///Plata, mayo 8 de 2000. T. 24 f*33/37 AUTOS Y VISTOS: Este

///Plata, mayo 8 de 2000. T. 24 f*33/37
AUTOS Y VISTOS: Este expediente n° 1.630/00 sala III caratulado: "M, G A. y otra en
representación M B C/O.S.E.C.A.C. s/acción de amparo", procedente del Juzgado
Federal de Primera Instancia de Junín, Secretaría Civil;
Y CONSIDERANDO QUE:
I. La causa es elevada en virtud de la apelación deducida por los actores en
representación de su hija menor de edad B M, contra la sentencia de fs. 239/244 que
rechazó el amparo deducido contra la Obra Social ..., con costas a los perdidosos,
fijando los honorarios en las sumas que establece en favor de los profesionales
intervinientes en el proceso.
II. Previo al tratamiento de los agravios corresponde precisar el objeto de la pretensión
intentada.
Conforme surge del escrito inicial, se demanda contra (Obra Social) para que se ordene
por vía judicial el otorgamiento de cobertura médica a favor de B M en el
establecimiento asistencial de Junín, Clínica....
Aducen que su hija de 2 años y 10 meses, padece desde los 3 meses de edad una
parálisis cerebral a raíz de una infección de citomegalovirus congénita y portadora de
hidrocefalia con válvula VP en funcionamiento; posee un retraso mental severo.
Manifiestan que siempre fue atendida en la Clínica... por el neonatólogo... y más tarde
se hacen cargo del tratamiento de la menor los doctores...; en la actualidad la neuróloga
infantil que la atiende en la mencionada clínica es la doctora....
Manifiestan que en el mes de septiembre de 1999 (Obra Social) les informó que debido
a la suspensión de la cobertura de la obra social con la clínica... no podían seguir con el
tratamiento de la menor en dicha institución.
Relatan los inconvenientes graves que a partir de dicha fecha debió soportar la menor
debido a que el tratamiento requerido por la paciente sólo podía ser prestado en el
Hospital Garraham o la Clínica... de conformidad con lo que manifestaron
representantes de la Obra Social. Sin embargo la neuróloga infantil... manifestó la
imposibilidad de trasladar a la menor al Hospital Garraham debido a las condiciones de
salud actuales.
Estando internada en el Sanatorio... ninguno de los cuidados que debía recibir la menor
fueron cumplidos pues señalan que nunca se contó con un respirador artificial en la
habitación. Debido a los ataques convulsivos de la menor siempre está latente la
posibilidad de un paro respiratorio lo que hace imprescindible tener un respirador
artificial, con el inconveniente de que en el Sanatorio... sólo existe un sólo respirador,
que a su vez es manejado únicamente por una persona imposibilitada de estar
constantemente en el Sanatorio, lo que acarrea un grave riesgo para la salud de la
menor.
Ningún pediatra conocía la larga historia clínica, como tampoco su medicación,
tratamiento y evolución en ataques anteriores. Todo ello limitaba las posibilidades de
recuperación.
Los dosajes de sangre necesarios para lograr el equilibrio neurológico se llevaban a
cabo una vez por semana, cuando en... los mismos se producían todos los días.
Señalan que pasados unos días de internación en el Sanatorio...y debido a la falta de
mejoría de su hija los facultativos de dicha institución se mostraron partidarios del
traslado a la Clínica... y en la historia clínica consta que el traslado lo fue por derivación
efectuada por el sanatorio mencionado (v. fs. 61 y 174).
Manifiestan que el deseo de que la pequeña continúe su tratamiento en la Clínica... no se
debe a un mero capricho sino a la imperiosa realidad; la patología padecida por la
menor debe estar tratada por especialistas que la conozcan y atiendan eficazmente,
brindándose el servicio médico que por su patología se le hace imprescindible para vivir
(Centro de Salud de Alta Complejidad).
Recalca que la Clínica... posee: los medios técnicos para la realización de todos los
estudios neurológicos que la menor requiere sin trasladarla a otro establecimiento;
internación en terapia intensiva pediátrica; médicos especializados en neurología
infantil que la tratan desde que nació; respirador artificial continuamente a su
disposición; personal especializado.
La no existencia de los ítems reseñados en otras instituciones médicas pone en grave
riesgo la vida de la menor.
La resolución por la que la obra social impide que la menor sea atendida en el centro de
alta complejidad Clínica... único prestador de la ciudad de Junín, viola en forma
inobjetable su derecho a la vida y su derecho a la salud y por ello es que peticiona se
ordene a la Obra Social cumplir con su obligación de prestar el servicio de salud.
Fundamenta la acción de amparo en las normas constitucionales que invoca, en las
distintas normas internacionales que reseña, como así en lo previsto en las leyes 23.660,
23.661 y 24.901.
III. En la crítica al fallo del a quo, el apelante entiende
que no se ajusta a las constancias fácticas de la causa ni
a las normas vigentes aplicables al caso.
IV. El Tribunal estima que habrá de receptarse la
pretensión revocatoria de los apelantes sobre la base de
los fundamentos que se expondrán seguidamente.
1°) En primer término ha quedado claramente acreditado en
la causa que: a) la hija menor de los accionantes es
afiliada a la obra social demandada...; b) se encuentra
reconocido por la propia demandada que la Clínica... de
Junín era una de las instituciones que tenía convenio con
la obra social para brindar prestaciones médico-
asistenciales a sus afiliados, c) que (Obra
Social)suscribió un convenio con M....S.A.) a los efectos
de gerenciar las prestaciones de salud de sus afiliados
para lo cual esta sociedad en abril de 1999 contrató en la
ciudad de Junín como prestadores a Sanatorio... ;
Sanatorio...; I... y Clínica..., como así también a centros
de alta complejidad de Capital Federal y Gran Buenos Aires
como Hospital Garraham (v. fs. 91/93; 227 y vta.).
Es decir que por una decisión exclusiva de la Obra Social y
su gerenciadora, la Clínica... Junín S.A. fue excluida como
prestadora de salud. Ello trajo aparejado que la menor que
por casi tres años, en forma consecutiva, y cada vez que su
estado de salud lo requería, fuera atendida siempre en la
misma institución, teniendo en cuenta la patología grave
que padece desde los tres meses de edad y por los mismos
facultativos que siempre la han asistido, se encontraría en
principio en imposibilidad material y legal de acudir a
dicha Clínica como afiliada de la obra social..., pues la
cobertura médico asistencial habría desaparecido.
2°) Sin embargo se está en presencia de un caso excepcional
que debe necesariamente ser examinado a la luz de las
normas vigentes y atendiendo al espíritu de las mismas cuyo
objetivo primordial es procurar el pleno goce del derecho a
la salud para todos los habitantes del país.
Repárese que la protección de la salud es un corolario del
propio derecho a la vida y a la integridad física de la
persona humana, reconocido tanto en la Constitución
Nacional como en los tratados internacionales que al ser
incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. tienen
también jerarquía constitucional (C.N. Preámbulo, arts. 41,
42, 75 incs. 19, 22 y 23; art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre; art. 25-1)
y 2) de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales; art. 5°, inc. e)-IV
Convención Interamericana sobre eliminación de todas las
formas de discriminación social; art. 19 Convención
Americana sobre Derechos Humanos y arts. 23 y 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño; art. 1° y ss. Ley
22.269; arts. 1° y 3° ley 23.660; arts. 1°, 2°, 3° y ss.
Ley 23.661). Normas éstas todas tendientes a asegurar
condiciones de asistencia médica y servicios médicos
adecuados, máxime cuando se trata de menores puesto que la
infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.
Concordantes con ello, la propia ley 24.901 en el art. 39
expresa: "Será obligación de los entes que prestan
cobertura social, el reconocimiento de los siguientes
servicios a favor de las personas con discapacidad: a)
Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su
cuerpo de profesionales y deban intervenir
imprescindiblemente por las características específicas de
la patología, conforme así lo determinen las acciones de
evaluación y orientación estipuladas en el art. 11 de la
presente ley; b) Aquellos estudios de diagnóstico y de
control que no estén contemplados dentro de los servicios
que brinden los entes obligados en la presente ley,
conforme así lo determinen las acciones de evaluación y
orientación estipuladas en el art. 11 de la presente ley;
c)Diagnóstico, orientación y asesoramiento preventivo para
los miembros del grupo familiar de pacientes que presenten
patologías de carácter genético-hereditario.
A su vez de la prueba rendida en autos surge claro la patología severa que padece la
menor (infección congénita por citomegalovirus, severo retraso mental, microcefalia y
síndrome convulsivo habitual), como así la circunstancia puntual relevante de que
siempre fue asistida por los mismos facultativos en la Clínica.... Además, con respecto
al cambio de equipo médico para la asistencia de la paciente los facultativos han
afirmado que: "...no resulta aconsejable" y en especial lo declarado a fs. 126 vta. por el
doctor... en cuanto afirma "...el grado de relación que establece el equipo tratante con la
paciente, con la complejidad de esta niña, hace al cambio del equipo tratante por lo
menos inconveniente...".
De ello se colige una situación de duda o incertidumbre en cuanto a la mediana
seguridad que debe imperar para el cambio del equipo tratante de la menor. Ante el
hecho, el tribunal se inclina sin hesitación alguna para que la menor continúe siendo
asistida en su tratamiento en la institución que lo hizo desde los tres meses de edad y
con la cobertura médica que debe prestarle la obra social para este tipo de situación
límite, grave y excepcional. Dado el caso extremo debe adoptarse dicho temperamento a
fin de evitar el posible riesgo de la salud psicofísica del paciente, desde que el cambio
tratante podría ocasionar hipotéticamente un perjuicio vital en forma de suceso actual o
inminente.
La obligación de la obra social surge nítidamente de las normas legales en juego que
han sido reseñadas dada la gravedad patológica de la menor y a la cual le fue brindada
hasta mediados del año 1999 la cobertura de la obra social en dicha institución ("La...).
La circunstancia -ajena al paciente- de que la obra social reestructurara los convenios
con las clínicas de la localidad de Junín, no puede imperar de ningún modo sobre la
modificación y cambio de la asistencia médica de la paciente que venía siendo asistida
en la Clínica referida y que desde mediados de 1999 no forma parte de las prestadoras
de salud de (Obra Social). El mínimo riesgo que podría correr la menor de no ser
atendida en la forma y modo explicitado por los facultativos que han depuesto en las
audiencias de fs. 120/122, 126, 127 vta./128, 131/132 conllevan a adoptar la solución
requerida por los apelantes. Por lo demás en el caso no se vislumbra de qué modo puede
verse afectada económicamente la obra social que en definitiva deberá correr con la
cobertura financiera tanto sea de una clínica o de otra. A todo ello se agrega -según
manifiesta la demandada- que Sanatorio... y ... son instituciones de "alta complejidad",
que hacen presumir una similitud en el gasto de cobertura médico-asistencial sin
ocasionar, en principio, ningún desface económico que pudiera comprometer el
desenvolvimiento de la obra social, si la menor continúa tratándose en la Clínica....
No corresponde expedirse sobre la eficiencia científica del equipo médico con que
cuentan las clínicas o sanatorios que actualmente tienen convenio con la gerenciadora
de la obra social demandada, ni con relación a lo informado por el Sanatorio... a fs.
166/167 pues ello resulta irrelevante, dadas las circunstancias particulares y
excepcionales que rodean el caso. Por tanto, debe ser atendida por el equipo médico de
la Clínica... y la obra social demandada debe prestarle cobertura asistencial a dicha
menor cuando sea asistida en la Clínica mencionada por las razones explicadas en
preservación de la vida y salud de quien sufre una patología grave.
De lo expuesto se concluye que la sentencia del a quo no resulta ser derivación razonada
del derecho vigente, con sujeción a las constancias fácticas de la causa y por tanto habrá
de ser revocada. Ello es así, pues contrariamente a lo que expresa el juzgador, se
evidencia la manifiesta arbitrariedad o lesión actual o inminente, de los derechos, que
las normas reseñadas ut supra garantizan expresamente a la menor, en cuanto debe ser
asistida a una prestación médica hospitalaria, integral y adecuada a cargo de su obra
social.
La solución que se propicia resulta acorde con la doctrina sentada por la C.S.J.N. in re
"González Oronó de Leguizamón, Norma M. c/Federación de Trabajadores Jaboneros y
Afines" en cuanto establece: "El adecuado funcionamiento de una obra social no se
cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios
empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta
imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y
con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone
en acción todo el sistema, y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que
hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el contralor de
una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente,
demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más
doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su
cargo la dirección del sistema y su contralor" (FALLOS: 306:178).
En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE:
Revocar la sentencia de fs. 239/244 en todo cuanto decide y admitiéndose la acción de
amparo incoada se dispone que la obra social demandada (Obra Social) deberá prestar la
cobertura médica asistencial a la menor B M en ocasión que deba ser asistida en la
Clínica de la localidad de Junín, con costas de ambas instancias a la demandada
vencida.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala III Dres.Antonio Pacilio.Carlos A.
Nogueira.
NOTA: Se deja constancia que el señor Juez de esta sala doctor Héctor Gerardo
Umaschi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).
Conste.
Dra.Concepción Di Piazza de Fortin.Secretaria.