno natural a la iniciativa de la cual surgió. La participación de los particulares como titulares del servicio implica la aparición de un nuevo elemento en la dinámica de la prestación de los servicios 402 Fernando Arias García públicos: la competencia. En efecto, en el marco de una prestación de S.P.D. caracterizada por la “libre entrada” entendemos que el mejoramiento de las condiciones de prestación del servicio a favor del usuario o consumidor es el objetivo último de la nueva estructuración constitucional. El único beneficiado con el marco competitivo que se plantea no puede ser otro que el usuario, ya que la teleología del derecho de la competencia no es otra que el mejoramiento de las condiciones en la adquisición de bienes y servicios a favor de los consumidores, medibles para el caso concreto, entre otros, en factores de escogencia del mejor operador. Para la Corte Constitucional (C-535 de 1997) cuando la Carta Política asume el concepto de libre competencia económica, lo hace para promover de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. Por su parte, Correa Henao (2003. p. 17) establece que: “En este sentido, la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente, u organizan el urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos”(F.J. 4, e)”. Ariño Ortiz (2003. p. 261) añade: “Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da lugar a una posición dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso de posición dominante) se está haciendo un mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia”. No obstante la trascendencia que se le podría recalcar al derecho de la competencia, el mismo no debe entenderse como un derecho absoluto, menos aún como una “barrera infranqueable a la intervención del Estado”; en tal sentido el constituyente señaló que: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” (Constitución Política de Colombia. Artículo 333, Inc 2.). De igual forma en algunas circunstancias establece las condiciones bajo las cuales se pueden alterar las condiciones de libre competencia económica, situación en que se hace evidente la particularización de los servicios públicos como inherentes a la función social del Estado: “Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 403 ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (Constitución Política de Colombia. Artículo 365, Inc final). Ahora que, el trasfondo concreto de las posibilidades intervencionistas del Estado a través de algunas manifestaciones normativas no ha sido del todo afortunado: En el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 se plantearon algunas exenciones tributarias en materia de “rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, por un período de siete (7) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas”. Resulta preocupante para la doctrina (Cfr. Montaña Plata. p. 70), la aparente actitud “hipócrita de la disposición constitucional que “invita” a sujetos distintos a las instancia públicas a participar en actividades calificadas como servicios públicos, confrontándola con disposiciones legales (que han sido declaradas conformes a la Constitución) que establecen límites evidentes e injustificados a la inversión privada o que la colocan en condición de desventaja frente a la inversión de las entidades públicas”. Para el tema concreto de prestación de servicios públicos domiciliarios, la estructuración de un sistema de competencia económica debe traducirse en beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, gozar de mejores precios e innovaciones por parte de los empresarios, quienes por su parte y con el fin de mantener mercados abiertos y transparentes, publicitarán las conductas abusivas al mercado y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. Al tenor de esta afirmación puede denotarse la doble connotación y naturaleza jurídica del derecho a la libre competencia económica: Por una parte es claro que es un derecho e interés de naturaleza colectiva al tenor de la enumeración que de los mismos hace el artículo 4 de la Ley 472 de 1998; pero de otra parte, los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional también determinan la existencia de un derecho individual, del que ha afirmado la Corte Constitucional: “...se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (art. 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”. (Corte Constitucional. C-815 de 2001). La calificación que atañe a la doble naturaleza jurídica de la libre competencia económica no es extraña al derecho comparado: en el Derecho español, el Tribunal Constitucional Español ha considerado la existencia del derecho que a nivel “individual” debe ser salvaguardada por los consumidores y el mismo Estado y a nivel “colectivo” se encuentra reservada a este último. En referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional Español No 88 de 1986, Correa Henao (p. 28) establece: “En este sentido parece reconocerse, por una parte, que la defensa de la competencia es una competencia exclusiva (relativa) del Estado y por otra, que la defensa del consumidor es una competencia compartida. Y ello es así, porque como señala el TC, junto al tipo de intervención del Estado en la regulación del mercado, que supone la defensa de la competencia, “pueden encontrarse otras, de relevancia para el caso que nos ocupa, que se fundan en preceptos constitucionales específicos, como el art. 51, en sus apartados 1 y 3, en cuanto atribuye a los poderes públicos “la defensa de los consumidores y usuarios”, y se prevé que, a tal efecto, “la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de los productos comerciales”. Ahora bien, la modificación y ampliación de las posibilidades de prestación en el nuevo marco de “libre entrada” de servicios públicos domiciliarios, como su actual connotación económica, no implica sine qua non, la modificación de las reglas básicas de su operación, tales como la de universalidad, continuidad, la uniformidad y el libre acceso. Los nacientes desafíos del Estado en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios implica la vigencia de un nuevo elemento –antes desconocido en virtud al monopolio estatal- tendiente a promover la concurrencia empresarial. En un artículo que enjuiciamos llamativo, Uribe (2001. p. 193) expresa: “Eliminar el monopolio del Estado sobre la provisión implicó para la Ley varios retos: i) establecer mecanismos para garantizar los derechos de propiedad de los inversionistas privados en servicios públicos; ii) crear condiciones para promover la concurrencia empresarial y evitar la conformación de monopolios privados los cuales a partir del usufructo de mercados cautivos terminan abusando del consumidor que se quería igualmente proteger; iii) la defensa del consumidor de servicios, como por ejemplo, el derecho de escogencia libre del suministrador, el derecho a recibir servicios eficientes y a costos razonables y el derecho a contar con un régimen de subsidio focalizado para usuarios de bajo ingreso”. 3.2. La recepción en el derecho nacional: Los servicios públicos domiciliarios como actividad económica bajo el clausulado del Estado Social de Derecho. En su ánimo democrático y pluralista, la Carta Política de 1991 establece que entre los fines esenciales del Estado están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. A su vez, el artículo 365 determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social de Estado y que es deber correlativo de éste, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Con ello se resalta que es el Estado el garante frente a la prestación de servicios públicos y que su mandato encomienda a la Ley la estructuración de las formas de control de cada uno de ellos. Fruto de la idea expuesta, la Ley 142 de 1994 se consolida como la formación normativa más desarrollada que se ha realizado a efectos de unificar los servicios públicos domiciliarios ya que realiza una normatización detallada de las empresas de servicios, los contratos de servicios, el régimen tarifario y la vigilancia y el control en su prestación, entre muchas otras facetas. Es claro que en materia de servicios públicos, la Constitución de 1991 en su artículo 365 da un viraje a la forma de concebirlos al establecer: (i) que son inherentes a la finalidad social del Estado, (ii) que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, manteniendo con todo la regulación, el control y la vigilancia de los mismos y, (iii) que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Reiteramos que hoy en día es claro que el régimen de prestación de servicios públicos es caracterizado por la denominada “libre entrada”. Palacios Mejia (1999. p. 23) entiende por tal, “la posibilidad que tienen distintos sujetos (de diversa naturaleza) de desarrollar actividades de servicios públicos, complementarias o conexas a estos, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos y la entidad pública responsable del servicio”. Lo expuesto no desconoce la existencia de recónditos argumentos que justifican la participación de la empresa estatal en el mercado de los servicios públicos, pero específicamente los que la determinan como promotor e 406 Fernando Arias García incentivador de estas actividades. Rodriguez Chirillo (1995. p. 66) establece que: “La presencia de empresas públicas en las actividades de mercado respondió a una variopinta gama de motivaciones entre las que se destaca una de índole general: la de constituirse en instrumento de transformación del orden económico y social que supone, entre otros supuestos, el de servir como instrumento de política económica, el promover sectores industriales o regiones económicas determinadas, y el servir al mantenimiento al empleo. Con este objetivo, se reemplaza aquel otro, también general, de suplir la ausencia o incapacidad de la iniciativa privada”. No obstante los bríos renovadores antes citados y sus respectivos justificantes frente a la transformación normativa en estas materias, por muchos años los usuarios de los servicios públicos domiciliarios han estado en clara desventaja frente a las empresas prestadoras. Ello se avizora, v.g., frente al cobro de servicios no prestados, el incremento de costos sin tener en cuenta la estructura socio-económica de la población, la exclusión del usuario frente a la participación legal que ostenta en la gestión de las empresas o la limitación de la libertad de selección del prestador del servicio (Cfr. Garcia Horta. 2010. p. 238 y s.s.). Lo anterior pudiese evidenciar un impacto de corto y mediano plazo frente a la novedosa consideración constitucional de actividad económica como característica esencial de los servicios públicos domiciliarios. 3.2.1.El clausulado del Estado Social de Derecho. Resulta concluyente el indagar el impacto del clausulado del Estado Social de Derecho recogido en la Constitución Política frente a la consideración de actividad económica en la definición misma del servicio público domiciliario. En vigencia de la Constitución de 1886, el principio del Estado de Derecho protegía formalmente las libertades individuales e imponía precisos límites al ejercicio del poder lo cual suponía la defensa a ultranza del principio de legalidad. Ello puede considerarse más que entendible para solventar las contrariedades que justificaron su existencia histórica. El Estado Social de Derecho supera aquella concepción de un Estado pasivo-abstencionista y agrega un orden material de valores y principios cuya razón de ser es la persona humana –con igualdad real– como fundamento de la autonomía efectiva del hombre, el respeto de sus derechos fundamentales, la sociedad y la protección a sus derechos colectivos (Corte Constitucional. T-406 de 1992), lo cual inexorablemente supone un papel activo de las autoridades, materializado en un permanente compromiso en la promoción de la justicia social. Ahora que, dicho orden de cosas mantiene el principio de legalidad, no obstante lo rebasa y VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 407 complementa al señalar entre sus finalidades la de garantizar un orden político, económico y socialmente justo. Restrepo Salazar (1992. p. 94) plantea que: “Puede verse entonces, que frente a la política fiscal del Estado colombiano el término “social” ha tomado un carácter bastante preciso, por no decir que técnico. Por otro lado, es aquí donde se concreta de manera asible y explícita la cláusula del Estado Social de Derecho ya que a través de la inversión y el gasto público sociales es que se puede hacer efectivo ese nivel de vida mínimo a que tiene derecho toda persona como aplicación directa del principio de dignidad humana que ilumina a toda la Constitución”. Para la Corte Constitucional: “El carácter social de nuestro Estado de Derecho no es una fórmula retórica o vacía. Por el contrario, la naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico tiene clara expresión en la prevalencia de los derechos fundamentales, en la superación de la crisis del estado de derecho como sinónimo de la legalidad abstracta y en la inmediata realización de urgentes tareas sociales, todo lo anterior en desarrollo de los principios de solidaridad y dignidad humana”. (Sentencia T-505 de 1992). La defensa de los valores supremos y de las finalidades matizadas en el artículo 2 de la Carta Política obliga al Estado a injerirse activamente con el fin de concretizar el principio de justicia distributiva y en tal sentido, para que la asignación de los recursos económicos tienda a privilegiar a los sectores desfavorecidos –fundamento no exclusivo del régimen impositivo–, deberán fijarse reglas de elaboración presupuestal y de jerarquización del gasto acordes con dicho principio que sirvan de fundamento a la fijación de prioridades en materia de prestación de los servicios públicos. Restrepo Salazar (1992. p. 114) apunta que: “Bajo estos supuestos, el estado social ha sido designado por los alemanes como el estado que se responsabiliza por la “procura existencial” (Daseinvorsorge), concepto formulado originariamente por Forsthoff...”. 3.2.2. Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del Estado Social de Derecho. Desde un punto de vista económico, el concepto de Estado Social de Derecho pretende reconciliar posturas que parecieren absolutamente incompatibles tales como las favorecedoras de una economía de libre mercado con las defensoras de la intervención del Estado en la economía. Debe anotarse que las perspectivas expuestas no son homogéneas en su conjunto. Tan sólo frente a la primera tesis defensora del libre mercado obran 408 Fernando Arias García posturas que fluctúan desde las más moderadas hasta más radicales; en estas últimas “la mano invisible” del mercado puede encontrar el equilibrio exacto de producción sin la más mínima injerencia del Estado. Afirmaciones como la que cita Ariño en comentario a la obra de Schwartz muestran la postura expuesta: “Si uno es consecuente habría que pedir que desaparecieran las legislaciones de salarios mínimos, congelación de alquileres, políticas de rentas, subsidios de bienes que entran en los índices de precios, aranceles, limitación de tipos de interés activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles”. (Ariño Ortiz, 2003. p. 82). El planteamiento resulta suficientemente trascendental en la definición de ciertos aspectos -de los cuales se ha ocupado ampliamente la doctrina- como el de la definición del modelo económico planteado por la Constitución Política de 1991 donde vale la pena destacar los análisis de Alexei Julio Estrada (2002, 2003 y 2004). De igual forma el estudio realizado por Santaella Quintero (2001) donde expresa que: “No obstante, al ser enmarcada en un contexto más amplio, el Estado Social de Derecho, resulta coherente que en un mismo texto se conjuguen las libertades económicas y la intervención del Estado en la economía, pues con ello se garantiza que las primeras deberán ser siempre respetadas por las autoridades públicas, lo que significa que la actividad económica se desarrollará en el marco de una economía de mercado, al tiempo que se habilita al Estado para actuar como instrumento de justicia social, dejando a su cargo la redistribución de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales, lo mismo que la preservación del mercado…”. Frente a los servicios públicos domiciliarios es claro que, por una parte, los mismos son una verdadera actividad económica a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 que –en principio– tiene que desarrollarse fundada en las leyes del mercado, “consecuencia de una opción del constituyente de 1991, que gústenos o no es la realidad jurídica vigente”. (Montaña Plata. 2003. p. 197). Pero por otra parte, no se trata de una actividad económica cualquiera en la medida en que, se establece que en el artículo 365 del mismo texto que: “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” al tiempo que los mismos son una verdadera instancia de legitimación del Estado para con sus ciudadanos. Tal como lo anunció en su oportunidad Gastón Jeze (1925), ello implicará una necesaria injerencia del Estado como “asegurador” en su prestación frente todos los habitantes del territorio nacional. En este aspecto resulta trascendente resonar la concepción de servicio público como instrumento legitimador de política social, específicamente frente a los trabajos de la doctrina especializada (Montaña Plata, 2001, 2002 VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 409 y 2004). En el que consideramos el más importante trabajo nacional sobre el tema, Montaña expresa: “Las desigualdades sociales reales, junto con las altas cargas ideológicas (también en esta oportunidad) económicas y sociales, producen, más que un efectivo cambio en la forma de concebir el Estado, un cuestionamiento sobre los instrumentos que éste debe usar para remediar precisas situaciones, que los particulares no han sido capaces de resolver”. (Montaña Plata, 2002). Garrido Falla (1991) expresa una interesante síntesis del concepto bajo análisis: “Recordemos por de pronto, qué significa el concepto de servicio público en el derecho administrativo tradicional: se trata de una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas cuya titularidad, precisamente por esto, asume el Estado”. Para la Corte Constitucional Colombiana: “Los servicios públicos no pueden verse como una pesada carga que recae sobre el Estado burocrático sino como un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio. La noción de servicio público expresa una transformación política que se traduce en la subordinación de los gobernantes a los gobernados. La relación individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo o súbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores públicos…Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales (C.N., art. 2º). El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros”. (Sentencia T-540 de 24 de Septiembre de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En la sentencia C-066 de febrero 11 de 1997, la Corte Constitucional establece: “Si los servicios públicos en general son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del estado social de derecho colombiano (artículo 365 superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2º Ob-cit), no cabe duda de que aquellos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto de su más honda preocupación. Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales”. 410 Fernando Arias García La mixtura en el tratamiento que el constituyente le da a los servicios públicos manifiesta en un “Estado competidor” y por la otra un “Estado asegurador” (Atehortúa Rios, 1998. p. 48) de los mismos y la intervención que hace a través de la Ley, hace que su prestación no sea en modo alguno, comparable a la prestación de otras actividades económicas regida bajo los postulados clásicos de la Economía de mercado. 3.2.3. Las posibilidades intervencionistas del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios. Desde ya podemos anotar que percibimos ineludibles las formas de intervención del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios. Las mismas pudieren justificarse en la necesidad de protección del extremo más débil en la relación Usuario-Empresa, para sólo citar un ejemplo. Al respecto anota Alvarez Casallas: “Al constatarse su debilidad frente a la contraparte se inmiscuye el Estado en su relación a fin de igualarlos en un plano jurídico, característica distintiva de lo que se denomina derecho al consumo”. (Alvarez Casallas, 2003. p. 288). En vigencia del Estado Social de Derecho, es dable limitar o condicionar la naturaleza de la autonomía privada. Dicha tendencia es notoria en el Derecho Español, donde, a pesar de la consideración de los servicios públicos como una actividad netamente económica, en algunos casos el Tribunal Constitucional Español ha “publificado” su prestación. Tal es el caso citado por Magdalena Correa bajo el subtítulo de “La declaración de servicio público para la protección del interés general” que por su trascendencia trascribimos en uno de sus apartes: “En la STC 17/1990, mediante la cual se resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Canarias 10/1987, de 5-5-1987, sobre el régimen de Aguas, el Tribunal encuentra compatible con la constitución, la disposición en ella contenida, mediante la cual se declara como servicio público el transporte del agua. Dicha “publificación” de una actividad hasta ese momento en el ámbito de la plena disponibilidad de la iniciativa privada, al recaer sobre un bien de dominio público, no genera a su juicio, ni lesión de la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), ni del art. 139 de la Constitución, ya que, las singulares circunstancias de la Comunidad en materia de aguas justifican dicha intervención, aunque la misma conlleve “determinadas restricciones en los derechos de los particulares hasta ahora dedicados a tal actividad”(F.J. 16). Consideraciones semejantes VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 411 se presentan frente a la declaración como servicio público de la producción industrial de agua, decisión que a su juicio no resulta incompatible con el derecho amparado por la libertad de empresa que sanciona el art. 38 de la Constitución, como quiera que exista una justificación suficiente para adoptar dicha medida. En efecto, “... el tratamiento diferenciado que la Ley establece se justifica en la singularidad de las aguas en Canarias, caracterizada por su escasez, y en la legítima opción del legislador para dar preferencia en función de esas necesidades, a unos y otros aprovechamientos” (Correa Henao, 2001). Martín-Retortillo Baquer (1996) establece: “Piénsese en el alcance del principio del Estado Social de Derecho…en cuanto condiciona y limita la autonomía contractual o modifica el sistema de responsabilidad patrimonial, o determina la forma misma del cumplimiento de las obligaciones”. El panorama planteado es claramente compatible con lo expuesto en la Carta Política de 1991: el articulo 333 estableció que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres”, pero “dentro de los límites del bien común”. De la misma forma autorizó al legislador para que delimite “el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Montaña Plata establece: “Sea por el marco dogmático en el que se sitúa la libertad económica privada o por características intrínsecas a esta concebida como un derecho, la misma Constitución Política ha establecido un límite al ejercicio de la misma: “el bien común”; en desarrollo de este, el mismo artículo 333 establece que las empresas en el ejercicio de la función social que les es propia tienen unas obligaciones, y que la ley delimitará el alcance de este derecho en consideración al interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Montaña Plata, 2002. p. 62). Nótese que con la expedición de la Carta Política de 1991, el Estado en forma alguna abandono su papel de sujeto activo y protagonista esencial en el manejo económico, hecho que fue – y sigue siendo- consecuencia de los grandes cambios acaecidos con ocasión de los desequilibrios sociales y económicos que se presentaron a principios del siglo XX. Con lo cual no se pretende afirmar en absoluto que con anterioridad a dicha época, la estructura pública no intervenía en el manejo de los asuntos económicos, ya que existen distintas manifestaciones de su participación en el decurso histórico. La diferencia frente a épocas remotas pareciere denotarse en la intensidad de la intervención. Existe pues, cláusula constitucional expresa manifiesta en el artículo 334 que determina la posibilidad de intervención del Estado en la economía, que establece: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este 412 Fernando Arias García intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. En igual forma existen variados desarrollos legislativos en la materia que determinan los fines e instrumentos de intervención estatal en la economía, v.g., los establecidos en su momento en los artículos 2 y 3 de la Ley 550 de 1999 y hoy en día en la Ley 1116 de 2006. Para la Corte Constitucional: “…si bien existe la libre actividad económica y la iniciativa privada, la Constitución también autoriza al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en toda la economía, no para anularla sino con el fin de racionalizarla... Intervención del Estado en la economía y en el mercado de bienes y servicios que tiene, por tanto, una finalidad de carácter social”. (Sentencia C-389 de 2002). Dicha afirmación es aún más latente tratándose de servicios públicos domiciliarios no sólo por la naturaleza esencial de su prestación (Art. 4 de la Ley 142 de 1994), sino porque al tener el Estado el fin de asegurar la prestación de los mismos, el mismo ordenamiento constitucional le ha dado la posibilidad de intervenir, entre otros aspectos “…en los servicios públicos y privados…” (Art. 334 C.P.). Ello efectivamente lo hace mediante la configuración del régimen jurídico de la actividad, su regulación y el control y vigilancia que ejerce a través de organismos especializados (Art. 370 C.P.). Más aún, el Estado previa indemnización y mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, podría reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos en los términos del artículo 365 Constitucional. Anota el profesor Gaspar Ariño: “En toda actividad de servicio público, la administración conserva, aun cuando tal actividad sea concedida, unos poderes internos de dirección, modalización, y control sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestación y aun sobre la organización misma que la realiza; esto es, la Administración sigue siendo titular y por ello sigue teniendo la dirección y la responsabilidad de la prestación” (Ariño Ortiz, 2003. p. 556). Las posibilidades de intervención en materia de servicios públicos domiciliarios no son un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar entre otros, los fines descritos en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, es decir los VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 413 de: “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan, Prestación eficiente, Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, Obtención de economías de escala comprobables, Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación y Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”. 3.2.4.Los servicios públicos domiciliarios y las actividades económicas del Estado. Tal como se afirmó previamente, es claro que los servicios públicos se convirtieron en una verdadera actividad económica, pero insistimos, no una actividad cualquiera, sino enmarcada en unos especiales limites basados en el “interés social”. Nociones como las de interés social, interés público, necesidad publica etc. han sido catalogados por la doctrina como “indeterminadas” ya que “no permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución en cada caso” (García De Enterria y Fernández, 1989. p. 435). No obstante consideramos que dichos conceptos “indeterminados” se pueden desarrollar frente al caso nacional en los cometidos sociales del Estado. En tal sentido, el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular –entre otros- en los servicios públicos domiciliarios: “...el valor normativo, que podría ponerse en tela de juicio por las razones antes enunciadas, en materia de servicios públicos domiciliarios no enfrenta los inconvenientes derivados de su riqueza conceptual. Por el contrario la única expresión concreta, nítida, normativa –si se quiere– del Estado Social y Democrático de Derecho se encuentra en los servicios públicos domiciliarios”. (Sánchez Luque, Pacheco De León, Obregón González y Alvarado Rincón, 2001). Los servicios públicos domiciliarios son la instancia principal de legitimación del Estado frente a sus ciudadanos y principal mecanismo “para alcanzar la 414 Fernando Arias García verdadera socialización de los derechos, las libertades, las oportunidades y la protección” (Marin Cortes, 2010. p. 82), amén de estar estrechamente vinculados a la “teleología” del Estado. Y es que, como lo advierte la Corte Constitucional: “…cuando el Estado decide delegar en particulares la prestación de un servicio público, si bien da paso a la concurrencia de estos en el ámbito de la libertad económica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio público” (Sentencia C-815 de 2001). La diferenciación de la prestación de servicios públicos domiciliarios a la par de otras actividades económicas es del todo substancial en la especial diferenciación frente al régimen jurídico de unas y otras: En los primeros encontramos entre otras, reglas especiales frente a posibilidades de intervención estatal (artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994), derechos especiales de los usuarios de los mismos (artículo 9 de la Ley 142 de 1994), obligaciones especiales de los prestadores en relación con la función social de la propiedad (artículo 11 de la Ley 142 de 1994), régimen jurídico especial de sus prestadores prototipo (artículos 17-26, Ibídem), régimen de derecho de la competencia ( artículo 34, Ibídem), reglas contractuales especiales para su gestión ( artículos 39 y s.s., Ibídem) régimen laboral ( artículo 41 y s.s., Ibídem), etc. La citada discusión no es ajena al derecho comparado. Ariño califica a tal régimen especial como “peculiaridades de régimen jurídico” y cita entre otras el “régimen de protección especial de sus bienes afectos con múltiples manifestaciones, la especial regulación de sus huelgas (que se han manifestado frecuentemente en los últimos tiempos al dictar normas de servicios mínimos); la especial protección penal; un régimen especial de quiebras y suspensiones de pagos…”. (Ariño Ortiz, 2003. p. 560). No obstante que la vigencia del dirigismo contractual evita en alguna forma “las grandes desigualdades que se registran entre empresarios y consumidores” en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios y en donde “queda proscrita en consecuencia la técnica de las potestades inherentes a la entidades públicas” (Alvarez Casallas, 2003. p. 276), abogamos por la reconstrucción y fortalecimiento de la noción primigenia y tradicional de servicio público, que en su desarrollo y consolidación estructural no desconozca las posibilidades de participación del Estado en actividades de mercado, pero que tampoco pretenda “equiparar” actividades tan distantes. Al respecto cita con precisión Montaña Plata: “Resulta evidente que los fines de una y otra son distintos y si bien pueden coincidir (verbigracia la protección de los consumidores o los usuarios), se materializan a través de VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 415 singulares intervenciones que son diferentes, baste pensar a título de ejemplo en el tema de estratificación y subsidios o en la búsqueda de ampliación de cobertura que caracteriza los servicios públicos domiciliarios. De este modo, insistimos en que la tendencia hacia la “liberalización” de los servicios públicos no puede confundirse con la renuncia del Estado a asumir compromisos relacionados con finalidades básicas contenidas en los textos políticos y las consecuentes medidas que las instancias públicas deben adoptar para dar desarrollo a las mismas”. (Montaña Plata, 2003. p. 69). Creemos que la perspectiva debe estar dada por un régimen jurídico que diferencie las actividades de la administración (Linares Benzo, 1996. p. 901): unas donde el Estado sea un verdadero competidor a la par y en concurrencia a los particulares (donde sin lugar a dudas, tendrían absoluta vigencia la implementación de criterios como los de igualdad y principios de la libre competencia económica) y por otra parte, actividades -nominadas en la doctrina española como “servicios esenciales universales” (Ariño Ortiz, 2003. p. 608), como la prestación de servicios públicos domiciliarios, donde las especiales características de su operación (universalidad, regularidad, libre acceso, continuidad y solidaridad entre otras) y las obligaciones especiales que debe cumplir el Estado en su desarrollo (“asegurar su prestación”, “ser inherentes a los fines sociales del Estado”, tener connotaciones de “interés social”) determinen la consolidación de natural de privilegio y prerrogativas a favor del Estado. Resulta sugestiva la propuesta de Gaspar Ariño en el sentido de que las actividades de servicio público no competitivas puedan ser, efectivamente prestadas por particulares, no obstante, para ello, deberán contar con título habilitante (que no será la Constitución, ni la Ley), es decir retomar el régimen general de concesiones o “autorizaciones administrativas” para su prestación. Afirma Ariño que: “Para ello se deben delimitar cuidadosamente, en cada sector, aquellas actividades que pueden abrirse perfectamente al mercado, de aquellas otras que conservan caracteres de monopolio natural, y deberán mantenerse en un régimen regulado”. (Ariño Ortiz, 2003. p. 598). Montaña Plata apunta: “Percibimos también en este tema una no poco frecuente confusión entre medios y fines; una cosa es el concepto de servicio público que se deriva de la Constitución Política con una alta carga teleológica o finalística y otra muy distinta, los modelos de gestión que se adopten, los cuales a partir de la Constitución Política de 1991 son bien variados, pues al lado de la posibilidad tradicional de que el Estado preste directa o indirectamente los servicios públicos, se ha agregado la misma posibilidad para los particulares y las comunidades organizadas (art. 365 C.P)”. (Montaña Plata, 2004. p. 70) 416 Fernando Arias García El Estado puede determinar sus posibilidades de competencia con el fin de ser coherente con sus necesidades tal como lo afirma la Corte Constitucional: “De hecho que el Estado está en libertad de decidir si somete por completo a los azares del mercado, o por el contrario, si sustrae del mismo, aspectos como la satisfacción de sus cometidos más esenciales” (Sentencia C-810 de 2001). 3.3.Á mbito de aplicación y oper adores de servicios públicos domiciliarios. La mixtura de tratamiento establecida en la Constitución Política en materia de servicios públicos en Colombia se transportó a la Ley 142 de 1994, no obstante las criticas generadas desde la academia: “En nuestro criterio, la Ley 142 de 1994 es una interpretación infortunada de la Constitución de 1991. (…) la Ley 142, en su excesivo celo por el principio constitucional del derecho a la competencia y el libre mercado, omite el parágrafo que faculta restringirlas” (Matias Camargo 2001. p. 63). La Ley 142 de 1994 determina 5 ámbitos de aplicabilidad distintos, pues como lo cita Atehortua Ríos (2009. P. 67), no es correcta la ecuación según la cual “Ley 142 de 1994 es igual a ley de servicios públicos domiciliarios”, ya que la ley 142 de 1994 no regula todos los servicios que llegan al domicilio, pero sí regula algunas actividades que no son servicios públicos domiciliarios. Atehortua Ríos (2009. p. 67) determina los siguientes ámbitos de aplicación de la Ley 142 de 1994: 1. Servicios públicos domiciliarios “objetivos”, es decir, los enunciados en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible. Si bien el texto original del artículo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba también los servicios de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, el inciso 3o. del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, determinó que: “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4 sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 417 artículo 41, 41 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores”. Ello implica que a partir del 30 de julio de 2009, fecha de promulgación de la nombrada Ley, los servicios de telecomunicaciones de telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, no se consideran servicios públicos domiciliarios a efectos de la aplicación de la Ley 142 de 1994, salvo los puntuales aspectos donde si resulta válida la aplicabilidad de la Ley (carácter esencial, naturaleza jurídica de las empresas, régimen tributario y derechos laborales de los trabajadores). 2. Actividades de los prestadores de servicios públicos domiciliarios: “S.P.D. en sentid
