14.- El derecho de libertad sindical.

ISBN: 84-689-4677-X
Nº DE REGISTRO: 05/76910
CONSEJO EDITORIAL:
D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo
Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL
Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla
COORDINACIÓN TÉCNICA:
D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social. Universidad de Sevilla
AUTORES: D. José Luis Monereo Pérez. Catedrático de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla
D. José Antonio Fernández Avilés. Profesor Titular de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla
EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
D.L.: SE-5251-07
IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.
14
GUÍA SOBRE
EL DERECHO DE LIBERTAD
SINDICAL
GUÍAS DE NEGOCIACIÓN
José Luis Monereo Pérez, Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
José Antonio Fernández Avilés, Profesor Titular
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES
ÍNDICE
OBJETO DE LA GUÍA..........................................................7
INTRODUCCIÓN .............................................................11
ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DE
LIBERTAD SINDICAL (TITULARIDAD DEL
DERECHO).........................................................................23
LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
(LA “MAYOR REPRESENTATIVIDAD” EN LA
DOCTRINA DEL TC)........................................................31
a) Planteamiento general: promoción del “hecho sindical”
vs. principio de igualdad .....................................................31
b) Criterios de representatividad en el ordenamiento español ..37
c) Análisis de algunas prerrogativas y privilegios ......................43
CONTENIDO DEL DERECHO........................................53
a) Contenido esencial y contenido adicional del derecho.........53
b) Negociación colectiva y derecho de libertad sindical ...........65
c) Derecho de participación institucional ................................79
d) Derecho al planteamiento de conflictos colectivos
y derecho de huelga ............................................................80
e) Libertad sindical y elecciones sindicales...............................81
f ) Cuestiones sobre acción sindical en la empresa....................87
g) Derecho de reunión sindical ...............................................98
h) La intervención procesal adhesiva del sindicato.................101
CONEXIÓN DEL DERECHO DE
LIBERTAD SINDICAL CON OTROS
DERECHOS FUNDAMENTALES ...................................105
a) Discriminación del trabajador por motivo
del ejercicio de la libertad sindical .....................................105
a.1) Planteamiento general....................................................105
a.2) La diferenciación económica y profesional
como factor de discriminación .......................................106
a.3) Libertad sindical y poderes empresariales........................111
a.4) La “facilitación” de la carga de la prueba.........................113
b) Libertad sindical y libertad de expresión e información.....123
c) Libertad sindical y el derecho a la intimidad personal........133
d) Libertad sindical y libertad ideológica...............................134
LA LIBERTAD SINDICAL EN LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA (EXPERIENCIAS
Y DESAFÍOS) ...................................................................137
ANEXO NORMATIVO ....................................................151
5
OBJETO DE LA GUÍA
El derecho de libertad sindical constituye uno de los ejes centrales de un sistema democrático de relaciones laborales. Se
trata de un derecho de estructura poliédrica y compleja. El
conocimiento de tal derecho resulta imprescindible para los
trabajadores, empresas y agentes sociales.
La presente guía ofrece un estudio sistemático de tal derecho a la luz de los pronunciamientos del TC sobre la materia. El hilo conductor es la doctrina del TC sobre libertad
sindical. Dicha doctrina marca los hitos, límites y posibilidades del derecho de libertad sindical. Ello en cuanto a las
facultades y derechos –individuales- inherentes al mismo,
como también de las posibilidades promocionales del derecho que se abren a los poderes públicos. Este enfoque resulta especialmente interesante porque –más que desde una
perspectiva puramente teorética- se hace desde la propia
litigiosidad derivada del derecho de libertad sindical y su
dinámica real en el sistema de relaciones laborales.
Así pues, nuestra atención se centrará en la doctrina constitucional sobre lo que podría denominarse el “bloque de
constitucionalidad” relativo al derecho de libertad sindical,
bloque que se integra tanto de los preceptos constitucionales que abordan la materia (arts. 7 y 28.1 CE), junto con
los convenios internacionales ratificados en la materia, que
se erigen en instrumento interpretativo del derecho ex art.
10.2 CE, como también de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical (en adelante, LOLS). Este conjunto normativo se
7
complementa con la jurisprudencia del TC –en ocasiones
“creativa”- que ha recaído sobre las múltiples facetas que
engloba el derecho de libertad sindical.
Para los agentes sociales, la Guía presenta una doble utilidad. Por un lado, ofrece un análisis de la doctrina constitucional en la perspectiva “litigiosa” del derecho de libertad
sindical, incidiendo en los límites y posibilidades que abre
tal derecho. Por otro, afronta el conocimiento del derecho
en su aspecto multifacético lo que, al mismo tiempo, abre
a los interlocutores sociales una visión de las materias que
son susceptibles de mejora, desarrollo o implantación por
vía convencional. El último capítulo de la Guía aborda la
cuestión de la libertad sindical en la negociación colectiva,
señalando las múltiples materias que pueden ser objeto de
regulación convencional. Este es uno de los retos tradicionales de los interlocutores sociales en la determinación de
los contenidos convencionales.
La negociación colectiva puede considerarse una fuente
jurídica cualificada y privilegiada para el desarrollo y mejora de los derechos de libertad sindical. En este sentido, se
presenta como posible complemento del marco normativo
heterónomo por su mayor capacidad de adaptación de los
instrumentos necesarios para la efectividad del derecho en
función de las particularidades propias de cada sector o
empresa. Además, es un instrumento adecuado para el desarrollo pormenorizado de las distintas vertientes del derecho de libertad sindical. Numerosas facetas del ejercicio de
los derechos de libertad sindical en el plano sectorial, de
empresa o centro de trabajo, no se encuentran suficientemente perfilados en el marco normativo, por tanto, necesitan una ordenación detallada de los mismos. No solamente
puede desarrollar esta labor de complementariedad respecto al régimen legal, sino que además puede actuar como
fuente de mejora (relación de suplementariedad) de los
mínimos fijados en sede legal. La negociación colectiva, en
cuanto cristaliza o compone la dualidad básica de intereses
8
presentes en el terreno de las relaciones de trabajo, puede
establecer una regulación equilibrada para tales materias,
permitiendo, de un lado, el goce efectivo de tales derechos
sindicales a los trabajadores o sus representaciones, y por
otro, salvaguardando también los legítimos derechos e intereses empresariales.
9
INTRODUCCIÓN
El derecho de libertad sindical constituye un derecho fundamental (art. 28.1 CE) de estructura compleja dado que se integra de un conjunto de derechos tanto de titularidad individual
como colectiva. Correlativamente, dichas facultades que se engloban en la libertad sindical se ejercen por sujetos colectivos e individuales. Así pues, en los derechos de fundación, afiliación y de
actividad sindical se entremezclan de forma inevitable facultades que son ejercidas tanto por individuos como por grupos o
colectividades que actúan de manera concertada. El propio Tribunal Constitucional –en adelante, TC– considera que el derecho de libertad sindical puede reconocerse tanto a los afiliados
como a los órganos sindicales por ellos formados. Ambas manifestaciones de la libertad sindical se diferencian netamente por
la propia estructura del derecho de que se trate, con facetas del
ejercicio del derecho compartidas o exclusivas1.
Importa destacar que ese conjunto de derechos que se
engloban en el de libertad sindical se proyecta y tiene repercusiones sobre un amplio espectro de materias propias del
Derecho social, tanto sobre el desarrollo de las facultades
inherentes a los sujetos implicados en un sistema democrá1
2
Cfr. STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 4º.
En los términos que se analizarán, el TC ha considerado que dentro del derecho de
libertad sindical, y como contenido esencial de mismo se encuentran derechos –también reconocidos constitucionalmente– como: el derecho a la negociación colectiva, el
derecho al planteamiento de conflictos colectivos y el derecho de huelga. Pues de nada
serviría el reconocimiento de la libertad sindical si se priva a los trabajadores y sus organizaciones de los principales medios de autotutela colectiva y acción sindical.
11
tico de relaciones laborales2, como en relación a otros derechos y libertades que también conlleva el libre ejercicio de
los derechos de libertad sindical.
En el ordenamiento jurídico español, nuestra norma
suprema establece con toda su amplitud el principio de
libertad sindical como rasgo característico de un sistema
democrático de relaciones laborales. El constitucionalismo
español acepta la existencia de intereses colectivos con
entidad propia y, en buena medida, atribuye su representación y defensa a las organizaciones correspondientes
(arts. 7 y 28.1 CE). Esta es la base para el reconocimiento
de los derechos e instituciones necesarias para el desarrollo de los procesos de autotutela colectiva. El resultado es
la configuración del sindicato de trabajadores (y de la asociación de empresarios) como un ente “semipúblico”, en el
que se superan los esquemas de la representación voluntaria y de eficacia limitada a los afiliados y se logran esquemas de representación legal y de eficacia general respecto
de todos los miembros del grupo o profesión.
En esta dirección, en la propia doctrina del TC se ha considerado que cualquier aproximación a la base constitucional de la libertad sindical y, por ende, de la acción sindical,
debe dejar previamente sentado el carácter promocional de
los sindicatos que en la CE asumen los arts. 7 y 28.1 como
elemento clave de la configuración del Estado social y
democrático de Derecho que persigue el art. 1.1 CE y para
la defensa y promoción de los intereses colectivos de los trabajadores. Es por ello que el sindicato constituye un ente de
relevancia constitucional inmediatamente protegido por la
Constitución3.
3
Cfr. entre otras, SsTC 3/1981, de 2 de febrero, f.j. 1º; 23/1984, de 20 de febrero,
f.j. 4º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º; 94/1998, de 4 de mayo, f. j. 5º; 7/2001,
de 15 de enero, f.j. 5º; 215/2001, de 29 de octubre, f.j. 2º; 229/2002, de 9 de
diciembre, f.j. 7º.
12
El derecho de liberad sindical se ubica sistemáticamente y se
configura constitucionalmente como “fundamental”. Es por
ello que lleva aparejadas todas las consecuencias jurídicas y
garantías propias de esta categoría jurídica (ex art. 53 CE), y
que pueden sintetizarse de la siguiente manera: se trata de
un derecho constitucional de aplicación directa e inmediata, invocable ante los poderes públicos y también frente los
particulares (eficacia directa horizontal y vertical); tiene además un núcleo intangible o “contenido esencial”, que se
impone a las propias valoraciones y decisiones del poder
legislativo; éste podrá regular su ejercicio pero no puede
menoscabar ni, mucho menos, desconocer el haz o masa de
atribuciones, facultades e intereses en juego que hacen al
derecho “reconocible” como tal; cualquier ciudadano puede
recabar la tutela de la libertad sindical ante los tribunales
ordinarios conforme a un proceso especial dominado por los
principios de preferencia y sumariedad4; una vez agotada la
vía judicial ordinaria, el sujeto lesionado tiene la posibilidad
de interponer un recurso de amparo ante el TC; por último,
también es posible plantear un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad contra las disposiciones legislativas antisindicales.
Interesa también destacar que los Jueces y Tribunales llamados a interpretar y aplicar el derecho de libertad sindical,
deben hacerlo a la luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE5. En este punto, es
destacable la influencia que –desde un prisma hermenéutico– los Convenios y Recomendaciones de la OIT –y las
resoluciones del Comité de Libertad Sindical– han tenido
en la conformación del “bloque de constitucionalidad” rela-
4
Motivo por el que se ha considerado innecesario la celebración del acto de conciliación como presupuesto procesal de las demandas en esta materia [STC 81/1992,
de 28 de mayo, f.j. 4º].
5 Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º; 23/1983, de 25 de
marzo, f.j. 2º.
13
tivo al derecho de libertad sindical dentro de la doctrina del
TC, como también, en especial, la jurisprudencia del
TEDH.
La regulación de la libertad sindical tiene además reserva de
Ley Orgánica. Sin embargo, no toda la materia relacionada
con la libertad sindical se va a ver afectada por la reserva de
Ley Orgánica, de manera que sólo aquéllas que incidan
sobre el desarrollo del derecho fundamental habrán de respetar la referida reserva6.
Además, también es constitucionalmente legítimo que el
legislador ordinario realice remisiones al ámbito de la
potestad reglamentaria, para que sea ésta la que se ocupe de
aspectos relacionados con materias sujetas a reserva de Ley
Orgánica. No obstante, la corrección constitucional exige
que la delegación se practique en unos términos que no
contradigan materialmente la finalidad de la reserva, de la
cual se derivan ciertas exigencias en cuanto al alcance de las
remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas
no sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de
esta potestad a un complemento de la regulación legal que
sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la Consti-
6
7
STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º.
En esta dirección, v. gr. el concepto de establecimiento militar, a efectos de la libertad sindical de quienes desempeñan su labor en los mismos, no puede establecerse de forma ilimitada por un reglamento, habida cuenta de que ya se encontraba
delimitado en otras normas, en cierta manera, por lo que su función se ha de ceñir
a un complemento de tipo técnico [STC 101/1991, de 13 de mayo, f.j. 3º]. En
dicho pronunciamiento se hace una interpretación sistemática limitativa de la
potestad reglamentaria al considerarse que “el concepto legal de establecimiento
militar no es un concepto que pueda ser desarrollado por la potestad reglamentaria de forma ilimitada, sino que se trata de un concepto que, en el conjunto del
ordenamiento jurídico en que se produce la habilitación, encuentra bases delimitadoras del alcance y objeto de delegación, que constituyen un estándar discernible
en atención al cual el concepto se configura como suficientemente predeterminado y permite que la remisión al reglamento […] sea adecuada a la previsión de
reserva legal del art. 81.1 de la Constitución” (f.j. 4º).
14
tución o por la propia ley7. Como también es preciso señalar, por lo que respecta a la función pública, que los derechos regulados de manera clara y directa por la Ley
Orgánica de Libertad Sindical –en adelante, LOLS– son
normas completas en sí mismas que gozan de inmediata eficacia ordenadora, por lo que no se trata de normas supeditadas en su efectividad a su recepción en el régimen del
estatuto funcionarial8.
Así pues, en aplicación de la previsión del art. 53.2 CE, el
derecho de libertad sindical, ubicado entre los derechos
fundamentales, abre la vía para que sus titulares puedan
recabar la tutela del TC a través del recurso de amparo
cuando consideren que ha sido vulnerado y no se ha conseguido su reconocimiento por parte de la jurisdicción ordinaria. En relación a esta garantía constitucional, el TC ha
señalado que dicho instrumento de tutela se configura
como una protección constitucional que la CE otorga a los
derechos fundamentales y libertades públicas, comprendiendo tanto las facultades que integran el denominado
contenido esencial del derecho, como “todas aquellas facultades que la Ley más allá de ese contenido esencial, conceda a los titulares del derecho libertad, las cuales, de esa
forma, quedan incorporadas al derecho o libertad con el
beneficio de la protección especial que éstos merecen”, y
que se conocen como el contenido adicional del mismo9.
También el TC se ha pronunciado en las cuestiones de
inconstitucionalidad o conflictos de competencia que se
han planteado en torno a este derecho.
Indudablemente, la doctrina desplegada en su actividad
por el TC tiene la relevancia de que se integra en las normas que regulan el derecho fundamental, lo que tiene un
interés extraordinario para el conocimiento de su confor-
8
STC 18/2003, de 30 de enero, f.j. 5º, en relación al derecho del representante sindical a la situación regulada en el art. 9.1 b) LOLS.
9 Cfr. por todas, STC 101/1991, de 13 de mayo, f.j 2º.
15
mación y, por ende, de las posibilidades y límites existentes en su ejercicio efectivo. La doctrina del TC se sitúa así
en un plano dialógico y complementario de la legislación
reguladora del derecho.
En muchos casos, la doctrina del TC ha “convalidado” bajo
el “test de constitucionalidad” las opciones regulativas del
legislador en el diseño de nuestro sistema de relaciones sindicales. En este sentido, nos sirve de ejemplo el ámbito relativo a la representatividad sindical, donde la evolución de la
etapa democrática ha culminado en la creación de un sistema “monopolista” inducido por el fomento legislativo de la
figura de la mayor representatividad, donde algunas organizaciones participan intensamente en la gestión de las instituciones socioeconómicas. En líneas generales y dentro de
ciertos parámetros, el TC ha avalado la figura de la mayor
representatividad establecida por el legislador en su fricción
con el pluralismo jurídico-sindical y el principio de igualdad.
En otros casos, el TC ha llevado a cabo una labor “cuasinormativa” al precisar los condicionantes y límites del ejercicio de un determinado derecho para hacerlo compatible
con otros bienes y derechos constitucionalmente protegibles (v. gr. en cuestiones más recientes como el uso del
correo electrónico como instrumento de difusión de información sindical en la empresa).
En estas líneas introductorias hemos de referirnos al ejercicio del derecho de libertad sindical en la Administración
Pública, que conforma un tratamiento genéricamente dual
del derecho. Para este tipo de empleador, el TC ha señalado que “en el ámbito de las relaciones de empleo público,
el reconocimiento del derecho de libertad sindical se realiza con las peculiaridades derivadas de una organización
como es la Administración Pública, que tiene a su cargo el
cuidado del interés general, debiendo tenerse presente los
fines que constitucionalmente inspiran la función pública y
los principios que animan la organización de la Administra-
16
ción, peculiar empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical”10; declarando que “el ejercicio de la actividad
sindical en el seno de las Administraciones públicas reconocido en la Constitución (art. 103.3) está sometido a ciertas
peculiaridades derivadas lógicamente de los principios de
eficacia y jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción de la función pública (art. 103.1 CE)
y que no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo”11.
El análisis material que ofrecemos al lector viene necesariamente condicionado por los casos resueltos por el TC, lo que
supone un límite intrínseco a esta investigación. Sin duda, la
regulación constitucional y legal del derecho de libertad sindical podría plantear numerosas cuestiones (v. gr. derecho de
libertad sindical de jueces, magistrados y fiscales) que –por
coherencia con el límite intrínseco del objeto de este trabajo– debemos dejar de abordar.
A través del recurso de amparo el TC ha tenido que pronunciarse en numerosos casos sobre la posible antisindicalidad de determinados comportamientos acaecidos durante
el transcurso de las relaciones laborales, así como sobre el
alcance de la protección de la libertad sindical.
Por este medio ha podido concederse protección constitucional a todo acto contrario a una facultad o derecho esencial como también al contenido adicional (reconocido a los
sindicatos por el legislador, la negociación colectiva o por
concesión unilateral del empleador) por considerarlos vulneradores del derecho fundamental. Ahora bien, como se
verá más adelante, el TC ha precisado que no todo incumplimiento u obstaculización de las facultades o derechos
que incidan sobre el contenido adicional de la libertad sindical integra el núcleo de la misma a efectos de la admisión
del recurso de amparo, pues “tal violación se dará cuando
10
11
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º.
STC 143/1991, de 1 de julio, f.j. 5º.
17
tales impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e
intereses constitucionalmente previstos que el autor de la
norma legal o reglamentaria ha podido tomar en consideración”, de manera que sólo las “eventuales restricciones [que]
sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley” se considerarán relevantes a estos efectos12. Como tampoco todos
los actos que integran la actuación del sindicato o de un trabajador en el plano sindical serán susceptibles de amparo.
En definitiva, se ha consolidado una interpretación amplia
el ámbito material del recurso de amparo, que podrá
emplearse para hacer frente a vulneraciones de derechos o
facultades reconocidas por la ley o que emanan del ejercicio
de la potestad reglamentaria13, o de la propia negociación
colectiva o concesión unilateral del empleador. Doctrina
loable desde la perspectiva de dar la máxima efectividad del
derecho reforzando su régimen de garantías constitucionales, aunque pueda generar un margen de incertidumbre
dada la variabilidad del ámbito material de conocimiento
del TC en materia de lesión de la libertad sindical. El problema está en la delimitación de cuáles son las facultades
cuya afectación o vulneración implican una lesión del derecho de libertad sindical, y por ende, serían susceptibles de
amparo constitucional. Esto no aparece determinado apriorísticamente, es decir, no existen precisos e incontrovertidos
elementos de delimitación, sino que prevalentemente se
aprecia uti singuli en cada caso concreto.
El TC ha debido pronunciarse frente a lesiones del derecho
de libertad sindical provenientes no solamente de conductas
12
SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º; 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º;
51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º; 30/1992,
de 18 de marzo, f.j. 3º.
13 V. gr. derecho de los sindicatos a presentar candidaturas a representantes unitarios,
y a realizar la promoción de elecciones sindicales [STC 9/1988, de 25 de enero],
conflictiva cesión de locales a los sindicatos [STC 99/1983, de 16 de noviembre],
obligatoriedad de la inscripción de sindicatos en un Registro habilitado por las
Cortes [STC 121/1997, de 1 de julio].
18
antisindicales empresariales, sino también de la Administración Pública, e incluso, del Poder Judicial. En consecuencia
existe una pluralidad de potenciales agentes lesivos del derecho de libertad sindical. En este sentido, tampoco toda decisión empresarial que un sindicato considere que le perjudica
necesariamente implica una lesión del derecho de libertad
sindical, en especial cuanto la decisión carezca de una motivación “antisindical”, como sucede, v. gr. en la decisión
empresarial que ante la falta de acuerdo de los sindicatos,
designa miembro de un tribunal calificador al propuesto por
el sindicato con mayor audiencia14, o, per se, la facultad
impugnadora de los procesos electorales que pueda reconocerse a la empresa15.
También determinadas decisiones o actuaciones del sindicato pueden vulnerar el derecho de libertad sindical, v. gr.
el TC ha declarado que “no debe descartarse a priori que la
imposición por un sindicato de la sanción de expulsión o
de suspensión de militancia a uno de sus afiliados, no
pueda, atendidas las circunstancias concurrentes en el
supuesto, calificarse como lesiva del derecho a la libertad
sindical”16. La exigencia constitucional de que la organización y el funcionamiento internos de los sindicatos sean
democráticos (art. 7 CE), se concreta en una serie de derechos subjetivos de disfrute para los afiliados que deben quedar recogidos en los estatutos de cada sindicato, como
garantía de aquellos. Así lo establece el art. 2 LOLS y se
confirma en la doctrina del TC, al señalar que “el primero
de los derechos que el art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical atribuye a las organizaciones sindicales en el
ejercicio de la libertad sindical es el de “redactar sus estatutos y reglamentos”, de forma que, salvo en supuestos manifiesta y claramente antidemocráticos [...], es la adecuación
a las normas estatutarias lo que debe analizar un órgano
14
STC 1271989, de 13 de julio, f.j. 4º.
STC 285/1993, de 4 de octubre, f.j. 3º.
16 STC 116/2001, de 21 de mayo, f.j. 5º.
15
19
judicial como canon de tutela de los derechos sindicales y
de participación de los afiliados en el seno de una determinada organización sindical”17.
Frente a las propias actuaciones sindicales, y en relación con
las cláusulas de financiación sindical previstas en el art. 11
LOLS con la finalidad de potenciar o facilitar la financiación del sindicato en la empresa, el TC señala que el trabajador individual habría de aceptar expresamente el
descuento previamente al mismo, atentando, en caso contrario a la libertad sindical negativa de los trabajadores,
dado que no es admisible “la imposición del canon a reserva de la voluntad en contrario”, no pudiendo exigirse “tampoco una manifestación negativa de voluntad, que
supondría, sin duda, una presión sobre el trabajador”18.
También la actuación de los Órganos judiciales ha sido analizada por el TC en una perspectiva de tutela sustantiva del
derecho de libertad sindical. Como el supuesto de vulneración de los arts. 28.1 y 24 CE, donde el Juez no se pronuncia sobre la posible discriminación, sino solamente por
cuestiones distintas relacionadas con la acción de la Justicia19. En otro supuesto ha incidido sobre la ilesividad de la
Sentencia que declara la extemporalidad de la candidatura
no entregada en plazo a la Mesa electoral20, o de la que falla
el fin del proceso electoral por vicios en la convocatoria21,
pues tanto en un caso como en otro el Tribunal considera
que existían motivos sobrados para ello. La garantía de
reparación inmediata del derecho fundamental lesionado
17
STC 186/1992, de 16 de noviembre, f.j. 2º; este es el canon que se aplica en el
enjuiciamiento de las controversias sobre la adquisición y perdida de la condición
de afiliado y que v. gr. se aplica para enjuiciar la aplicación de una cláusula de prohibición de doble afiliación donde se estable expresamente el efecto de la nulidad
e ineficacia de la afiliación, “en cláusula que no puede considerarse abusiva o discriminatoria”, ATC 241/2004, de 6 de julio, f.j. 3º.
18 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 18º.
19 STC 55/1983, de 22 de junio, f.j. 5º.
20 STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 4º.
21 STC 169/1988, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
20
aconseja la ejecutividad inmediata de las sentencias que
declaren la vulneración de un derecho fundamental como
el de libertad sindical. Dicha reparación inmediata de la
lesión de la libertad sindical solamente podría quedarse en
suspenso cuando existan circunstancias excepcionales que
lo aconsejen, como puede ser el hecho de que la reparación
repercuta desproporcionadamente en los derechos e intereses de terceros, produciendo con ello efectos que van más
allá del ámbito temporal de la ejecución provisional22. Obiter dicta, también el TC se ha referido a que, en algún caso,
medidas cautelares aseguratorias de una pretensión civil,
como es el caso de una fianza exigida a un sindicato, podría
constituir en sí misma una lesión de la libertad sindical del
artículo 28.1 CE, si supusiera la práctica paralización de la
actividad sindical23.
En esta línea garantista, y conforme a lo establecido en el
art. 55 LOTC, corresponde al TC adoptar las medidas
necesarias para restablecer a los demandantes en la integridad del derecho fundamental que ha sido objeto de perjuicio, motivo por el que podrá declararse la nulidad radical
de todo despido o medida discriminatoria, lo que comporta la readmisión del trabajador o representante (con exclusión de toda facultad de opción por parte del empresario)24
o su reposición a las condiciones laborales que disfrutaba
con anterioridad a la adopción de la medida lesiva.
Sobre las garantías en la tutela del derecho de libertad sindical es de extremado interés la STC 247/2006, de 24 de
julio, f.j. 8º, en lo relativo a los aspectos indemnizatorios.
En dicho pronunciamiento se considera que la revocación
22
STC 105/1997, de 2 de junio, f.j. 4º.
STC 27/1997, de 11 de febrero, f.j. 3º.
24 Cfr. por todas, SsTC 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º; 104/1987, de 17 de junio,
f.j. 1º.
23
21
judicial sin motivación razonable de una indemnización
reconocida por vulneración del derecho de libertad sindical
ocasiona la vulneración no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva sino, al mismo tiempo, del propio derecho fundamental sustantivo en cuya reparación se reconoció
(derecho de libertad sindical). Se aplica la doctrina de que
“la Constitución protege los derechos fundamentales [...]
no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y
efectivos”25. Los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades se
convierta en “un acto meramente ritual o simbólico”26, lo
que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC. En el caso
concreto, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador que ha sufrido por
parte de una Administración pública un comportamiento
lesivo de su derecho de libertad sindical de la índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo del analizado,
limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede
considerarse suficiente para lograr una reparación real y
efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por
ello desprotegido”.
25
26
STC 176/1988, de 4 de octubre, f.j. 4º.
STC 12/1994, de 17 de enero, f.j. 6º.
22
ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO
DE LIBERTAD SINDICAL
(TITULARIDAD DEL DERECHO)
Tanto el art. 28 CE como el art. 1.1 LOLS reconocen la
libertad sindical a “todos”. Esta expresión impone una tesis
universalista en cuanto a la titularidad del derecho (máxime tratándose de un derecho fundamental), derivada de la
interpretación del precepto de acuerdo con los textos internacionales (art. 10.2 CE). Ello implicaría también que el
derecho engloba tanto a nacionales como extranjeros, con
independencia de su situación jurídico-administrativa. En
todo caso, el art. 1.2 LOLS nos ofrece una noción estipulativa amplia del término “trabajador” a los efectos de la regulación del derecho de libertad sindical, que ahorra o deja
resueltas bastantes cuestiones interpretativas, incluyendo
tanto a los trabajadores sujetos a relación laboral, al personal estatutario o funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas y también a los trabajadores autónomos
que no tengan trabajadores contratados a su servicio (art.
3.1 LOLS).
A la vista de estos preceptos, en lo que respecta a la titularidad del derecho, existen elementos incontrovertibles,
resueltos con claridad en la CE y en la legislación ordinaria.
No obstante, ello no significa que este aspecto del derecho
haya dejado de plantear problemas ante el TC.
23
El problema de la titularidad del derecho de libertad sindical de los extranjeros irregulares (que carecen de residencia
legal) ha sido resuelto por la STC 236/2007, de 7 de
noviembre de 2007. En dicho pronunciamiento, el TC
parte “del dato de que nuestro ordenamiento no desconstitucionaliza el régimen jurídico de los extranjeros, el cual
tiene su fuente primera en el conjunto del texto constitucional” y que, en concreto, “la titularidad y el ejercicio de
los derechos fundamentales de los extranjeros en España
deben deducirse de los preceptos que integran el título I,
interpretados sistemáticamente”. Asimismo, establece que
”la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la
Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a
la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE
los derechos y libertades de los extranjeros en España”; de
forma que “el grado de conexión de un concreto derecho
con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido
y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué
medida es imprescindible para la dignidad de la persona
concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello
la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2
CE”. En definitiva, y como marco conceptual y operativo
para abordar el problema, sostiene que: el “art. 13.1 CE
concede al legislador una notable libertad para regular los
derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer
determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo,
una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos
con la garantía de la dignidad humana, según los criterios
expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del
derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros
directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo
caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán
dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcio-
24
nalidad con la finalidad perseguida”. En su f. j. 9º, dando
un repaso a la normativa internacional en la materia, extrae
la proyección universal subjetiva del derecho de libertad
sindical, en su caracterización material y no jurídico-formal. Para el TC, “no resulta constitucionalmente admisible
la exigencia de la situación de legalidad en España para su
ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros”. Por consiguiente, “la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber
obtenido autorización de estancia o residencia en España,
no se compadece con el reconocimiento del derecho de
libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado
conforme a la normativa internacional sobre este derecho
ratificada por España”. En base a estos razonamientos se
declara la inconstitucionalidad del art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el
art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, por ser contrario al art. 28.1 CE.
Un elemento que interesa aclarar es el relativo a la titularidad
del derecho por parte de los trabajadores no afiliados. Este
colectivo gozaría plenamente del derecho de libertad sindical. El TC ha tenido oportunidad de señalar que la titularidad del derecho no ha de ser entendida de forma tal que se
excluya en todo caso del derecho de actividad sindical a los
trabajadores no afiliados a un sindicato pues no resultaría
admisible “que ante una misma actividad organizada o promovida por un sindicato los afiliados al mismo que la siguieran estuviesen cubiertos por la garantía del art. 28.1 CE y, en
cambio, los trabajadores que no estuvieran afiliados, siguiendo la misma actividad y realizando los mismos actos, carecieran de esta cobertura”. De esta manera, “cuando una
actividad de un sindicato tiene proyección externa y se dirige a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, el derecho
constitucional a la libertad de acción sindical debe proteger a
todos los trabajadores que participen en la misma. En realidad, de no entenderse así el alcance del art. 28.1 CE, no sólo
se dejaría desprotegidos a los trabajadores, sino que, indirec-
25
tamente, se afectaría de forma grave a los propios sindicatos
y a las funciones que la Constitución les reconoce, puesto
que las actividades no declaradas ilícitas dirigidas a todos los
trabajadores –que son, sin duda, las de mayor relieve–, podrían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la
referida garantía constitucional”27.
Por lo que respecta a los funcionarios públicos, el TC ha tenido ocasión de señalar con claridad que son titulares del derecho constitucional de libertad sindical: “el reconocimiento
del derecho de libre sindicación de los funcionarios deriva
directamente del mandato del artículo 28.1 CE, cuyo término “todos” los incluye, como se demuestra por su referencia
posterior”28. En el caso de un policía local, el propio TC ha
aclarado que “limitar” el derecho de libertad sindical no es
“excepcionar”, puesto que la libertad sindical “debe contar
con una zona de existencia en la que pueda ser reconocida”29.
Por lo que respecta a los trabajadores autónomos, el TC parte
de un margen flexible para la inclusión o exclusión de los
mismos, aceptando desde el punto de vista constitucional
tanto la exclusión, con integración en el derecho general de
asociación, como de la inclusión prevista en la LOLS pero
limitada a la integración en sindicatos existentes sin posibilidad de constitución de sindicatos propios30. En este sentido,
el TC ha señalado que si se parte de la idea de que el sindicato, “en cuanto sujeto de la libertad de sindicación, se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical,
y que ésta se caracteriza por la existencia de otra parte ligada
27
STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º.
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 1º.
29 STC 273/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º.
30 La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no parece alterar esta situación, sino simplemente procede a la “normalización jurídica” de las
“asociaciones de trabajadores autónomos”, que pasan a tener reconocido un estatuto jurídico diferenciado con determinados derechos en el plano colectivo (art.
19.2 Ley 20/2007) que también se atribuyen a los sindicatos respecto de sus trabajadores autónomos afiliados (art. 19.4 Ley 20/2007).
28
26
al titular del derecho por una relación de servicios y frente a
la que se ejercita, siendo su expresión una serie de derechos
como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto
[…] que no podría ejercer un sindicato de trabajadores autónomos, no hay motivo para considerar carente de fundamento razonable una regulación que en último término orienta el
derecho de los trabajadores autónomos para defender sus
intereses o hacia su integración en los sindicatos de trabajadores o […] hacia la constitución de “asociaciones al amparo de la legislación específica”, reconociéndoles un derecho
que también deriva de la Constitución (artículo 22) y está
dotado de igual grado de protección e idéntica autonomía
que el derecho de asociación sindical”. Para salvar la posible
incompatibilidad con las normas internacionales del trabajo,
el TC señala que lo decisivo es el contenido del derecho de
asociación (que otorga garantías equiparables) y no la denominación, forma o encuadramiento, y por ello, concluye
considerando que el Convenio núm. 141 OIT se cumple
tanto si se autorizan por cuenta propia como si se remite su
organización, como hace la normativa española, al derecho
general de asociación31.
En lo referente a los empresarios, la normativa internacional (Convenios núm. 87 y 141 OIT), que atribuye el derecho de libertad sindical tanto a trabajadores como
empresarios, utiliza la expresión “sindicatos de empleadores”. No obstante, nuestra Constitución no emplea los mismos términos, reservando a los trabajadores el derecho de
asociación sindical y a sus organizaciones la nomenclatura
de “sindicato”, para referir a los empresarios al derecho de
asociación y denominar a las organizaciones que representan y defienden sus intereses colectivos “asociaciones
empresariales”. El TC ha convalidado la opción del texto
constitucional español por la segregación de su derecho de
asociación del de libertad sindical. Así, el TC ha señalado
que “la “sindicación de empresarios” (términos antagóni31
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 2º.
27
cos) se sitúa extramuros del art. 28.1 CE, encontrando acomodo en la genérica libertad de asociación del artículo 22
de la misma”32. En la doctrina del TC “la libertad sindical
es predicable tan solo de los trabajadores y sus organizaciones, sin que pueda incluirse en la misma el asociacionismo
empresarial, dado que es incompatible con la propia naturaleza del derecho de libertad sindical, que es siempre una
proyección de la defensa y promoción del interés de los trabajadores”33. En otras sentencias se pronuncia en idéntico
sentido, considerando que “por más que la Constitución les
atribuya análoga relevancia a unas y otros (art. 7), el asociacionismo empresarial no se encuentra tutelado por el específico derecho reconocido en el art. 28.1 CE, que se refiere
sólo a los sindicatos de trabajadores, como ha de deducirse
de la interpretación conjunta” de los dos párrafos del art. 28
CE34. Esta doctrina tiene la relevancia práctica de que, aunque ambos derechos están en el mismo nivel máximo de
protección constitucional35, el contenido esencial del derecho de libertad sindical es mucho más rico que el del genérico derecho de asociación, puesto que comprende el
“derecho de acción sindical” y todas las facultades que le
son inherentes.
Por otra parte, nuestro modelo de relaciones laborales establece un “doble canal” de representación en la empresa. El
TC se ha pronunciado sobre la distinción en el tratamien-
32
ATC 113/1984, de 22 de enero, f.j. 1º.
STC 52/1992, de 8 de abril, f.j. 3º.
34 STC 75/1992, de 14 de mayo, f. j. 5º; también la STC 92/1994, de 21 de marzo,
f.j. 2º, rechaza la aplicación del art. 28.1 CE a las asociaciones empresariales.
35 En aplicación de los arts. 7 y 22 CE, el TC señala que la Constitución garantiza
a las organizaciones empresariales un ámbito de inmunidad frente a la actuación
de los poderes públicos que se asemeja enormemente a las facultades organizativas
de la libertad sindical de los trabajadores, dada la asimilación de unas y otras organizaciones en los instrumentos internacionales ratificados por España e, incluso, a
ciertos efectos, en la Disposición derogatoria de la LOLS. En especial, el art. 22
CE impide igualmente la existencia de ilegítimas intromisiones de los poderes
públicos en la vida de las asociaciones (pues, por definición, el derecho de asociación lo es de desenvolverse con independencia de la mediatización estatal), STC
75/1992, de 14 de mayo, f.j. 5º.
33
28
to de las representaciones sindicales y el de las representaciones unitarias, clarificando la diferencia de fundamento
constitucional de ambos sistemas de representación y extrayendo las consecuencias inherentes al mismo. Mientras las
instituciones de la representación sindical en la empresa
(secciones sindicales y delegados sindicales) quedan integradas en el derecho de libertad sindical, no sucede lo
mismo con las instituciones de representación unitaria. En
este sentido, el TC ha clarificado que “los órganos de representación en la empresa, aparte de su indirecta vinculación
con el art. 129.2 de la Constitución, son creación de la Ley
y sólo poseen las competencias que ésta expresamente les
atribuya, mientras que el Sindicato está reconocido en la
Constitución y de ella recibe sus funciones, formando parte
de la libertad sindical […] el derecho a que los sindicatos
realicen las funciones que de ellos es dable esperar”36. Doctrina que luego desarrolló en un supuesto relativo a la legitimación de un comité de empresa en la negociación de un
convenio colectivo, con supuesta violación, entre otros del
art. 28 CE. Según el TC, la Constitución ha partido, en la
institucionalización de los derechos colectivos laborales, de
un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos eludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, y
ello “permite en nuestro ordenamiento positivo la existencia de un sistema sindical dual en que la acción sindical,
entendida en cuanto actividad dirigida a la representación
y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida […] tanto por el sindicato como por el comité de
empresa”. No obstante, a juicio del TC, “ello no significa
que exista una indefinición constitucional ni una identidad
entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario el artículo 7 de la norma
fundamental constitucionaliza al sindicato no haciendo lo
mismo con el comité de empresa, que es creación de la ley
36
STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 2º, para un supuesto de legitimación de una
asociación sindical para el planteamiento de un conflicto colectivo.
29
y sólo puede encontrar […] una indirecta vinculación con
el art. 129.2 CE”. En consecuencia, la obstaculización del
derecho al sindicato supone vulneración del artículo 28.1
CE, pero “de más está señalar que lo mismo no puede ser
predicado del comité de empresa que, en la medida en que
la Ley le atribuya el papel de representante a que se refiere
el art. 37.1 CE, podrá ver vulnerado su derecho a la negociación, pero no al de libertad sindical, pues ésta no alcanza a cubrir constitucionalmente la actividad sindical de
dicho comité”37.
Por último, interesa destacar que desde la perspectiva de la
libertad sindical negativa, la atribución por el legislador de
unos determinados derechos a los trabajadores sindicados
de contenido diverso a los de los que no están sindicatos,
no viola la libertad sindical “pues en tal caso no se está
haciendo la sindicación obligatoria y la diferencia de régimen jurídico será legítima si lo es dentro del campo del
artículo 14 de la CE, siempre que no entrañe presión o
coacción”38.
37
38
STC 118/1983, de 13 de diciembre, f. j. 3º.
STC 68/1982, de 22 de noviembre, f.j. 3º.
30
LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
(LA “MAYOR REPRESENTATIVIDAD”
EN LA DOCTRINA DEL TC)
a. Planteamiento general: promoción del “hecho sindical”
vs. principio de igualdad
El marco jurídico de nuestro sistema de relaciones sindicales institucionaliza la figura de la mayor representatividad
sindical fundamentalmente a efectos de participación institucional en las Administraciones Públicas (como fórmula
de neo-corporativismo propio de los sistemas social-demócratas avanzados) y de negociación colectiva de eficacia
general. Se trata de una institución polémica en el sentido
de que fricciona con el principio de igualdad y con el pluralismo sindical inherente a un régimen de verdadera libertad sindical. Esta figura permite la consolidación del status
quo sindical existente, pero también presenta efectos beneficiosos por la función promocional del hecho sindical que
despliega y por la garantía que supone para la efectividad de
la acción representativa de los trabajadores39.
Para el establecimiento de esta figura y la atribución de funciones que superan los esquemas de representación voluntaria
39
Como señala el propio TC: “debe favorecerse, por tanto, el cumplimiento de la
función que en un régimen democrático se atribuye a los sindicatos en beneficio,
no sólo de los intereses de los trabajadores, sino del interés público, que reclama
unas organizaciones sindicales fuertes y dotadas de medios suficientes de acción”;
STC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º.
31
–que pasa a ser legal– y de eficacia limitada –que pasa a ser
general– es necesario que la ley exija una condiciones mínimas
de aptitud y capacidad representativa a esas organizaciones a
fin de la que actividad correspondiente se desarrolle de forma
eficaz y cuente con el beneplácito de los destinatarios. Así pues,
la mayor representatividad es una fórmula utilizada para la
determinación de la organización sindical más adecuada para
concederle en exclusiva la representación de trabajadores fundamentalmente de cara a la participación institucional y la
negociación colectiva de eficacia general supraempresarial.
Como resulta obvio, la instauración de la figura del sindicato más representativo comporta el reconocimiento de un
status jurídico-sindical privilegiado para determinadas organizaciones sindicales, de ahí que el TC haya debido pronunciarse sobre la constitucionalidad de la figura y las
diferencias de trato que implica.
Frente a la Administración pública, el TC ha mantenido
que forma parte del contenido de la libertad sindical del
art. 28.1 CE “el derecho a que la Administración Pública
no injiera o interfiera en la actividad de las organizaciones
sindicales y a no ser éstas discriminadas entre sí por parte
de aquélla de modo arbitrario o irrazonable”, como también que “los Sindicatos tienen, por tanto, el derecho a ejercer libremente sus actividades y a probar y poner en
práctica sus programas de actuación y, correlativamente, a
que los poderes públicos y, en concreto, la Administración,
no se interfiera en tales actividades o entorpezca la ejecución de aquellos programas”40. Principio de no injerencia
estatal que, v. gr. ha provocado que se considere lesiva del
derecho de libertad sindical a una norma que obligue a
registrarse de nuevo en el Registro de las Cortes Generales
a las organizaciones sindicales que ya tengan reconocida ex
art. 4 LOLS personalidad jurídica y capacidad de obrar41.
40
41
SsTC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; 235/1988, de 5 diciembre, f.j. 2º.
STC 121/1997, de 1 de julio, f.j. 9º.
32
El principio de no injerencia no significa que la Administración no pueda practicar actuaciones de promoción del
hecho sindical42. Al contrario, la intervención administrativa resultará conforme a la Constitución siempre que contribuya a hacer realidad el mandato constitucional del art.
9.2 CE –facilitar la participación de los ciudadanos en la
vida política, económica, social y cultural– y 129.2 CE
–promoción de las diversas formas de participación en la
empresa– de manera que, por ejemplo, no atenta contra la
libertad sindical el que la Administración emita propaganda institucional promoviendo las elecciones a representantes de los trabajadores, cuando existe un sindicato que
promueve activamente la abstención43.
La jurisprudencia constitucional en este punto parte del
principio de no injerencia e igualdad, al señalar que la CE
reconoce “la libertad de creación de sindicatos y la libertad
de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las
organizaciones sindicales, alterar con su intervención la
libertad e igualdad en el ejercicio de la actividad sindical o
discriminar a algún sindicato de modo arbitrario o irrazonable”44, produciéndose la discriminación proscrita cuando “la desigualdad está desprovista de una justificación
objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación a la
finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo
darse una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y la finalidad perseguida”45; debiendo
valorarse la proporcionalidad de una medida en directa
relación con la pérdida de posibilidades de acción de los
sindicatos no protegidos por ella o, en su caso, de la pérdida de medidas de tutela de los trabajadores incorporados a
42
STC 75/1992, de 14 de abril, f.j. 2º.
STC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 3º.
44 SsTC 23/1983, 25 de marzo, f.j. 2º; 99/1983, de 14 de diciembre, f.j. 2º;
20/1985, 14 de febrero, f.j. 2º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 217/1991, de 17
de diciembre, f.j. 3º; 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
45 STC 20/1985, de 14 de febrero, f.j. 2º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º.
43
33
estas organizaciones, por el solo motivo de su afiliación a
ellas46. Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales que se acoge en la CE, ha llevado al TC a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts. 14 y
28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical47.
El TC apoya con claridad la figura de la mayor representatividad a partir de argumentos favorables a la eliminación de
la atomización y dispersión sindical, aunque también haya
insistido sobre los límites de este favorecimiento a los sindicatos más representativos, a fin de que la concesión de privilegios a determinados sindicatos no suponga a su vez la
privación a otros de los medios necesarios para la defensa de
sus intereses. En este difícil equilibrio, los criterios suministrados no resultan del todo precisos, aunque ya pueda hablarse de una doctrina constitucional aquilatada en esta materia.
La cuestión de la posible vulneración del art. 14 CE por el
sistema de representatividad establecido por el legislador, no
ha de resolverse partiendo exclusivamente de lo que es un
mero recuento de las competencias que se otorgan a unos y
otros, pues, además, habrá que estar a la calidad de las mismas48, calibrándose hasta qué punto existe una proporcionalidad razonable entre los medios empleados y la finalidad
perseguida. En primer lugar, importa señalar que la igualdad
de trato entre los sindicatos forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical según la doctrina del
TC. En el derecho de libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre las diferentes organizaciones sindicales y la prohibición de ingerencia de los poderes públicos
a efectos de no alterar con su intervención la libertad e igualdad del ejercicio de la actividad sindical. Por tratarse de un
problema de igualdad, “el análisis adecuado a tal derecho
46
SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
Modus operandi del Alto Tribunal desde su STC 53/1982, de 22 de julio.
48 SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.
47
34
fundamental ha de constituir en si la diferencia de trato está
justificada”49. De manera que la diferencia de trato entre
sindicatos será compatible con los arts. 14 y 28.1 CE siempre que la desigualdad esté desprovista de una justificación
objetiva y razonable que deberá apreciarse en relación a la
finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida.
Por consiguiente, el principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas
funciones, el TC haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE cuando está basado en
el criterio de la mayor representatividad. Ello porque –según
el TC– se trata de “un criterio que arranca de un dato objetivo, como es la voluntad de los trabajadores y funcionarios
expresada en las elecciones a órganos de representación de
trabajadores y funcionarios”50; y también porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores (art. 7 CE),
finalidades también necesitadas de atención, pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución
de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato51 y
del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art.
28.1 CE52. Diferencias de trato entre los sindicatos que se
enmarca en un problema de límites, por lo que aquéllas tienen que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad53.
49
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 9º.
Cfr. por todas, SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 13º; 7/1990, de 18 de enero,
f.j. 2º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 3º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º;
67/1995, de 9 de mayo, f.j. 6º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
51 SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.
52 SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º; 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º;
98/1985, de 29 de julio, f.j. 13º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 75/1992, de 14
de mayo, f.j. 3º.
53 SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
50
35
Según el TC, la promoción de un modelo sindical que favorezca la existencia sindicatos fuertes para una eficaz defensa
de los intereses de los trabajadores, como alternativa al problema de la atomización sindical, constituye un planteamiento legítimo desde la perspectiva de los arts. 7 y 14
CE54. La representación de los intereses de los trabajadores
se vería notablemente mermada en su eficacia si se atribuyese por igual a todos los sindicatos existentes. Como indica el TC “la promoción del hecho sindical y la eficaz y
efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores […] pueden malograrse por una excesiva atomización
sindical […], pero, como se viene diciendo, las diferencias
de trato entre los sindicatos han de cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad”55. Para hacer frente a este problema, el
ordenamiento jurídico utiliza el criterio de la mayor representatividad para reconocer a las centrales que ostentan el
derecho a defender los derechos de los trabajadores en la
negociación colectiva o ante organismos de la Administración56. Pero las diferencias de trato resultan legítimas
“siempre que no sea desproporcionado el resultado por restringir el núcleo esencial de la libertad sindical o por entorpecer en exceso el libre funcionamiento de los sindicatos,
sometiéndolos a trabas o a controles”57. Así pues, conforme
a la doctrina del TC, el derecho al trato igualitario que tienen todos los sindicatos no es incompatible con la utilización por parte de los poderes públicos, de criterios dirigidos
a seleccionar, en evitación de una posible atomización sindical, a aquellos sindicatos que gocen de una especial
implantación, audiencia o consideración dentro del colectivo en el que ejercen su actividad y, en atención a ello, concederles determinadas facilidades, apoyo y ventajas que
potencien y favorezcan su acción, que no se reconocen al
54
STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º.
SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 3º.
56 STC 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º.
57 STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.
55
36
resto de los sindicatos, siempre y cuando la selección se realice según criterios objetivos que impidan diferencias de
trato injustificadas o la introducción de elementos de
imparcialidad o arbitrariedad, pues en estos casos la diferenciación contradice el principio de igualdad con quebranto del libre e igual disfrute de la libertad sindical58.
b. Criterios de representatividad en el ordenamiento español
El planteamiento jurídico-constitucional del problema de la
mayor representatividad es la compatibilización de dos principios que deben quedar garantizados. En primer lugar, el de
libertad sindical e igualdad de trato de los sindicatos derivado
del art. 28.1 CE (en relación con el art. 14 CE); de otro, el de
promoción del hecho sindical, que enlaza con el artículo 7 de
la CE y sería obstaculizado por una defensa a ultranza del primero. En la tensión entre estos dos principios, el problema es
de límite. Así pues, para el TC, desde el punto de vista constitucional “no importa tanto el hecho de que unos sindicatos
sean calificados legalmente como más representativos ni el
modo en que se articulen los diversos grados de representatividad, cuanto los efectos que de ello se derivan. Sólo en la medida en que determinada función o prerrogativa se reconozca a
un sindicato y se niegue a otro, surge el problema de determinar su adecuación a los artículos 14 y 28.1 de la CE” 59.
En la actualidad, el enjuiciamiento de constitucionalidad
no se plantea tanto en relación a la institución de la mayor
representatividad sindical, cuya legitimidad constitucional
ha sido en reiteradas ocasiones reconocida desde el TC. El
problema central de la institución es “de límites”, dado que
no “sería constitucionalmente admisible una norma que,
reconociendo la atribución exclusiva de ciertas prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos priva a otros en
58
SsTC 65/1982, de 10 de noviembre, ff.jj. 3º y 4º; 20/1985, de 14 de febrero, f.j.
2º; 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 2º; 217/1988, de 21 de noviembre, f.j. 3º.
59 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 8º.
37
consecuencia de esos mismos medios de acción, cuando
éstos sean manifiesta e inexcusablemente necesarios para
que la organización sindical que se ve privada de ellos
pueda realizar las funciones de defensa de los intereses que
le son propios, porque ello equivale a negar la función institucional de estos grupos, tal como le ha sido reconocida
en el artículo 7 CE”60.
El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un
criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido.
Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima61, pues ha de reunir, además, los restantes
requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad.
Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la
medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de
las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos62.
Ya en su análisis del proyecto de LOLS, el TC justificó la
atribución de funciones a los sindicatos mas representativos
en la negociación colectiva, la determinación de las condiciones de trabajo en la Administración Pública, la participación en los sistemas jurisdiccionales de solución de
conflictos, la promoción de elecciones de representantes en
la empresa y la capacidad para obtener cesiones de uso de
bienes sindicales. El TC señaló que “la extensión de un sistema de mayor representatividad es una decisión política no
controlable judicialmente, salvo si se vulnera la obligación
de igualdad de trato a los sindicatos […] o si impide el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores y de sus
organizaciones”. Además, el TC indicó que “los criterios en
que se inspire la distinción entre organizaciones más o
menos representativas tienen que ser de carácter objetivo y
60
STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º.
SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º.
62 STC 147/2001, de 27 de junio, f.j. 3º.
61
38
fundarse en elementos que no ofrezcan posibilidades de parcialidad o abuso”, pues desde el momento que a un sindicato se le reconoce una prerrogativa que a otro se le niega surge
el problema de la vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE63.
En la jurisprudencia constitucional se entiende que la libertad sindical no ampara un indiscriminado derecho del sindicato a ser integrado en cualquier órgano y en toda
circunstancia, incluso en las ocasiones en que la norma
legal le reconoce aquél. Así pues, no toda decisión acerca
del índice de representatividad de un sindicato tiene por
qué afectar al derecho fundamental a la libertad sindical,
incluso aunque ello implique una reducción en su nivel de
participación en la comisión negociadora del convenio
colectivo o un recorte de sus posibilidades de actuación en
el sector correspondiente, pues “sólo podrá considerarse
como lesiva de la libertad sindical si tiene origen en una
decisión contraria a la ley o claramente arbitraria o injustificada”64. En definitiva, “no toda exclusión o minoración
de la capacidad de actuación de un Sindicato determina
automáticamente una vulneración de la libertad sindical,
sino únicamente cuando incida realmente en sus derechos
y la reducción se produzca de un modo arbitrario, antijurídico y carente de justificación”65. Ello sucede, por ejemplo,
en el supuesto de las exclusiones o minoraciones de presencia en las comisiones creadas por convenios colectivos con
facultades negociadoras o con la utilización de las mayorías
legales para alcanzar un convenio estatutario con exclusión
de otro sindicato legitimado.
Aceptado el criterio de la mayor representatividad, el TC
también ha exigido al mismo “la correspondencia entre la
63
STC 98/1985, de 29 de julio, ff.jj. 8º, 12º y 13º.
SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º; 235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º;
ATC 159/1998, de 1 de julio, f.j. 2º.
65 STC 98/2000, de 6 de abril, f.j. 6º.
64
39
conformación técnica de la representatividad y el tipo de
función sindical, el nivel de ejercicio o las características de
los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse
con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización
que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no
lo es aquella que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan
ninguna relación con ellos”66. De ahí, por ejemplo, que el
Alto Tribunal haya considerado improcedente la utilización
del criterio de la mayor representatividad como regla para
excluir a sindicatos que no son más representativos pero
que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto67. De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses
generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional68.
También el TC acepta el criterio de la “irradiación”, figura
cuestionada por no fundamentarse en la implantación sindical real en cada ámbito específico. Según el TC tal figura
no vulnera el principio de igualdad de trato ya que, de una
parte, “la representatividad por afiliación no es el único criterio de medición, de forma que no impide que quienes no
pertenezcan a las organizaciones más representativas puedan igualmente alcanzar la representatividad y ejercer las
funciones en los concretos ámbitos de ejercicio”, y, de otra
parte, “la mayor representatividad estatal o comunitaria,
que permita irradiarla a las organizaciones afiliadas, arranca de un dato objetivo, que es la voluntad de los trabajadores”. El TC respalda la finalidad perseguida por la LOLS en
66
SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de 18 de enero, f.j 2º.
Cfr. v. gr. SsTC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 7º; 217/1988, de 21 de
noviembre, f.j. 4º.
68 Vid. SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 4º;
183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 7º.
67
40
este punto, al considerar que “la potenciación de las organizaciones de amplia base territorial (estatal o comunitaria)
y funcional (intersectorial) que asegura la presencia en cada
concreto ámbito de actuación de los intereses generales de
los trabajadores frente a una posible atomización sindical”69. En relación a esta figura, también el TC ha señalado
que cuando “la ley se ocupa de la irradiación de representatividad de las organizaciones superiores a las inferiores, únicamente exige un vínculo de afiliación, federación o
confederación entre ellas, sin requerir en ningún caso que
el sindicato inferior (afiliado, federado o confederado) se
presente a las elecciones con las siglas de la organización
compleja en la que se integra”70.
Por lo que respecta a los criterios establecidos en la LOLS
para alcanzar la mayor representatividad, el TC justifica el
hecho de que a los sindicatos más representativos a nivel de
Comunidad Autónoma se les exijan unas condiciones adicionales, al considerarla una “opción legislativa que no
puede calificarse de discriminatoria, por tener una justificación razonable, no siendo la regulación propuesta desproporcionada para conseguir la finalidad pretendida”.
Tampoco se considera discriminatoria dada la capacidad
atribuida a las confederaciones sindicales más representativas a nivel de Comunidad Autónoma “capacidad para
ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter
estatal”, de ahí que el TC considere que no es irrazonable
exigirles requisitos adicionales “que garanticen su relevancia
no solamente en el interior de la respectiva Comunidad,
sino también en relación con el conjunto nacional y que
eviten al mismo tiempo las distorsiones que resultarían de
la atribución de los mismos derechos a sindicatos de distin-
69
70
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 12º.
STC 187/1897, de 24 de noviembre, f.j. 6º.
41
ta implantación territorial y que representen a un número
muy distinto de trabajadores, según la población laboral de
las respectivas Comunidades Autónomas”71.
Ahora bien, la aceptación de los criterios de representatividad
y de implantación sindicales para la acción sindical “como
criterios objetivos y constitucionalmente válidos”, no necesariamente significa que “sean los únicos utilizables con cualquier propósito”72. Cualquier regulación al respecto debe
observar los requisitos que amparan la diferenciación, especialmente el de proporcionalidad73, y además que no puedan
emplearse otros criterios diferentes74 que sean más adecuados. De la misma manera, los criterios de diferenciación no
son ajenos al ámbito ni a la materia sobre los que se pretende
su aplicación, en este sentido, v. gr. los criterios de representatividad del art. 87.2 ET previstos para la negociación colectiva no son aplicables a la representación institucional75.
También es necesario no confundir los conceptos de representatividad e implantación sindicales, “de forma que si cuando un Sindicato reúne los requisitos de representatividad
necesarios en el ámbito de que se trate, es evidente que posee
implantación suficiente, lo contrario ya no es exacto”76.
Por otra parte, en cierto sentido, la doctrina constitucional
que limita el ejercicio del derecho de huelga y el derecho al
planteamiento de conflictos colectivos a los sindicatos “con
implantación” en el ámbito del conflicto77, es contradictoria con la idea de que ambos derechos forman parte del contenido esencial de derecho fundamental de libertad sindical.
71
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 14º.
STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º.
73 SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º; 184/1987, de 18 de noviembre, f.j.
4º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º.
74 STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º.
75 STC 53/1882, de 22 de julio, f.j. 2º.
76 STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º.
77 SsTC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º; 70/1982, 29 de noviembre, f.j. 6º; 37/1983,
de 11 de mayo, f.j. 3º; 37/1983, de 30 de julio, f.j. 4º.
72
42
Interesa también destacar que –según el TC– si “es la propia Entidad sindical la que se autoexcluye de la participación en los órganos de representación unitaria o electiva de
los trabajadores (lo que es perfectamente legítimo y no se le
puede impedir), ello significa que queda igualmente excluida de las consecuencias que la audiencia en dichos órganos
lleva aparejadas, entre las cuales sobresale la atribución de la
representatividad de los distintos sindicatos”78.
En términos generales, puede decirse que –con ciertas salvedades– la doctrina del TC ha convalidado el modelo legal de
representatividad sindical, aunque en aplicación del test de
constitucionalidad (principios de igualdad y de pluralismo
sindical) también ha resuelto situaciones en una dirección
proclive a la compartición del poder más representativo y a
la extensión del pluralismo representativo.
c. Análisis de algunas prerrogativas y privilegios
En coherencia con el origen del concepto de representatividad, ya consignado en el art. 3.5 de la Constitución de la
OIT, el criterio de la mayor representatividad se considera
objetivo y razonable para establecer la participación de los
representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional79. En lo relativo al derecho de participación institucional
el TC ha considerado que se encuadra entre los “derechos
adicionales” de la libertad sindical, “concedidos a unos sindicatos sí y a otros no, sobrepasan el núcleo esencial de la
libertad sindical, que debe ser garantizado para todos”, por
lo que no se vulnera el artículo 28.1 CE atribuirlo sólo a
algunos sindicatos; precisando además que “el único precepto clave para determinar el alcance que cabe dar a la
78
79
STC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 7º.
Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT; SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º;
65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º.
43
expresión “participación institucional” en el marco constitucional es el artículo 129 de la Constitución; […] dicho
precepto entiende por participación la desarrollada en el
seno de “organismos públicos”, fuera de la cual, otras formas de participación no están prohibidas por la Constitución, pero tampoco reguladas por ella”80. Esta doctrina se
reitera en posteriores pronunciamientos, insistiendo en la
necesidad de que la diferencia de trato entre los distintos
sindicatos se realicen con arreglo a “criterios objetivos”,
además de que las medidas “sean razonables y adecuadas al
fin perseguido”81. En la doctrina constitucional, el trato
diferenciado no justifica el que, en ámbitos concretos, sólo
puedan tener presencia exclusiva las organizaciones de
amplia base, pues lo razonable es garantizar la presencia de
éstas sin impedir la de otras de suficiente representatividad
en un concreto ámbito82. El criterio de medición de la
representatividad exigida a efectos de la participación insti-
80
STC 39/1986, de 31 de marzo, ff.jj. 3º y 4º.
STC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 4º, reconociendo el derecho de participación institucional en el Consejo General de la MUFACE a un sindicato de funcionarios (el ANPE) que no es el más representativo, pero sí suficientemente
representativo en el ámbito de actuación del organismo (el del conjunto de funcionarios públicos estatales). Con base en esta doctrina, se consideró que lesionaban los arts. 14 y 128.1 CE las normas reguladoras de las extintas Comisiones
Provinciales de Elecciones Sindicales (entre cuyas funciones estaba la de decidir si
se computaban o no las actas electorales y también a qué sindicato se atribuían los
resultados de la elección), que atribuían exclusivamente la participación en ellas
sólo de los sindicatos más representativos, al considerarse un criterio que “no es
razonable, ni objetivo, ni tampoco proporcionado a la finalidad y funciones de
dichos órganos electorales”, al no garantizar la imparcialidad exigible de un órgano de control [STC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 4º]. Doctrina similar se vierte en
relación a la presencia exclusiva de los sindicatos más representativos en la también desaparecida Comisión Nacional de Elecciones Sindicales, señalando que a
través de dicha presencia los sindicatos “no realizan la función típica de participación institucional […] sino que intervienen en un órgano de control y seguimiento del proceso electoral” y se insiste en la falta de razonabilidad, de objetividad y
de proporcionalidad lesiva de los arts. 14 y 28.1 CE [STC 32/1990, de 26 de
febrero, f.j. 4º], es decir se entiende que otorga una posición ventajosa a las organizaciones sindicales que tienen la condición de mas representativas, que no está
constitucionalmente justificada, pues entre otras cosas podría poner en peligro la
imparcialidad exigible a todo órgano de control electoral. Otro tanto sucedió con
los criterios de participación el la Comisión que gestiona el patrimonio sindical
acumulado [STC 183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 4º].
82 STC 217/1988, de 21 de diciembre, f.j. 4º.
81
44
tucional del sindicato debe necesariamente guardar adecuación con las funciones y el ámbito del órgano en que se llevaría a efecto la participación sindical.
En esta dirección, se ha denegado la aplicación de los criterios del art. 87.2 LET para determinar la presencia de los
representantes sindicales en organismos de la Administración Pública que tengan prevista participación institucional; señalándose que para ello ha de utilizarse “algún
criterio que, sin ser discriminatorio, permita una eficaz
defensa de los intereses de los trabajadores que se verían
perjudicados por una atomización sindical”. El criterio de
representatividad puede ser uno de ellos, y al tratarse de un
organismo como el INEM (caso de autos), tal representatividad debe ser medida “en el ámbito nacional”83.
En el caso de la composición de la Comisión Superior de
Personal creada por el Gobierno de la Comunidad de
Navarra, a la que se incorporan miembros nombrados a
propuesta de las organizaciones sindicales de funcionarios
que hubieran obtenido representación en las elecciones a
delegados y miembros de las comisiones de personal, con
arreglo a criterios de representación proporcional, se considera admisible el criterio de selección, de acuerdo con lo
establecido en el art. 6.3 a) LOLS84.
Respecto de la participación institucional del sindicato más
representativo, impugnada por invadir competencias autonómicas, el TC salvó su constitucionalidad considerando
que la ley “se limita a establecer la capacidad representativa
de los sindicatos que tengan el carácter de más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma […] pero
83
STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º. Se trataba del caso de las Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM, donde la utilización del criterio de la mayor representatividad para determinar la composición de estos órganos venía justificada por las
exigencias derivadas del sistema del pluralismo sindical que aconsejan el establecimiento de un modelo eficaz de defensa de los intereses de los trabajadores.
84 STC 140//1990, de 20 de septiembre, f. j. 5º.
45
no impide que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de organización, integren además
en sus propios órganos a otros sindicatos que no tengan esta
consideración legal.”85
En lo atinente a la facultad de promoción de elecciones sindicales, en aplicación de la doctrina sentada en la STC
98/1985, de 29 de julio (f.j. 10º) se considera que el reconocimiento a los sindicatos más representativos de la capacidad para promover elecciones previstas en el art. 6.3. e)
LOLS introduce “una ordenación razonable, evitando disfunciones que pudieran derivarse de un reconocimiento
mucho más amplio e indiscriminado, sin alterar, por otro
lado, los derechos de los que hayan podido quedar excluidos, que pueden presentar sus candidaturas”. Razonamiento que permite concluir al TC en el sentido de que la
opción del legislador por un modelo abiertamente sindicalizado también respecto de la promoción de las elecciones
“no es motivo que permita concluir la inconstitucionalidad
de los preceptos” relativos a dicha promoción86.
La mayor representatividad constituye un criterio válido
para constatar la significación de las organizaciones que
aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más
allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general87. Por lo que respecta a la legitimación negocial
de los sindicatos para negociar convenios colectivos de eficacia general, hay que tener presente que la LET se refiere
sólo a la negociación colectiva estatutaria que, al estar
dotada de eficacia general, es lógico que establezca unos
filtros de representatividad para reconocer la legitimación
a quienes representen cualificadamente los intereses del
grupo afectado.88 Este poder de regulación y de ordena-
85
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 11º.
STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º.
87 SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º.
88 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º.
86
46
ción de las relaciones laborales en su conjunto “actúa, en
un sistema de negociación colectiva de eficacia general
como el instituido en el Título III ET, a través de la representación institucional que ostentan los sindicatos y las
asociaciones empresariales, con la consecuencia de que el
convenio resultante, siempre que haya sido suscrito por
quienes reúnan las mayorías y demás requisitos legales, se
aplica indiferenciadamente y obliga a todos los incluidos
en su ámbito de aplicación, aun cuando se trate de sindicatos (y de afiliados a los mismos) que no lo suscribieron,
bien por no reunir los requisitos legales para acceder a la
mesa negociadora, bien porque, aun reuniéndolos, decidieron libremente no firmarlo”89.
En relación a este derecho, el TC ha establecido que la
negociación colectiva forma parte del derecho de libertad
sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 CE90. Pero esta
afirmación es compatible “con la configuración legal del
ejercicio del derecho a negociar, restringiendo la legitimación para formar parte de la comisión negociadora a las
organizaciones sindicales que acrediten un cierto nivel de
representatividad allí donde el legislador ha querido dotar
al acuerdo resultante de unos determinados y específicos
efectos jurídicos, como sucede en el caso de la negociación
laboral estatutaria o en el ámbito de la función pública”. La
jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente
que la indicada limitación no vulnera el artículo 28.1 CE;
como tampoco el reconocimiento de determinadas facultades de acción sindical únicamente a los sindicatos más
89
90
STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 6º.
Cfr. por todas, SsTC 4/1983, de 28 de enero; 12/1983, de 22 de febrero;
37/1983, de 11 de mayo; 59/1983, de 6 de julio; 74/1983, de 30 de julio ;
118/1983, de 13 de diciembre; 45/1984, de 27 de marzo; 73/1984, de 27 de
junio; 39/1986, de 31 de marzo; 104/1987, de 17 de junio; 75/1992, de 14 de
mayo; 164/1993, de 18 de mayo; 134/1994, de 9 de mayo; 95/1996, de 29 de
mayo; 80/2000, de 27 de marzo.
47
representativos resulta discriminatorio frente a los restantes,
una vez reconocido a todos el núcleo indisponible de
medios de acción que permiten reconocer como tal al derecho de libertad sindical91.
Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas como gozar del derecho de excedencia forzosa
para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales92 o
contar con delegados sindicales en determinadas condiciones93, también se han declarado justificadas por el TC y no
lesivas del derecho de libertad sindical.
No es constitucionalmente admisible que una horma atribuya en exclusiva prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos, privando a otros de esos mismos medios
cuando éstos se manifiestan inexcusablemente necesarios
para la organización sindical.
En cuanto a la cesión de locales a determinados sindicatos,
por parte de la Administración, y con cargo al patrimonio
sindical acumulado, el TC ha considerado que un hecho
de estas características supone una vulneración de la libertad sindical. La cesión a determinadas centrales sindicales,
en aquella ocasión las más representativas, sin atender a un
criterio objetivo manifiesto, atenta no sólo contra la libertad sindical en el plano individual, pudiendo influir en el
ánimo de los trabajadores a la hora de afiliarse, como también en el plano colectivo, al dotar a determinadas organizaciones de medios de acción que a otras se niega94. De
esta manera, se ha de valorar la proporcionalidad de la
medida en relación directa con la pérdida de posibilidades
91
STC 224/2000, de 2 de octubre, f.j. 4º; con anterioridad, cfr. entre otras muchas,
SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4; 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º; 73/1984,
de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º.
92 STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 5º.
93 STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º.
94 STC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º y 4º.
95 SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
48
de acción de los sindicatos no favorecidos95. La cesión de
bienes de patrimonio sindical dio lugar al planteamiento de
una cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 6.2
Ley 4/1986, de 8 de enero. El debate se suscitaba en relación al inciso “en especial, las de aquellos que por su consideración de más representativos”, que podría llevar a
considerar que sólo las necesidades de este tipo de sindicatos han de ser atendidas a través de las cesiones de los bienes del patrimonio sindical acumulado. Para el TC era claro
que no es éste el sentido del precepto, por lo que no resultaba posible proyectar duda alguna de inconstitucionalidad sobre él. Ciertamente, el precepto destaca la
especialidad de las necesidades de las organizaciones más
representativas. Y habida cuanta de ello podría cuestionarse la constitucionalidad, esta vez desde el prisma de la
igualdad, del distinto tratamiento que depara a representativos y no representativos, pero la interpretación literal del
precepto lleva a la conclusión de que las cesiones de bienes están dirigidas también a satisfacer las necesidades organizativas de estas últimas organizaciones (no más
representativas). Aunque también señala el TC que la aplicación del criterio de la preferencia, complementado por la
regla de la proporcionalidad, contenidos en dicha norma
“puede suponer, en ciertos casos, que por tratarse de bienes inmuebles de carácter limitado de difícil o imposible
divisibilidad, los sindicatos menos representativos no lleguen a tener acceso en determinadas circunstancias a esos
bienes y derechos. Pero esta mera posibilidad no supone en
abstracto que la regla de la preferencia implique de por sí
un tratamiento jurídico desigual entre los sindicatos que
suponga una desproporción irrazonable entre la diferencia
de trato adoptada entre aquéllos y la finalidad perseguida
por la regla legal que la establece; antes bien, reconoce una
prelación que es concorde con la diferencia sustancial de
implantación, de representatividad y de ejercicio efectivo
de funciones que en nuestro sistema de relaciones laborales existe entre los sindicatos más representativos y aquellos
otros que por no serlo cumplen generalmente una función
49
marginal en la defensa y representación de los intereses de
los trabajadores”96.
La tensión entre el principio de igualdad de trato entre los
sindicatos y la promoción de algunos de ellos en virtud de
los criterios objetivos antes expuestos, también se ha manifestado en materia de subvenciones a centrales sindicales. En
relación a las subvenciones estatales, el TC ha considerado
que el criterio de la mayor representatividad no es útil a la
hora de discriminar los sindicatos beneficiarios de las mismas, dado que la disp. adicional 6ª ET sólo pretende otorgar capacidad representativa a efectos de la representación
institucional, al tiempo que incrementa la brecha entre los
sindicatos más representativos y los que no lo son, situando
a los primeros en una posición de superioridad que en última instancia puede suponer una inducción o presión indirecta sobre la voluntad afiliativa de los trabajadores97. Se
trata de una materia que no se presta a la definición de criterios generales, sino que habrá de analizarse cada caso concreto98. En su análisis de cuestiones de este tipo el TC se ha
pronunciado declarando que “conculca la libertad sindical el
criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad
era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se
96
SsTC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º; 183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 4º.
SsTC 20/1985, de 14 de febrero, ff.jj. 2º y 3º; 26/1985, de 22 de febrero, f.j. 2º;
72/1985, de 13 de junio, f.j. único.
98 El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas
de subvenciones a las organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de
textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes
públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera tenga sobre
la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser examinada en cada caso y habida
cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121, párrafo 180;
Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101).
97
50
atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones
tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos,
de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados
en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a
éstos en una posición superior a los demás para ofrecer
mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios
propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome
en consideración la proporcionalidad de los resultados de las
elecciones o los costes que puede suponerles la participación
en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la
afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos”99.
En otro supuesto, la norma reguladora de las subvenciones
se ha declarado compatible con el principio de igualdad en
tanto que el criterio empleado no se encuentra falto de justificación y sea proporcionado. Ello sucede cuando en la
diferenciación cuantitativa que se establece entre sindicatos
más representativos y aquéllos con implantación, “se
encuentra implícita la real existencia de una mayor o menor
carga organizativa necesaria para una eficaz puesta en práctica de las actividades a las que la cuantía se vincula y que,
99
En un supuesto donde la Ley de Presupuestos otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos más representativos y excluía de las subvenciones a centrales
sindicales minoritarias que, sin embargo, habían obtenido suficiente número de
representantes sindicales como para participar en negociaciones de convenios
colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales en determinadas ramas de
la producción [SsTC 20/1985, de 14 de febrero; 26/1985, de 22 de febrero;
72/1985, de 13 de junio]; doctrina que más recientemente se aplica en la STC
147/2001, de 27 de junio, f.j. 3º]. La norma torgaba la totalidad de la subvención
prevista a los sindicatos más representativos y excluía de toda subvención al resto
de centrales sindicales, independientemente de que acreditasen o no cierta representatividad. Tal proceder se consideró contrario al derecho de libertad sindical y
al principio de igualdad porque la exclusión de toda subvención a otras centrales
sindicales suponía una injerencia clara de la Administración en el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales y una distorsión de su funcionamiento
que no tenía en cuenta los resultados de las elecciones u otro dato acreditado no
discriminatorio y que suponía una inducción o presión indirecta para la afiliación
de los trabajadores a los Sindicatos beneficiados.
51
de modo razonable, justifica una distribución proporcionada no necesariamente progresiva. Máxime si se advierte que
las diferencias entre las ayudas económicas que se dan a uno
y otro tipo de sindicatos no generan una distancia o alejamiento desproporcionado y si se tiene en cuenta [que el
Programa] ya contenía ayudas para actividades generales
que, por sus genéricos fines, pueden ser destinadas por las
centrales sindicales también a [los fines concretos para los
que se conceden exclusivamente a los más representativos]
y respecto de las que el sindicato recurrente no ha justificado ni su insuficiencia ni su carácter desproporcionado”100.
100
STS 147/2001, de 27 de junio, f.j. 4º, donde se declara que no vulnera el principio de igualdad la Orden de 18 de mayo de 1993 de la Consellería de Trabajo
y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, que regula el régimen de subvenciones a las centrales sindicales, conteniendo distintos programas con diversos beneficiarios (algún programa contemplaba como beneficiarias al conjunto de las
centrales sindicales, en otros se otorga una preferencia económica a las organizaciones sindicales más representativas frente a las que tan sólo tienen implantación, o bien se establece una reserva exclusiva y excluyente a favor de los
sindicatos más representativos).
52
CONTENIDO DEL DERECHO
a. Contenido esencial y contenido adicional del derecho
El complejo derecho de libertad sindical se integra de variadas facultades que se contemplan tanto a nivel constitucional como en su desarrollo infraconstitucional. Además, ese
haz de derechos puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados o bien a las organizaciones sindicales por ellos constituidas101.
Es por ello que el TC ha tenido que pronunciarse sobre
numerosas y variadas materias, unas veces reguladas por el
texto constitucional de manera general y otras no previstas
en el mismo de forma expresa. Frente a las cuestiones reguladas con mayor profusión (v. gr. facultades de creación de
la organización sindical y de afiliación del trabajador a alguna de las existentes) donde la litigiosidad es menos probable, ello no sucede cuando se trata de las cuestiones relativas
a las facultades de acción o actividad sindical (tanto de trabajadores como de sindicatos), que conforman el ámbito
material que suele encontrar una regulación más genérica y
menos exhaustiva, y también, por ende, más propicia a la
101
En esta dirección, el TC señala que “la titularidad originada del derecho fundamental contemplado en el artículo 28 de la Constitución en su vertiente colectiva pertenece a los sindicatos […] y en su vertiente individual, dicho derecho
consiste fundamentalmente en el derecho de constituir sindicatos, afiliarse al de
su elección […] y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical”
[SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º; 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º].
53
litigiosidad judicial. Estos ámbitos con una regulación más
porosa han dado lugar a una actividad interpretativa (cuasinormativa en algunos casos) del TC.
Con carácter general, el TC ha considerado que el enunciado del art. 28.1 no agota el contenido total del derecho de
libertad sindical. El TC señala que “es de destacar que por
muy detallado y concreto que parezca el enunciado del art.
28.1 CE, a propósito del contenido de la libertad sindical,
no puede considerársele exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el
genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global o total de dicha libertad”102.
En este sentido, en conexión con las facultades de acción
sindical, el TC precisa que el derecho constitucional de
libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y afiliarse a los de su elección,
sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados
“realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de
acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las
coordenadas que a esta institución hay que reconocer”103.
Ello supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros104.
Como sucede con otros derechos constitucionales, el TC ha
discernido entre un contenido esencial y un contenido adicional del derecho de libertad sindical. El núcleo básico de
facultades constituiría el “contenido esencial” del derecho de
102
STC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; en esta dirección (carácter no exhaustivo
del art. 28.1 CE) cfr. también las SsTC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º;
94/1995, de 19 de junio, f.j. 2º.
103 STC 70/1982, de 29 de noviembre, f. j. 3º; cfr. también STC 37/1983, de 11 de
mayo, f.j. 2º.
104 SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 94/1995,
de 16 de junio, f.j. 2º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
54
libertad sindical, identificadas como los derechos de actividad y de acción de los sindicatos que se caracterizan “por
contribuir de forma primordial a que el Sindicato pueda
desarrollar las funciones a las que es llamado por el artículo
7 de la Constitución, constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, sin el cual este derecho no
sería recognoscible”105. Este contenido esencial estará integrado por cuantos derechos y facultades identifican o hacen
reconocible el ejercicio del mismo, esto es, por el “contenido que es ineludiblemente necesario para que el derecho
permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para
cuya consecución el derecho se otorga”106. A tal fin jugarán
un papel interpretativo determinante los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España (ex art. 10.2 CE)
en materia de libertad sindical107, que especialmente podrá
actuar como criterio ampliatorio del núcleo esencial del
derecho de libertad sindical. El derecho constitucional de
libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección,
sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo
con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se
puede sin dificultad denominar “contenido esencial” de tal
derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el artículo 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las
funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el
art. 7 CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores108.
El art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa
de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios
105
SsTC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 3º;
173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º.
106 STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 8º.
107 STC 189/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º.
108 STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º.
55
de acción de los sindicatos –huelga, negociación colectiva,
promoción de conflictos colectivos– que constituyen el
núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Aún
cuando del tenor literal del art. 28.1 CE pudiera deducirse
la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el TC ha
declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación
sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon
hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados por España –en este caso, específicamente los Convenios de la OIT núms. 87 y 98–, que la
enumeración de derechos efectuada en el primeramente
referido precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho
precepto se integra también la vertiente funcional, es decir,
el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades
dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de
acción necesarios para que puedan cumplir las funciones
que constitucionalmente les corresponden109.
Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido
esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia
con la vertiente funcional del derecho, la LOLS establece
que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad
sindical [art. 2.1 d) LOLS] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical,
tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la
empresa o fuera de ella [art. 2.2 d) LOLS].
Junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por nor-
109
Cfr. por todas, SsTC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 2º; 308/2000, de 18 de
diciembre, f.j. 6º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º; 198/2004, de 15 de
noviembre, f.j. 5º; STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
56
mas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel
núcleo esencial (“contenido adicional”), como son v. gr. los
de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de
representación de los trabajadores en las empresas y en las
Administraciones públicas. Por consiguiente, el derecho
fundamental se integra no sólo por su contenido esencial
sino también por esos derechos o facultades adicionales, de
modo que los actos contrarios a estos últimos son también
susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE110.
El contenido de carácter “adicional” se define como el “formado por facultades o derechos adicionales atribuidos por
normas o Convenios que pasan a engrosar o añadirse a
aquel núcleo esencial” (mínimo e indisponible) pero que
“no forman parte del contenido esencial de la libertad sindical”, por lo que “su configuración legal o convencional no
está sujeta a más límite que el de no vulnerar este contenido”111. Conforme a la doctrina del TC este derecho fundamental se integra también por estos derechos o facultades
básicas que las normas crean y pueden alterar o suprimir,
por no afectar al contenido esencial del derecho112.
Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el
contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los
sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser
ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que
los establece, no estando su configuración sometida a más
límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical113.
110
SsTC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º;
1/1994, de 17 de enero, f.j. 4º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º; 36/2004, de 8
de marzo, f.j. 3º; 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º.
111 STC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º.
112 STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
113 SsTC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º; 44/2004, de 23 de marzo, f.j. 3º.
57
Una especial problemática ha planteado el contenido adicional otorgado por una concesión unilateral del empresario, que podría suprimirse, dado que no forma parte del
contenido esencial del derecho114. Y sin que ello signifique,
como señala la STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 5º,
que la supresión de la facultad unilateralmente concedida
no posea el grado de protección propia de los contenidos de
la libertad sindical de fuente legal o convencional, indisponibles para el empresario, ello no implica que las decisiones
empresariales así acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE, puesto que
“también la voluntad empresarial cuando amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio colectivo, se encuentra limitada por el derecho de libertad sindical
constitucionalmente garantizado por el art. 28.1 CE”. La
STC 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 4º, parece excluir incluso del contenido adicional tal tipo de mejoras voluntarias
en las facultades o facilidades en la acción sindical: “…el
contenido adicional del derecho de libertad sindical no se
integra por aquellas facultades o garantías que, libremente
reconocidas por el empresario a los sindicatos o a sus representantes, incrementen las que legal y convencionalmente
114
Conforme a la STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º: “…está probado
tanto que la fuente de asignación del derecho ahora suprimido fue una decisión
empresarial unilateral, como que el actor es representante sindical de una sección
sindical que, de conformidad con lo previsto en la Ley, no contaba con el derecho a disfrutar del controvertido crédito horario. Así pues […] no puede admitirse la alegación del recurrente de amparo relativa a que la denegación, en sí
misma considerada, de un crédito horario sindical que tenía su origen en la
voluntad unilateral del empresario haya lesionado el derecho de libertad sindical
consagrado en el art. 28.1 CE. No es inconstitucional la supresión de la mejora
antes ostentada en tanto que no formaba parte del contenido adicional de ese
derecho fundamental atribuido por normas legales o convencionales”. Esta doctrina se reitera en la STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º, donde se admite que “el contenido del derecho no se agota en ese doble plano, esencial y
adicional de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una
concesión unilateral del empresario”. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa
naturaleza que previamente haya concedido.
58
les correspondan, ello no implica que las decisiones empresariales así acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE”. Por el contrario,
para el TC tanto el propio objeto sobre el que recae la mejora acordada por la empresa, como los sujetos beneficiarios
de la misma, imponen a estas decisiones una serie de exigencias constitucionales ex art. 28.1 CE. Dichas decisiones
empresariales relativas a una mejora de los derechos sindicales han de respetar el derecho a la igualdad de trato entre
sindicatos, así como el derecho a la igualdad de trato entre
sus representantes. También veda la posibilidad de utilizar
decisiones empresariales para introducir discriminaciones
antisindicales. En definitiva, también la voluntad empresarial cuando amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio colectivo, se encuentra limitada por el
derecho de libertad sindical constitucionalmente garantizado por el art. 28.1 CE. La voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de libertad
sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo
previamente concedido tendrá su límite en que no se verifique la supresión con una motivación antisindical115. Por
todo ello, la decisión de la empresa consistente en suprimir
un derecho sindical libre y unilateralmente otorgado por el
empresario es lícita cuando no se aprecie discriminación ni
comportamiento antisindical116.
Como es obvio, “el contenido adicional del derecho fundamental, ya sea de fuente legal o convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede
añadir prerrogativas y poderes sindicales distintos a los
comprendidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE,
pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del
derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias,
115
116
STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 5º.
SsTC 132/2000, de 16 de junio, f.j 5º; 269/2000, de 13 de noviembre, ff.jj. 4º y 5º.
59
esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor
intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa
que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida
por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario,
dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y
facultades que forman parte del contenido esencial de la
libertad sindical”117.
En definitiva, “las organizaciones sindicales tienen derecho
a que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las
normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan
para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa (contenido adicional) aunque, conforme
a lo dicho, al mismo tiempo, no pueden demandar actos
positivos de esa naturaleza promocional si no existe una
fuente generadora de tal obligación. Claro que […] no
puede confundirse la ausencia de una obligación promocional que grave al empresario fuera de aquellos ámbitos con
la posibilidad de que éste adopte decisiones de carácter
meramente negativo, disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas únicamente a entorpecer su efectividad”118.
En consecuencia, el derecho fundamental de libertad sindical comprenderá un núcleo mínimo o contenido fijo (constituido por el contenido esencial del derecho) y un núcleo
ampliado de contenido variable o provisional (constituido
por la ampliación legal o contenido adicional del derecho a
través de diferentes instrumentos de creación de obligaciones jurídicas al respecto).
117
118
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
60
La distinción es relevante, dado que el contenido esencial se
erige en un límite infranqueable para la legislación de desarrollo constitucional, cuyo traspaso motivaría un recurso de
inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad.
Esta diferenciación constituye una de las cuestiones que
mayores dificultades de delimitación han planteado, y que
ha dado lugar al mayor número de pronunciamientos contradictorios del TC. Sin duda, se seguirá necesitando de
labor del TC para clarificar la referida distinción en una
tarea de precisión al caso concreto (case law) por la dificultad para establecer criterios generales aplicables a las situaciones que la realidad sindical plantea.
Esta construcción también ha planteado un problema trascendental en relación al propio alcance del contenido adicional del derecho desde la perspectiva de las funciones
atribuidas al TC por la propia Constitución, con una cierta dosis de inseguridad jurídica correlativa. El problema se
sitúa en delimitar si las competencias del TC abarcan tanto
actos contrarios al contenido esencial como al adicional del
derecho o debiera ceñirse al contenido esencial y no a lo
dispuesto por la normativa de desarrollo como contenido
adicional del derecho; como también delimitar si el incumplimiento de cualquier norma del contenido adicional integraría el núcleo de la libertad sindical a efectos de la
admisión del recurso de amparo.
Los pronunciamientos del TC han ido también precisando
el alcance de su actividad de control de constitucionalidad
(el “canon de control constitucional”) cuando se trata de
litigios relativos al contenido del derecho fundamental de
libertad sindical en el contenido adicional (establecido por
normas infraconstitucionales). En principio, el TC sostiene
que el contenido adicional, y no sólo el esencial, es tutelable en amparo119. Y el hecho de que la regulación del con119
Cfr. por todas, STC 13/1994, de 27 de marzo, f.j. 3º.
61
tenido adicional corresponda al ámbito de disponibilidad
del legislador ordinario no supone que, una vez establecida,
tal regulación pueda ser inaplicada o aplicada en términos
incompatibles con el sentido del derecho legal, so pena de
que la eventual vulneración producida en la aplicación del
mismo transcienda al derecho fundamental. En este sentido, el TC ha declarado reiteradamente que su función revisora “debe limitarse a examinar el carácter motivado,
razonable y no indebidamente restrictivo” de la resolución
judicial impugnada, así como “la justificación finalista de
las normas que considera aplicables”120. Para el TC, el derecho de configuración legal ha de ejercerse en los términos
legalmente previstos, y “no corresponde a este Tribunal
determinar cuál es la interpretación más correcta de tal
cuerpo normativo”, ni resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego una garantía legal del derecho
fundamental se incline “a priori” por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de aquél, sino
que basta con constatar si la interpretación llevada a cabo
salvaguarda o no suficientemente el contenido del derecho
fundamental”121.
No obstante, cuando se halla en juego la potencial vulneración del derecho de libertad sindical, no bastará, para enjuiciar la controversia, con la simple evaluación de la
razonabilidad de la decisión judicial, sino “que será preciso
analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los
derechos fundamentales alegados”122. En estos casos, el
enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que los
120
En ciertos supuestos relativos a la regulación de las elecciones sindicales, entendiendo que “la violación del derecho fundamental se dará cuando se impida u
obstaculice al sindicato o a sus miembros participar en el proceso electoral por
causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral”; SsTC 272/1993, de
20 de septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º; 125/2006, de 24 de
abril, f.j. 2º.
121 STC 18/2003, de 30 de enero, f. j. 3º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
122 STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.
62
órganos judiciales efectuaron una interpretación de los
derechos en juego, y que ésta no fue irrazonable, arbitraria
o manifiestamente errónea123, ya que el derecho afectado
no es el del art. 24.1 CE, sino un derecho fundamental sustantivo124. Cuando se enjuicia la presunta vulneración de
un derecho sustantivo, como lo es el relativo a la libertad
sindical, el test de razonabilidad que este Tribunal aplica a
los derechos del art. 24 CE queda absorbido por el canon
propio de aquel derecho, en este caso, por el de libertad sindical125.
Más concretamente, en relación al contenido adicional,
indica “que no todo incumplimiento de cualquier precepto
referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de
libertad sindical del art. 28.1 CE, sino que tal violación del
derecho fundamental se dará cuando dichos impedimentos
u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o
reglamentaria haya podido tomar en consideración”126.
En principio, el TC sostiene que compete en exclusiva a los
órganos judiciales la interpretación y aplicación de las normas jurídicas a los casos controvertidos (art. 117.3 CE)127,
pero cuando dicha interpretación y aplicación del precepto
pueda afectar a un derecho fundamental, será preciso aplicar
el criterio, también reiteradamente sostenido por el TC128,
de que las mismas han de guiarse por el que hemos denominado principio de interpretación de la legalidad en el sentido favorable a la efectividad de los derechos fundamentales,
123
STC 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 4º.
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
125 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º.
126 STC 70/2000, de 13 de marzo. f.j. 4º; con cita de las SsTC 51/1988, de 22 de
marzo, f.j. 5º; 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 5º.
127 Cfr. por todas, SsTC 29/1990, de 26 de febrero, f.j. 2º; 239/2000, de 16 de octubre, f.j. 5º.
128 Cfr. por todas, STC 219/2001, de 30 de octubre, f.j. 10º.
124
63
lo que no es sino consecuencia de la especial relevancia y
posición que en nuestro sistema tienen los derechos fundamentales y libertades públicas129. Por tanto, en supuestos
donde “se ven afectados derechos fundamentales sustantivos
como el de libertad sindical, le corresponde verificar, por un
lado, que el órgano judicial ha identificado adecuadamente
el contenido del derecho o libertad y que, al adoptar la resolución pertinente, ha tenido presente esa exigencia de entender en ese caso concreto y aplicar el precepto de la manera
que permita la efectividad del derecho fundamental de
acuerdo con ese contenido previamente definido”130. Sobre
esta base, ante dos interpretaciones divergentes, “relativas a
una garantía creada por el legislador en su labor de configuración del derecho fundamental, la misión de este Tribunal
no es la de inclinarse apriorísticamente por la que resulte
más beneficiosa, sin más, para el titular del derecho fundamental, sino, más correctamente, la de constatar si la interpretación llevada a cabo por el Juez o Tribunal, en su
función de tutela de los derechos e intereses legítimos (art.
24.1 CE) salvaguarda o no suficientemente, en su contenido sustancial o básico, dicha garantía legal”131, pues “una
cosa es la garantía de los derechos fundamentales y otra,
necesariamente muy distinta, la de la máxima irradiación de
los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los
supuestos de interpretación de la legalidad”132.
La distinción entre contenido esencial y contenido adicional ha encontrado aplicación en numerosísimas decisiones
concretas. En este sentido, se ha considerado que se integran en el contenido esencial las facultades de fundación,
de afiliación y de actividad de los sindicatos133, y el ejercicio por parte de los sindicatos de las facultades de negocia-
129
Cfr. por todas, STC 133/2001, de 13 de junio, f.j. 5º.
STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º.
131 STC 287/1994, de 27 de octubre, f.j. 4º.
132 STC 5/2002, de 14 de enero, f.j. 4º.
133 Cfr. por todas, STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º.
130
64
ción y de conflicto134; que el derecho de libertad sindical
comprende el derecho del sindicato a plantear conflictos
colectivos y también el derecho del sindicato a formular su
programa de acción protegiendo asimismo al sindicato de
ilegítimas e indebidas injerencias de otros sindicatos135;
como también que dentro del derecho de libertad sindical
reconocido en el artículo 28.1 CE se encuadra, el “derecho
del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa”136.
Por otra parte, el TC ha precisado que la pertenencia de los
derechos de actividad sindical al contenido esencial “no
garantiza ni a los Sindicatos ni a sus miembros un trato
específico por parte del Estado, que haya de reconocerles
derechos o facultades concretas más allá del núcleo que es
contenido esencial de la libertad sindical”137.
b. Negociación colectiva y derecho de libertad sindical
Uno de los aspectos más controvertidos la doctrina se refiere al encaje del derecho a la negociación colectiva dentro
del derecho de libertad sindical. Materia en la que el TC
partió de una doctrina inicial excluyente, estableciendo que
“la negociación colectiva entre representantes de los trabajadores y de los empresarios, en cuanto contenido del artículo 37, no es objeto de la susodicha protección
constitucional”138 (se refiere al recurso de amparo); o bien
que la negociación colectiva es “un medio necesario para el
ejercicio de la actividad sindical que reconocen” los artícu-
134
SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 1º; 105/1992, de 1 de julio, f. j. 4º.
STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 3º.
136 STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
137 Para establecer que, “como derecho adicional o accesorio, no integrante del contenido esencial de la libertad sindical, es pues cómo podría calificarse éste de
beneficiarse de cesiones de bienes de uso público” [STC 75/1992, de 14 de mayo,
f.j. 2º].
138 STC 51/1984, de 25 de abril, f.j. 3º.
135
65
los 7 y 28.1 CE, pero “este hecho cierto no transforma la
negociación colectiva en uno de los derechos fundamentales y libertades públicas en el sentido y con las consecuencias que da a este concepto la Constitución”139.
Más adelante se produce un cambio doctrinal, al considerar integrada “en la libertad sindical garantizada por el art.
28.1 CE la facultad de los sindicatos, como representación
institucional de los trabajadores para la negociación colectiva”, por lo que “es claro que la negación u obstaculización
al ejercicio de dicha facultad ha de entenderse también violación de la libertad protegida por el recurso de amparo”140.
Ello es así por erigirse la negociación colectiva en un medio
necesario para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE y porque la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de
acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que
contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a la que está llamado por la Constitución141. Más aún,
el TC ha sostenido que en la negociación colectiva de condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el
sindicato afectado –medida la afección como perturbación
o privación injustificada de medios de acción– sino que
alcanza también al sindicato en cuanto representación institucional a la que constitucionalmente se reconoce la
defensa de determinados intereses142.
Pero esta integración en el derecho de libertad sindical se
produce con un condicionante relevante, pues el TC consi-
139
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 3º; 45/1984, de 27 de marzo, f.j. 1º; 118/1983,
de 13 de diciembre, f.j. 3º.
140 STC 108/1989, de 8 de junio, f. j. 2º; cfr. también la STC 184/1991, de 30 de
septiembre, f.j. 4º.
141 Cfr. por todas, SsTC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo,
f.j. 5º; 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 121/2001, de 4 de junio, f.j. 2º.
142 SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º; 23/1984, de 20 de febrero, f.j. 4º;
75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.
66
dera que solamente “determinadas lesiones del derecho de
negociación colectiva, cuando se dan frente a un sindicato
y, por su entidad y trascendencia, supongan una radical y
arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la
autonomía colectiva, pueden propiciar el amparo constitucional por deducirse de esa conducta una lesión directa del
derecho a la libertad sindical”143.
En definitiva, esta doctrina viene a significar que el derecho
a la negociación colectiva, por su ubicación en el art. 37.2
de la CE no es, per se, susceptible de amparo constitucional
sino en la medida en que resulte afectada la libertad sindical144. Así pues, la protección constitucional no asimila plenamente la negociación colectiva como si se tratara de un
derecho fundamental, sino que se orienta más limitadamente hacia la protección de la actividad negociadora del
sindicato o a procurar la tutela de éste como agente de la
negociación colectiva. Es la negativa u obstaculización del
“ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos
o desvirtuar su eficacia han de entenderse no sólo como
prácticas vulneradoras del art. 37.1 CE y de la fuerza vinculante de los convenios declarada por dicho precepto, sino
también como violaciones del derecho de libertad sindical
que consagra el art. 28.1 CE”145.
En definitiva, la doctrina aquilatada del TC en esta materia
sostiene que “el derecho de negociación colectiva no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental tutelable en amparo”, dada su ubicación
sistemática en la Constitución146. Pero cuando se trata del
143
SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º;
107/2000, de 5 de mayo, f.j. 7º.
144 Como señala la STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 2º, la cuestión aquí “se reduce
a si la regulación de la negociación colectiva laboral […] incide en el derecho de
libre sindicación del artículo 28.1 de la CE”.
145 SsTC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º; 105/1992, de 1 de julio, f.j. 5º.
146 SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 3º; 45/1984, de 27 de marzo , f.j. 1º;
98/1985, de 29 de julio, f.j. 3º; 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º.
67
“derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de
acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los
términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente”147.
El hecho de que la negociación colectiva forme parte del
contenido esencial de la libertad sindical ha provocado que
el TC aprecie la lesión de la libertad sindical con ocasión
de la vulneración del derecho de negociación colectiva de
un sindicato, como v. gr. la denegación del derecho a participar en la negociación colectiva a la federación de un
sindicato. En esta dirección, los pronunciamientos del TC
en esta materia se refieren a cuestiones relativas a la composición de la Comisión negociadora148 o a la exclusión de
determinados sindicatos de las Comisiones creadas expresamente por el propio Convenio Colectivo149. De manera
que la negativa a que un sindicato participe en la revisión
parcial de un convenio colectivo que no había firmado
constituye lesión de la libertad sindical150. La cuestión
estriba en determinar si las funciones atribuidas a la Comisión de la mesa negociadora en el Acuerdo impugnado se
limitan al seguimiento del mismo o se le atribuyen facultades negociadoras de aspectos nuevos151. La doctrina del
TC parte de la diferenciación entre “comisiones aplicadoras de lo negociado”, en las que la exclusión del sindicato
legitimado para ello sería legal y constitucional, y “comisiones no aplicadoras de lo negociado”, en las que esa
exclusión es ilegítima [lesionaría el derecho fundamental
147
SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º;
73/1984, de 27 de junio, f.j. 1º; 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º;
173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 105/1992, de 1 de julio, f.j. 5º; 208/1993,
de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º; 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 3º; STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º.
148 SsTC 73/1984, de 27 de junio, ff.jj. 3º y 4º; 187/1987, de 24 de noviembre, f.j.
4º.
149 SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 6º.
150 STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 5º y 6º.
151 STC 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 8º.
68
del sindicato excluido a la libertad sindical (art. 28.1 CE)
en relación con su derecho a la negociación colectiva (art.
37.1 CE)], dado que la “no suscripción de un convenio
colectivo no puede suponer para el sindicato disidente
quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la
negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo”. En definitiva, lo
que se impide a las partes del convenio colectivo es que
puedan establecer comisiones con función de modificación o regulación de condiciones de trabajo no abiertas a
un sindicato con legitimación negocial en ese ámbito. De
esta manera, la no suscripción de un convenio colectivo no
puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la negociación de
cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo. Más allá de este límite, “las partes del convenio colectivo pueden crear, en uso de la
autonomía colectiva, una organización común de encuentros, o la previsión de comisiones ad hoc, en tanto que no
tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin
que hayan de restringirse tampoco […] a la mera función
de interpretación o administración de las reglas establecidas en el convenio colectivo”152.
El fenómeno de la “individualización en masa” también se
ha reconducido a la tutela de la libertad sindical, declarando tales fenómenos lesivos del derecho153. Se trata de la
afectación del derecho de negociación colectiva y, a través
de él, del derecho de libertad sindical por actuaciones
empresariales dirigidas a obtener a través de la autonomía
individual el establecimiento de condiciones de trabajo
para un conjunto de trabajadores de la empresa que modifican las previstas en el convenio colectivo de aplicación. Se
trata de determinar si la voluntad individual de los trabaja-
152
153
STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 6º.
Vid. SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º;
107/2000, de 5 de mayo, f.j. 7º.
69
dores, manifestada por la aceptación voluntaria de una
oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del
derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los
mismos el contenido de lo pactado con carácter general en
el convenio colectivo aplicable.
En relación a estos fenómenos, el TC parte de la idea de
que la negociación colectiva no supone negar virtualidad a
la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, y por
ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para
la gestión de la empresa, como tampoco la negociación
colectiva puede anular la autonomía individual, “pues ésta,
garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la
empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de
condiciones uniformes”. La capacidad de incidencia del
convenio colectivo sobre el contrato individual y la prevalencia del mismo sobre el contrato de trabajo, y el condicionamiento que supone sobre la voluntad unilateral del
empleador, impide que la voluntad individual prevalezca
sobre la colectiva, pero sólo esto, y no puede excluir un
espacio propio para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales. En principio, la propuesta del empresario a los trabajadores individualmente
considerados no tiene porqué necesariamente afectar la eficacia del convenio colectivo y por extensión la libertad sindical, como ocurre cuando la misma no afecta el contenido
del convenio colectivo154.
No obstante, la libertad sindical puede vulnerarse en los
casos en que la autonomía individual se impone a la colectiva, de manera que cuando la primera niega, obstaculiza o
desvirtúa el ejercicio por los sindicatos de la segunda, se ha
de apreciar la lesión del art. 28.1 CE. La actuación unilateral del empresario puede resultar lesiva del derecho a la
154
SsTC 208/1993, de 28 de junio, ff.jj. 2º y 3º; 238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 3º.
70
libertad sindical cuando aunque no alterase el contenido
del convenio colectivo, la trascendencia colectiva de la
medida adoptada por la empresa pudiera tener tal entidad
como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de la voluntad
colectiva a través del correspondiente convenio. Una utilización masiva de la autonomía individual, para jugar sistemáticamente en detrimento y marginación de la autonomía
colectiva, sería dudosamente compatible con las bases constitucionales de nuestro sistema de relaciones laborales que
trata de hacer compatibles, la libertad sindical, con el consiguiente predominio de lo colectivo sobre lo individual, y
la libertad de empresa, que es un espacio abierto a la autonomía individual. Desde esa óptica, lo relevante no sería
que se impusieran unilateralmente por la empresa esas
medidas, condicionadas a su aceptación por los trabajadores, ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables
para quienes las aceptaran155, sino que tales medidas, por
su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la
introducción unilateral de la regulación colectiva de las
condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales, en los términos del
art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido
efectivo al convenio colectivo de trabajo.
Tampoco resulta relevante la pretendida voluntariedad para
los trabajadores de la oferta empresarial. El TC sostiene que
“desde esa óptica lo relevante sería no que se impusieran
155
El carácter peyorativo o no de la modificación operada no resulta relevante a los
efectos considerados, sino que lo relevante es que la decisión empresarial aceptada
por estos trabajadores supuso objetivamente la alteración cualitativa del régimen
colectivamente convenido sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores,
elemento éste que desvirtúa el efecto que pueda quererse atribuir al pretendido
carácter no peyorativo del pacto novatorio alcanzado con los trabajadores. En relación con este aspecto, si se comprueba la existencia de una sustitución sindical,
actuando unilateralmente el empresario contra la posición institucional de esos
agentes sociales o resistiéndose frente a la función de regulación laboral que tienen
reconocida, será irrelevante ya el resultado de su actuación (más favorable o no)
desde la óptica de los contenidos afectados; SsTC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º;
107/2000, de 5 de junio, f.j. 7º.
71
unilateralmente por la empresa esas medidas, condicionadas a su aceptación por los trabajadores […] ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes las
aceptaran, sino que tales medidas, por su trascendencia,
importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los
representantes sindicales, en los términos del art. 10.3
LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al
convenio colectivo de trabajo”156. Por consiguiente, la
aceptación de los trabajadores individuales no excluye la
posible vulneración del art. 28.1 CE, pues no por ello deja
de quebrar la fuerza vinculante del convenio colectivo157.
De la doctrina constitucional se desprende, inequívocamente, que “la autonomía individual –o la decisión unilateral de
la empresa– no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo
cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y
significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o
soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio”158. A tal efecto, “la relevancia de la condición laboral
afectada, el comportamiento empresarial de provocar unilateralmente el cierre de la negociación, la ausencia de toda
formalidad posterior para resolver el conflicto y la inmediata revisión salarial decidida unilateralmente, constituyen
elementos valorativos suficientes para apreciar una conducta antisindical, caracterizada ésta por el resultado para el
derecho o bien objeto de tutela y no por la intencionalidad
del sujeto que la lleva a cabo”, de forma que la conducta
empresarial vulnera el derecho a la libertad sindical de la
organización sindical, que tiene atribuidas las facultades
inherentes a aquel derecho como medio esencial para el des156 SsTC 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º; 238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 7º.
157
158
STC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º.
SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 3º; 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º;
238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 4º.
72
arrollo de sus actividades y el cumplimiento de los fines
constitucionalmente reconocidos a los sindicatos159.
La defensa procesal no está abierta a cualquier sujeto, en el
caso de una colisión entre autonomía individual y negociación colectiva sólo se ha considerado legitimados procesalmente para plantearla a los sindicatos, en cuanto titulares
del derecho reconocido por el art. 28.1 CE, no así al comité de empresa, bajo el argumento de que la legitimación ad
processum, no implica legitimación ad causam, pues sólo los
sindicatos pueden tener un interés legítimo en la defensa de
la eficacia de los convenios colectivos como contenido indirecto de la libertad sindical160.
Conforme a lo visto, puede afirmarse que la doctrina constitucional se ha inclinado por una configuración subjetiva
u orgánica del derecho de acción sindical frente a una concepción funcional del mismo. Ello porque ha entendido
que sólo el sindicato-asociación ex art. 7 CE es titular del
derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE y, por tanto,
sólo él podrá solicitar amparo constitucional cuando negocie colectivamente, resultando excluida de tal garantía la
representación unitaria161, o la representación negociadora
ad hoc elegida directamente por los trabajadores162. Así
pues, el recurso de amparo queda reservado para los representantes sindicales163.
Esta protección del sindicato deriva de una interpretación
del texto constitucional, en el que la noción amplia de
acción sindical no se restringe en exclusiva para el sindica159
STC 107/2000, de 5 de mayo, f.j 7º.
STC 74/1996, de 30 de abril, f.j. 4º y 5º.
161 STC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º.
162 STC 4/1983, de 28 de enero.
163 Lo que no impide que un sindicato que se sienta marginado en una comisión
negociadora compuesta por los miembros de un Comité de Empresa, donde rige
el criterio de proporcionalidad sindical, pueda solicitar amparo por ese motivo
[cfr. v. gr. STC 235/1988, de 5 de diciembre, en relación a un Comité Intercentros negociador de un convenio colectivo de empresa].
160
73
to, pero en el que el mismo ocupa una posición de privilegio, dado que se configura como una asociación de relevancia institucional.
Por lo que respecta al derecho de negociación colectiva de
los funcionarios públicos, el TC ha sido igual de taxativo al
señalar que: “Del derecho de sindicación de los funcionarios
públicos no deriva como consecuencia necesaria la negociación colectiva y menos todavía con efectos vinculantes, porque no existe un racional nexo causal que conduzca con
exclusividad a aquellas consecuencias al no ser obligado en
lógica y en derecho que de la agrupación de los funcionarios
en defensa de sus intereses, derive como única solución el
celebrar un convenio obligatorio, haciendo perder la supremacía a la Administración con graves consecuencias”164.
En el ámbito funcionarial, el TC tiene establecido que, por
las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos (art. 28.1 CE), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva165, en la medida
en que una ley (en este caso de la Ley 9/1987, modificada
por la Ley 7/1990) establece el derecho de los sindicatos a la
negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra
como contenido adicional del de libertad sindical, por el
mismo mecanismo general de integración de aquel derecho
en el contenido de éste, bien que con la configuración que le
dé la Ley reguladora del derecho de negociación colectiva,
siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito
laboral y funcionarial y el derecho a ella de los sindicatos, no
así en el de la genérica integración del referido derecho en el
contenido del de libertad sindical166.
En esta dirección, la STC 85/2001, de 26 de marzo, ha seña-
164
STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º.
STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º.
166 STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 6º; 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 3º.
165
74
lado que en el ámbito de la función pública, el derecho de
negociación colectiva de las condiciones de trabajo es un
derecho de configuración legal. El hecho de tratarse de un
derecho esencialmente de configuración legal implica, entre
otras cosas, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del
mismo, así como las Administraciones públicas en las que
éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues “la Ley 9/1987, modificada por la Ley
7/1990, no deja la configuración de la negociación colectiva
a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los
órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento”167. Existen órganos que, según el
legislador, son los “cauces”, que “sirven de marco legal y en el
seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, cauces que por
ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores”. De modo que la negociación colectiva, no sólo debe llevarse a cabo en relación a ciertas materias, sino que, además,
para lo que ahora interesa, debe efectuarse de acuerdo con las
previsiones de la Ley 9/1987, particularmente en cuanto a
los órganos a los que ésta atribuye la condición de cauce procedimental de articulación de dicha negociación168. Por consiguiente, un sindicato no puede obligar a la Administración
a abrir un proceso negociador al margen de los procedimientos y cauces establecidos en la LORAP (sin perjuicio, naturalmente, de la posible existencia de otras modalidades no
contempladas legalmente y no formalizadas, y por ello en
principio no obligatorias para las partes negociantes)169.
Aunque la Constitución permite una regulación legal particular, que posibilita incluso la exclusión del derecho a la
negociación colectiva de la función pública, tales pronunciamientos resultan contradictorios con la propia doctrina
167
STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º.
STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º.
169 STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 6º.
168
75
constitucional de que el derecho de negociación colectiva
forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical. Esta doctrina refleja la aporética
situación del derecho a la negociación colectiva como parte
integrante del contenido del derecho de libertad sindical de
los funcionarios públicos, sujeta a condicionantes que llegan al extremo de implicar la “desnaturalización” del derecho en salvaguarda de pretendidos intereses generales,
principios de la organización y actuación administrativa,
soberanía de la ley, etc.
También el TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la
regulación de la LET sobre la legitimación negocial para
convenios colectivos de ámbito superior al de empresa, con
exclusión de entes no sindicales. El TC niega que esta legitimación exclusiva a favor de sindicatos, federaciones o
confederaciones sindicales para la negociación colectiva
laboral de convenios de ámbito pluriempresarial se oponga al derecho de libre sindicación en su sentido negativo de
la no obligación de afiliarse a un sindicato170. Estaría en
juego el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores no sindicados. No obstante, para el TC, de la libertad sindical negativa no se puede deducir “que no sea lícito
al legislador adoptar medidas de fomento de la sindicación, si las juzga procedentes con tal que no empañen
aquella libertad constitucionalmente consagrada”; de
manera que el art. 87.2 ET “ni directa ni indirectamente
viola el artículo 28 de la Constitución ni el principio de
libertad sindical, ya que ni directa ni indirectamente obliga a la sindicación o a la afiliación a los sindicatos constituidos”171, habría que añadir, máxime en un sistema de
negociación colectiva de eficacia general como el que institucionaliza el ET. Las reglas de legitimación negocial no
vulneran la libertad sindical negativa, pues si bien promueven un determinado tipo de negociación, en ningún
170
171
STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º.
STC 12/1983, de 22 de febrero, ff.jj. 2º y 3º.
76
momento impiden la negociación directa por los trabajadores o la adhesión a determinados convenios172.
Las partes no pueden alterar las reglas relativas a la legitimación para negociar (arts. 87 y 88 LET), presupuesto
ineludible de la negociación colectiva173, motivo por el
172
STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º, pronunciamiento en el que se argumenta
que “los no sindicados no quedan excluidos de la negociación colectiva laboral,
por cuanto participan en la designación de representantes (art. 67.1 del ET) y,
manteniendo su condición de no afiliados, pueden celebrar, a través de representantes directos, convenios de ámbito empresarial (art. 87.1 del ET), uniéndose a
ello la posibilidad de la adhesión a un convenio colectivo en vigor en las condiciones del artículo 92.1 del ET”. En la misma dirección, la STC 12/1983, de 22
de febrero, f.j. 1º, considera que la libertad sindical negativa no significa “que no
le sea lícito al legislador adoptar medidas de fomento de la sindicación, si las
juzga procedentes, con tal que no empañen aquella libertad constitucionalmente
consagrada, y tampoco impide la libertad sindical del artículo 28, el papel relevante que a los sindicatos reconoce el artículo 7 del Texto Constitucional, como
instrumentos para la “defensa y protección de los intereses económicos y sociales
que le son propios”, por lo que no atenta contra la libertad sindical el reconocimiento a los sindicatos libremente creados, libremente organizados y en el seno
de los cuales la actividad es asimismo libre, de los derechos de los que deben estar
asistidos para el cumplimiento de sus funciones”.
173 SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º y 4º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 7º y
8º; 80/2000, f.j. 7º: Esta última sentencia, referida a la negociación colectiva en
la función pública considera que la negociación colectiva regulada por la Ley
9/1987, modificada por la Ley 7/1990, la concibe como emanada de “la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los artículos 6.3
c), 7.1 y 7.2 LOLS”, constituyendo al efecto las Mesas de negociación, como
órgano de encuentro de dichas organizaciones sindicales y de la Administración
empleadora. Por ello “no cabe que pueda restringirse por ningún tipo de pacto
entre los demás partícipes en la Mesa, una capacidad negociadora y el derecho de
ella derivado, que la ley reconoce y atribuye, respectivamente, a los sindicatos
legitimados para formar parte de la Mesa”. En el caso concreto, la restricción se
produce por delegar una fase de la negociación a un órgano distinto de la Mesa,
imponiendo para la participación en él condiciones no establecidas en la Ley, de
modo que en virtud de ellas un Sindicato legitimado para participar en la Mesa,
si no cumple dichas condiciones, puede ver vedada su participación en aquel
órgano. Ello con independencia la Mesa negociadora, se constituyese formalmente en virtud de un pacto de desconvocatoria de una huelga previamente anunciada, celebrado entre la Administración concernida y parte de los sindicatos
integrados en el comité de huelga, pues el TC considera que: “Fuese cual fuese la
actitud de la demandante respecto del mantenimiento de la huelga, inicialmente
convocada junto con ella por otros sindicatos, y su apartamiento de la posición
de esos otros sindicatos para la desconvocatoria, tal evento no puede incidir restrictivamente en el derecho de negociación colectiva, cuando ésta, pese a la convocatoria de huelga, se lleva a cabo en un foro constituido al efecto”. Debe
considerarse vulnerador del derecho de libertad sindical, a través de la inmediata
vulneración del de negociación colectiva,” que varios de los miembros de la
77
que se no se ha considerado contrario al art. 28.1 CE la
negativa a otorgar efectos jurídicos al apoderamiento practicado por candidaturas independientes de ciertos sindicatos negociadores174. La doctrina del TC es clara en el
sentido de sostener la indisponibilidad de la legitimación
de los sindicatos otorgada por la ley para participar en la
negociación colectiva, por medio de pactos limitativos de
su derecho, suscritos por otros sindicatos. Según el Alto
Tribunal175 “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que escapa
al poder de disposición de las partes negociadoras que no
pueden modificarlas libremente”, dado que “en la negociación inciden derechos de carácter sindical que [no] pueden
ser desconocidos”, pues “forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los sindicatos de
participar en la determinación de las condiciones de trabajo, cuyo instrumento básico, según se desprende de la
Constitución y de los Convenios internacionales, es la
negociación colectiva”. De ahí que “la exclusión de la
negociación supone de hecho la exclusión del sindicato de
su función de participación en tal fijación y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales”176. Tal doctrina
con referencia a casos similares, se reitera en pronunciamientos posteriores, si cabe más explícitos, donde se establece que escapa “al poder de disposición de las partes del
Convenio Colectivo el tema de la legitimación para negociar, y las disposiciones resultantes serían nulas, inoponibles a sindicatos terceros y también lesivas de su derecho a
la negociación colectiva y mediatamente del derecho de
libertad sindical”177.
ponencia, que asume parcialmente la función de la Mesa de negociación, en virtud de un pacto, sólo por ellos suscrito, limiten la participación de la demandante en la ponencia, sometiéndola a condiciones que ésta se niega a aceptar”.
174 STC 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º.
175 STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 2º.
176 STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 4º.
177 STC 184/1991, de 30 de septiembre, ff.jj. 4º y 5º; 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º.
78
La instauración de un sistema de pluralismo sindical exige
que se tenga en cuenta la existencia de otros sindicatos a los
que asiste el mismo derecho, motivo por el cual el ejercicio
de la negociación colectiva entre sindicatos y patronal en
ningún caso podrá conllevar una práctica antisindical de las
vedadas por el art. 13 LOLS o que haga imposible la negociación colectiva de eficacia general178.
c. Derecho de participación institucional
El TC ha considerado que el derecho de participación institucional se encuentra entre los derechos adicionales del
derecho de libertad sindical. Por tanto, puede concederse
en exclusiva a unos determinados sindicatos, dado que
sobrepasa el núcleo esencial de la libertad sindical, que debe
ser garantizado a todas las organizaciones sindicales. En su
razonamiento, el TC considera que “la participación en
organismos tripartitos no emana necesariamente de la libertad sindical, sino que es creación de la ley en sentido
amplio y a ella sola debe ser remitida. No obstante, cabría
plantearse el problema de si una vez que se reconozca por
cualquier conducto una forma de participación institucional, la recurrente podría alegar su condición de sindicato
más representativo y exigir por ello su participación en los
órganos en que aquélla se traduce”. Para el TC “la respuesta probablemente debiera ser positiva, pues, una vez creadas estas formas de participación, pasarían a formar parte
del contenido esencial de la libertad sindical “más plena”,
que pueda corresponder a todo sindicato más representativo (aunque no a otros que no lo sean), tal como viene con-
178
STC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º. En dicho pronunciamiento, que admite la
posibilidad jurídico-constitucional de los convenios colectivos extraestatutarios
de eficacia limitada, se considera que “la protección del derecho de un sindicato
a la negociación colectiva estatutaria no exige […] la exclusión de toda posibilidad de negociación colectiva a los demás sindicatos, aunque sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y
asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical de las vedadas en
el art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, o imposibilite jurídicamente
la negociación colectiva de eficacia general”.
79
figurada en el artículo 6.º de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical, y como tal pasaría a formar un derecho no disponible por pactos mediante los que se excluyera a ciertos grupos que reunieran el conjunto de requisitos que conforma
la mayor representación sindical”179.
d. Derecho al planteamiento de conflictos colectivos y
derecho de huelga
Dentro del ámbito de actuación de los sindicatos de trabajadores considerados como piezas económicas y sociales
indispensables para la defensa y promoción de sus intereses
(art. 7 CE) y dentro del marco definido en el art. 28 CE,
“hay que entender que los sindicatos tienen genéricamente
capacidad para representar a los trabajadores y por ende
pueden promover los procedimientos de conflicto colectivo
que tengan por objeto la interpretación de un convenio
colectivo, pues resulta obvio que quienes pueden intervenir
en la negociación de un convenio, deben poder plantear
un conflicto sobre el mismo”180.
Por su parte, en relación con el reconocimiento del derecho
de huelga, el TC considera que es coherente con el art. 7
CE, dado “que un sindicato sin derecho el ejercicio de la
huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado
prácticamente de contenido”181, por lo que si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajado-
179
STC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º.
STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º; doctrina reiterada en otros pronunciamientos como la STC 37/1983, de 11 de mayo, ff.jj. 2º y 3º, donde se establece que la libertad sindicar debe “extenderse también a la incoación de
conflictos colectivos, pues sería paradójico que quien puede defender los intereses de los trabajadores mediante la negociación o la huelga no pudiera hacerlo
mediante la utilización de los procedimientos legalmente previstos para el planteamiento y solución pacífica de los conflictos colectivos”.
181 STC 11/1981, de 8 de abril, f. j. 9º; en esta dirección, la STC 37/1983, f.j. 2º,
en pronunciamiento obiter dicta, señala que “la libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la acción sindical, comprendiendo en ello todos los
medios lícitos” entre los que incluye la huelga.
180
80
res, “el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones
sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se
extiende la huelga”182.
e. Libertad sindical y elecciones sindicales
Numerosas facultades reconocidas a las organizaciones sindicales en la regulación del ET relativa a las elecciones para
las instituciones unitarias representativas se han considerado integradas en su derecho de actividad sindical. Para el
TC “la promoción de elecciones sindicales constituye parte
de este contenido adicional” de la libertad sindical. Los
derechos de los sindicatos “de presentar candidaturas y de
promoción, en su caso, de aquéllas elecciones, pese a derivar de un reconocimiento legal, constituyen facultades que
se integran sin duda en la libertad sindical, tanto en su
aspecto colectivo como en su aspecto individual. De ahí
que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato
o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede
ser constitutivo de una violación de la libertad sindical”183,
así pues, se trata de “actividades sindicales amparadas por el
artículo 28 de la Constitución”184.
Igualmente interesa destacar que la propia representación
unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos,
dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical. De hecho, la gran mayoría de los delegados de personal
y miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos
en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes
asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria
la celebración de elecciones185. Ahora bien, tales represen182
STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º.
SsTC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 1º; 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988,
de 22 de marzo, f.j. 5º; 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º; 125/2006, de 24 de
abril, f.j. 2º.
184 STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º.
185 STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 3º.
183
81
taciones “son en principio ajenas al derecho de libertad sindical, por lo que no todos los actos relacionados con ese
proceso electoral afectarían o incidirían en el derecho libertad sindical”186.
La tutela no abarca solamente al proceso electoral en sentido estricto, sino también a los actos previos y preparatorios
de la eventual realización de elecciones en la empresa. Se
trata de un momento que la doctrina del TC denomina
“presindical”, en el cual se desarrollan actos preparatorios y
previos de una acción propiamente sindical. A juicio del
TC, tales “momentos y actos preparatorios que no deben
permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros
de la protección y de las garantías del derecho de libertad
fundamental de libertad sindical, pues por el contrario se
trata de una etapa y de unos actos preparatorios del pleno
ejercicio de los derechos sindicales en los que la exposición
al riesgo y a eventuales represalias es superior que cuando
existe ya afiliación a Sindicatos”187.
Con carácter general, el TC entiende que “la participación
en el proceso electoral de los sindicatos, que se integra sin
dificultad en el ejercicio de la actividad sindical en cuanto
contribuye a la constitución de sus órganos de dirección,
resulta así un derecho derivado de los artículos 7 y 28 de la
Constitución, y aunque, evidentemente, no toda la normativa electoral queda incluida en la libertad sindical, sí lo está
dicha participación y constituirá una vulneración del
186
187
STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º, con el matiz importante de que la
empresa en que trabajaba la trabajadora –cuyo despido se considera discriminatorio por razones sindicales por convocar una reunión preparatoria de las elecciones sin permiso ni autorización de la empresa– no existían representantes
electivos de los trabajadores, y que la reunión o asamblea tenía como finalidad
tratar, entre los problemas laborales pendientes, el de celebrar elecciones para elegir dichos representantes, “quiere advertirse con ello que bien distintas habrían
de ser las consecuencias a extraer […] si se hubiera acreditado, que la solicitante
de amparo actuó soslayando y obviando la actuación de los órganos y entes a los
que la Constitución y la ley atribuyeron la representación, defensa y promoción
de los intereses de los trabajadores” (f.j. 2º).
82
mismo el impedirla u obstaculizarla al margen de su propio
régimen legal o mediante una aplicación arbitraria del
mismo”. Aunque precisando luego que se trata de facultades o derechos “adicionales”, atribuidos por normas legales
o convencionales188.
La existencia de derechos adicionales de libertad sindical
atribuidos por normas infraconstitucionales, entre los que
se encuentra la presentación de candidaturas por los sindicatos para la elección de órganos unitarios en la empresa,
“no equivale a la inclusión en el ámbito del derecho de
libertad sindical de las normas electorales en su conjunto o
de todos los actos relacionados con el proceso electoral”189. La función revisora del TC en esta materia “debe
limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no
indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así
como la justificación finalista de las normas que considera
aplicables”190, entendiendo que “la violación del derecho
fundamental se dará cuando se impida u obstaculice al sindicato o a sus miembros participar en el proceso electoral
por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la
norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral”191. El
TC entiende que no es su función determinar cuál es la
interpretación más correcta de tal cuerpo normativo
(infraconstitucional), y que tampoco resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego una garantía
legal del derecho fundamental se incline “a priori” por la
interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de aquél, sino que “basta con constatar si la interpreta-
188
STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 3º.
ATC 304/2000, de 13 de diciembre, f.j. 3º.
190 STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º;
1/1994, de 17 de enero, f.j. 4º.
191 Cfr. por todas, SsTC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de
enero, f.j. 3º.
189
83
ción llevada a cabo salvaguarda o no suficientemente el
contenido del derecho fundamental”192.
En tal sentido se establece que “no toda reducción de las
posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un
sindicato puede calificarse de atentado a la libertad sindical,
pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley”193. Aplicando
esta doctrina, en un supuesto en que la lista de una candidatura deviene incompleta en un momento posterior al de
su formalización y al de finalización del plazo de presentación, omitir el trámite de subsanación es exigible antes que
la obligación de impugnar el acto de proclamación provisional, pues lo contrario se considera atentatorio al derecho
de libertad sindical194.
También la actividad individual en los procedimientos electorales queda incluida, pues “la promoción de elecciones a
miembros de comités de empresa y delegados de personal
en nombre de un sindicato, así como la presentación en
dichas elecciones como candidato, son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical, formando parte del llamado contenido adicional del
derecho”195.
En tal sentido, la protección constitucional en amparo de
los candidatos a las elecciones a órganos de representación
unitaria de los trabajadores en la empresa ha sido una de las
vertientes que han requerido de pronunciamientos del TC.
En principio, la protección frente a todo acto de discrimi192
Cfr. por todas, STC 18/2001, de 20 de enero, f.j. 2º.
Cfr. por todas, STC 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º.
194 STC 200/2006, de 3 de julio.
195 STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; en esta cuestión, resulta de interés la STC
44/2001, de 12 febrero, en un supuesto donde no se produce la proclamación de
candidaturas por despido de la empresa, tramitándose paralelamente la demanda
por despido discriminatorio, declarando la nulidad del proceso electoral y la validez de la candidatura del demandante (efectos “ex nunc” de la declaración de
nulidad radical del despido por discriminación sindical).
193
84
nación por razón de la actividad sindical se garantiza por el
art. 28.1 CE a todos los trabajadores, y especialmente, por
sus niveles de exposición a estas prácticas, a los representantes de los mismos196. Esta protección también despliega sus
efectos en el caso de que quien se vea perjudicado en su
actividad sindical sea un candidato a los órganos de representación unitaria, no sólo por su condición de trabajador,
sino también porque en el caso de los procesos electorales
la garantía vuelve a cobrar especial intensidad al estar en
juego la libre composición de la representación obrera, así
como cuando quien pretende promover la celebración de
elecciones en una empresa sin representación de los trabajadores constituida es un trabajador de esta última197.
En relación al grado de protección que habrían de alcanzar
los actos previos a la presentación de candidaturas a dichas
elecciones también existen interesantes pronunciamientos
del TC. Interesa destacar el amparo otorgado por el TC por
presuntas lesiones de la libertad sindical se obtiene no sólo
en relación con el derecho de los sindicatos a presentar y
promover candidaturas198, en cuanto contenido adicional
de la libertad sindical sino también en el caso de los actos
preparatorios anteriores a la promoción de las elecciones,
como puede ser la reunión que convoca una trabajadora
para abordar la convocatoria de elecciones a representantes
de los trabajadores199. Ahora bien, el amparo constitucional
no alcanza a todo tipo de actos preparatorios y previos de
196
STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 6º, donde se argumenta que “la no inclusión en la literalidad de los preceptos reguladores actualmente de las garantías sindicales de aquellos que son candidatos, o que han sido presentados como
candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores, no es obstáculo a la protección frente a despidos discriminatorios, pues, además de que […] alcanza a todos los trabajadores, recaba una especial atención
cuando los actos que se denuncian como discriminatorios afectan a los candidatos en curso el proceso electoral y se les imputa propósitos de interferir decisivamente en la libre dotación de la representación obrera. Tal es, por otra parte, el
contenido de la Recomendación número 135 de la OIT”.
197 STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º.
198 STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
199 STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º.
85
una acción sindical. El TC considera que, si bien es verdad
que la titularidad del derecho de libertad sindical en su vertiente colectiva pertenece exclusivamente a los sindicatos, la
solución dada en este caso concreto se justifica por la exposición que, en mayor grado, registra, a las posibles represalias de la empresa, el trabajador no afiliado al participar en
estos actos antecedentes del pleno ejercicio de los derechos
sindicales, que el afiliado que se encuentra respaldado por su
sindicato, criterio que nuevamente pone de manifiesto las
dificultades para determinar, en el ámbito del contenido
adicional de la libertad sindical, qué situaciones pueden
considerarse lesivas del derecho fundamental y cuáles no.
En varios pronunciamientos, el TC ha declarado que la promoción de elecciones sindicales constituye parte del contenido adicional de la libertad sindical, y, en concreto, que la
armonización de los arts. 6.3 e) LOLS y 67.1 y 62.1 LET
lleva a entender “que la promoción de las elecciones por
parte de los sindicatos más representativos en centros de trabajo de entre seis y diez empleados exigirá siempre la decisión mayoritaria de los trabajadores, que podrá producirse
bien antes de aquella promoción bien después, no estando
sujeta a formalidades específicas, pudiendo ser expresa o
tácita, constituyendo un claro supuesto de decisión tácita el
de la participación de la mayoría de los trabajadores en la
votación. Así pues, el requisito de la decisión mayoritaria
previsto en el art. 62.1 LET, inciso segundo, es imprescindible, pero, en el aspecto temporal, puede ser anterior o posterior a la promoción de las elecciones y, en el terreno formal,
puede ser expresa o tácita”200, de ahí que cualquier actuación
impeditiva de la promoción de elecciones en tales circunstancias se considera lesiva del derecho de libertad sindical.
200 Cfr. entre otras, SsTC 125/2006, de 24 de abril, f.j. 2º; 71/2006, de 13 de marzo,
f.j. 3º; 70/2006, de 13 de marzo, f.j. 3º; 36/2004, de 8 de marzo, f.j. 3º.
86
f. Cuestiones sobre acción sindical en la empresa
La delimitación material del derecho de libertad sindical se
extiende también a la actividad de las representaciones sindicales en los centros de trabajo y empresas, lo que implica una
limitación y una funcionalización de los derechos dominicales del empleador. Con carácter general, el TC considera que
“los derechos reconocidos por los artículos 9 y 10 de la LOLS
en cuanto expresión de tutela legal para otorgar efectividad al
derecho fundamental de la libertad sindical, ha de considerarse también como desarrollo del artículo 28.1 de la Constitución, por lo que el desconocimiento, la privación o la no
tutela de esos derechos por los órganos judiciales puede ser
objeto de protección por esta vía de amparo”201.
Se incluyen dentro del contenido esencial de la libertad sindical a los derechos de autoorganización y de acción del sindicato en la empresa, producto de la libertad interna de
organización del sindicato, que, en cuanto tal, no puede ser
impedida ni coartada202. En esta dirección, el derecho correspondiente al trabajador afiliado a distribuir información sindical y a recibir la información que le remita su sindicato (ex
art. 8 LOLS) se considera parte integrante del contenido
esencial del derecho de libertad sindical. En palabras del propio TC: “la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo
de información entre el Sindicato y sus afiliados, entre los
delegados sindicales y los trabajadores es el fundamento de la
participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo
sindical y, en definitiva, constituye un elemento esencial del
derecho fundamental de libertad sindical”203.
201
STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 2º.
STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º.
203 STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; precedida de otra sentencia en la que se
considera la difusión de determinada información por parte del trabajador como
realizada en el ejercicio de la actividad sindical que se integra en el contenido de
la libertad sindical garantizada por el art. 28.1 de la Constitución, STC
143/1991, de 1 de julio, f.j. 6º.
202
87
Al margen de lo establecido en la LOLS, también se afirma
por el TC –en lo que podría denominarse un genérico derecho de acción sindical en la empresa– que “la constitución
de secciones, la elección o designación de representantes,
delegados o portavoces y que éstos actúen en representación de los afiliados, es ejercicio de la libertad interna de
autoorganización del sindicato y, en cuanto tal, la LOLS no
lo prohíbe a ningún sindicato ni a ninguna sección sindical
y no puede ser impedido ni coartado”204, pues dicho derecho formaría parte del contenido esencial de la libertad sindical y de esta forma el sindicato puede estar presente en los
lugares de trabajo y realizar allí sus funciones representativas205. El hecho de que determinadas secciones sindicales
no puedan contar, por imperativo legal, con delegados
dotados de las facultades añadidas establecidas en aquel
precepto, onerosas para el empleador como son, “no impide en modo alguno a una sección sindical el nombramiento de su propio delegado, ni el ejercicio por éste de su
actividad sindical en lo que no colisione con cargas empresariales correlativas no exigibles por imperativo constitucional, como tampoco veda, es obvio, que el delegado traduzca
su proceder al menos en los mismos términos que puede
hacerlo un trabajador afiliado no representante (art. 8.1
LOLS), ni le priva […] de la necesaria garantía de indemnidad con ocasión de sus funciones sindicales ordinarias.
Todo esto es ya contenido esencial del art. 28.1 CE. Nombrar representantes sindicales forma parte de la capacidad
de autoorganización del sindicato, mientras que de su
acción sindical forma parte el desarrollo de la actividad por
parte de los designados”206.
204
SsTC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º; 84/1989, de 10 de mayo, f.j. 3º; 173/1992,
de 29 de octubre, f.j. 5º; 292/1993, de 18 de octubre, f.j. 4º.
205 STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 4º.
206 STC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º. En dicho pronunciamiento, el TC
considera que el hecho de que –en relación a los delegados sindicales designados
al margen de los previstos en la LOLS– “su labor reivindicativa no sea gravosa
para la empresa no significa que, una vez exonerada ésta de toda obligación de
facilitarla en los términos establecidos por el art. 10.3 LOLS (de configuración
legal y selectiva […] no concurra la interdicción de obstaculización y sanción a
88
Ahora bien, la doctrina parece que presenta contradicciones, pues en relación a la designación de delegados sindicales por las secciones sindicales, el TC mantiene que el
derecho que tienen determinadas Secciones Sindicales a
estar representadas por Delegados no integra el contenido
esencial del derecho de libertad sindical sino que forma
parte de denominado contenido adicional207. En la doctrina constitucional el Delegado sindical previsto en la LOLS
no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical,
que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por Delegados sindicales en los términos de la LOLS208. Se trata, en
consecuencia, de “un derecho de origen legal cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en
su caso, a la negociación colectiva”209.
Conforme a la doctrina general del TC sobre este contenido, el derecho que tienen determinadas secciones sindicales
de empresa a estar representadas por delegados sindicales,
con las competencias y garantías del art. 10.3 LOLS, que
conllevan paralelas obligaciones y cargas para el empleador,
aunque “no integra el contenido esencial del derecho de
libertad sindical, sí forma parte de aquel contenido adicional, de forma tal que el derecho de libertad sindical consa-
la actuación del delegado sindical que intervenga en un ejercicio regular de su
función representativa de la organización; cuando proceda a desarrollar, dicho de
otro modo, de acuerdo con el contenido esencial del derecho fundamental, el
papel institucional del sindicato como organización defensora de unos intereses
colectivos”. De la misma manera, “la transmisión de noticias de interés sindical,
el flujo de información entre el sindicato y sus afiliados, entre los delegados sindicales y los trabajadores en general, encuentra su fundamento en la función
representativa de la autonomía sindical, permite el ejercicio cabal de una acción
sindical, propicia el desarrollo de una democracia y de un pluralismo sindicales
y, en definitiva, constituye un elemento esencial en la concreción del derecho
fundamental a la libertad sindical. Por ello el legislador garantiza la libre difusión
de este tipo de comunicaciones”.
207 SsTC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 3º; 201/1999, de 16 de diciembre, f.j. 4º;
70/2000, de 13 de marzo, f.j. 4º; 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 2º.
208 STS 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
209 STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º.
89
grado constitucionalmente incluye el reconocimiento de
una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de
sus funciones por parte de los representantes sindicales en
la empresa”, entre las que figuran los derechos de acción
sindical establecidos en los arts. 9 y 10 LOLS210 y, más
concretamente, el otorgamiento al delegado sindical de las
mismas garantías que las atribuidas legalmente a los representantes unitarios (art. 10.3 LOLS). Y, finalmente, que
entre estas garantías está, sin duda, “el derecho a un crédito de horas retribuido para el ejercicio de sus funciones de
representación proclamado en el art. 68 e) del Estatuto de
los Trabajadores”211.
El llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de
los representantes a disponer de un determinado número de
horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales,
constituye una facultad del representante necesaria para el
desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es otorgarles “una
protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios”212. La
acumulación de los créditos horarios de los representantes con
la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo sin perjuicio de su
remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente (precisa en todo caso de la libre voluntad concurrente
del empleador y los representantes de los trabajadores), constituyendo su utilización una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la
empresa y fuera de ella. De ello se deduce, en consecuencia,
que la privación empresarial de la facultad de que se trata
podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical, al
estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de
actividad sindical del representante sindical213. Admitida,
210
SsTC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º.
STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º.
212 STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º.
213 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 4º.
211
90
pues, la dimensión constitucional del derecho del delegado
sindical, a disfrutar de un crédito de horas acumulado con
liberación o exención de la prestación de servicios profesionales y sin perjuicio de su retribución, así como a no ser discriminado económica ni profesionalmente por el ejercicio
exclusivo de funciones sindicales, la obstaculización para el
disfrute del mismo cabe tacharla de lesiva del derecho de
libertad sindical214.
Las garantías de los delegados sindicales (extendidas las de
los representantes unitarios ex art. 10.3 LOLS) también
han sido objeto de una doctrina constitucional no demasiado clara. En lo relativo al crédito horario, el TC ha considerado que formaban parte del contenido esencial de la
libertad sindical215; posteriormente, como ya se ha visto, el
TC se pronuncia en términos diferentes, al considerar el
derecho al crédito de horas retribuidas a favor de los delegados sindicales como parte del contenido adicional del
derecho de libertad sindical, siendo de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la
negociación colectiva216.
El posicionamiento del TC en esta materia se ha perfilado
en una sentencia posterior al señalar que “sólo el aspecto
214
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 5º.
STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º: “el derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende […] el derecho de los sindicatos de ejercer
aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que
de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas precisamente la que aquí se cuestiona […] Se trata en
suma de una de las garantías integradoras de uno de los núcleos fundamentales
de la protección de la acción sindical, residenciada en los representantes sindicales y que tiene la finalidad de otorgarles una protección específica en atención a
la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y
de ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se
trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en
el art. 28.1 CE, abriendo la vía del recurso de amparo”.
216 SsTC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º;
241/2005, de 10 de octubre, f.j. 3º.
215
91
estrictamente organizativo de la representación sindical en
la empresa aparece como atinente al contenido de la libertad sindical […] Por el contrario, la imposición de cargas a
la empresa derivada de la actuación sindical implica la promoción del Sindicato en la empresa o en el centro de trabajo. Aparece así como un instrumento adicional que el
legislador puede lícitamente establecer, ordenar y delimitar
sin incurrir en inconstitucionalidad, puesto que no está
incluido en el contenido esencial de la libertad sindical”217.
En lo relativo a la prioridad de permanencia de los representantes sindicales el TC ha considerado que “se integra,
en determinados supuestos, en el derecho de libertad sindical”, eso sí, utilizando como base argumental la STC
40/1985, que consideró que “las garantías y facilidades que
se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad
sindical”218. La mención a la doctrina de 1985 parece reavivar la contradicción sobre la consideración de las garantías de los delegados sindicales como parte del contenido
esencial o del contenido adicional de la libertad sindical.
Con independencia de este debate, interesa destacar que la
garantía de la prioridad de permanencia en la empresa que
detentan los representantes de los trabajadores, no tiene
carácter de privilegio, sino que se configura como instrumento que tutela la representación de los intereses de los
trabajadores219, o de la imposibilidad de remover de su
puesto a los representantes sindicales de la Administración,
cuando ello pueda suponer una coacción o condicionamiento del cargo sindical, si bien es verdad que cuando no
se de tal circunstancia la remoción podrá producirse, pues
lo contrario supondría reconocer al representante un dere-
217
STC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º. En el caso de denegación de un crédito horario, que tiene su origen en la voluntad unilateral del empresario, al no tener
el sindicato representación en el comité de empresa, se considera que ello no lesiona el derecho de libertad sindical, STC 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 3º.
218 STC 191/1996, de 26 de noviembre, f.j. 5º.
219 Cfr. entre otras, STC 191/1996, de 11 de junio, f.j. 5º.
92
cho de intangibilidad que sí le colocaría en situación privilegiada220.
En la doctrina del TC se defiende la posibilidad de mantener el ejercicio de la función representativa de un miembro
de un Comité de empresa en caso de despido improcedente, con base en el derecho a la protección de la función
representativa integrado en el contenido esencial de la libertad sindical221.
En sus pronunciamientos mayoritarios el TC se inclina por
la postura de que “la facultad de que el delegado sindical
pueda desarrollar las funciones y gozar de las garantías legalmente reconocidas forma parte de lo que nuestra jurisprudencia ha venido denominando el contenido adicional de la
libertad sindical”222. El delegado sindical de la Ley Orgánica
de Libertad Sindical o delegado sindical “externo” no viene
impuesto por la Constitución ni se incluye en el contenido
esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el
derecho a estar representados por delegados sindicales en los
términos de la Ley Orgánica de libertad sindical. Tales facultades y garantías, en consecuencia, tienen origen legal, por lo
que la determinación de su configuración y límites corresponde al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva,
como permite expresamente el art. 10.2 LOLS”223.
En materia de garantías de lo representantes sindicales, el TC
ha declarado que el legislador y los demás poderes públicos,
incluidos los Jueces y Tribunales llamados a interpretar y aplicar el derecho de libertad sindical, deben hacerlo a la luz de
los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia, de conformidad con lo establecido en el
220
Cfr. entre otras, SsTC 202/1997, de 25 de noviembre, f.j. 5º.
SsTC 78/1982, de 20 de diciembre, f.j. 5º; 83/1982, de 22 de diciembre, f.j. 2º.
222 Cfr. por todas, SsTC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º; 188/1995, de 18 de
diciembre, f.j. 5º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
223 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 2º
221
93
art. 10.2 CE. A tal efecto, el Convenio núm. 135 de la OIT,
relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa, contempla
en su art. 5 esa coexistencia entre representaciones unitarias
y sindicales, estableciendo cautelas para que un tipo de representación no se utilice en perjuicio de la otra, al establecer
que “cuando en una misma empresa existan representantes
sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse
medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la
existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto
pertinente entre los representantes electos y los sindicatos
interesados y sus representantes”. Precepto del que cabe concluir que en los supuestos definidos en la norma debe alcanzarse un adecuado equilibrio de intereses que,
necesariamente, en nuestro ordenamiento, ha de partir de la
posición constitucional de la representación sindical224.
Razonamiento que le sirve al TC para extender el derecho de
opción en despido improcedente al año posterior a la destitución en el cargo representativo como delegado sindical225.
La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda
recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 OIT, relativo a la protección y facilidades de
los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor
para España, con la virtualidad hermenéutica que –ex art. 10.2
CE– dicho Convenio tiene, cuyo art. 1 establece que aquellos
representantes “deberán gozar de protección eficaz contra todo
acto que pueda perjudicarlos, por razón de su condición de
representantes [y] de sus actividades como tales”226.
224
SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 6º;
134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º; 74/1996, de 30 de abril; 95/1996, de 29 de
mayo, f.j. 3º.
225 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 7º.
226 Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo,
f.j. 3º; 188/2004, de 2 de noviembre, f.j. 4º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j.
4º; 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 4º; 92/2005, de 18 de abril.
94
En esta materia de acción sindical en la empresa, de especial interés es la STC 281/2005, de 7 de noviembre, donde
el TC analiza la cuestión de la utilización del correo electrónico de la empresa para transmitir información sindical.
El TC parte de la premisa de que, como expresión de la
acción sindical, el derecho a informar a los representados,
afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental. Del dato de que ese contenido esencial
informativo tenga concreciones en la legislación sindical
“en modo alguno autoriza a concluir que sólo a través de
ellos pueden comunicarse con los trabajadores; por el contrario, siempre que la fórmula elegida para transmitir información se desarrolle fuera de las horas de trabajo y no
perturbe la actividad normal de la empresa, constituye un
legítimo ejercicio del derecho fundamental”227, por tanto,
no agota las posibilidades de ejercicio del derecho a la
información sindical, comprendido en el contenido esencial del art. 28.1 CE228. La cuestión es manifestación del
conflicto de intereses y de lógicas jurídicas entre los derechos de los sindicatos y de los trabajadores y los intereses
empresariales al funcionamiento de la organización productiva. La función de autotutela colectiva precisa de instrumentos idóneos para su ejercicio eficaz, lo mismo que la
normalidad productiva y la propiedad empresarial imponen límites a la utilización de tales instrumentos, que no
puede ser ilimitada o irrestricta. Para el TC “el flujo de la
información sindical resultará objetivamente perjudicado
si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido”; por otra parte,
“la garantía del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar el establecimiento de dificultades
a su ejercicio más allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad sindical se desarrolle en el seno de su organización productiva”; concluyendo
227
228
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 4º.
95
que “tenga o no un deber de colaboración en la promoción
del derecho fundamental que venimos considerando conforme a la Ley, los pactos o sus posibles concesiones previas, el empresario tiene en todo caso una obligación de no
obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de
dicho derecho”. En consecuencia, el TC concluye que “no
resulta compatible con la efectividad del derecho fundamental una negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información existentes en la
empresa que resulten aptos y cuyo empleo sindical pueda
armonizarse con la finalidad para la que hayan sido creados, lo que sucederá cuando la negativa constituya una
mera resistencia que no encuentre justificación en razones
productivas o en la legítima oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario, pues
en esa hipótesis de acción meramente negativa el acto de
resistencia únicamente daría como resultado la obstaculización del ejercicio fluido, eficiente y actualizado de las funciones representativas, sin ocasionar, en cambio, provecho
alguno”. Advirtiendo que una “consideración diversa olvidaría el marco en el que tiene lugar la acción sindical en
esos casos (la empresa), marginaría la función de contrapoder que tiene el sindicato en la defensa de los intereses de
los trabajadores en ese espacio empresarial, que la Constitución promueve, y, en definitiva, lejos de respetar el derecho fundamental, dificultaría su efectividad más allá de lo
razonable, lesionando con ello su contenido esencial”. En
tales condiciones “no puede negarse la puesta a disposición,
ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su
empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión
de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u
ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y
éstos, en su caso, compensados”229.
En una actividad “cuasi-normativa” el TC concreta los límites que tiene la utilización del sistema de correo electróni229
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 7º.
96
co preexistente en la empresa para distribuir información
sindical, dentro de cuyo respeto la actividad queda amparada por el derecho de libertad sindical. En primer lugar, se
trata de “un derecho de las organizaciones sindicales en el
ejercicio de sus funciones representativas en la empresa, que
se justifica sólo para transmitir información de naturaleza
sindical y laboral”. A ello se unen “otras condiciones de su
ejercicio que vienen dadas por la necesidad de ponderar y
atender los intereses empresariales en presencia, la incidencia que el uso sindical puede acarrear en el funcionamiento
del instrumento de comunicación y la colaboración que
requiere de la empresa para hacerlo efectivo”. Tales condiciones o restricciones son las siguientes230:
• La comunicación no podrá perturbar la actividad normal
de la empresa: en ese sentido, sin perjuicio del examen
particular de las circunstancias específicas de cada caso,
“no es posible estimar por defecto que la recepción de
mensajes en la dirección informática del trabajador en
horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a
esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la
recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto
de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio
incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los
mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes”.
• Tratándose del empleo de un medio de comunicación
electrónico, creado como herramienta de la producción,
“no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el
instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la
consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su
puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última fun230
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 8º.
97
ción en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las
comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos”.
• Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una
carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, “la utilización del instrumento empresarial no
podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes”.
g. Derecho de reunión sindical
De forma preclara el TC considera que “forma parte del
contenido esencial del derecho de sindicación el derecho a
celebrar reuniones a las que concurran los afiliados al sindicato que las convoque, pues de otra forma el ejercicio del
derecho sería lógicamente imposible”. Se trata de un derecho de reunión sindical que “existe con independencia del
derecho de reunión que, con el carácter de fundamental,
reconoce el art. 21 de la Constitución”231.
En coherencia con este contenido constitucional, la LOLS
establece que la libertad sindical comprende el derecho a la
actividad sindical [art. 2.1 d) LOLS] y que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen
derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o
fuera de ella [art. 2.2 d) LOLS]. En los lugares de trabajo
esta actividad viene concretada en el art. 8 que, en su apartado 1 b), recoge el derecho de los trabajadores afiliados a
un sindicato a celebrar reuniones, previa notificación al
empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la
actividad normal de la empresa. Este derecho “de celebrar
reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato
231
STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 2º.
98
convocante, con el objeto de desarrollar los fines propios
del sindicato, forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación tal y como se ha declarado en múltiples
decisiones por el Comité de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de la Organización Internacional del
Trabajo”232. El derecho de reunión opera, así, a “modo de
técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o
exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad
de problemas o reivindicaciones”233, siendo “en el específico ámbito sindical el soporte instrumental para el ejercicio
de otros derechos, especialmente el de información”234.
Ahora bien, para el TC este razonamiento no puede conducir a ignorar las diferencias entre las reuniones que contempla el art. 8.1 b) LOLS y el derecho de reunión reconocido
en el art. 4.1 f ) y regulado en los arts. 77-80 LET. Mientras
que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la
empresa o centro de trabajo, y su titularidad corresponde
individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato,
aunque sea de ejercicio colectivo, en las segundas se trata de
un derecho de reunión de todos los trabajadores, independientemente de su afiliación, que, por ello, sólo pueden ser
convocadas por el 33 por 100 de los mismos, o por los
órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de los trabajadores de una empresa
o centro de trabajo (art. 77.1, párrafo segundo, LET).
En consecuencia, la pretensión de un sindicato de convocar
una reunión con todos los trabajadores de la empresa, para
la que no estaba legitimado “estatutariamente”, implica que
“el derecho de reunión solicitado no puede calificarse de
reunión sindical, sino como asamblea general”. Por lo que,
al no estar prevista la legitimación del Sindicato para con-
232
STC 168/1996, de 10 de octubre, f.j. 5º.
SsTC 85/1988, de 28 de abril, f.j. 2º; 66/1995, de 8 de mayo, f.j. 3º.
234 STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 6º.
233
99
vocar tal asamblea, la negativa empresarial a su celebración
dentro de la empresa no cercena su derecho de libertad sindical ni el de reunión anudado al mismo. Máxime cuando,
“como el resto de derechos fundamentales, el derecho de
reunión no es ilimitado y, por ello, no puede afirmarse que
comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un
tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un
local de su titularidad ni que la reunión se celebre dentro
del horario de trabajo”235.
Sin ceñirse a reuniones de afiliados, también considera el
TC que “la libertad sindical comprende que los sindicatos
puedan promover acciones con proyección externa, dirigidas a todos los trabajadores, sean o no afiliados, y en su
faceta individual incluye correlativamente el derecho del
trabajador a adherirse y participar en las iniciativas convocadas por las organizaciones sindicales”236. Ahora bien,
como los demás derechos fundamentales, el derecho de reunión sindical se encuentra también limitado por la existencia de otros bienes y derechos constitucionalmente
protegidos, lo que determina, v. gr. que el disfrute del
mismo no tenga que pasar necesariamente porque un tercero, normalmente la empresa, tenga que poner a disposición
del sindicato convocante un local o autorizar su celebración
en horario de trabajo237.
En este mismo sentido el TC ha precisado que, desde la
perspectiva del enjuiciamiento constitucional, no puede
afirmarse que se vulnere el derecho de reunión sindical ni
los de reunión y asociación de los arts. 21 y 22 CE, por el
hecho de que la Administración aplique el criterio de no
autorizar las reuniones de los funcionarios miembros de un
sindicato, exclusivamente, dentro del horario de trabajo y
además en la propia dependencia de la Administración, ya
235
STC 76/2001, de 26 de marzo, f. j. 5º.
Cfr. SsTC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º; 94/1995, de 19 de junio, f.j. 5º.
237 STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
236
100
que “esta forma de ejercicio no está constitucionalmente
garantizada, pudiendo ejercerse el derecho de reunión,
fuera del horario de trabajo, en locales ajenos a la Administración o en los habilitados por la misma”238.
h. La intervención procesal adhesiva del sindicato
Según la jurisprudencia constitucional el sindicato proyecta
en la intervención procesal adhesiva “su papel de representante institucional de los derechos e intereses de los trabajadores”239. Un papel que en este caso se reconoce bien al
sindicato al que se encuentra afiliado el trabajador que tutela
su derecho, bien a cualquier otro que ostente la condición de
más representativo. En todos estos supuestos, “el legislador
optó por dotar de cauce procesal a un encuentro de intereses
y derechos entre el actor principal que solicita la protección de
su libertad sindical y los del Sindicato que, en calidad de
coadyuvante, interviene no ya en apoyo de la posición defendida por aquél, sino en su propio interés como titular colectivo del derecho fundamental que ha podido padecer”. Desde
esta perspectiva, para el TC: “cuando la LOLS reconoció el
derecho del Sindicato a intervenir como coadyuvante en los
procesos en los que el trabajador individualmente considerado requiere la protección jurisdiccional de su propia libertad
sindical, no hizo sino poner a su disposición un instrumento
más de acción colectiva, canalizado en esta ocasión a través del
proceso, orientado a reforzar la tutela de un derecho fundamental que contribuye a que el Sindicato pueda ejercer las
funciones de representación y defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios, según dispone el art. 7
CE”. Por ello que la posible afección de este derecho no se
cuestiona “sólo en cuanto regla de legitimación procesal sino
como medio de acción del Sindicato” (ex art. 28.1 CE)240.
238
STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 4º.
Cfr. por todas, SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 2º; 37/1983, de 11 de
mayo, f.j. 3º; 210/1994, de 11 de julio, f.j. 3º;101/1996, de 11 de junio, f.j. 2º.
240 STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 3º.
239
101
A juicio del TC, cuando el legislador del art. 182 LPL remite a las modalidades procesales correspondientes el conocimiento de las demandas que allí se citan lo hace en función
justamente de la materia en litigio para una mejor atención
de aquélla y por diversas razones que justifican la propia
existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión
del objeto de conocimiento, pero no, desde luego, porque
pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una
menor garantía jurisdiccional en función de cuál sea el acto
o conducta del que pueda haberse derivado la lesión que se
alega. Desde esta perspectiva, “el interés del Sindicato a
intervenir como coadyuvante en un proceso en el que el
trabajador afirma vulnerado su derecho de libertad sindical
no se altera, obviamente, según la naturaleza del acto lesivo; lo contrario supondría, como bien afirma el recurrente,
un resultado absurdo, como el de que podría intervenir en
una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela pero no en un despido vulnerador del art.
28.1 CE de un afiliado, que virtualmente afectaría de
manera más grave los intereses propios del Sindicato”241.
Así pues, cuando el art. 14 LOLS ofrece al sindicato la posibilidad de intervenir como coadyuvante en los procesos instados por el trabajador que impugna un acto o conducta
antisindical, “no distingue en función de cuál haya sido el
acto o conducta, puesto que lo que dota de relevancia a
aquella intervención es la dimensión colectiva que el litigio
entraña en tanto versa sobre una lesión del art. 28.1 CE,
suficiente para justificar la presencia del sujeto que institucionalmente ostenta la representación y defensa de los intereses y derechos que la libertad sindical comprende”. De
ahí que el dato de que “la norma procesal no haya previsto
expresamente aquella intervención no impide al órgano
judicial atender a lo que el derecho del Sindicato supone en
este tipo de procedimientos; más aún, aquél se encuentra
obligado a tenerlos en cuenta ante un silencio legal que, por
otro lado, en ningún momento niega la legitimación adhe241
STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.
102
siva del sujeto colectivo. La solicitud de intervenir podrá
negarse caso de no reunir los requisitos subjetivos que precisa la norma, puesto que el derecho en juego se encuentra
legalmente configurado y no se atribuye a todo Sindicato,
pero no porque el acto empresarial que se impugna como
lesivo del art. 28.1 CE sea uno u otro, o cuente en la norma
procesal con una tramitación específica que, en todo caso,
es ajena a las razones a las que obedece la facultad del Sindicato conferida por el art. 14 LOLS”242.
242
STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.
103
CONEXIÓN DEL DERECHO
DE LIBERTAD SINDICAL CON OTROS
DERECHOS FUNDAMENTALES
a. Discriminación del trabajador por motivo del ejercicio
de la libertad sindical
a.1. Planteamiento general
El TC tiene declarado que el derecho a la libertad sindical
garantizado por el art. 28.1 CE veda cualquier diferencia de
trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical
de los trabajadores y sus representantes, en relación con el
resto de los trabajadores y “también prohíbe diferencias de
trato entre afiliados y representantes sindicales por razón
del Sindicato en el que se integren o representen, pues son,
en todo caso, las consecuencias negativas –por incentivación o disuasión– respecto a la libertad sindical del trabajador, las que determinan que el derecho de libertad sindical
también resulte afectado en estos casos”243.
Este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables
en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad
inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la
243
STC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º.
105
empresa implican una “garantía de indemnidad”, que veda
cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos244.
El derecho a la libertad sindical se garantiza frente a posibles actuaciones empresariales que pudieran constituir una
discriminación por motivos sindicales. La libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así
como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima
actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de
injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. Dentro del contenido del derecho de libertad sindical
reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho
del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una “garantía de
indemnidad”, por lo que el derecho a la libertad sindical
queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene
consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste
queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical245.
a.2. La diferenciación económica y profesional como factor de
discriminación
Con carácter general, el TC ha considerado que “el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el
244
Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º; 74/1998, de 31 de
marzo, f.j. 3º; 44/2001, de 12 de febrero, f.j. 3º; 173/2001, de 26 de julio, f.j.
5º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º; 44/2004, de 23 de abril, f.j. 3º; 79/2004,
de 5 de mayo, f.j. 3º; 17/2005, de 1 de febrero, f.j. 2º; 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 4º.
245 SsTC 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º; 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º;
79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º; STC 144/2006,
de 8 de mayo, f.j. 4º.
106
seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se
articulan las representaciones de los trabajadores, necesita
garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad”246. En este punto, el TC
ha declarado que el contenido del derecho de libertad sindical impide cualquier diferencia de trato por razón de la
afiliación, como, entre afiliados y representantes sindicales,
por razón del sindicato en que se integren o representen247.
Dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho
del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una “garantía de
indemnidad” que veda cualquier diferencia de trato por
razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de
los trabajadores, y que determina el menoscabo del derecho
a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical248.
En concreto, en relación con el liberado o relevado de la
prestación de servicios para realizar funciones de carácter
sindical, dichas consecuencias negativas (en el plano profesional o económico) pueden “constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de
libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la
decisión de realizar funciones sindicales”. Dicho obstáculo
repercute no sólo en el representante sindical que soporta el
menoscabo económico o profesional, “sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y
246
STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º.
SsTC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º; STC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º.
248 SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 4º; 87/1998, de 21 de abril, f.j. 5º;
191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º; 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º;
173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º.
247
107
promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE), que son
los representantes institucionales de aquéllos”249.
Los criterios determinantes de diferencias de trato salarial y
profesional, v. gr. en el caso de los representantes de los trabajadores, deben hacerse transparentes, acreditándose por
la empresa razones laborales o incluso relativas a la personalidad y características de los trabajadores250, pues, además
la discriminación también puede causar un perjuicio al sindicato, como ocurre en el caso del liberado sindical que
percibe una retribución menor251. Lo determinante es el
“efecto objetivamente desalentador” que lleva aparejada
una decisión o resolución desfavorable fundada en la condición de liberado sindical del trabajador o empleado
público252. En esta dirección, se ha considerado discriminatorio y contrario a la libertad sindical el comportamiento de la Administración Pública que deniega con
argumentos inconsistentes al liberado sindical la prórroga
de la comisión de servicio que determina su cese en el puesto de trabajo253; o de la Administración que supedita la
posibilidad de promoción interna del liberado (personal
sanitario) a una plaza en “situación especial en activo” al
cese del disfrute de su derecho al crédito horario acumulado en su favor, es decir, al cese en su actividad como liberado sindical254; o bien el supuesto de quien, obteniendo la
máxima puntuación en un procedimiento selectivo, no
resulta designado para ocupar la plaza deseada precisamente por su condición de “representante sindical liberado”255.
249
SsTC 191/1998, de 28 de septiembre, ff.jj. 4º y 5º; 30/2000, de 31 de enero,
ff.jj. 2º y 4º; 173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º; 92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º;
326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 4º.
250 STC 74/1998, de 31 de marzo, ff.jj. 3º, 5º y 6º.
251 STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 5º.
252 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º.
253 STC 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 8º.
254 STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 6º.
255 STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j. 7º.
108
También es antisindical el comportamiento de la empresa
que negaba al representante de los trabajadores la percepción de una retribución de la que se venía disfrutando256.
Del mismo modo, la imposibilidad para un liberado sindical de recibir un complemento de productividad puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de
tareas sindicales. Esta función representativa determinará la
imposibilidad de cumplir los requisitos a los que las normas
reguladoras del complemento de productividad vinculan la
obtención de este concepto retributivo. Esta situación constituye una vulneración de la garantía de indemnidad del
representante contenida en el derecho del art. 28.1 CE257,
dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la
que “percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios
efectivos en las mismas dependencias”258, de suerte que la
negación del cobro de un complemento en cuestión implica un peor trato retributivo en perjuicio del representante en
relación con sus compañeros de trabajo”259. A tales efectos,
la constatación de la “vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en
256
Son numerosos los pronunciamientos del TC que aplican la garantía de indemnidad retributiva: la STC 191/1998, de 29 de septiembre, estima el amparo en
un caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que había sido declarado para la actividad profesional desarrollada por el mismo; en las SsTC 30/2000, de 31 de enero; 43/2001,
de 12 de febrero y 58/2001, de 26 de febrero, se estiman igualmente los recursos
de amparo en varios supuestos en los que la Dirección General de la Policía dejó
de pagar el abono de una gratificación por turnos rotatorios a unos policías en el
momento en que fueron liberados de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales; la STC 173/2001, de 26 de julio, otorgaba el amparo en un
caso en el que la empresa niega a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores
que prestaban servicios efectivos en la misma dependencia; la STC 92/2005, de
18 de abril, considera que se vulnera la garantía de indemnidad al desatender la
demanda de reintegro de indemnización por residencia en Melilla de funcionario que es trasladado a Murcia para prestar servicios como liberado; la STC
336/2005, de 20 de diciembre, otorga el amparo en un supuesto de supresión del
complemento de puesto de trabajo como consecuencia de la nueva situación
como liberado sindical.
257 STC 151/2006, de 22 de mayo, f.j. 4º.
258 STC 173/2001, de 26 de julio, f.j. 6º.
259 STC 92/2005, de 18 de abril, f.j. 5º.
109
la conducta del sujeto activo o a la indagación de factores
psicológicos y subjetivos, siendo este elemento intencional
irrelevante si se constata la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el
resultado lesivo para el bien o derecho objeto de tutela”260.
En la doctrina del TC tampoco la garantía de indemnidad
integrada en el art. 28.1 CE es ilimitada. Otros bienes y
derechos constitucionales concurrentes pueden “justificar
ciertos sacrificios no desproporcionados en la garantía de
indemnidad del representante sindical”. Por ello, “en los
casos en los que las Administraciones públicas ocupan la
posición de empleadoras, la concurrencia del derecho fundamental a la libertad sindical del empleado público (art.
28.1 CE) y el mandato de eficacia en la actuación de la
Administración (art. 103.1 CE), debe tener como primera
cuestión de análisis, la ponderación de los intereses en
juego”. De esta concurrencia entre la libertad sindical del
empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar
que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al
representante sindical sean conformes con la Constitución.
Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados261, esto es, adecuados,
indispensables y ponderados262. Por ello, la falta de justificación impide ponderar la concurrencia de la adecuación,
razonabilidad y proporcionalidad exigidas constitucionalmente en el sacrificio o limitación del ejercicio del derecho
fundamental de libertad sindical263.
260
SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j. 6; 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 4º;
66/2002, de 21 de marzo, f.j. 3º; 80/2005, de 4 de abril, f.j. 5º; aplicando esta
doctrina a la garantía de indemnidad retributiva, vid. STC 326/2005, de 12 de
diciembre, f.j. 5º.
261 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º, que habla además de “imprescindible al
fin perseguido”.
262 STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j 5º.
263 STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 5º; en este sentido, no es suficiente la mera
alegación de “la necesidad de prestación del servicio”, pues resulta “en extremo
abstracta, general y formalista... y así claramente desproporcionada en relación
con la pérdida de facultades de acción del representante sindical protegidos por su
derecho fundamental de libertad sindical”, STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º.
110
Así pues, la vulneración de la libertad individual del trabajador representante de los trabajadores ha supuesto la condena del comportamiento de la Administración por
adoptar decisiones que perjudicaban la situación del trabajador liberado sindical264, en otros su situación económica265. Situaciones que no encontraban justificación en la
especial consideración de la Administración Pública en
nuestro ordenamiento, de forma que la existencia de ciertas
peculiaridades derivadas de los principios de eficacia y
jerarquía que presiden la acción de la Función Pública (art.
103.1 CE) impida que la Administración Pública deba ser
respetuosa con la actividad sindical266.
El que la empresa deba observar un comportamiento objetivo no quiere decir que en todo caso no puedan producirse
diferencias de trato, como sería el caso de la elección de trabajadores designados con ocasión de una huelga para la prestación de servicios mínimos que se ha hecho sin tener en cuenta
la afiliación de los mismos267. La libertad sindical en ningún
caso confiere a los representantes sindicales un derecho de
intangibilidad del puesto de trabajo, por lo que no es discriminatorio el destino a otro puesto de trabajo del funcionario
que tiene su origen en un expediente disciplinario268.
a.3. Libertad sindical y poderes empresariales
La libertad sindical convive con otros bienes y derechos susceptibles de protección. En algunos supuestos pueden quedar enfrentados los derechos del representante sindical a no
ser despedido por motivo de su actividad sindical y, por
otro, la facultad empresarial de extinguir la relación laboral,
pues el ejercicio de derechos fundamentales por parte del
264
SsTC 202/1997, de 25 de noviembre, ff.jj. 5º, 6º y 7º; 70/2000, de 13 de marzo,
f.j. 6º.
265 Cfr. entre otras, SsTC 95/1996, de 29 de mayo; 191/1998, de 29 de septiembre.
266 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º; 265/2000, de 13 de noviembre, ff.jf. 7º y 8º.
267 STC 17/1996, de 7 de febrero, ff.jj. 2º y 3º.
268 STC 85/1995, de 2 de julio, f.j. 5º.
111
trabajador admite limitaciones o sacrificios en la medida en
que se desenvuelvan en el seno de una organización en la
que existen otros derechos constitucionalmente reconocidos269. Si bien el representante no puede ser despedido por
motivo de su actividad sindical, lo cierto es que el derecho
de libertad sindical no impide el ejercicio por el empresario
de la facultad disciplinaria, respecto de conductas no amparadas por aquél, aunque la compatibilidad no puede considerarse como posibilidad de valerse del poder disciplinario
de forma extralimitada y no razonable para limitar el libre
ejercicio de la libertad sindical270.
En esta materia, el TC ha establecido que la tutela de la
libertad sindical exige que, cuando se alegue que una
decisión o práctica de empresa encubre la vulneración de
un derecho fundamental, corresponde al empresario la
carga de probar que la medida obedece a motivos razonables, ajenos a todo propósito vulnerador del derecho.
Aunque ello no le exime al trabajador que aporte indicios
razonables de que la lesión se ha producido, y no meras
conjeturas271.
También las facultades organizativas empresariales se
encuentran limitadas por los derechos fundamentales del
trabajador. Los poderes empresariales “se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen sino también por los derechos
fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado
prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos.
Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en
que el empresario no está sujeto por la norma a causas o
procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si
cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos
269
STC 90/1997, de 6 de mayo, ff.jj. 2º, 4º, y 6º.
STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º.
271 Cfr. por todas, SsTC 74/1998, de 31 de marzo, ff.jj. 2º y 5º; 87/1998, de 21 de
abril, ff.jj. 3º, 4º y 5º.
270
112
el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones”272.
El fenómeno de los despidos atentatorios del derecho de
libertad sindical ha sido tratado por la doctrina del TC,
considerando que el despido que opera como represalia
empresarial frente al ejercicio de la libertad sindical ha de
considerarse nulo273. Para ello ha de evidenciarse la existencia de un comportamiento antisindical, presente en supuestos como: el caso del representante que fue despedido por
negarse a comunicar a los trabajadores la postura contraria
de la empresa a una actividad sindical274; el caso del representante unitario que ejercía la libertad de expresión en
ejercicio de la libertad sindical275.
Aunque no se ha considerado que el despido sea atentatorio
del derecho de libertad sindical en otros supuestos como: el
caso en que la empresa desconocía que el trabajador iba a presentarse de forma inminente como candidato a las elecciones
de representantes unitarios276; el supuesto en que la empresa
desconocía que el trabajador estaba afiliado y, por tanto, se le
debía haber dado audiencia a los delegados sindicales antes de
proceder al despido del mismo277; o en el supuesto del trabajador reconocido sindicalista, que acumula múltiples faltas de
puntualidad al trabajo, lo cual hace verosímil el despido incluso si sólo fuera un mero trabajador278.
a.4. La “facilitación” de la carga de la prueba
Un elemento central de la doctrina del TC ha sido el relativo a la cuestión de la prueba de los comportamientos discri272
STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 6º; 168/2006, de 5 de junio, f.j. 8º.
STC 38/1981, de 23 de noviembre.
274 STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º.
275 STC 1/1998, de 12 de enero, ff.jj. 5º y 6º.
276 STC 180/1994, de 26 de junio, ff.jj. 2º, 3º y 4º.
277 STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 6º.
278 STC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 5º.
273
113
minatorios o atentatorios contra un derecho fundamental.
Existe una específica distribución de la carga probatoria en
el terreno de las relaciones laborales cuando está en juego la
vulneración de un derecho fundamental. Como ha señalado
el Alto Tribunal, “la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos
por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por
parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las
normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad
que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en
los procedimientos judiciales correspondientes la lesión
constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del
acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor
es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador”279.
En principio, para que opere la inversión de la carga de la
prueba, el trabajador ha de aportar indicios que generen una
razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del carácter discriminatorio del despido280. Para apreciar la concurrencia del indicio “tendrán aptitud probatoria tanto los hechos
que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión
del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar
una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para
abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental”281. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne
a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el
umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro
modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que
la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la
279
STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 3º.
STC 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 38/1986, de 21 de marzo, f.j. 2º.
281 Cfr. ATC 89/2000, de 21 de marzo, f.j. 3º; SsTC 17/2003, de 30 de enero, f.j.
4º; 49/2003, de 17 de marzo, f.j. 4º.
280
114
inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus
probandi al demandado282.
Así pues, no es suficiente con la simple alegación del carácter discriminatorio del despido283, como tampoco la “mera
sospecha”284. La prueba indiciaria no consiste en la mera
alegación de la vulneración constitucional, sino que debe
permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido285. Deberá aportar algún elemento que, aun sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez
sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho,
le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. La
confluencia del factor sindical y la decisión empresarial
representa únicamente, en principio, un presupuesto de la
posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio
de vulneración que por sí solo desplace al demandado la
carga de probar la adecuación constitucional de su acto. Por
ejemplo, “para que se invierta la carga de la prueba no basta
con que el trabajador despedido tenga afiliación sindical
conocida, sino que, a partir de tal constatación, es preciso
282
SsTC 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º; 171/2003, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
STC 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º.
284 El ATC 338/2003, de 21 de octubre, f.j. 3º, contempla un caso despido laboral
improcedente con readmisión de un determinado grupo de trabajadores y no de
otro grupo de trabajadores afiliados todos ellos a un sindicato que había impugnado el convenio colectivo de la empresa. Se considera que no existe trato discriminatorio por no readmitir por igual a todos los trabajadores despedidos, pues el
TC considera que “la mera sospecha no es suficiente, sino que han de existir indicios racionales de que el concreto actuar de la empresa se debía a los móviles discriminatorios o antisindicales denunciados. Tal opinión se refuerza analizados los
indicios aportados, dado que uno afecta a las circunstancias generales en las que
se desarrollaba el problema (situación de conflicto) y el otro también a las circunstancias, en este caso particulares, que rodearon la decisión empresarial
(incomparecencia en juicio y aceptación de las cartas que solicitaban la rebaja de
la sanción), sin que se observen factores que, separándose del contexto en el que
la decisión se produce, enlacen directamente la no readmisión empresarial con
factores directamente vinculados con lo sindical”.
285 SsTC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 5º; 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 3º;
266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º; y
85/1995, de 6 de junio, f.j. 4º; 142/2001, de 18 de junio, f.j. 5º; 14/2002, de
28 de enero, f.j. 4º; 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 5º; 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 5º.
283
115
alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la
existencia de un presumible trato discriminatorio”286. No
debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de
reglas jurídicas generales287, y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su
puesto o condiciones de trabajo288. Así pues, se requiere la
necesidad de aportar una “prueba verosímil”289 o “principio de prueba” revelador de la existencia de un fondo o
panorama discriminatorio general o de hechos de los que
surja la sospecha vehemente de una discriminación por
razones sindicales290.
Para imponer al empresario la “inversión” de la carga probatoria resulta insuficiente la mera afirmación de la existencia de discriminación o de lesión de un derecho
fundamental, sino que tal afirmación haya de reflejarse en
unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia
de la realidad de aquella discriminación o lesión. Se hace
necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite “la concurrencia de indicios racionales de la
probabilidad de la existencia de la lesión alegada”. La aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el
demandante, “quien está lejos de hallarse liberado de toda
carga probatoria y a quien no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que
deberá aportar algún elemento que, aun cuando no pueda
servir para formar de una manera plena la convicción del
Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de la vulneración del derecho, permita alcanzar una cre-
286
TC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º
STC 214/2001, de 29 de octubre, f.j. 6º.
288 Cfr. ATC 367/1989, de 3 de julio, f.j. único; SsTC 293/1993, de 18 de octubre,
f.j. 6º; 308/2000, de 18 de diciembre, f.j. 8º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º.
289 STC 207/2001, de 22 de octubre, f.j. 5.
290 Cfr. por todas, SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º; 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 140/1999, de 22 de julio, f.j. 5º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; y
214/2001, de 29 de octubre, f.j. 4º.
287
116
encia racional sobre su certeza”291. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente
precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de
discriminación.
La correlación y proximidad temporal entre el factor representativo (v. gr. candidato electo en las elecciones del comité o el pase a la situación de liberado sindical) y la medida
discutida (v. gr. el despido o el cese en ese puesto de libre
designación), resulta relevante como indicio o principio de
prueba292. La consumación de la decisión empresarial
“coincidiendo con el ejercicio de los derechos de libertad
sindical del recurrente, al calor de su conocimiento por el
empleador, implica un poderoso exponente de la posible
vulneración del derecho fundamental”293.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga
de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente
para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Una vez aportados
tales indicios reveladores de un panorama discriminatorio,
se exige al empleador una “justificación causal de la decisión que resultara suficiente en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva,
razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminado
toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho
fundamental”294, esto es, permitiendo eliminar cualquier
291
SsTC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 3º; 266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º;
14/2002, de 28 de enero, f.j. 3º.
292 SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 4º; 101/2000, de 10 de abril, f.j. 5º;
214/2001, de 29 de octubre, f.j. 6º; 84/2002, de 22 de abril, f.j. 5º; 114/2002,
de 20 de mayo, f.j. 6º.
293 STC 171/2003, de 29 de septiembre, f.j. 6º.
294 STC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º.
117
sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él
deducible claramente de las circunstancias concurrentes295.
El onus probandi, en el caso del empresario, no tiene el
carácter de prueba diabólica, pues el mismo sólo debe acreditar la existencia de motivos razonables296, en cuanto lo
que se exige es la carga de probar la concurrencia de causas
reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación (para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica
empresarial cuestionada)297, incluso en el caso de que se
trate de decisiones discrecionales de la empresa298, único
medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios299. Pero se trata de una auténtica carga probatoria y no
de un mero intento de negar la vulneración de derechos
fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la
prueba indiciaria300. La ausencia de prueba trasciende así el
ámbito puramente procesal y determina que los indicios
aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental301.
La doctrina de la inversión de la carga de la prueba se ha
proyectado igualmente a supuestos de decisiones discrecio-
295
STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º.
SsTC 266/1993, de 20 de noviembre, f.j. 2º; 114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º;
90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º.
297 Cfr. por todas, SsTC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º; 74/1998, de 31 de marzo,
f.j. 2º; 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 3º.
298 STC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 5º.
299 V. gr. en el ámbito de las Administraciones públicas no es suficiente la genérica
invocación de la “satisfacción de las necesidades de servicio”, pues tal justificación
no puede considerarse suficientemente precisa y detallada como para acreditar la
existencia de causas reales, absolutamente extrañas a la vulneración del derecho a
la libertad sindical y con entidad suficiente para justificar la decisión [STC
114/2002, de 20 de mayo, f.j. 7º].
300 STC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º.
301 SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 4º; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 4º;
144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º; cfr. v. gr. STC 188/2004, de 2 de noviembre,
para un caso de marginación laboral de trabajadores por su condición de representantes sindicales con ocasión de reorganización de empresa, sin que la misma
aportase una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la
medida.
296
118
nales o no causales (v. gr. es de tal naturaleza la cobertura de
un puesto de libre designación). En este tipo de supuestos
el TC ha afirmado que, “para excluir la existencia de indicios de la lesión, no es suficiente invocar el carácter del
puesto y las facultades discrecionales con que debe resolverse su provisión, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de este puesto ofrece a tales medidas empresariales
no es bastante para descartar su posible instrumentalización
ad casum con un resultado inconstitucional”302. En este
sentido, en relación con la distribución de la carga de la
prueba, el TC considera que “es exigible una justificación
causal de la decisión en su específica y singular proyección
sobre el caso concreto”303, y ello “porque desde la perspectiva constitucional las decisiones discrecionales o no causales pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los
derechos fundamentales del trabajador”. La facultad
empresarial discrecional, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de antisindicalidad concurrentes sólo
si se hace decaer efectivamente, en el caso concreto, y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador304.
Esta doctrina –fortaleciendo la “garantía de indemnidad”–
ha tenido una aplicación muy interesante en supuestos
donde el enjuiciamiento versaba sobre la decisión empresarial de no proceder a la contratación indefinida al vencimiento del contrato temporal en prácticas de la recurrente en
amparo305. Cuando ésta aporta indicios suficientes de actitud antisindical y falta la acreditación por parte de la empresa de la existencia de alguna justificación laboral, real y de
entidad suficiente en su decisión de postergar a la trabajado-
302
STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º.
STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
304 Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 171/2003, de 29 de septiembre, ff.jj. 3º y 4º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 188/2004, de 2 de noviembre, f.j. 4º; 17/2005, de 1 de febrero, f.j. 3º; 216/2005, de 12 de septiembre, ff.jj.
4º, 6º y 7º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 6º; 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º.
305 Vid. SsTC 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero.
303
119
ra respecto de los demás contratados en prácticas la discriminación se ha considerado existente. Para el TC no puede
reputarse suficiente el dato de que en el plano de la legalidad
ordinaria la extinción de un contrato de trabajo temporal por
la llegada de su término final opera como causa de finalización de la relación laboral [art. 49.1 c) LET] o que su renovación o conversión en otro por tiempo indefinido no resulta
en principio obligada, perteneciendo esa medida al ámbito
de la libertad de contratación del empleador. Por el contrario, concurrente un panorama discriminatorio por razón de
la actividad sindical “era exigible una justificación causal de
la decisión que resultara suficiente en su específica y singular
proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda
sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la
abstracta razón de legalidad invocada, esto es, la genérica
capacidad organizativa y la libre determinación de la [empresa] en el ámbito de la contratación”306. Para el TC, la libertad de contratación “presenta aquí una clara dimensión
constitucional, pues encuentra un límite infranqueable en el
derecho fundamental a la libertad sindical: los poderes
empresariales […] se encuentran limitados en su ejercicio no
sólo por las normas legales o convencionales que los regulan,
sino también por los derechos fundamentales del trabajador,
constituyendo un resultado prohibido la utilización lesiva de
éstos”. En definitiva, la genérica explicación de la empresa en
tales supuestos resulta insuficiente, “pues no ha acreditado
“ad casum” que existiese alguna justificación laboral real y de
entidad suficiente en su decisión de postergar a la trabajadora respecto de los demás contratados en prácticas cuya vinculación contractual también había finalizado, ni excluyó, por
tanto, que su decisión fuese ajena a todo propósito discriminatorio”. Así las cosas, “puesto que la referida conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo
definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus
306
STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
120
efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que,
en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a
los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental […] o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio”307.
Por lo que respecta al ámbito de relaciones entre los empleados públicos y la Administración, también la Administración pública, que ha de actuar siempre con objetividad y
plena sumisión a la legalidad (arts. 103.1 y 106.1 CE), sin
asomo de arbitrariedad (art. 9.3 CE), tiene “la obligación
de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de
sus funcionarios se haya ofrecido un principio de prueba
indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental”. El TC ha reiterado que el margen de discrecionalidad característicos de determinados actos administrativos
(en materia de autoorganización de los servicios) no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender “incluso en el supuesto de decisiones
discrecionales” o no causales, “aunque se aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ya que ello no excluye que,
desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita
una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador”308. No es bastante “para alejar la
sospecha de lesión constitucional la sola invocación por la
Administración de una potestad genérica o de una norma
para motivar un acto o medida cuando se trate de actos
administrativos que limiten derechos fundamentales”309.
307
STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
SsTC 94/1984, de 16 de octubre, f.j. 3º; 166/1988, de 26 de septiembre, f.j. 4º;
198/1996, de 3 de diciembre, f.j. 2º; 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 4º; 87/1998,
de 21 de abril, f.j. 3º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; 190/2001, de 1 de octubre, f.j. 5º.
309 SsTC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º; 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004,
de 5 de mayo, f.j. 3º; 168/2006, de 5 de junio, f.j. 8º; 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 5º; 336/2005, de 20 de diciembre, ff.jj. 4º y 5º; 144/2006, de 8 de
mayo, f.j. 4º.
308
121
Así pues, en los puestos de trabajo de libre designación la
correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el
plano de la constitucionalidad, también queda limitada por
el respeto a los derechos fundamentales310, por lo que “si se
pretende el cese del recurrente en un puesto de esa naturaleza habrá que justificarlo en un dato o elemento objetivo,
que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho
cargo”311.
La cuestión de la prueba en procesos de tutela de los derechos fundamentales también ha enfrentado al TC a declarar cuál es su alcance en la revisión de la valoración de la
prueba realizada por los órganos judiciales. Al respecto, el
TC considera que en la valoración judicial de los indicios
declarados probados y al hallarse en juego la potencial vulneración del derecho de libertad sindical no bastará, para
enjuiciar dicho tipo de controversia, “con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino que
será preciso analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados”312. Y ello
porque es perfectamente posible que se den resoluciones
judiciales que no infrinjan el derecho proclamado en el art.
24.1 CE, pese a su parquedad, por contener una fundamentación que exprese razones (de hecho y de derecho) en
virtud de las cuales el órgano judicial acuerda una determinada medida, “pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, como los aquí en
juego, no expresen de modo constitucionalmente adecuado
las razones justificativas de las decisiones adoptadas”. En
estos casos, el TC considera que su “enjuiciamiento no
puede limitarse a comprobar que los órganos judiciales
310
SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 3º; 202/1997, de 25 de noviembre, f.j. 5º;
29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º.
311 STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º; que considera antisindical un cese
en puesto de libre designación dada la conexión temporal del cese con el cambio
de jefatura y la ausencia de justificación razonable (idéntica doctrina se aplica en
STC 79/2004, de 5 de mayo).
312 SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.
122
efectuaron una interpretación de los derechos en juego, y
que ésta no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente
errónea […] ya que aquí el derecho afectado no es el del art.
24 CE, sino un derecho fundamental sustantivo”313. Cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, como lo es el relativo a la libertad sindical, el “test
de razonabilidad” que el TC aplica a los derechos del art. 24
CE queda absorbido por el canon propio de aquel derecho314. A tal fin, “se hace necesario interpretar, a la luz de
los valores constitucionales, los indicios que sirven de base
al enjuiciamiento, todo ello sin que tal actuación suponga
la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el
juzgador, por ser firme doctrina constitucional que dicha
valoración se encuentra atribuida en exclusiva a los órganos
judiciales, sin que competa a este Tribunal revisar en vía de
amparo las apreciaciones de aquéllos ni la ponderación que
lleven a cabo, salvo que unas u otra resulten arbitrarias o
irrazonables”315.
b. Libertad sindical y libertad de expresión e información
En principio, la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] e
información [art. 20.1 d) CE] ha de considerarse inherente a la actividad sindical y a las facultades de los representantes sindicales de los trabajadores. Dentro de la expresión
libre acción o actividad sindical, debe encuadrarse también
la libertad de información y de expresión316. El derecho de
libertad sindical también garantiza, en su vertiente funcional, el ejercicio de una libre acción sindical sin indebidas
injerencias de terceros, que no queda circunscrita a la desarrollada en el interior de la empresa y que comprende,
313
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.
315 SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 140/1994, de 9 de mayo, f.j. 3º; 136/1996,
de 23 de julio, f.j. 4º.
316 Cfr. por todas, SsTC 143/1991, de 1 de julio, ff.jj. 5º y 6º; 1/1998, de 12 de
enero, f.j. 6º; 213/2002, de 11 de noviembre, f.j. 4º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º.
314
123
entre otras manifestaciones, el derecho a la libertad de
expresión e información respecto de cualquier asunto que
pueda tener una repercusión directa o indirecta en las relaciones laborales. El TC parte de la premisa de que, como
expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los
representados, afiliados o no, forma parte del contenido
esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información
entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la
participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales. En definitiva, constituye un “elemento
esencial del derecho fundamental a la libertad sindical”,
una expresión central, por tanto, de la acción sindical y, por
ello, del contenido esencial del derecho fundamental317.
Ahora bien, como todo derecho fundamental en el “sistema
constitucional de derechos” la libertad de expresión puede
venir limitada por la tutela de otros bienes y derechos. Para
determinar si la actuación sindical está amparada en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión e información en
el desarrollo de la acción sindical, debe ponderarse si se
“ejerció dicho derecho dentro de su ámbito legítimo, constitucionalmente protegido frente al poder disciplinario
empresarial, o si por el contrario la conducta excede de los
límites constitucionalmente admisibles, lo que permite
determinar, a la luz de las concretas circunstancias del caso,
si la reacción empresarial es legítima o, por el contrario,
constituye la reprobación del lícito ejercicio de los derechos
fundamentales del recurrente, en cuyo caso no podrá dejar
de calificarse como nula”. También se ha señalado que en
dicha ponderación debe tomarse en consideración que “el
ejercicio de estos derechos se encuentra condicionado no
sólo por sus respectivos límites genéricos, sino, además, por
límites adicionales derivados del vínculo contractual que
317
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 4º.
124
une a trabajador y empresario, límites que, en cualquier
caso, no pueden implicar la imposición de un deber genérico de lealtad o de sujeción del trabajador al interés empresarial, sino sólo la modulación que resulte estrictamente
imprescindible para el logro de los legítimos intereses
empresariales y proporcional y adecuada a la consecución
de tal fin”318. Las libertades de expresión e información,
ejercidas en el marco de la acción sindical, “deben conciliarse con la lícita protección de los intereses empresariales,
deducidos éstos conforme a un juicio de ponderación, de
manera que las restricciones que hayan de aplicarse habrán
de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de la libertad de empresa”319.
Entre los elementos que habrán de tenerse en cuenta para
que el ejercicio de la libertad de expresión e información se
ejerzan dentro de los límites adecuados (obligaciones dimanantes de la relación laboral –la “buena fe” contractual– y
de los límites constitucionales al ejercicio de tales derechos)
pueden destacarse: el requisito de la transmisión de información “veraz”320; que el contenido de tales acciones revista un estricto interés laboral y sindical, por afectar a una
materia directamente relacionada con los intereses de los
trabajadores; que los comunicados se refieran estrictamente
al contenido de las reivindicaciones sostenidas por los trabajadores en su conflicto con la empresa, y se refieren a ella
exclusivamente en su condición de empleadora321; la
ausencia de relación con el ideario de la empresa (empresas
ideológicas o de tendencia); la no exigencia de comunicación o autorización previa para el desarrollo de reuniones
de acción sindical; la ausencia de prueba de la adquisición
318
Cfr. por todas, SsTC 213/2002, de 11 de noviembre, ff.jj. 4º y 7º; 198/2004, de
15 de noviembre, ff.jj. 5º y 8º; 227/2006, de 17 de julio f.j. 3º.
319 STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 8º.
320 Cfr. por todas, SsTC 47/2002, de 25 de febrero, f.j. 3º; 52/2002, de 25 de febrero, f.j. 6º; 76/2002, de 8 de abril, f.j. 2º; 148/2002, de 15 de julio, f.j. 4º.
321 STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 5º.
125
ilegítima de la información; la falta de acreditación del
carácter reservado o confidencial de los datos divulgados; el
contexto de conflictividad laboral en que se enmarca la
acción del recurrente y su finalidad inequívocamente sindical, dirigida a la mejora de la posición reivindicativa de los
trabajadores con vistas a una solución del conflicto favorable a sus intereses; la inexistencia de acto de coacción o violencia alguno o de daños reales y efectivos a los intereses
económicos de la empresa que pudieran estimarse derivados de las mismas322; la exigencia de que la expresión de
opiniones no se haya realizado a través de apelativos formalmente injuriosos, ofensivos e innecesarios para la labor
informativa o de formación de la opinión que se lleva a
cabo323. Todos esos elementos hacen de esa divulgación
una actuación sindical que no puede apreciarse que quebrante las obligaciones legales y contractuales del recurrente y, por tanto, los límites constitucionales del ejercicio de
los derechos fundamentales que se invocan. En consecuencia, medidas limitativas o de represalia frente al ejercicio
legítimo de este derecho son desproporcionadas e implican
también una agresión al ejercicio del derecho fundamental
322
323
STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 10º.
Cfr. por todas, SSTC 204/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º; 20/2002, de 28 de
enero, f.j. 4º. Ello no implica que pueda emplearse un lenguaje duro y agresivo,
lo que no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto, lo relevante es que no empleen “expresiones formalmente vejatorias o particularmente ofensivas, ni resultan gratuitos o
innecesarios en su dureza, que debe ser entendida como expresión de la firmeza
de la posición reivindicativa” [STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 7º]. Al
respecto, el TC ha reiterado que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de
otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel
contra quien se dirige [SsTC 6/2000, de 17 de enero, f.j. 5º; 49/2001, de 26 de
febrero, f.j. 4º; 204/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º]. Fuera del ámbito de protec
ción de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin
relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a
este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho
al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental
[SsTC 204/1997, de 25 de noviembre, f.j. 2º; 134/1999, de 15 de julio, f.j. 3º;
6/2000, de 17 de enero, f.j. 5º; 11/2000, de 17 de enero, f.j. 7º; 110/2000, de 5
de mayo, f.j. 8º; 297/2000, de 11 de diciembre, f.j. 7º; 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 5º; 148/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º].
126
a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la libertad
de expresión e información sindical324.
Interesa destacar en esta materia que el derecho-deber de
información de los delegados sindicales no resulta ilimitado,
sino que se encuentra condicionado por la imposición legal
de un deber de sigilo profesional, además del límite adicional de la buena fe o de la especial confianza recíproca entre
trabajador y empresario inherente al vínculo contractual que
les une. El deber de sigilo profesional se corresponde con la
facultad empresarial de sujetar determinadas informaciones
a la observancia del mismo. Pero dicha facultad empresarial
no se configura ilimitadamente, sino con carácter restringido en cuanto limita el ejercicio de la función propia de los
delegados sindicales, así pues, se hace necesaria una adecuación y proporcionalidad entre el alcance de la obligación de
sigilo y los legítimos intereses empresariales, de manera que
no es suficiente con que el empresario califique unilateralmente como confidencial cierta información, sino que es
necesario también que desde un plano objetivo efectivamente lo sea. En consecuencia, en el supuesto donde se vierte
esta doctrina, la sanción disciplinaria a delegado sindical por
la publicación de una información sobre absentismo en la
empresa considerada interna y confidencial, por transgresión de la buena fe contractual y del deber de sigilo profesional atenta contra el derecho de liberad sindical, pues el
documento difundido versaba sobre cuestión de importancia para los intereses de los trabajadores y para el ejercicio de
la función sindical y de su contenido no era posible deducir
su carácter confidencial325.
Dentro de tales límites, se ha considerado como un ejercicio legítimo de la libertad sindical v. gr. la denuncia por
parte de un representante de los trabajadores, de una situación que afecta a la estabilidad en el empleo de los trabaja324
325
STC 227/2006, de 17 de julio f.j. 5º.
Vid. STC 213/2002, de 11 de noviembre.
127
dores de una empresa326. Del mismo modo, la posible oposición entre el deber contractual de buena fe y el derecho
constitucional de la libertad de expresión queda difuminado cuando la denuncia se refiere a irregularidades del servicio público que son de público interés.
En el caso de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado su libertad de expresión se encuentra condicionada por la misión encomendada por el art.
104.1 CE, y consistente en la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, así como en la garantía de
la seguridad ciudadana. En consecuencia, la crítica a un
superior por parte de un funcionario de dichos Cuerpos,
aunque se haga en calidad de representantes sindical, y en
defensa de los sindicatos, deberá hacerse con la mesura
suficiente “como para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial”327. Ello
no significa que “haya de entenderse excluida toda libertad de crítica de los integrantes de los cuerpos o fuerzas de
seguridad hacia sus superiores jerárquicos, o constreñido
el ejercicio de la libertad sindical de los mismos, en defensa de sus derechos o intereses profesionales, pues en tal
caso se desconocería el contenido esencial de los derechos
reconocidos en los arts. 20.1 a) y 28.1 de la Constitución”, sino que únicamente queda excluida aquella crítica
que fuese realizada sin la mesura necesaria, lo que exige
que los órganos sancionadores y los órganos judiciales llamados a revisar la decisión sancionadora “efectúen una
ponderación del ejercicio que el funcionario haya hecho
de sus derechos constitucionales y de los límites que a
dicho ejercicio derivan de los deberes que han de cumplir
en su condición de funcionarios, de acuerdo con el crite-
326
327
STC 1/1998, de 12 de enero, f.j. 5º.
STC 81/1983, de 10 de octubre, f.j. 3º; pronunciamiento donde se indica que
“la crítica en el ejercicio de la condición de representante sindical deberá hacerse
con la mesura necesaria para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial”.
128
rio anteriormente expuesto, y a la vista de las circunstancias concurrentes”328. Debiendo ponderarse en cada caso
si el funcionario ha hecho un ejercicio de su derecho a la
libertad de expresión dentro de los límites derivados de
los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos y fuerzas de
seguridad del Estado329. El TC considera que “hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites más estrictos o específicos en cuanto al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión por razón de la función que desempeñan”, tales limitaciones “presentan especial singularidad
cuando se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, ya
que no debe olvidarse que resultan indispensables a la
organización militar, para poder cumplir sus fines, las
características de profunda jerarquización, disciplina y
unidad, las cuales se verían en entredicho de quedar
amparadas bajo el manto protector de la libertad de
expresión conductas que fueran claramente indicativas de
una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados
aspectos de la actuación del Instituto armado”. Así pues,
“la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite
legítimo a la libertad de expresión de los militares”, justificado por las exigencias de la específica configuración de
las Fuerzas Armadas, “y particularmente como garantía de
la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción
a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición
de los órganos encargados de manifestar la voluntad del
Estado. No puede entenderse por ello desproporcionada
la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la
exigible de las [personas] no pertenecientes a las Fuerzas
Armadas, y que excluiría manifestaciones “levemente
irrespetuosas”, en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Arma328
329
STC 69/1989, de 29 de abril, f.j. 2º.
STC 270/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º.
129
das, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares”330.
En esta dirección, cuando se trata de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, se aplica la misma doctrina.
Añadiéndose que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo,
de fuerzas y cuerpos de seguridad, establece, “de acuerdo
con el diseño constitucional del derecho de sindicación de
la policía (art. 28.1 CE), ciertas limitaciones a su ejercicio
que se explican por las especiales características de la función policial y el carácter de instituto armado. Concretamente los límites vienen dados por el respeto a los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidas en la
Constitución y, especialmente, el derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen, así como el crédito y prestigio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la
seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y la
garantía del secreto profesional” (art. 19 LO 2/1996). Los
principios de jerarquía y subordinación, que definen al
cuerpo (art. 18 LO 2/1986), pueden limitar la libertad de
información en materia sindical; de manera que esta libertad no despliega sus efectos con la misma virtualidad cuando se trata de miembros de fuerzas y cuerpos de
seguridad331.
El TC también ha perfilado una doctrina muy relevante
sobre el alcance que el Derecho penal puede tener en rela-
330
STC 371/1993, de 13 de diciembre, f.j. 4º y 5º; en aplicación de esta doctrina,
la STC 272/2006, de 25 de septiembre, f.j. 9º, no concede amparo al considerar
que los juicios vertidos por el recurrente a través de las reseñas periodísticas exceden claramente de la prudencia y mesura con que debe expresarse un miembro
de la Guardia civil, al incluir en las mismas expresiones formalmente irrespetuosas e incluso ofensivas hacia los superiores jerárquicos, al imputarles actuaciones
no sólo arbitrarias, sino también ilegales. En consecuencia no estima que tales
manifestaciones queden amparadas por el legítimo ejercicio del derecho a la
libertad de expresión siendo “la falta de la necesaria mesura en la crítica formulada por el recurrente a la actuación de los mandos de la Guardia civil, y no la
crítica misma, lo que justifica la sanción impuesta”.
331 STC 127/1995, de 25 de julio, f.j. 3º.
130
ción al contenido constitucional de los derechos fundamentales. La jurisdicción penal, en el enjuiciamiento de los
delitos contra el honor, “antes de entrar a enjuiciar los elementos del tipo en el caso concreto debe efectuar un previo
examen acerca de si la conducta constituye o no ejercicio de
las libertades de expresión e información del art. 20.1 CE”
(en el caso concreto dichas libertades se habían alegado en
el recurso de apelación, en relación con la defensa de intereses colectivos de los trabajadores en su condición de
representante sindical), so pena de conculcar este precepto
de no hacerlo así332. Por tanto, la falta de ponderación de
los derechos fundamentales en juego que se denuncia no
plantearía, en realidad, un problema de incongruencia omisiva, sino de vulneración de los mismos333. Dicha doctrina
impide reacciones punitivas que supongan un sacrificio
innecesario o desproporcionado de los mismos, de manera
tal que “los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales”334. Del
mismo modo, “los hechos probados no pueden ser a un
mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un
derecho fundamental y como conductas constitutivas de un
delito”335.
No resulta constitucionalmente admisible la aplicación de
un tipo penal a conductas que constituyan actos de ejercicio legítimo de un derecho fundamental, esto es, cuando la
conducta penalmente reprochada se sitúa inequívocamente
en el ámbito del contenido del derecho y, además, respeta
los límites establecidos para su ejercicio, lo que la convier332
Exigencia planteada en la STC 104/1986, de 13 de agosto, ff.jj. 6º y 7º; y reiterada en las SsTC 105/1990, de 6 de junio, ff.jj. 3º y 4º; 85/1992, de 8 de junio
f.j. 4º; 136/1994, de 9 de mayo, f.j. 2º; 297/1994, de 14 de noviembre, f.j. 6º y
7º; 320/1994, de 28 de diciembre, ff.jj. 2º y 3º; 42/1995, de 18 de marzo, f.j.
2º; 19/1996, de 12 de febrero, f.j. 2º; 232/1998, de 30 de diciembre, f.j. 5º;
2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º.
333 SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 3º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 3º.
334 SsTC 111/1993, de 25 de marzo, ff.jj. 5º y 6º; 137/1997, de 21 de julio, f.j. 2º;
110/2000, de 5 de mayo, f.j. 4º; 297/2000, de 11 de diciembre, f.j. 4º.
335 STC 2/2001, de 15 de enero, f.j. 2º.
131
te en lícita. En tales supuestos, la conducta no puede ser
objeto de sanción penal ni de ningún otro tipo de sanción,
pues, como ha afirmado reiteradamente el TC, “la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de
elementos esenciales del Ordenamiento jurídico, impone a
los órganos judiciales, al aplicar una norma penal, la obligación de tener presente el contenido constitucional de los
derechos fundamentales, impidiendo reacciones punitivas
que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado
de los mismos o tengan un efecto disuasor o desalentador
del ejercicio de los derechos fundamentales en juego”336.
En materia de libertad sindical, la cuestión se ha planteado
en relación a su contenido esencial relativo a la libre acción
sindical, comprensiva de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Así pues, “la mera presencia de un representante sindical o la realización de actos
con impronta sindical no excluye la posibilidad de imposición de sanciones penales, sanciones que serán constitucionalmente lícitas en aquellos casos en que la actuación sindical
no se concrete efectivamente en la realización de la conducta
objeto de enjuiciamiento sino que se desnaturalice el ejercicio del derecho, desvinculándolo del ámbito de su contenido
propio, su función o finalidad específica y de los medios
necesarios para la acción sindical”337. Por el contrario, “si la
conducta debe ser calificada como inequívocamente sindical
en atención a esos mismos criterios (contenido y finalidad
del acto o medios empleados), resultará constitucionalmente
inaceptable la imposición de una sanción penal” 338.
336
SsTC 85/1992, de 8 de junio, f.j. 4º; 136/1999, de 20 de julio, f.j. 20º;
110/2000, de 5 de mayo, f.j. 5º; 2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º; 196/2002, de
28 de octubre, f.j. 6º.
337 STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º; esta era la situación contemplada por la
STC 137/1997, de 21 de julio, f.j. 4º (donde se consideraba que los hechos imputados al recurrente no estaban integrados en el ámbito del derecho de huelga), o
en la STC 51/1997, de 11 de marzo, f.j. 4º, en relación con el ejercicio del derecho a la libertad de información por parte de un representante sindical (cuyas
declaraciones se sitúaban al margen del ejercicio del derecho a la libertad sindical).
338 STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º.
132
La garantía de indemnidad protege al representante sindical frente a la imposición de condenas penales derivadas del
ejercicio de su función representativa, por ello, vulnera el
derecho de libertad sindical la condena de un delegado sindical como autor de una falta de injurias al denunciar unos
hechos en el ejercicio de su función representativa, dado
que la información difundida no contenía expresiones
insultantes u objetivamente injuriosas ajenas al contenido
de la información transmitida339.
c. Libertad sindical y el derecho a la intimidad personal
El TC ha tenido ocasión reiterada de pronunciarse sobre
esta vertiente del derecho de libertad sindical (en conexión
con el art. 18.4 CE), en relación a la indebida utilización de
datos informáticos personales relativos a la afiliación a un
sindicato de determinados trabajadores. La doctrina del TC
se asienta sobre una serie de consideraciones. Entiende que
la “garantía de la intimidad, latu sensu, adopta hoy día un
entendimiento positivo que se traduce en un derecho de
control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática […] comprende, entre otros
aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados
datos personales sean utilizados para fines distintos de
aquel legítimo que justificó su obtención”. En la concepción del TC, el art. 18.4 CE, no sólo entraña un específico
instrumento de protección de los derechos del ciudadano
frente al uso torticero de la tecnología informática, sino que
“consagra un derecho fundamental a controlar el flujo de
informaciones que conciernen a cada persona, pertenezcan
o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos”. Así pues, trata de
evitar que “la informatización de los datos propicie comportamientos discriminatorios”. Por este motivo, constitu-
339
STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º.
133
ye una lesión del art. 28.1 CE en su vertiente de la afiliación sindical, en conexión con el art. 18.4 CE, la utilización por parte de la empresa de los datos informáticos
proporcionados para determinada finalidad (descontar
automáticamente del salario la cuota sindical), para otra
radicalmente distinta (practicar el descuento salarial correspondiente al período de huelga a todos los trabajadores de
la empresa afiliados al sindicato convocante)340.
d. Libertad sindical y libertad ideológica
Esta conexión se ha planteado en supuestos donde la cuestión planteada era hasta qué punto la petición empresarial
de obtener una relación de afiliados a una sección sindical,
como método para determinar la correcta designación de
delegados sindicales, vulneraba la libertad sindical del delegado, al tiempo que la libertad ideológica de los trabajadores afiliados.
Según el TC, aunque no exista inconveniente en reconocer
que el empresario pueda recabar de la sección sindical o del
propio delegado los datos que precise para constatar la legitimidad de su designación, dicho poder “encuentra un límite insuperable en los derechos fundamentales del trabajador,
que no pueden ser vulnerados por el empresario, obligado a
respetarlos como lo están los propios órganos sindicales”.
Dado que “la revelación de la afiliación sindical es, por
tanto, un derecho personal y exclusivo del trabajador”, la
empresa no puede exigir al delegado sindical “una conducta
lesiva del derecho de libertad ideológica de los trabajadores
afiliados al sindicato”, por lo que la negativa de este último
a no entregar la lista no legitima al empresario para negarle
la condición de delegado, ni los derechos y garantías que le
corresponden en condición de tal, habiendo de tenerse en
340
Cfr. por todas, SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j. 5º; 94/1998, de 4 de mayo,
f.j. 5º; 198/1998, de 13 de octubre, f.j. único.
134
cuenta que siempre resultará posible el recurrir a otros mecanismos como el de implantación para conocer si la elección
del delegado se ajustó a la legalidad341.
El TC –para supuestos de delegados sindicales “pactados
en convenio”– entiende que las cláusulas convencionales
que imponen a las centrales sindicales la acreditación
fehaciente de su implantación en la empresa (medida en
base al número de trabajadores afiliados y cotizantes de
los sindicatos en la empresa), para reconocer y definir un
régimen adicional de garantías sindicales en la empresa, y
que reconocen la paralela facultad empresarial de control
de la misma, en “los términos en que se formulan no afectan a la libertad ideológica de los trabajadores afiliados
pues, de las mismas no se infiere que en modo alguno se
imponga la revelación de la afiliación sindical del trabajador al margen de su consentimiento”342. El TC considera
que “no puede estimarse injustificado que el convenio
colectivo reconozca a la empresa la facultad de controlar
la realidad y vigencia de los datos aportados por las centrales sindicales”, aunque “obviamente la aplicación de
estas previsiones convencionales sobre la acreditación de
la implantación sindical y el control empresarial de la
misma han de respetar el derecho a la libertad ideológica
de los trabajadores”. Por ello el TC considera que la aplicación del régimen convencional en relación a una sección sindical que afirme no poder desvelar el nombre de
sus afiliados exigiría, “en aras de salvaguardar los derechos
fundamentales en juego, la posibilidad de recurrir a fórmulas o mecanismos de acreditación de su implantación
341
STC 293/1993, de 18 de octubre, ff.jj. 4º, 5º y 6º; también la STC 292/1993,
de 18 de octubre, declaró lesiva del art. 28.1 CE, una decisión empresarial que
denegaba a un representante de la sección sindical de CNT la condición de delegado sindical con los derechos del art. 10.3 LOLS, disfrutados anteriormente, al
estar la misma fundada en la negativa del delegado a suministrar a la empresa el
dato de los trabajadores afiliados al sindicato que representaba.
342 STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
343 STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 5º.
135
sindical en la empresa que garanticen el secreto de la afiliación sindical de los trabajadores”343.
Aunque para otorgar el amparo en tales casos, el TC parece exigir que de alguna manera se aporten elementos que
permitan considerar que la elección de delegados se ajusta
a la regulación establecida, en atención al derecho del
empresario a conocer de esta circunstancia puesto que la
designación de delegado sindical ex convenio implica para
el empresario toda una serie de obligaciones y cargas. En el
caso concreto, no constaba que la sección sindical hubiese
ofrecido a la empresa procedimiento de acreditación de su
implantación, “alternativo al seguido por el resto de las centrales sindicales, y que salvaguardara el derecho a la libertad
ideológica de sus afiliados (cosa ni imposible ni excesivamente difícil)”. Esa falta total de cualquier actividad de la
sección sindical dirigida a acreditar el cumplimiento de los
presupuestos convencionalmente exigibles para disfrutar
del derecho sindical reclamado, conlleva también que no
pueda “entenderse que el requerimiento empresarial a la
sección sindical […] para que, en cumplimiento del Convenio, suministre un lista nominal de afiliados, procedimiento seguido por el resto de las secciones sindicales de
empresa, sea lesivo de su derecho de libertad sindical por
imponerle una conducta contraria a la libertad ideológica
de los afiliados a este sindicato”344.
344
STC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 6º.
136
LA LIBERTAD SINDICAL
EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
(EXPERIENCIAS Y DESAFÍOS)
La negociación colectiva es una fuente jurídica cualificada
para el desarrollo y mejora de los derechos de libertad sindical. Puede complementar en marco normativo heterónomo por su mayor capacidad de adaptación del goce efectivo
de derechos a las particularidades propias de cada sector o
empresa. Además, es un instrumento adecuado para el desarrollo pormenorizado de las distintas vertientes del derecho de libertad sindical. No solamente puede desarrollar
esta labor de complementariedad respecto al régimen legal,
sino que además puede actuar como fuente mejorativa de
los mínimos fijados en sede legal. Numerosas facetas del
ejercicio de los derechos de libertad sindical en el plano sectorial, de empresa o centro de trabajo, no se encuentran
suficientemente perfilados en el marco normativo, por
tanto, necesitan una ordenación detallada de la misma. La
negociación colectiva, en cuanto cristaliza o compone la
dualidad básica de intereses presentes en el terreno de las
relaciones de trabajo, puede establecer una regulación equilibrada para tales materias, permitiendo, de un lado, el goce
efectivo de tales derechos sindicales a los trabajadores o sus
representaciones, y por otro, salvaguardando los legítimos
derechos e intereses empresariales.
En términos generales, las posibilidades abiertas en nuestro
ordenamiento jurídico-laboral a la negociación colectiva
137
para abordar aspectos relativos a los derechos de libertad
sindical, en todas sus manifestaciones, así como a los mecanismos de representación y acción sindical en la empresa,
más allá de las prescripciones legales al respecto, son, cuantitativamente, escasamente utilizadas, habida cuenta que,
relativamente son pocos los convenios colectivos que contienen regulaciones sustantivas de interés o aportaciones
realmente novedosas a la materia. El sistema legal (especialmente los arts. 8 y sigs. LOLS; y la extensión de las garantías de los representantes unitarios del art. 68 LET a los
sindicales) en su conformación como regulación de carácter mínimo, abre una serie de espacios para la negociación
colectiva que aún no han sido ocupados adecuadamente
por la autonomía colectiva. Hay un largo camino por recorrer, las posibles materias que pueden negociarse requieren
de una labor más imaginativa por parte de los interlocutores sociales, y una mayor exploración de las posibilidades
que el marco legal y el desarrollo jurisprudencial del derecho de libertad sindical permiten.
En la práctica negocial de esta materia impera el carácter de
heterogeneidad, con disimilitudes encontrables tanto en los
contenidos negociales como también en la técnica reguladora. La forma de abordar los derechos sindicales y de
representación de los trabajadores en la empresa es muy
heterogénea en la práctica convencional, mientras algunos
convenios tratan el tema de pasada o aluden con una cláusula genérica al respecto de tales derechos, otros convenios
contienen notorias singularidades en la materia.
En el caso andaluz, un alto grado de convenios colectivos
contiene algún tipo de cláusulas relativas a los derechos de
representación colectiva (87,61%)345. Con carácter general, suelen ser los convenios sectoriales, de grupo de empre-
345
Los datos estadísticos referidos a la negociación colectiva andaluza que utilizaremos en el presente trabajo están extraídos de la memoria del CARL: La Negociación colectiva en Andalucía. Memoria 2006, CARL, Sevilla, 2006.
138
sas y los convenios de empresas de mayor dimensión los
que presentan una regulación más detallada de la materia,
dedicándose en muchos supuestos anexos específicos, capítulos íntegros a la cuestión, o un conjunto de artículos de
notable extensión346. En cambio, tal atención se aminora,
cuando no desaparece, en los convenios colectivos de
empresas de tamaño más reducido, aunque el fenómeno no
es absolutamente simétrico, pues también se da en el caso
en empresas de notables dimensiones.
En una primera valoración global ha de señalarse que, salvas algunas excepciones, aun en los supuestos en que se asiste a una regulación extensa en cláusulas, no es apreciable
que la misma sea intensa, entendiendo por tal la aparición
de singularidades o, mejor, la ampliación reguladora a
aspectos no previstos legalmente. La explicación a tal carencia podría ser el dato de que la protección constitucional y
legal del derecho de libertad sindical y de sus múltiples
manifestaciones, no hacen estrictamente “imprescindible”
su implementación a nivel convencional. Aunque, es obvio,
ello no significa que la misma resulte superflua, pues, de lo
contrario, la negociación colectiva puede constituir un
marco privilegiado de actualización de las previsiones legales a la realidad de la empresa y a una mejor puesta en
acción de las potencialidades de las normas legales al respecto, dotándolas de mayor efectividad.
Tal y como subrayábamos líneas arriba, la negociación colectiva en la empresa, por lo que se refiere a la materia sindical,
se caracteriza por la inevitable heterogeneidad, en un abanico
que va desde la actitud silente, la carencia de mención alguna
a la cuestión, a la introducción de regímenes novedosos con
la creación convencional de instancias representativas singulares. Entre ambos polos, casi todas las posibilidades se hallan
346
V. gr. nos sirven de ejemplo: el Capítulo II del XVI CC Iberia LAE –Tripulantes de cabina de pasajeros– (BOE de 6 de junio de 2006); Anexo 6 XIII CC Once
(BOE de 25 de octubre de 2005).
139
presentes en la práctica negociadora, omisión absoluta, puntuales referencias, tratamiento tangencial, reproducción más o
menos literal y más o menos exhaustiva de los preceptos legales, adición de derechos, regulaciones singulares, etcétera.
La disimilitud de tratamiento de la cuestión aquí analizada,
la representación de los trabajadores en la empresa, con su
cohorte de cuestiones conexas, es característica predicable
de la negociación colectiva en general. No obstante, casi
todos los convenios dedican alguna previsión al respecto,
con mejor o peor sistemática, más o menos aisladamente, es
posible encontrar algún aspecto relacionado con las instancias de representación de los trabajadores en la empresa.
Es harto significativo que en algunos convenios se produce
una elusión del tema mediante una elegante cláusula remisoria a la regulación legal347 contenida en la LOLS y en los
artículos del Estatuto de los trabajadores atinentes a los
derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa, añadiendo además la “cláusula
escoba” de cuantas otras disposiciones resulten aplicables348.
En otros convenios nada se dice, lo que, a efectos prácticos,
es igual que lo anterior. En otros convenios sólo aparecen
referencias a cuestiones puntuales (v. gr. cuota sindical,
canon de negociación, regulación del comité intercentros,
reglas sobre el crédito horario).
Al mismo tiempo son frecuentes los convenios colectivos
que abordan sistemáticamente la cuestión en un Anexo349
347
V. gr. art. 25 CC Fútbol Club Barcelona (empleados fijos discontinuos) (DOGC de
17 de noviembre de 2006); Disposición final segunda CC Nissan Vehículos Industriales, S.A. Centro de trabajo de Ávila (BOP de Ávila de 29 de octubre de 2004).
348 V. gr. el CC de la empresa Eléctrica del Oeste, S.A (BOP Cáceres de 9 de febrero
de 1999) establece en su art. 23 que, en cuanto a la actuación de los representantes legales de los trabajadores dentro de la empresa, se estará a lo dispuesto en
este tema en la LOLS, Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones de general aplicación.
349 V. gr. Anexo 6 del XIII CC Once (BOE de 25 de octubre de 2005), regulando
funcionamiento órganos de representación colectiva de los trabajadores.
140
o en un Capítulo ad hoc, con distintas intitulaciones o
rúbricas. De tal disparidad denominativa da cuenta la
siguiente muestra, no exhaustiva: “Representación colectiva y derechos sindicales”, “Representación del personal,
ejercicio de derechos sindicales y Comisión Paritaria”,
“Representantes de los Trabajadores”, “Parte sindical”,
“Representación sindical”, “Derechos sindicales y de representación colectiva”, “Acción sindical en la empresa”, “Actividad sindical en la empresa”, “Acción sindical y garantías
de los representantes del personal”, “Actividades sindicales”,
“Representación de los trabajadores”, “Derechos sindicales”, “Acción representativa y sindical”, “Régimen representativo”, “Práctica Sindical”, “Régimen sindical”, “Ejercicio
de las funciones de representación, reunión y acción sindical en la empresa”, “De la representación colectiva de los
trabajadores”, “De los Sindicatos y de los Comités de
Empresa”, “De las relaciones colectivas de trabajo”, “Representación colectiva y acción sindical”, “Derechos y garantías sindicales”, “Representación de los trabajadores y
asambleas”, etc., o bien la materia se regula sin intitulación.
A su vez, dentro de los convenios que abordan de una
manera más o menos sistemática la materia, son subdistinguibles, un conjunto de convenios en que se produce una
transposición más o menos literal de los preceptos legales,
lo que de suyo no aporta nada, por más que se “rellenen”
artículos o apartados del convenio; aunque existen, de otro,
un conjunto de convenios que sí suponen una efectiva
regulación complementaria, en tanto que concretan y regulan el ejercicio de tales derechos en el ámbito de la negociación, sector, empresa o grupo, favoreciendo así tanto la
acción de representación y la tutela sindical de los trabajadores como los mecanismos de participación y de diálogo y
acuerdo en la empresa.
Dentro del primer grupo destacan aquellos que suponen
una reiteración en la práctica negociadora de las prescripciones legales respecto a las fórmulas de representación de
141
los trabajadores en la empresa, así como de las atinentes a
su ámbito competencial y a las garantías de los representantes, reiteración de los términos legales que nada añaden a
lo ya previsto en el ordenamiento, pero que, en cambio, tienen una funcionalidad “pedagógica”, amén de tener la virtualidad de acercar a los destinatarios el contenido en los
preceptos legales, jurídicamente autosuficientes para desplegar sus efectos.
Se debe destacar que esta materia está llamada a tener una
importancia mayor en la negociación colectiva precisamente por las tendencias que vienen impulsando un sistema
más cooperativo de relaciones laborales, con la potenciación consiguiente de los derechos de información, consulta
y participación. De cualquier modo, la implantación de
fórmulas “fuertes” de participación exige la regulación legal
para su expansión generalizada. La potenciación de los
derechos sindicales puede tener como efecto una mayor
implicación del personal en las organizaciones productivas,
al sentirse debidamente representados en la consideración
de que las representaciones y los instrumentos de acción
despliegan una cierta capacidad de influencia en la toma de
decisiones dentro de la empresa. No obstante, conviene
advertir que también están teniendo una extensión importante los mecanismos de participación “directa” de los trabajadores en las organizaciones productivas, que pueden
“puentear” o ser una alternativa fáctica a los mecanismos
legales de representación y participación. Sería conveniente
una combinación no excluyente de tales sistemas de participación al objeto que la participación directa –y el componente “individualizador” que conlleva, no termine por
desplazar los mecanismos “colectivos” de participación.
En este contexto, merece reseñarse la insólita declaración
contenida en un convenio que, bajo la intitulación de
“garantías sindicales”, establece que “ambas partes manifiestan la importancia que en la consecución de los objetivos
previstos por la compañía tiene la armonía y el buen clima
142
laboral, acordando a estos efectos, que los empleados que
ostenten la condición de representantes legales del personal
en cualquiera de sus órganos, incluirán estas funciones en la
fijación de sus objetivos anuales”350, o el reconocimiento
de la “labor sindical” realizada en algún convenio, a cuyo
tenor “la empresa asume que la labor sindical dentro de sus
garantías y límites legalmente establecidos ... forma parte
importante de su proceso productivo”351.
Expresivo de una recepción convencional de la promoción
legal de las instancias representativas de los trabajadores, sin
establecer distingos entre las lógicas organizativas de tales
instancias, resulta la declaración por la que “ambas partes
manifiestan su intención de potenciar las funciones, atribuciones y facultades de los organismos representativos del
personal que establezcan las disposiciones legales, adaptando el marco legal que las regula a las características de nuestra empresa”352.
Ha de advertirse que el hecho de haber estado o estar integradas en el sector público un importante número de grandes empresas explica que algunos convenios colectivos
recojan en las cláusulas atinentes a la acción sindical las específicas previsiones contenidas en el acuerdo sobre participación sindical en la empresa pública, que, como es sabido,
incrementó en el ámbito específico de la empresa pública353,
los derechos sindicales que la LOLS reconoce y garantiza con
carácter general (v. gr. número de delegados sindicales).
Aunque las cláusulas que mejoran los derechos reconocidos
en el marco leal vigente, suele contemplar mayoritariamen350 Tal
es el tenor literal del art. 105.1 V CC “BP Oil España, S.A.” (BOE de 10 de
julio de 2006).
351 Art. 36 CC Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. (BOE de 31 de enero de 2007).
352 Introducción del Capítulo XVII del XXII CC Repsol Butano, S.A. (BOE de 9
de marzo de 2007).
353 Tal es el caso del CC Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana, S.A.
(BOE de 31 de julio de 1997) o del XVII CC Empresa Nacional Santa Bárbara de
Industrias Militares S.L. (BOE de 8 de noviembre de 2000).
143
te a las representaciones unitarias, no debe infravalorarse el
papel de la negociación colectiva a todos los niveles para la
interiorización y desarrollo de la representación y acción
sindical en la empresa. Un buen número de convenios
colectivos coadyuvan a la promoción de la acción sindical
en la empresa, subrayando el papel de los sindicatos en el
seno de la misma como interlocutores esenciales para la
regulación y desarrollo de las relaciones laborales en las
empresas y contribuyendo al fortalecimiento de nuestro sistema de “doble canal” de representación.
La negociación colectiva existente ha establecido mecanismos de representación y garantías de acción sindical en la
empresa que se adicionan –o mejoran– los establecidos en
el marco legal (v. gr. la figura de los delegados sindicales
establecidos convencionalmente). Lo que no podría hacer
la negociación colectiva es establecer umbrales mínimos
inferiores a los establecidos en la LOLS para la concesión de
los derechos reconocidos con carácter legal. En todo caso,
al “umbral mínimo” legal deberán adicionarse el disfrute de
prerrogativas, competencias o funciones adicionales. Como
hemos podido comprobar, aunque no tengan un basamento legal, el principio de libertad sindical –y las facultades y
derechos inherentes al mismo– también ampara esta
ampliación de los instrumentos de representación y acción
sindical en la empresa.
En el caso andaluz, aproximadamente el 52% de los convenios colectivos vigentes contiene cláusulas relativas a las
representaciones sindicales genuinas (secciones sindicales y
delegados sindicales), destacando la presencia mayor de
tales cláusulas en la negociación colectiva empresarial. En la
negociación colectiva andaluza también el dato más elevado de cláusulas relativas a las secciones sindicales se produce en los convenios en Administraciones Públicas, seguido
de lejos por el sector de Hostelería. Por lo que respecta a los
aspectos orgánicos de las secciones sindicales, abordados en
un 11% de los convenios colectivos de Andalucía, los con-
144
venios de sector presentan un porcentaje ligeramente
mayor de cláusulas de este tipo frente a la negociación
colectiva empresarial. En lo relativo a los aspectos competenciales (facultades y derechos) de las secciones sindicales
las cláusulas existentes son muy escasas (8,18%), correspondiendo en menor medida a los convenios de sector que
a los de empresa, tratándose –en la mayoría de los casos–
más de una reiteración, remisión o acogida literal de las previsiones legales que de una verdadera ampliación competencial más allá del marco legal (v. gr. establecimiento de un
número de horas anuales retribuidas para reuniones convocadas por la sección sindical de los trabajadores afiliados)354. Por otra parte, este contenido complementario de
los derechos de participación se relaciona predominantemente con derechos de información, siendo realmente
excepcionales los contenidos relativos a los derechos de
consulta y control de las decisiones empresariales. Se hace
necesario una actividad negocial más incisiva en esta materia que complemente y amplíe las previsiones legales y las
adapte a las particularidades a cada empresa y sector en una
línea más pro-implicación efectiva de las representaciones
de los trabajadores en las organizaciones productivas. Tampoco la negociación colectiva incide sobre las garantías y
derechos de los miembros de las secciones sindicales, pues
tal tipo de cláusulas solamente está presente en el 6,07% de
los convenios colectivos vigentes en Andalucía.
Si atendemos a las cláusulas convencionales relativas a los
delegados sindicales, el porcentaje es inferior al referido a
las secciones, pues solamente se contempla en una tercera
parte de los convenios andaluces en vigor, siendo los convenios colectivos de Administraciones Públicas (aunque
354
Lo mismo sucede con los derechos atribuidos legalmente a los trabajadores que
ostenten cargos electivos de dirección en las organizaciones sindicales más representativas, ya sea a nivel provincial, autonómico o estatal, materia sobre la que los
convenios que inciden en la cuestión, con carácter general, se limitan a reiterar,
total o parcialmente, el art. 9 LOLS.
145
con cierto retroceso) los que mayor porcentaje de presencia
de dichas cláusulas tienen (64,36%). Aquí las posibilidades
de la negociación colectiva mejorativa son de relevancia,
encontrándose en la praxis negocial convenios que aminoran las condiciones para que la sección sindical disponga de
un delegado, se disminuyen los tramos de la escala o simplemente se exige el requisito cuantitativo para que se puedan designar delegados sindicales, a los que se asigna un
crédito de horas mensuales, o bien se obvia el segundo de
los requisitos cualitativos (tener presencia en el comité de
empresa), como también existen convenios que establecen
directamente un número de delegados sindicales para las
Centrales Sindicales más representativas a nivel estatal en la
empresa. En cuanto a las competencias y facultades de los
delegados sindicales, es frecuente una remisión a las disposiciones legales o bien, en clave “pedagógica” explicitan sus
funciones y garantías reiterando literalmente las previsiones
legales. En algún convenio se regula un régimen tutelar de
los “Representantes sindicales con alta dedicación”, entendiendo como tales los que dediquen el 75 % o más de su
horario laboral a actividades sindicales, al objeto de establecer medidas dirigidas a evitar que esta dedicación irrogue
perjuicios en su formación y carrera profesional355.
La regulación convencional también ha creado figuras
representativas sindicales –stricto sensu– originales y diferentes de las previstas legalmente. Es el caso de la configuración del “Sindicato más representativo de Grupo” de
empresas356; del “Comité de representación sindical conjunto”357; de las “Secciones sindicales de grupo”, “intercentros” o “interempresas”; el “Delegado sindical
estatal”,”Delegado sindical regional y provincial”, “Delegado sindical general”, “Delegado sindical local”, “Delegado
355
Vid. art. 43 CC del Grupo Axa Seguros (BOE de 12 de octubre de 2005).
Art. 69 II CC del Grupo Unión Fenosa (BOE de 13 de junio de 2002).
357 Art. 35 CC del Grupo Norwich Unión en España (BOE de 15 de septiembre de
2000).
356
146
sindical intercentros” o el “Secretario sindical de la sección
sindical”. Estamos ante figuras de creación convencional,
cuyo régimen jurídico será el establecido en el convenio que
las crea, y donde se determinarán las funciones, competencias, garantías y facilidades que ostenten. Se trata pues, de
adaptaciones convencionales a las específicas estructuras
organizativas y territoriales de la empresa, favoreciendo una
efectiva promoción de la acción sindical dentro de las organizaciones productivas de estructura compleja.
La colaboración empresarial en la recaudación de la cuota
sindical (exigencia derivada de los términos del art. 11.2
LOLS, y considerada constitucional en STC 98/1985, de
29 de julio) es también una materia donde la negociación
colectiva puede desempeñar un papel regulador importante. En este sentido, los convenios pueden regular diferentes aspectos para poner en práctica tales mecanismos
y dar mayor seguridad jurídica a esta actividad (procedimiento a seguir, periodicidad, destinatarios de las copias
de las transferencias, régimen de autorizaciones y solicitudes, períodos de vigencia de la autorización del trabajador, etc.).
También el canon de negociación puede ser regulado por
los convenios colectivos, incluyendo este tipo de cláusulas
con la cuantía del canon o los parámetros para su determinación y modalidades de pago y recaudación, siempre respetando la voluntad individual del trabajador (que –como
prescribe el art. 11.1 LOLS– “deberá expresarse por escrito
en la forma y plazos que se determinen en la negociación
colectiva”). Lo cierto es que no son frecuentes los convenios
colectivos que incorporan este tipo de cláusulas.
En la negociación colectiva se encuentran previsiones convencionales destinadas a establecer ayudas de la empresa
para financiar la actividad sindical en la empresa, en forma
de presupuesto para la representación de los trabajadores
(distribuidas en proporción a los resultados de las eleccio-
147
nes sindicales)358, el establecimiento de una “bolsa” anual
para las Organizaciones sindicales con implantación en la
empresa359, o dotación económica para los gastos derivados
de la actividad sindical en la empresa360.
La utilización de las nuevas tecnologías de comunicación e
información en la empresa para finalidades es uno de los
nuevos retos a afrontar por la negociación colectiva. Falta
por explorar el potencial participativo, formativo e informativo (divulgativo) de las nuevas tecnologías en el terreno
sindical361. En este sentido, se requiere una negociación
colectiva que reconozca expresamente tales derechos de
acceso sindical a dichas tecnologías (derecho que –como ya
se señaló– ha sido reconocido por la STC 281/2005, de 7
de noviembre), donde se delimiten las condiciones de su
ejercicio y sus límites. Una serie de cuestiones -relativas al
uso sindical de la red informática de empresa- habrán de
afrontarse por la regulación convencional: la identificación
de los sujetos titulares de este derecho en la empresa (para
garantizar la representatividad, deberán ser los sindicatos
más representativos o con implantación en la empresa); el
tipo de acceso sindical que se considera legítimo para la
comunicación a través de estos medios, la delimitación de
las modalidades de ejercicio de este derecho (acceso a cuentas de coreo generales de la empresa, tablón de anuncios
virtual, etc.); condiciones técnicas del acceso a la Intranet
de la empresa y las limitaciones a este acceso (en evitación
de limitar la capacidad de la red de la empresa o la saturación de la misma); establecimiento de mecanismos para
resolver las controversias que surjan en el ejercicio de este
acceso; consecuencias en caso de un uso inadecuado o abu-
358
Vid. art. 41.4 CC del Grupo Axa Seguros (BOE de 12 de octubre de 2005).
Vid. art. 88.7 XXII CC de Repsol Butano S.A. (BOE de 9 de marzo 2007).
360 Vid. art. 47 CC Mapfre Grupo Asegurador (BOE de 19 de julio de 2006).
361 V. gr. en la negociación colectiva andaluza la presencia de tales cláusulas –relativas a la posible utilización de las nuevas tecnologías de la infocomunicación para
el ejercicio de los derechos sindicales– es pírrica, pues abarca solamente a un
0,25% del total.
359
148
sivo de estas prerrogativas por parte de los representantes
sindicales y responsabilidades derivadas del acceso sindical362. También puede regularse la utilización de internet y
especialmente el uso del correo electrónico como instrumento de comunicación sindical.
Frente a lo que sucede con la representación y acción sindical en la empresa, una faceta relacionada con el derecho de
libertad sindical, en cuanto a la autotutela-autonomía
colectiva, como es el establecimiento de medios propios y
autónomos para solventar los conflictos colectivos –garantizada también en el art. 37 CE– sí que ha sido objeto de
una regulación convencional de relevancia. Ello concuerda
con la tesis de que la CE ha reconocido a los representantes
de los trabajadores y de los empresarios un poder de regulación y ordenación de las relaciones laborales en su conjunto, por lo que el ASEC –y el resto de Acuerdos
Autonómicos Interconfederales en la materia, junto con las
cláusulas de los convenios colectivos (sustantivas o de
“adhesión”)363– vienen a constituir un exponente paradigmático de “racionalización” del conflicto colectivo, de
adopción de medidas sobre el mismo que tienen la virtualidad de gobernar el conflicto encauzando su solución a través de procedimientos autónomamente determinados.
362
Ya existen algunos convenios que regulan con cierto detalle estas materias, nos
pueden servir de ejemplo el art. 56 CC Hayes Lemmerz S.L. (DOGC de 18 de
julio de 2006); art. 9.2 CC Getronics España Solutions S.L. (BOE de 9 de junio
de 2006); cláusula 12.5 CC de Telefónica de España S.A.U, (BOE de 16 de octubre de 2003); el art. 45.3 CC Fútbol Club Barcelona (personal continuo)
(DOGC de 5 de marzo de 2007).
363 En cuanto al tratamiento de la solución extrajudicial de conflictos en la práctica
negociadora sectorial suelen existir claúsulas de adhesión al ASEC o los sistemas
negociados en las CCAA, mientras que a nivel de empresa existen vías distintas
y no necesariamente alternativas: la primera, la instauración en el convenio de
procedimientos ad doc –también posible a nivel sectorial o supraempresarial–; la
segunda la ratificación o adhesión a los acuerdos interconfederales existentes; si
bien es cierto que ninguna de las dos se encuentra generalizada, ocurriendo, de
facto, que el grueso de la negociación colectiva no aborda la cuestión de manera
sistemática.
149
ANEXO NORMATIVO
A) Convenio número 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948):
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en
San Francisco por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 17 junio 1948 en su trigésima primera reunión; Después de haber decidido adoptar, en forma de convenio, diversas
proposiciones relativas a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuestión que constituye el séptimo punto del orden del día de la reunión; Considerando que el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo enuncia, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo
y de garantizar la paz, “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”; Considerando que la Declaración de Filadelfia proclamó nuevamente que “la
libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante” ; Considerando que la Conferencia Internacional del Trabajo, en su trigésima reunión,
adoptó por unanimidad los principios que deben servir de base a la reglamentación
internacional, y Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
su segundo período de sesiones, hizo suyos estos principios y solicitó de la Organización Internacional del Trabajo la continuación de todos sus esfuerzos a fin de hacer
posible la adopción de uno o varios convenios internacionales, adopta, con fecha
nueve de julio de mil novecientos cuarenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá
ser citado como el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, 1948:
Parte I. Libertad Sindical
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en
vigor el presente Convenio se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes.
Artículo 2
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa,
tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas.
Artículo 3
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar
sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
151
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a
limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Artículo 4
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o
suspensión por vía administrativa.
Artículo 5
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir
federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores.
Artículo 6
Las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores.
Artículo 7
La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones
cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de
este Convenio
Artículo 8
1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo
que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad. 2.
La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe
las garantías previstas por el presente Convenio.
Artículo 9
1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.
2. De conformidad con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de
la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, no deberá considerarse que la ratificación de este Convenio por un Miembro menoscaba en modo
alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a
los miembros de las fuerzas armadas y de la policía garantías prescritas por el presente Convenio.
Artículo 10
En el presente Convenio, el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses
de los trabajadores o de los empleadores.
Parte II. Protección del Derecho de Sindicación
Artículo 11
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en
vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.
Parte III. Disposiciones Diversas
Artículo 12
1. Respecto de los territorios mencionados en el artículo 35 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, enmendada por el Instrumento de
enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, 1946,
excepción hecha de los territorios a que se refieren los párrafos 4 y 5 de dicho artículo, tal como quedó enmendado, todo Miembro de la Organización que ratifi-
152
que el presente Convenio deberá comunicar al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo, en el plazo más breve posible después de su ratificación,
una declaración en la que manifieste:
a) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por
los que es inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo
se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva
declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de
los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado, de conformidad con las disposiciones del artículo 16, todo Miembro podrá comunicar al
Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro aspecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación
en territorios determinados.
Artículo 13
1. Cuando las cuestiones tratadas en el presente Convenio sean de la competencia de
las autoridades de un territorio no metropolitano, el Miembro responsable de las
relaciones internacionales de ese territorio, de acuerdo con el gobierno del territorio, podrá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo
una declaración por la que acepte, en nombre del territorio, las obligaciones del
presente Convenio.
2. Podrán comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una
declaración por la que se acepten las obligaciones de este Convenio:
a) dos o más Miembros de la Organización, respecto de cualquier territorio que
esté bajo su autoridad común; o
b) toda autoridad internacional responsable de la administración de cualquier
territorio, en virtud de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o
de cualquier otra disposición en vigor, respecto de dicho territorio.
3. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo, de conformidad con los párrafos precedentes de este artículo, deberán
indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el territorio interesado
con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué
consisten dichas modificaciones.
4. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán
renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho
a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior.
5. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 16, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una
declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de
cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.
153
Parte IV. Disposiciones Finales
Artículo 14
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 15
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce
meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 16
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 17
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los
Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 18
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario
General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el
artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre
todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de
acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 19
A la expiración de cada período de diez años, a partir de la fecha en que este Convenio entre en vigor, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación de
este Convenio, y deberá considerar la conveniencia de incluir en el orden del día de
la Conferencia la cuestión de la revisión total o parcial del mismo.
Artículo 20
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
154
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
Artículo 21
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
B)Convenio número 98 de la OIT, sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva (1949):
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada
en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 8 junio 1949 en su trigésima segunda reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación de
los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, cuestión que
constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el derecho de sindicación y
de negociación colectiva, 1949:
Artículo 1
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo.
Artículo 2
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de
trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o
a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una
organización de empleadores.
Artículo 3
Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de
155
empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
Artículo 5
1. La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el
presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la
policía.
2. De acuerdo con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un Miembro no podrá considerarse que menoscaba en modo alguno las
leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que concedan a los miembros
de las fuerzas armadas y de la policía las garantías prescritas en este Convenio.
Artículo 6
El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de
sus derechos o de su estatuto.
Artículo 7
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 8
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce
meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 9
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar:
a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a que las
disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por
los cuales es inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión en espera de un examen
más detenido de su situación.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo
se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva
declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de
los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, todo Miembro podrá comunicar al
Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación
en territorios determinados.
Artículo 10
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo, de conformidad con los párrafos 4 y 5 del artículo 35 de la Constitución de
156
la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar si las disposiciones del
Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas;
cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas
con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
2. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán
renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho
a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior.
3. Durante los períodos en que este Convenio puede ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una
declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de
cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.
Artículo 11
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 12
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación
que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.
Artículo 13
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario
General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el
artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre
todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de
acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 14
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación del Convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de
la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 15
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 11, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
157
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para las Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
Artículo 16
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
C) Constitución Española de 1978 (fragmentos):
Artículo 1
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político.
…
Artículo 7
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a
la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
…
Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
…
Artículo 28
1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos
sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los
funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar
confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a
las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
…
Artículo 37
1. La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de
conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de
las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar
el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
158
D) Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad
Sindical:
Exposición de Motivos:
Uno de los principios jurídicos fundamentales en que se basa el actual sistema de
relaciones laborales en España es el contenido en el artículo 28.1 de la Constitución
Española de 1978, el cual reconoce el derecho a la libertad sindical como un derecho
fundamental de todos a sindicarse libremente.
En nuestro Ordenamiento Constitucional, la facultad de actuar en tutela y en defensa de los intereses colectivos de los trabajadores se atribuye a los propios sujetos protagonistas del conflicto, como expresión de su posición de libertad y eligiendo, en
ejercicio de su propia autonomía, los medios mas congruentes a dicho fin.
Reconocido el derecho a la libre sindicación como derecho fundamental de los españoles, forzosa resulta su conexión con el reconocimiento expreso que efectúa el artículo 7 de la Constitución a los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales
como organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios y al imperativo constitucional de que su creación y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley con la
precisión de que su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos.
El derecho a la libertad sindical, genéricamente expresado, para todos los españoles,
tanto en su aspecto positivo - derecho a la libre sindicación -, como negativo - derecho a la no sindicación -, así como el expreso reconocimiento constitucional que de
las organizaciones sindicales efectúa el artículo 7. Exige un desarrollo legal que tiene
su justificación y acogida en el artículo 9.2, de la Constitución, que establece que
corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Desarrollo legislativo que debe efectuarse, siguiendo los propios preceptos constitucionales, a través de la aplicación de los artículos 53 y 81, que establecen que solo por
Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades, reconocidos en el Capítulo II del presente Título (artículo
81,1).
Resulta así imperativo el desarrollo del artículo 28.1, de la Constitución mediante
una Ley de carácter orgánico, cuyo alcance precisa la Disposición Final segunda,
viniendo a cumplir este mandato la actual Ley Orgánica de Libertad Sindical.
La Ley Orgánica pretende unificar sistemáticamente los precedentes y posibilitarán
desarrollo progresivo y progresista del contenido esencial del derecho de libre sindicación reconocido en la Constitución, dando un tratamiento unificado en un texto
legal único que incluya el ejercicio del derecho de sindicación de los funcionarios
públicos a que se refiere el artículo 103.3, de la Constitución y sin otros límites que
los expresamente introducidos en ella.
No se ocupa el proyecto de Ley de desarrollar el derecho a la libre sindicación de los
empresarios por entender que basta a ese respecto, en relación con el desarrollo legislativo del artículo 28.1, de la Constitución Española, constitucionalizar y mantener
la plena vigencia de lo establecido en materia de asociacionismo empresarial por la
Ley 19/1977, de 1 de Abril.
El Título I, bajo el epígrafe de la Libertad Sindical, regula los ámbitos subjetivos y
objetivos de la Ley.
Se fija el ámbito subjetivo de la Ley, incluyendo a todos los trabajadores por cuenta
ajena, lo sean o no de las Administraciones Publicas. Unicamente quedan exceptuados del ejercicio del derecho los miembros de las Fuerzas e Institutos Armados de
carácter militar, así como los jueces, magistrados y fiscales, mientras se hallen en acti-
159
vo; excepción que se sigue en función de la literalidad del artículo 28.1, y el artículo 127.1, de la Constitución.
Se remite a una norma especifica la regulación del derecho de las fuerzas de seguridad e institutos armados de carácter civil.
El artículo 2. Fija el contenido del derecho de libre sindicación sistematizado en dos
niveles: el contenido de la libre sindicación de los trabajadores, positiva y negativa, y
el contenido de la libertad sindical de las organizaciones sindicales o sindicatos de
trabajadores en términos que la Ley utiliza como sinónimos. En este precepto se
recoge exhaustivamente la doctrina internacional mas progresista sobre contenido,
independencia y libertad de actuación de los sindicatos.
El Título II, bajo el epígrafe de del Régimen Jurídico Sindical, regula la adquisición de
personalidad jurídica de los sindicatos y el régimen de responsabilidades.
Se regula el procedimiento para la adquisición de personalidad jurídica de las organizaciones y el control jurisdiccional de una posible no conformidad a Derecho de
los estatutos. Los requisitos formales son mínimos y aceptados internacionalmente;
el único control administrativo es el puramente formal y el de deposito estatutario a
efectos de publicidad, debiendo engranarse este artículo con la Disposición Final Primera (2) en que la competencia para el depósito de estatutos de los sindicatos corresponde al UMAC o a los Organos de Gobierno de las Comunidades Autónomas que
tengan atribuida esta competencia.
Asimismo se regula el régimen de responsabilidades de los sindicatos, declarándose la
inembargabilidad de las cuotas sindicales.
El Título III, bajo el epígrafe de la Representatividad Sindical, regula el concepto de
sindicato más representativo y la capacidad representativa de estos.
Los artículos 6 y 7 delimitan el concepto de Sindicato más representativo en base al
criterio de la audiencia del sindicato, medida por los resultados electorales en los
órganos de representación unitaria en los centros de trabajo, criterio tradicional ya en
nuestro Ordenamiento y que ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional, que lo admite como reserva del legislador. El concepto conjuga el reconocimiento jurídico de la mayor representatividad con el respeto al artículo 14 de la
Constitución, la objetividad y la razonabilidad del mínimo de audiencia exigible: el
10 % a nivel estatal y el 15 % a nivel de ámbito autonómico, introduciendo, en ese
ámbito, un mínimo de 1.500 representantes, en aras al respeto del principio de igualdad que podría quebrarse con solo la referencia porcentual, teniendo en cuenta la
heterogeneidad y diferencias de población asalariada y funcionarial entre las distintas
Comunidades Autónomas del Estado.
Tal vez el porcentaje establecido parezca reducido, pero la pretensión es abrir la legislación lo más posible al pluralismo sindical, fomentándolo, a través de los tres niveles de mayor representatividad que diseñan los artículos 6. y 7 de la Ley, primando
el principio de igualdad sobre lo que podría ser un razonable criterio de reducir a través de la Ley la atomización sindical, evolución que se deja al libre juego de las fuerzas sindicales con presencia en las relaciones de trabajo.
El artículo 6.3, recoge con amplísimo criterio la capacidad representativa que en los
distintos aspectos es necesario reconocer a los sindicatos más representativos como
vehículo de democratización de las relaciones laborales en los centros de trabajo y
fuera de él, desarrollando así los artículos 7, 9 , 2, y el 129 de la Constitución.
El Título IV, bajo el epígrafe de la Acción Sindical, viene a recoger con carácter normativo las competencias, facultades y garantías que en esta materia se introdujeron
en España por primera vez a través del acuerdo marco interconfederal.
Interesa destacar sobre todo el contenido del artículo 11, que introduce con rango de
Ley Orgánica en nuestro país lo que se ha dado en llamar canon de negociación; en
principio se podría pensar que esta materia debía regularse sistemáticamente en el
Título III del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta la remisión específica que se efectúa a la negociación colectiva; sin embargo, teniendo en cuenta la espe-
160
cifica finalidad sindical del concepto, no parece dudoso que la introducción de esta
medida normativa afecte al contenido del artículo 28.1, de la Constitución, y es, por
tanto, materia de Ley Orgánica. La constitucionalidad del precepto, frecuente en los
ordenamientos occidentales, no es dudosa en cuanto desarrollo del artículo 28.1, de
la Constitución,en la medida que su objetivo es fortalecer el movimiento sindical y, por
tanto, es concordaste con el del artículo 9.2, de la Constitución, sin que pueda sostenerse seriamente que la adopción de esta medida, por otra parte no imperativa y que
en todo caso ha de ser resultado de una negociación libre y voluntaria, afecte o pueda
afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales o cívicos reconocidos en
la Constitución, puesto que, en todo caso, se exige voluntariedad de los trabajadores.
El Título V, bajo el epígrafe de la tutela de la Libertad Sindical y represión de las conductas antisindicales, regula la importante materia de garantías jurisdiccionales frente
a posibles conductas lesivas o contrarias al derecho constitucionalmente protegido y
al desarrollo legal que del mismo se efectúa en la Ley.
Previa la declaración de nulidad radical de cualquier conducta del empleador, sea
empresario o de Administraciones Públicas, la Ley recoge la más progresiva doctrina
moderna y de nuestro Tribunal Constitucional en esta materia, que en síntesis consiste en establecer la legitimación sindical especifica de los sindicatos frente a actos
individuales de un empresario, incluso aunque no incidan directamente sobre la personalidad jurídica de aquel; posibilitar la acción judicial de los sindicatos como coadyuvantes y garantizar la eficacia de la protección mediante un mecanismo procesal
preferente y sumario conectado con eventuales responsabilidades penales.
La Disposición Adicional Primera recoge en dos puntos aspectos complementarios al
Título III de la Ley, pero que por razones sistemáticas no deben figurar en el articulado propiamente dicho.
El punto 1 fija el periodo de computo de los resultados electorales que deban ser considerados a efectos de precisar los mínimos de representatividad y audiencia sindical
recogidos en los artículos 6.2, y 7.1, de la Ley. Con ello se trata de cubrir el vacío
legal actualmente existente respecto a la Disposición Adicional sexta del Estatuto de
los Trabajadores y que ha producido notorias dificultades en el proceso electoral de
los años 1981 y 1982. En la determinación imperativa de un periodo corto (tres
meses), de una parte, se ha tendido a establecer una racionalidad en el proceso que
acercase lo mas posible los resultados globales al periodo de proyección de la representatividad que ha de surgir de esos resultados, y de otra parte, se ha tenido en cuenta que, en la práctica, el 90 % de los procesos electorales se concentran en un periodo
de tres meses (así ocurrió en 1982), especialmente cuando la elección de representantes en los centros de trabajo se conecta con la representatividad de los sindicatos. Esta
decisión va acompañada de una liberalización en la convocatoria concreta de cada
periodo, que habría de tomarse en el órgano representativo del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación - UMAC- (Consejo Superior) o, en su caso, en cualquier otro organismo en que estén representados los sindicatos para estos fines.
El punto 2 habilita al Gobierno para el desarrollo de la participación institucional de
los sindicatos, haciéndose una referencia expresa a la Disposición Adicional Sexta del
Estatuto de los Trabajadores, que quedará derogada en parte por la entrada en vigor
de la presente Ley Orgánica, pero que conserva su vigencia respecto a la participación institucional de las organizaciones empresariales. En este mismo punto se fija
una duración mínima de cuatro años en el reconocimiento de la capacidad representativa de sindicatos y organizaciones empresariales que la tengan reconocida,
cubriéndose así otro importante vacío legal y en términos concordantes con la
ampliación de los mandatos representativos de los comités de empresa y delegados de
personal que se recoge en la Disposición Adicional Segunda, y en el Proyecto de Ley
de reforma del Estatuto de los Trabajadores.
La Disposición Adicional Segunda recoge en el punto 1 la duración del mandato
representativo de los representantes de los trabajadores en los centros de trabajo,
161
fijándola en cuatro años. Este precepto modifica, en tal sentido, el artículo 67 del
Estatuto de los Trabajadores y es concordante con el proyecto de Ley de Reforma de
su Título II, por cuya razón, podría parecer superfluo; sin embargo, es necesario
introducirlo no ya tanto por el Estatuto de los Trabajadores, sino porque con esa sola
norma no se cubre el periodo de duración de mandato de los representantes de los
trabajadores en los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, siendo esta la
razón, asimismo, por la que en punto 2 de esta disposición adicional, se autoriza al
Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean precisas en materia electoral, puesto que
el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo no cubren la regulación del
proceso electoral en los centros de trabajo administrativos y que es preciso establecer.
Conviene recordar que la sustantividad de esta representación (órganos representativos, funciones de los representantes, garantías, etcétera) no están contenidos en esta
Ley, por entenderse que es materia del estatuto de la función pública a tenor del artículo103 de la Constitución.
La Disposición Final Primera establece la convalidación de la personalidad jurídica
de los actuales sindicatos, así como la continuidad del UMAC como oficina pública
de registro y deposito de estatutos.
Titulo Primero
De la libertad sindical
Artículo primero
1. Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y
defensa de sus intereses económicos y sociales.
2. A los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter
administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas.
3. Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las Fuerzas
Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar.
4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Constitución, los Jueces,
Magistrados y Fiscales no podrán pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen
en activo.
5. El ejercicio del derecho de sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad que no tengan carácter militar, se regirá por su normativa específica,
dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos.
Artículo segundo
1. La libertad sindical comprende:
a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a
suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.
b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de
cada sindicato.
d) El derecho a la actividad sindical.
2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:
a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus
actividades y formular su programa de acción.
b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así
como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad
Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio
del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colec-
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tivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de
Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las
Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.
Artículo tercero
1. No obstante lo dispuesto en el artículo 1., 2, los trabajadores por cuenta propia
que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan
cesado en su actividad laboral como consecuencia de su incapacidad o jubilación,
podrán afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas con arreglo a lo expuesto en la presente Ley, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir
asociaciones al amparo de la legislación específica.
2. Quienes ostenten cargos directivos o de representación en el sindicato en que estén
afiliados, no podrán desempeñar, simultáneamente, en las Administraciones
públicas cargos de libre designación de categoría de Director General o asimilados,
así como cualquier otro de rango superior.
Titulo II
Del régimen jurídico sindical
Artículo cuarto
1. Los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley, para adquirir la personalidad
jurídica y plena capacidad de obrar deberán depositar, por medio de sus promotores o dirigentes sus estatutos en la oficina pública establecida al efecto.
2. Las normas estatutarias contendrán al menos:
a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada.
b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato.
c) Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos.
d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición
de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato.
e) El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados
conocer la situación económica.
3. La oficina pública dispondrá en el plazo de diez días, la publicidad del depósito,
o el requerimiento a sus promotores, por una sola vez, para que en el plazo máximo de otros diez días subsanen los defectos observados. Transcurrido este plazo, la
oficina pública dispondrá la publicidad o rechazará el depósito mediante resolución exclusivamente fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos a
que se refiere el número anterior.
4. La oficina pública dará publicidad al depósito en el tablón de anuncios de la misma,
en el Boletín Oficial del Estado y, en su caso, en el Boletín Oficial correspondiente indicando al menos, la denominación, el ámbito territorial y funcional, la identificación de los promotores y firmantes del acta de constitución del sindicato.
La inserción en los respectivos Boletines será dispuesta por la oficina pública en el
plazo de diez días y tendrá carácter gratuito.
5. Cualquier persona estará facultada para examinar los estatutos depositados, debiendo
además la oficina facilitar a quien así lo solicite, copia autentificada de los mismos.
6. Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y
legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y
publicación.
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7. El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos.
8. La modificación de los estatutos de las organizaciones sindicales ya constituidas se
ajustará al mismo procedimiento de depósito y publicidad regulado en este artículo.
Artículo quinto
1. Los sindicatos constituidos al amparo de la presente Ley responderán por los actos
o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas
competencias.
2. El sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo que aquéllos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato.
3. Las cuotas sindicales no podrán ser objeto de embargo.
4. Los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley podrán beneficiarse de las exenciones y bonificaciones fiscales que legalmente se establezcan.
Titulo III
De la representatividad sindical
Artículo sexto
1. La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional
como de acción sindical.
2. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal:
a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho
ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas.
b) Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una
organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más
representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).
3. Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo
según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles
territoriales y funcionales para:
a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras
entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la
tengan prevista.
b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.
c) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de
consulta o negociación.
d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas.
f ) Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en
los términos que se establezcan legalmente.
g) Cualquier otra función representativa que se establezca.
Artículo séptimo
1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad
Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de
empresa y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o
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confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o
entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de
ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).
Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas
en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.
2. Las organizaciones sindicales que aun no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10
por 100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de
los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, estarán legitimadas
para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a
que se refieren los apartados b), c), d) e) y g) del número 3 del artículo 6. de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso.
Titulo IV
De la acción sindical
Artículo octavo
1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:
a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.
b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
c) Recibir la información que le remita su sindicato.
2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones
Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación
en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan
en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los
siguientes derechos:
a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar
a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su
disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y
en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores.
b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica.
c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores.
Artículo noveno
1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las
organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho:
a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las
funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer por acuerdo
limitaciones al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo.
b) A la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la Función
Pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese.
c) A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades
propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación
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al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.
2. Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de
convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en
alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que
sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre
que la empresa esté afectada por la negociación.
Artículo diez
1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250
trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato las Secciones Sindicales que
puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en
los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en
las Administraciones públicas estarán representadas a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de
trabajo.
2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el
número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.
A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por
cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los
votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las
Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:
De 250 a 750 trabajadores: Uno.
De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.
De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.
De 5.001 en adelante: Cuatro.
Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por
100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical.
3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de
empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los
miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se
establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a
salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:
1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a
disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a
guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda.
2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la
empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación
que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto.
3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter
colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de éstos últimos.
Artículo once
1. En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión
de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de suvabono. En todo caso, se respetará la
voluntad individual del trabajador,vque deberá expresarse por escrito en la forma
y plazos que se determinenen la negociación colectiva.
2. El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la
correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y
previa conformidad, siempre, de éste.
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Titulo V
De la tutela de la libertad sindical y represión de las conductas antisindicales
Artículo doce
Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios
colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que
contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un
sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales.
Artículo trece
Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad
sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona entidad o corporación pública o privada, podrá recabar
la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.
Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia
consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por
un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra
forma sindicatos con el mismo propósito de control.
Artículo catorce
El sindicato a que pertenezca el trabajador presuntamente lesionado, así como cualquier sindicato que ostente la condición de más representativo, podrá personarse
como coadyuvante en el proceso incoado por aquél.
Artículo quince
Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical
decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación
consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio
Fiscal, a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas.
Disposiciones Adicionales
Primera.
1. A los efectos de lo previsto en los artículos 6., 2 y 7., 1, el período de cómputo de
los resultados electorales, que será acordado previamente por el Consejo Superior
del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no podrá exceder de tres
meses.
2. El Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas para el desarrollo y aplicación del apartado a) del artículo 6., 3, y del artículo 7., 1, de esta Ley y de lo previsto en la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores, sin que la
capacidad representativa que, por aplicación de dichas disposiciones se reconozca,
pueda ser inferior a cuatro años de duración.
Segunda.
1. La duración del mandato de los delegados de personal, de los miembros de los
comités de empresa y de quienes formen parte de los órganos de representación
que se establezcan en las Administraciones públicas será de cuatro años, pudiendo
ser reelegidos en sucesivos períodos electorales.
2. En el plazo de un año y en desarrollo de lo previsto en el artículo 103.3 de la Constitución, el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley en el que se regulen
los órganos de representación de los funcionarios de las Administraciones públicas.
Tercera.
El derecho reconocido en el apartado d) del número 1, artículo 2., no podrá ser ejercido en el interior de los establecimientos militares.
A tal efecto, se determinará reglamentariamente lo que haya de entenderse por establecimientos militares.
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Disposición Derogatoria
Quedan derogados la Ley 19/1977, de 1 de abril, y el Real Decreto 873/1977, de 22
de abril, en todo cuanto se oponga a la presente Ley, permaneciendo vigente la regulación que contienen dichas normas referidas a las asociaciones profesionales y, en
particular, a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicación se reconoce a
efectos de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Constitución española y de los convenios internacionales suscritos por España.
Disposiciones Finales
Primera.
1. Las organizaciones sindicales constituidas en aplicación de la Ley 19/1977, de 1
de abril, y que gocen de personalidad jurídica en la fecha de entrada en vigor de
esta Ley conservarán el derecho a la denominación, sin que en ningún caso se produzca solución de continuidad en su personalidad, quedando automáticamente
convalidadas.
2. La oficina pública a que se refiere el artículo 4. de esta Ley queda establecida orgánicamente en el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación y en los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial, cuando tengan atribuida esta competencia. En todo caso, éstas deberán
remitir, en el plazo previsto en el artículo 4., 4, un ejemplar de la documentación
depositada al Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
Segunda.
Los preceptos contenidos en las disposiciones adicionales primera y segunda, en la
disposición transitoria y en la disposición final primera no tienen carácter de Ley
Orgánica.
Tercera.
La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica.
Dado en Palma de Mallorca a 2 de agosto de 1985.JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno, Felipe González Márquez.
E) Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público (fragmentos)
Artículo 1. Objeto.
1. El presente Estatuto tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario
de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación.
2. Asimismo tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al
servicio de las Administraciones Públicas.
3. Este Estatuto refleja, del mismo modo, los siguientes fundamentos de actuación:
a. Servicio a los ciudadanos y a los intereses generales.
…
k. Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones y tareas.
l. Negociación colectiva y participación, a través de los representantes, en la determinación de las condiciones de empleo.
…
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Artículo 14. Derechos individuales.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en
correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
…
i. A la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género,
sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
…
p. A la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico.
…
k. A la libre asociación profesional.
Artículo 15. Derechos individuales ejercidos colectivamente.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos individuales que se ejercen de
forma colectiva:
a) A la libertad sindical.
b) A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo.
c) Al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad.
d) Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso.
e) Al de reunión, en los términos establecidos en el artículo 46 de este Estatuto.
Capítulo IV
Derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional.
Derecho de Reunión.
Artículo 31. Principios generales.
1. Los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación
y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo.
2. Por negociación colectiva, a los efectos de esta Ley, se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública.
3. Por representación, a los efectos de esta Ley, se entiende la facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los cuales se instrumente la
interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados.
4. Por participación institucional, a los efectos de esta Ley, se entiende el derecho a
participar, a través de las organizaciones sindicales, en los órganos de control y
seguimiento de las entidades u organismos que legalmente se determine.
5. El ejercicio de los derechos establecidos en este artículo se garantiza y se lleva a
cabo a través de los órganos y sistemas específicos regulados en el presente Capítulo, sin perjuicio de otras formas de colaboración entre las Administraciones
Públicas y sus empleados públicos o los representantes de éstos.
6. Las Organizaciones Sindicales más representativas en el ámbito de la Función
Pública están legitimadas para la interposición de recursos en vía administrativa y
jurisdiccional contra las resoluciones de los órganos de selección.
7. El ejercicio de los derechos establecidos en este Capítulo deberá respetar en todo caso
el contenido del presente Estatuto y las Leyes de desarrollo previstas en el mismo.
8. Los procedimientos para determinar condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas tendrán en cuenta las previsiones establecidas en los convenios y
acuerdos de carácter internacional ratificados por España.
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