antecedentes procesales.

Roj: SAP SE 3597/2006 - ECLI:ES:APSE:2006:3597
Id Cendoj: 41091370072006100570
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Sevilla
Sección: 7
Nº de Recurso: 3990/2005
Nº de Resolución: 455/2006
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 3990/2005 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.
SECCIÓN SÉPTIMA.
SENTENCIA Nº 455 /2006.
Rollo de Apelación nº 3990/2005.
Procedimiento Abreviado nº 62/2004.
Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla.
Magistrados:
Antonio Gil Merino, presidente.
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
En Sevilla, a 17 de noviembre de 2006.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal
y el Colegio Oficial de Médicos de Sevilla, acusador particular, como apelados, y D. Oscar , acusado, como
apelante, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES.
Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó sentencia el día 15 de marzo de 2005, cuyo
Fallo dice lo siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Oscar como autor penalmente responsable de un delito DE
INTRUISMO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de
OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo,
y como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad
de elaboración y expedición de sustancias nocivas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la penal de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial
del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y MULTA DE SEIS MESES, a razón de seis euros la cuota
diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas de multa impagadas, asi como al pago de las dos sextas partes de las costas procesales incluidas
las de la acusación particular.
Que debo absolver y absuelvo a Oscar del delito DE ESTAFA y de tres delitos CONTRA LA SALUD
PÚBLICA de que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las cuatro sextas partes de las costas
procesales, incluidas las de la acusación particular.".
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La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:
"PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA. Que el acusado Oscar
, mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde finales del año 2000, ha venido ejerciendo
profesionalmente como médico, sin poseer la correspondiente titulación oficial, -llegando a ofrecer tratamiento
en carteles a las puertas de consultorios con un falso número de colegiado y a colocar una placa en el
exterior del portal con la dicción "Dr. Oscar "-, en su consulta sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000
, de Sevilla, para lo cual poseía material para la práctica de la acupuntura, la indicación de consejos y
tratamiento con pretendida finalidad y utilidad terapéutica, diagnostica preventiva, cobrando honorarios por
los referidos servicios prestados a terceras personas, llegando a elaborar y administrar, para prestar sus
servicios, sin control sanitario, ni conocimiento acreditado sobre los posibles efectos de los mismos, plantas
medicinales, como la cassia angustifolia, fucus vesiculosus, viscum album, rhammu purshiana o la cannabis
sativa, elaborando tinturas y diluciones centesimales, cremas, cápsulas, hidrocápsulas y otros productos, que
igualmente le fueron intervenidos en la consulta, y cuya administración a terceras personas, para los que
estaban destinados constituye un riesgo para la salud de los mismos, al se potencialmente peligrosos para
la salud.".
Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Oscar .
Trasladada copia del escrito de recurso a las demás partes, de las que el Ministerio fiscal y la representación
del Colegio Oficial de Médicos de Sevilla formularon alegaciones, impugnando el recurso. Posteriormente, al
remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 15 de junio del año 2005, acodándose devolver la causa
a su procedencia para la práctica de diligencias. Recibidas de nuevo las actuaciones, se deliberó.
HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero.- Recurre la defensa del acusado, D. Oscar , la sentencia que en la primera instancia le condenó
como autor de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código penal y de un delito contra la salud pública,
en su modalidad de elaboración de sustancias nocivas para la salud, del artículo 359 del mismo texto legal.
El recurso se ha interpuesto con base en los siguientes motivos: el supuesto error en la apreciación
de las pruebas por parte de la juzgadora de la primera instancia en lo que atañe a los dos delitos objeto de
condena, y la infracción por indebida aplicación de los artículos 403 y 359 del Código Penal.
Se puede, así analizar por separado cada uno de los delitos por los que el sr. Oscar fue condenado
en la primera instancia para comprobar si concurren los motivos denunciados para su revocación.
1. Delito de Intrusismo.
Segundo.- Sobre el delito de intrusismo configurado en el artículo 403 del Código Penal nos dice lo
siguiente la sentencia del Tibunal Supremo de 23-3-2005 (nº 407 de 2005):
"El vigente Código Penal en el Capítulo V del Título XVIII se estudian dos tipos delictivos que tienen
su precedente en los arts. 320 y 321 del Cpenal 1973. Ambos delitos tienen de nexo común el referirse a
ocupaciones ilícitas de cualidades profesionales, ya sean públicas -art. 402 -, o privadas -art. 403 -. El núcleo
de la actividad típica es el ejercicio de "actos propios" de esas funciones públicas o profesiones privadas que
por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave
de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos
sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.
Centrándonos en el art. 403, su precedente se encuentra en el art. 321 del anterior Código Penal
como ya se ha dicho que los incluía dentro del Título IV, de las falsedades, dentro del grupo de las llamadas
"falsedades personales".
El vigente Código Penal mantiene, en lo sustancial, la misma sistemática, aunque queda
desnaturalizado en la práctica en la medida que para el legislador del Cpenal 1995 el acento de la
antijuridicidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la
profesión que el título -de existir- ampararía, es decir, el acento descansa más bien en el ejercicio de actos
propios de una profesión sin estar legitimado, más que en la mera falsedad.
Esta nueva perspectiva nos permite contornear el bien jurídico protegido que se concreta en dos órdenes
de interés:
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a) El del público en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, protegiendo
a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este
delito como de peligro "....peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende
de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita...." - STS de 20 de julio de 1993 -.
b) Protege también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa
de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los
patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera
económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.
Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida de la superior
naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas
personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior
naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones:
vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc. etc.
Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declaró que el fin de este delito no es la defensa de unos
intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protección penal desde el principio de mínima
intervención, sino más bien, el interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por
quienes ostentan la debida capacitación.
A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica
de un Código Penal-, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:
a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos
de esa profesión: se trata de la falta del art. 637.
b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra
el tipo atenuado o privilegiado de delito "....que tantos problemas ocasiona...." en palabras de la STS 454/2003
de 28 de marzo con cita de la de 12 de noviembre de 2001.
c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que
constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre
título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios
conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o
doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio
Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la C.E., título oficial que
debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.
d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de
profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.
La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión,
y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que
es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto
pasivo del acto.
Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional
amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un
precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden
administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad
concernida - SSTS de 18 de mayo de 1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de 1994
y 41/2002 de 22 de enero-.
En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de
delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural "actos propios",
por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una
continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de
un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "....los que ejecuten
actos...." - SSTS de 29 de septiembre de 2000, 2006/2001 de 12 de noviembre y 41/2002 de 22 de enero-.".
Tercero.- En el supuesto enjuciado quedó clamente demostrado que el acusado, quien carece de
cualquier tipo de titulación académico habilitante, dedicaba a sus actividades unas dependencias hablitadas
como si de una consulta médica se tratase, con camilla, botes con aparentes fármacos e hierbas, elementos
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de acupuntura y hasta un ordenador en el que guardaba documentación médica e historiales personales
redactados como si fuera médico en ejercicio, todo lo cual quedó intervenido en las visitas giradas por
la inspección médica oficial. La documentación recogida del ordenador manejaba conceptos como "datos
personales de pacientes", "documentos de consulta" o "informe de exploración, diagnóstico y tratamiento,
entre otros, y fue también recogida documentación firmada equiparable a historiales clínicos de pacientes.
Quedó asimismo probado que a la puerta de la calle de la casa llegó el sr. Oscar a colocar una
placa en la que estaba grabado su nombre con la expresión "Titulado Superior en terapias biológicas,
acupuntura, hipnosis, quiromasaje, reflexoterpaia, medicina natural", añadiendo las leyendas "Consulta" y
"Citas", acompañada la primera de la indicación de franja horaria y la segunda de un número de teléfono
(móvil). Esta placa fue retirada por el acusado cuando ya se había publciado en la prensa escrita un reportaje
sobre su caso con fotografías de la misma a raíz de ser de conocimiento público de la forma que a continuación
se dirá. La placa apareció luego en la consulta del acusado durante su registro.
Más aún, la investigación se desencadenó merced a la llamada realizada a un programa de radio por
un ciudadano alarmado al ver en un ambulatorio médico anuncios referidos al acusado en el que anunciaba
"jaque al cáncer". Este ciudadano declaró en el juicio y reconoció el documento obrante al folio 22 como aquel
anuncio, acompañado de pequeñas tiras de papel en disposiciónd e ser arrancados por los interesados con
los datos del acusado para ponerse en contacto telefónico con él para concertar citas. En este documento
aparece el acusado como "Dr. Oscar " con un número de colegiado irreal y el mismo teléfono móvil que
aparecía en aquella placa, y reflejaba informaciones de contenido médico relativas al cáncer y al tratamiento
con vacuna que lo curaba a impartir por el acusado.
Este documento del folio 22 fue asimismo reconocido en el juicio por el periodista que dirgía aquel
programa radiofónico al que llamó el ciudadano alarmado. Este periodista declaró que llamó al número que
reflejaba el anuncio, habló con el acusado y éste le dijo que había descubierto una vacuna contra el cáncer
que lo curaba en un 70% de los casos. La conversación quedó grabada y se proporcionó la grabación a la
policía, declarando en el plenario un agente que manifestó que oyó la grabación y su contenido coincidía con
el contenido del anuncio antes reseñado.
Conta asimismo en el acta del juicio oral que una testigo declaró que se enteró de la existencia del
acsuado merced a un anuncio dejado en buzón ofreciendo "masajes y servicios médicos". Añadió que fue al
lugar que indicaba el anuncio en la idea de que se trataba de una consulta tras pedir cita,que el acusado le
mandó una crema y que volivó otro día recogiendo "pastillas que elaboró el acusado". Y, así, el acusado tenía
en su consulta plantas medicinales, tinturas y disokluciones centesimales, cremas, cápsulas e hidrocápsulas
para su administración por vía oral y uso tópico, sin constancia de número de registro de la Dirección General
de Farmacia ni datos de identificación de ninguna farmacia elaboradora, todo ello con incumplimiento de la
mnormativa administrativa sanitaria.
Así pues, con independencia de que los restantes testigos asistidos por el apelante rebajasen su
actuación, es patente que con el resultado probatorio previamente descrito y en aplicación de la doctrina
jurisprudencial antes reseñada, el acusado cometió el delito ("considerado doctrinalmente como un delito
formal, pluriofensivo y de mera actividad": STS de 10-10-2005) del artículo 403 del Código Penal, cuyo primer
inciso "castiga la conducta de quienes ejerzan una profesión, exteriorizada a través de actos concretos, sin
poseer el preceptivo título académico expedido en nuestro país o reconocido de acuerdo con la normativa
vigente" (misma sentencia citada). Así pues, el precepto penal cuestionado fue correctamente aplicado tras
una adecuada valoración del material probatoria por parte de la juzgadora de la primera instancia.
2. Delito contra la salud pública.
Cuarto.- El artículo 359 del Código Penal castiga al "que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore
sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o
suministre, o comercie con ellos".
La sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-2004 (nº 1207/2004) configura esta figura delictiva "como
un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de
la colectividad" y señala como sus elementos los siguientes:
"a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para
la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes
daños (como se tipifican en el art. 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función
del rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa
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porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo "químico"
aquello que se refiere a un compuesto molecular;
b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un
elemento normativo del tipo, para tales acciones;
c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha
actividad, incidiendo negativamente la teoría del error".
En el caso enjuciaido, como ya se dijo, en el curso del registro de la consulta se itervinieron plantas
medicinales, tinturas y disoluciones centesimales, cremas, cápsulas e hidrocápsulas para su administración
por vía oral y uso tópico, como consta en las actas de inspección que manifestó el mismo sr. Oscar . En todo
caso, en un escenario como el de autos (toda una consulta) es razonable colegir que tales materiales estaban
allí para su aplicación e indicación a quienes acudieran para ser tratados por el apelante, y no por mero afán
de coleccionismo o para uso propio o familair, como pretendió en el plenario, para lo que indudablemente no
era preciso tamaño despliegue escénico.
Pues bien, las actas de inspección e incautación de esos materiales expresan que carecían de número
de registro sanitario ni indicación comercial de procedencia, de modo que no cabe aceptar su origen comercial
por haber sido adquiridos en herboristerías o herbolarios, como de contrario se aduce. De otra parte, el mismo
acusado reconoció en el plenario que él mismo rellebana -sin tener titulación ni autorización para ello- las
cápsulas y confeccionaba las que denominaba fórmulas magistrales.
Sentado esto, consta que entre las sustancias que manipulaba en su consulta las había que podían
ser potencialmente peligrosas para la salud como "cassia angustifolia", "fucus vesiculosus", "viscum album" o
"rahamnus pursiana". Y también la "cannabis sativa" (cáñamo), que no se emplea en España en terapéutica
por estar su utilización prohibida legalmente al ser sustancia psiotrópica. Todo ello según informó la Escuela
Andalzua de Salud Pública dependiente de la Junta de Andalucía.
Tampoco puede hablarse, pues, en este caso de errónea valoración de las pruebas ni de incorrecta
aplicación del precepto analizado.
Quinto.- Por lo dicho procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia
apelada. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos
239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,
FALLAMOS:
Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D.
Oscar .
Confirmamos la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de
lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de ambas instancias.
Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su
cumplimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el
presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado
ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.
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