formas de gestión de los servicios locales.

FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS LOCALES.
VALENTÍN MERINO ESTRADA
ÍNDICE
3.1. Las Formas o Modos de gestión de los servicios.
3.1.1.- Consideraciones generales.
3.1.2.- Naturaleza y características diferenciales de las formas de
gestión.
3.1.2.1.- Aspectos comunes.
3.1.2.2.- Formas directas y entes instrumentales.
3.1.2.3.- Formas indirectas o de colaboración.
3.1.3.- Tipología general de las formas de gestión. Su carácter abierto.
3.2. Las partes en el servicio público local.
3.2.1.- Introducción.
3.2.2.- Las partes y sus relaciones según la forma de gestión.
3.2.3.- La Entidad local titular.
3.2.3.1.-Obligaciones y potestades.
3.2.3.2.- Relaciones con los usuarios.
3.2.3.3.- Relaciones con la gestora del servicio.
3.2.4.- Los usuarios.
3.2.4.1.- Derechos y deberes.
3.2.4.2.- Relaciones con la Entidad local.
3.2.4.3.- Relaciones con la gestora del servicio.
3.2.5.- La Entidad gestora independiente.
3.2.5.1.- Relaciones con la Entidad Local.
1
3.2.5.2.- Relaciones con los usuarios.
3.2.5.3.- Derechos y obligaciones de la entidad gestora.
3.3. Establecimiento, organización y supresión de los servicios.
3.3.1.- Introducción.
3.3.2.- Constitución del servicio y determinación de la forma gestora.
3.3.3.- Iniciativa para el ejercicio de actividades económicas e
implantación del servicio.
3.3.4.- El expediente para el ejercicio de actividades económicas. Su
relación con la determinación de la forma gestora.
3.3.5.- La elección de la forma concreta de gestión.
3.3.5.1.-Naturaleza y límites de la decisión.
3.3.5.2.- Los requisitos formales.
3.3.5.3.- Los criterios que orientarán la decisión.
3.3.5.4.- Análisis prospectivo en base a indicadores de gestión.
3.3.5.5.- Diseñar el servicio en función del ciudadano.
2
Resumen.
Las formas de gestión son modalidades de organización y régimen
jurídico que el ordenamiento ofrece a una Entidad Local para dar cauce legal y
eficacia a una actividad prestacional cuya titularidad ha decidido asumir. Lo que
diferencia las formas de gestión directa de las indirectas es la participación o no
de una organización independiente en la gestión. En las formas directas, la
Entidad Local titular gestiona el servicio con medios propios. En unos casos
con la organización administrativa indiferenciada y en otros con organizaciones
especializadas, incluso personificadas, pero absolutamente dependientes, es
decir Entes Instrumentales. En las formas indirectas, una organización
independiente de la Entidad titular realiza la gestión o colabora intensamente
en la misma. La relación entre ambas es de carácter contractual. Son formas
de colaboración o contractuales.
En la estructura de los servicios públicos locales podemos encontrar tres
tipos de elementos personales: la Entidad Local titular; el ciudadano receptor o
usuario y la organización gestora. No siempre están presentes los tres, ni las
relaciones entre ellos tienen el mismo carácter. Depende de la forma de
gestión. En las formas de gestión indirecta se producen relaciones triangulares
específicas y complejas.
Conformar un Servicio Público supone para el órgano competente la
adopción de un doble acuerdo: por una parte, constituir el servicio,
comprometiendo su prestación regular y continua; por otra, elegir la forma de
gestión entre las distintas modalidades que ofrece el ordenamiento jurídico.
Esta elección implica una decisión organizativa de alcance medio que deberá
seguir un procedimiento y que responderá a unos criterios de eficiencia y
calidad. Para garantizar la elección de la forma más conveniente al interés
general en cada caso es preciso realizar estudios de análisis prospectivo en
base a indicadores de gestión y de percepción, con técnicas adecuadas de
Calidad Total.
3
3.1.- Las Formas o Modos de gestión de los servicios.
3.1.1.- Consideraciones generales.
La prestación de un servicio público local precisa una organización
encargada del mismo, encuadrada o vinculada a la Entidad Local mediante una
fórmula jurídica determinada. La combinación de estos elementos –tipo de
organización y fórmula jurídica- nos conduce a la noción de los “modos de
gestión”.
Los términos “modos” y “formas” de gestión hacen referencia pues a una
gama de posibilidades o modalidades de organización y régimen jurídico de los
servicios públicos. El término “modos de gestión” comenzó a utilizarse por la
doctrina tras la Primera Guerra Mundial para hacer referencia precisamente al
conjunto de modalidades diversas de organización y funcionamiento de los
servicios públicos que en esta época fueron surgiendo. Pero la palabra “forma”
fue la que pronto tuvo más fortuna en el conjunto de la doctrina y de la
normativa, para expresar idéntico concepto. Ésta es la que tradicionalmente y
en la actualidad se utiliza en la normativa de régimen local en España.
Entiéndase bien que no podemos considerar como forma de gestión
cualquier fórmula jurídica encaminada a dar cauce legal a la actividad de una
Entidad Local en el ámbito de su competencia, pues el concepto viene
delimitado por el término “prestación”.
Las “formas de gestión” se relacionan con la noción o concepto de
“prestación”, tal como lo entendía ALBI CHOLVI, siguiendo a los juristas
italianos, es decir que “su objeto estará constituido por aquellos fines directos e
inmediatos que, con exclusión de cualquier situación general e impersonal,
produzcan contacto entre el gestor y los miembros de la comunidad,
considerados individualmente –uti singuli- mediante el suministro de aquél a
éstos de beneficios materiales, de ventajas tangibles, encaminadas a cubrir
necesidades o a determinar comodidades de los mencionados individuos” 1
1
ALBI CHOLVI, Fernando. “Tratado de los Modos de Gestión de las Corporaciones Locales”.
Madrid: Aguilar, 1960. Pág. 27.
4
Se trata de “actividades prestacionales”: prestación de abastecimientos y
servicios que realiza el poder público para la satisfacción de necesidades
colectivas.
Las formas de gestión se corresponden pues con la acepción de servicio
público local que une elementos objetivos de la actividad -naturaleza
prestacional-, con elementos subjetivos: la propia entidad local realiza la
actividad. No se trata sólo de servicios de interés general, sino de servicios
públicos strictu sensu.
El actual artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen
Local ya se refiere a la prestación, “son servicios públicos locales los que
prestan las Entidades Locales en el ámbito de sus competencias”, para, en su
apartado 2, establecer las formas de gestión. Pero es el Anteproyecto de Ley
Básica del Gobierno y la Administración Local el que clarifica adecuadamente
esta cuestión, al distinguir entre servicios públicos locales y servicios
reglamentados:
“Son servicios locales de interés general los que prestan o regulan las
entidades locales en el ámbito de sus competencias, y aquella otra actividad
prestacional que dichas entidades realizan o regulan, a favor de los
ciudadanos, bajo la habilitación legal de la cláusula de Estado social
establecida en los artículos 1.1. y 9.2 de la Constitución española. Los servicios
locales de interés general garantizan a los ciudadanos la igualdad de acceso y
de trato, la continuidad en la prestación y la protección de los derechos de los
usuarios…. Las entidades locales pueden configurar sus servicios locales de
interés general como servicio público y como servicio reglamentado…. Los
servicios locales se prestan en régimen de servicio público cuando la propia
entidad local es la que realiza directa o indirectamente la actividad objeto de la
prestación…. Los servicios locales se prestan en régimen de servicio
reglamentado cuando la actividad que es objeto de la prestación se realiza por
los particulares o por organismos públicos distintos al que tiene atribuida la
competencia, sometidos a una ordenanza local del servicio que les impone
obligaciones específicas en virtud de un criterio de interés general”.
5
Cuando una Entidad Local adopta la decisión de implantar o constituir un
determinado servicio público, asume la responsabilidad de realizar directa o
indirectamente la actividad prestacional. Al tiempo, tiene que determinar qué
modalidad o forma de gestión utilizará, entre las posibles conforme al
ordenamiento jurídico.
Las formas de gestión son pues modalidades de organización y régimen
jurídico que el ordenamiento ofrece a una Entidad Local para dar cauce legal y
eficaz a una actividad prestacional que asume formalmente.
En cuanto que modalidades jurídicas, las relaciones entre las partes
tienen connotaciones distintas en cada una de ellas.
Por otra parte, la elección de una u otra modalidad responde a criterios
legales, pero también de eficiencia y calidad, relacionados con el objetivo u
objetivos que la Entidad desea alcanzar con su actividad prestacional. La
elección constituye una decisión “autónoma” en relación a la de constituir o
conformar el servicio que, lógicamente, podrá ser objeto de cambio o
modificación a lo largo a la “vida” del servicio. Y es una elección que se efectúa
entre un listado de opciones que el ordenamiento ofrece, que resultará tener un
carácter más abierto y matizado de lo que pudiera parecer a la vista del estricto
enunciado que formula la legislación básica de Régimen Local.
Todos estos aspectos son analizados en este Capítulo, partiendo de la
consideración de que el Régimen Local dispone de un rico y contrastado
muestrario de fórmulas que permiten compaginar las garantías de lo público
con las más avanzadas formas de gestión eficiente y de calidad.
3.1.2.- Naturaleza y características diferenciales de las formas de
gestión.
3.1.2.1.- Aspectos comunes.
Para ALBI CHOLVI, las formas de gestión se definen como “la serie
sistemática de fórmulas legales, de carácter orgánico, funcional y financiero, a
las cuales ha de ajustarse la actividad de la Administración Pública para
realizar sus fines peculiares, mediante la localización de posiciones de
6
competencia en estructuras adecuadas, sometidas a un régimen jurídico
especial”2
La idea de que las formas de gestión constituyen una “serie sistemática
de fórmulas legales” expresa la pluralidad y al tiempo la armonía existente
entre un conjunto de moldes o cauces, previamente elaborados, que el
ordenamiento ofrece para el desarrollo de la acción. Cada modo es distinto,
cada forma tiene sus peculiaridades, pero entre todas existe armonía, un nexo
común, por lo que constituyen una serie tipológica. Destaca en la definición la
importancia de la “forma” en el derecho de la Administración Pública, que para
desarrollar la función central en la sociedad global que le es propia, tiene que
seguir cauces formales preestablecidos como garantía del interés general. Pero
también la idea misma de actividad, para el logro de sus fines, así como la
noción de competencia. Las formas de gestión tienen una dimensión
esencialmente orgánica, pero en general ni son órganos administrativos, ni su
análisis puede entenderse desde la teoría del órgano. Sólo existirá coincidencia
en alguna de las formas cuando la titularidad y la gestión ordinaria recaen
sobre un órgano de la Entidad sin diferenciación, precisamente el supuesto de
menor interés dogmático. En las formas de gestión, porciones de competencia
se localizan adecuadamente en estructuras sometidas a un “régimen jurídico
especial”, distinto del orgánico constituido. Ese “régimen jurídico especial” no
tiene más significación que la de una ordenación jurídica peculiar, en aras de
la eficacia de la actividad y la más adecuada garantía del interés general.
La definición de ALBI CHOLVI sobre los modos o formas de gestión
sigue siendo posiblemente la más completa y acertada que nos ofrece la
doctrina. Únicamente presenta una carencia, en cuanto no especifica ni
esclarece la naturaleza de la “actividad de la Administración Pública” a la que
se refiere. Porque, como decíamos, las formas de gestión se correlacionan
únicamente con un conjunto de actividad de la Administración Pública, las de
naturaleza prestacional. ALBI CHOLVI sí apuntó esta cuestión, pero no
desarrolló a fondo el tema, quizás porque en su época éste no era un problema
jurídico de relevancia. Actualmente, la expansión de los servicios públicos trae
consigo una notable confusión, hasta el punto de que se confunde la actividad
2
ALBI CHOLVI, Fernando. Ob. Cit. Pág 51.
7
de servicio o prestacional con el conjunto de las tareas de la Administración
Pública. Un asunto sobre el que volveremos más adelante para analizarlo en
profundidad.
Las formas de gestión conforman una variada gama de fórmulas
orgánico-funcionales, para que una Entidad Local pueda dirigir y gestionar sus
servicios. Cada una presenta características más o menos diferenciadas y en
ello reside en buena parte su valor, porque podremos elegir la que mejor se
ajuste a cada necesidad. Pero en todas encontraremos unos elementos o
características comunes, que se dan “con independencia de la forma de
gestión” utilizada. Se trata de notas o elementos inherentes a la noción de
Servicio Público Local.
Sí por Servicio Público Local entendemos: “Actividad prestacional
tendente a la satisfacción de necesidades colectivas que, en el ámbito de sus
competencias asegura una Entidad Local, asumiendo su titularidad” 3, dos son
los elementos clave: la actividad prestacional y la titularidad, entendida no
necesariamente como poder excluyente, sino como publicatio, esto es, la
declaración de la actividad como servicio público local o la asunción como
propia de una actividad prestacional por la Entidad Local correspondiente.
“Servicios públicos locales, caracterizados por la declaración formal o
publicatio, la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento
o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a
fines señalados como de la competencia de la Entidad Local. De esta manera,
pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales
declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del artículo 85 de la
RRBRL” (S.T.S. de 23 de mayo de 1997. LA LEY 7228/1997).
Las notas caracterizadoras, comunes en todas las formas de gestión,
son pues las siguientes:
A.- Actividad Prestacional: producción de bienes y servicios para la
satisfacción de necesidades colectivas.
a) Actividad externa, dirigida a los ciudadanos.
3
MERINO ESTRADA, Valentín. “Los Servicios Públicos Locales”, en Revista Iberoamericana
de Administración Pública. Nº 6. Enero-Junio 2001. Págs. 217 a 229.
8
b) Procesos de producción de bienes y/o servicios.
c) Orientada a satisfacer necesidades generales o de grupos,
compatibles.
d) Necesidades cuya satisfacción es de interés general.
B.- El Servicio está asegurado por una Entidad Local, que asume su
titularidad.
a) Vinculación a las competencias locales.
b) La Entidad configura el servicio.
c) Garantía de regularidad y continuidad.
d) La Entidad titular dispone en todo caso de poderes de diseño y
ordenación.
El conjunto de las formas de gestión se vincula a un bloque funcional de
los que conforman la actividad de la Administración: las actividades
prestacionales o de servicio.
La Administración pública es un complejo orgánico que, bajo la dirección
del poder político, desarrolla una función central de coordinación y dirección en
la sociedad global. Para ello, desempeña múltiples actividades, de naturaleza
variada y contingente. Si, entre la noción abstracta y general de función central,
por un lado, y la multiplicidad de tareas concretas por otro, nos situamos en el
orden de las teorías de medio alcance, analizaremos los grandes bloques
funcionales de las actividades que desempeña la Administración Pública:
● La reglamentación de las relaciones entre la sociedad y su entorno:
“Política exterior”.
● La reglamentación de las relaciones entre los miembros del sistema:
“Política interior”.
● El aseguramiento de la capacidad de acción del sistema políticoadministrativo, garantizando el abastecimiento de recursos: “Hacienda pública”.
● La prestación de abastecimientos y servicios (satisfacción de las
necesidades colectivas): “Servicios”.
9
● La conducción del desarrollo social hacia determinados objetivos:
“Liderazgo social”. 4
Los tres primeros ámbitos o bloques de actividades se consideran
consustanciales a la existencia misma del sistema político-administrativo. Si
consideramos al Estado nacional, integran las denominadas “funciones de
soberanía”, vinculadas a su propia configuración como tal. Por el contrario, el
cuarto bloque, actualmente predominante, surge muy tardíamente. Las tareas
prestacionales, de contenido positivo, económico o técnico, no se consideran
en sí mismas vinculadas a la idea del Estado. El sistema político-administrativo
las asume gradualmente, en el curso de su desarrollo, hasta convertirse en
masivas, omnipresentes. Hasta el punto de identificarse con la propia acción
administrativa.
A los largo del último medio siglo hemos transitado desde una
Administración pública reglamentadora a otra prioritariamente dedicada a la
producción masiva de bienes y servicios, para ponerlos a disposición del
ciudadano. En consecuencia, la relación Administración-ciudadano también ha
sufrido notables cambios. El ciudadano usuario o receptor de servicios pasa a
percibirse a sí mismo como “cliente”, y exige que la Administración actúe en
consecuencia. La Administración pública debe satisfacer con eficacia y rapidez
las demandas y expectativas de los ciudadanos, resolver sus “problemas” y
hacerlo con unos costes razonables, pues el “cliente” es consciente de que
paga. El carácter instrumental, servicial, de la Administración es asumido por la
sociedad más o menos explícitamente.
La Administración pública es un ente instrumental, con clara orientación
finalista. No tiene sentido en sí misma y sólo se legitima en la medida en que
resuelve adecuadamente su función de servicio a la sociedad.
Desde este punto de vista, la función central se identifica con el término
servicio. Existe la tendencia a entender como servicio todo cuanto hace la
Administración.
4
MAYNTZ, Renate. “Sociología de la Administración Pública”. Madrid. Alianza Universidad.
1985.
10
El tránsito de una Administración reglamentista a otra intervencionista ha
puesto de manifiesto el carácter profundamente “servicial” del sistema políticoadministrativo, al tiempo que ha llenado de confusión y ambigüedad el
concepto de “Servicio Público”.
La diplomacia, la justicia, la policía, el fisco…, no constituyen actividades
de servicio público, sino funciones de otra naturaleza. Cuando las lleva a
efecto, la Administración Pública está al servicio del ciudadano, pero no le
presta un servicio. Realiza actividades de carácter jurídico, que son
manifestación de “soberanía”, que implican “ejercicio de autoridad”. Por ello, el
artículo 85.3 de la LRBRL impide que se pueda utilizar el amplio abanico de
formas de gestión para “gestionar los servicios públicos locales que impliquen
ejercicio de autoridad”. Porque no se trata de servicios públicos locales
propiamente dichos.
Las
actividades
prestacionales
son
actividades
técnicas,
no
esencialmente jurídicas. Las prestaciones que recibirá el ciudadano tienen un
contenido positivo de orden material. Serán pues auténticos procesos
productivos que se orienten a poner a disposición de los ciudadanos receptores
o usuarios determinados productos o servicios. Cuando realiza este tipo de
actividades, la Administración Pública, como siempre, está al servicio del
ciudadano, pero con un plus añadido, por así decirlo: tiene que diseñar los
procesos en función de las demandas y expectativas de los ciudadanos
destinatarios. Como en todos los casos en que actúa la Administración Pública,
este tipo de actividad está encauzada jurídicamente, pero de forma
relativamente distinta en función de su naturaleza. De ahí surgen precisamente
las formas de gestión, que desde luego no son aplicables en su conjunto a otro
tipo de actividades.
Las actividades prestacionales se orientan a la satisfacción de
necesidades colectivas o de grupos concretos, siempre que resulten
compatibles, porque, en todo caso, debe tratarse de necesidades cuya
satisfacción resulte de interés general.
La otra característica esencial del servicio público local, común a todas
las formas de gestión, es la titularidad de una Entidad Local, que asume la
11
responsabilidad
de
la
actividad
con
regularidad
y
continuidad.
Con
independencia de la forma de gestión, esa titularidad, que exige un acto formal
de implantación del servicio, conlleva un conjunto de poderes irrenunciables
sobre el servicio de que se trate.
La actividad de servicio público, para ser ejercida como tal, requiere una
decisión del poder público, que aplique la noción de interés público a esa
concreta actividad, lo que se conoce como publicatio. En el caso de los
servicios públicos locales, la Entidad Local, mediante acuerdo formal adoptado
por su órgano plenario, asumirá como propia la actividad, implantando el
servicio. Esta declaración formal ha de preceder a la elección de la forma de
gestión, aunque, como veremos más adelante, pueden articularse ambas en un
procedimiento conjunto y adoptarse en la misma sesión.
Una vez más, la legislación de régimen local resulta poco clara, pues los
artículos 22.2. y 123.1 de la LRBRL se refieren como competencia atribuida al
Ayuntamiento Pleno a la “aprobación de las formas de gestión de los servicios
públicos” y a “la determinación de la forma de gestión”. No se hace mención
expresa de la conformación o acuerdo de implantación del servicio, que
también es competencia del Pleno. El Anteproyecto de Ley Básica del
Gobierno y la Administración Local sí que lo detalla de forma acertada y
completa: “La creación de servicios públicos, la determinación de sus formas
de gestión y la aprobación de la Ordenanza reguladora del servicio. El acuerdo
de creación de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y
de sociedades mercantiles para la gestión de los servicios de competencia
municipal y la aprobación de los expedientes de municipalización”.
Que la titularidad del servicio público local es algo común a todas las
formas de gestión, tanto directas como indirectas, se pone de manifiesto en la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuando en su
artículo 116, refiriéndose a las modalidades indirectas o contractuales, dice:
“antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse
establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de
que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la
misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las
12
prestaciones a favor de los administrados y regule los aspectos de carácter
jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.
La titularidad de un servicio público local conlleva poderes de
implantación, ordenación y dirección del servicio. Estos poderes corresponden
a la Entidad Local, “con independencia de la forma de gestión”, es decir se
manifiesta en todo caso, si bien no tienen el mismo alcance, especialmente en
cuanto al poder de dirección.
“Todo
servicio
público,
en
cuanto
que
implica
una
actividad
prestacionista del Estado u otro ente público, dirigida a proporcionar una
utilidad a los particulares, sólo puede tener como titular activo a dichos entes
públicos y esa titularidad es claro que incluye entre sus facultades la de
desarrollar, lleva a efecto, en definitiva gestionar, el correspondiente servicio,
titularidad de gestión de la que, como de la propia titularidad del servicio, no
puede desprenderse la Administración, sin que el mismo pierda su carácter, lo
cual no impide que la gestión pueda desarrollarse de forma directa, indirecta o
mixta, ya que en todo caso la Administración conserva dicha titularidad de
gestión y en consecuencia la facultad de disponer, regular o modificar la
prestación del servicio, como reconoce el artículo 30 RSCL, de tal manera que
aunque se dé entrada a los particulares, a través de las distintas formar
legalmente admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración
un poder de control y dirección inherente a su propia titularidad, que ejerce
directamente sobre la gestión….”.
(S.T.S. de 20 de junio de 1986.ARANZADI RJ 86/4743).
El poder de implantar el servicio corresponde a la Entidad titular en todo
caso y supone constituir el servicio, suprimirlo y, en su caso, modificar la forma
gestora. No tiene más límite que el de compensar si procede al gestor
independiente.
El poder de ordenar el servicio tiene, a nuestra forma de entender, dos
vertientes, una técnica y otra jurídica. El diseño del servicio implica determinar
los productos o servicios que se pondrán a disposición, su cantidad y calidad,
así como la determinación esencial de los procesos clave. Es un poder
13
relevante de contenido técnico y económico. La reglamentación del servicio es
el componente jurídico de la ordenación.
Ambos poderes corresponden sustancialmente a la Entidad titular en
exclusiva, en todas las formas de gestión.
Por el contrario, lo que denominamos poder de dirección, aparece en
todas las formas de gestión, pero reviste un alcance distinto. Es un poder
integral, cuando la gestión se desempeña directamente por la Entidad titular –
gestión ordinaria y titularidad coinciden-, mientras que en los demás casos
reviste la forma de intervención o control sobre la dirección ordinaria que
corresponde al ente gestor. El gestor dispone de la capacidad para tomar
iniciativas y dirigir los procesos del servicio que tiene a su cargo. La Entidad
Local titular controla o supervisa, mediante los siguientes instrumentos:
- Puede señalar directrices generales de gestión para alcanzar
determinadas metas u objetivos.
- Tiene un poder de tutela en cuanto a que determinadas decisiones del
gestor deben ser aprobadas por la Entidad Local.
- Dispone de poderes de vigilancia sobre el conjunto de la actividad
gestora, para determinar si se ajusta o no a la ordenación establecida.
- Tiene un poder sancionador, para corregir las posibles extrapolaciones
o desviaciones de la gestión, detectadas en la función de vigilancia e
inspección.
Los poderes de titularidad son pues un elemento común a todas las
formas de gestión, como señala la jurisprudencia y se desprende de los
artículos 30 y 127 del RSCL, pero su alcance resulta matizado según la
modalidad o forma de que se trate.
Los poderes de dirección y supervisión de la Entidad Local titular se
dirigen en buena medida a garantizar la regularidad y continuidad del servicio,
dos conceptos claves en la noción del servicio público desde sus orígenes.
Regularidad y continuidad son esenciales e inherentes a la idea misma del
servicio público, por lo que el gestor está obligado a mantener los procesos y
no puede interrumpir ni suspender el servicio por circunstancias sobrevenidas,
14
impredecibles, ajenas a su gestión, sin perjuicio de su derecho a la
restauración del “equilibrio económico” con la compensación que proceda.
Tanto los poderes de intervención y sancionadores de la Administración titular
como el concepto del equilibrio económico surgieron precisamente en aras a
garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos, que nuestra
jurisprudencia ha definido como “actuación técnica dirigida al público, prestada
de forma regular y continua, encaminada a la satisfacción de una necesidad
pública y cuya titularidad está atribuida a una entidad pública” (STS de 2 de
marzo de 1979. ARANZADI RJ 79/1175).
Los servicios públicos locales, con independencia de la forma de
gestión, se deben prestar con la continuidad prevista en su reglamento
regulador. La entidad gestora, caso de la concesión, no pude interrumpir la
prestación ni siquiera en supuestos de incumplimiento por parte de la Entidad
Local.
A garantizar estos principios se dirige no sólo la acción inspectora de la
Entidad titular, sino también medidas como la reversión de los bienes afectados
al servicio al término de la concesión, para garantizar la continuidad del servicio
sin interrupción por el cambio de gestor o el establecimiento por parte del
Alcalde de servicios mínimos en caso de huelga que garanticen el
funcionamiento básico del servicio.
Examinada la naturaleza esencial de las formas de gestión y sus
elementos comunes, procede analizar las características diferenciales de las
dos grandes modalidades, que la legislación denomina formas directas e
indirectas de gestión.
3.1.2.2.- Formas directas y entes instrumentales.
El profesor SOSA WAGNER señala acertadamente que la expresión
“directa” utilizada por la legislación de régimen local no resulta muy precisa
desde el punto de vista lingüístico, pues directo es, según el Diccionario de la
Real Academia Española, “lo que va de una parte a otra sin detenerse en los
puntos intermedios”, cuando, en varias de las denominadas formas directas se
15
utiliza una entidad intermediaria que dispone de personalidad jurídica propia
distinta de la que ostenta la Entidad Local. 5
Pero la utilización de los términos directos e indirectos para clasificar en
dos grandes bloques las formas de gestión tiene una gran tradición en el
régimen local español. Ya el Estatuto de Calvo Sotelo decía que “Los
Ayuntamientos podrán administrar y explotar directamente los servicios….”
(artículo 169). Se utilizan en la Ley de 1935 y en las posteriores, así como en el
Reglamento de Servicios de 1955. son denominaciones utilizadas en la
legislación en vigor y se mantienen en el Anteproyecto de Ley Básica del
Gobierno y la Administración Local.
ALBI
CHOLVI
proponía
“atender
en
primer
lugar
a
la
idea
descentralizadora, la cual, a nuestro juicio, constituye el principio generador
básico de los modos de gestión. Éstos han ido surgiendo como consecuencia
de la necesidad absoluta de desglosar del núcleo inicial diversas actividades
que, por su volumen y por su complejidad técnica, no podían ser dirigidas
desde el mismo. Los modos gestores son, en esencia, formas descentralizadas
y olvidar esta característica constituye un grave error. En esa descentralización
desempeñan un papel preponderante las
colaboraciones externas,
y
principalmente las intervenciones de carácter privado”. 6 Por ello, en su “cuadro
sistemático de los modos de gestión” diferencia entre modos centralizados y
descentralizados, dividiendo estos últimos entre los de dotación pública
exclusiva y las modalidades de colaboración.
GARCÍA DE ENTERRÍA propuso distinguir entre formas de gestión
directa indiferenciadas y diferenciadas, fuera esta diferenciación puramente
orgánica, patrimonial o mixta. A su vez, admitirían la interposición de una
persona jurídica, bien pública o bien privada (sociedad mercantil del Ente local
o de propiedad mixta). 7 Un esquema interesante, pero que se aparta de la
legislación actual, al menos en cuanto a las empresas de capital mixto.
5
SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de los Servicios Públicos Locales”. Madrid.
THOMSON-CÍVITAS, 7ª edición. 2008. Pág. 77
6
ALBI CHOLVI, Fernando. Ob. Cit. Pág. 60.
7
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La actividad industrial y mercantil de los municipios”, en
Revista de Administración Pública nº 17. Págs. 107 y ss.
16
El elemento diferenciador entre formas directas e indirectas es la
participación o no de una organización independiente en la gestión.
En las formas directas, la Administración titular lleva a efecto la gestión
con su propia organización o mediante organización diferenciada, en su caso
personificada, pero siempre totalmente dependiente de ella. Así lo expresa el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su artículo 41: “Se
entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su
competencia realicen las Corporaciones Locales por sí mismas o mediante
organismos exclusivamente dependientes de ellas”.
Por
el
contrario,
en
las
formas
indirectas,
una
organización
independiente colabora con la Entidad titular del servicio, participando de forma
más o menos intensa en la gestión.
En las formas directas, la Entidad Local gestiona con medios propios, su
voluntad es la única que cuenta y por ello asume plenamente el riesgo
económico, respondiendo íntegramente de los resultados. En las formas
indirectas, existe colaboración externa e independiente, por lo que se producirá
un reparto de responsabilidades. Son formas de colaboración.
En todas las formas directas, la Entidad Local actúa con medios propios,
pero utiliza distintas modalidades organizativas, caracterizadas por la
centralización,
la
desconcentración
y
la
descentralización
funcional,
respectivamente.
- En la gestión directa sin organización especializada, la Entidad titular
asume la gestión sin intermediación alguna. Utiliza funcionarios y en su caso
personal laboral de la propia plantilla. Los servicios se encuadran en los
órganos típicos de la organización municipal centralizada y los poderes de
decisión a todos los niveles corresponden a los órganos de gobierno de la
Entidad. Es la forma directa estrictu sensu, conocida como forma directa
simple.
- En la gestión directa con órgano especial de administración existe una
organización diferenciada, pero sin personalidad jurídica. Habrá un gerente y
un consejo de administración, así como sección presupuestaria propia y
contabilidad separada. Esta forma de gestión responde pues a un principio de
17
desconcentración funcional, gozando el órgano especial de la autonomía que la
Entidad le confiera, pero en todo caso sin personificación. Se conoce como
gestión directa compleja, por la propia Entidad.
- En los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y
sociedades de capital íntegramente municipal, existirá una organización dotada
de personalidad jurídica y cierta autonomía, siempre limitada por su
dependencia
total
y
exclusiva
de
la
Entidad
Local.
Son
formas
descentralizadas, pero dependientes. Por ello, los consideramos Entes
instrumentales.
Organismos autónomos, sociedades íntegramente municipales y otras
formas directas personificadas son simples opciones de organización, por lo
que el reconocimiento de una personalidad jurídica diferenciada, se hace tan
solo a efectos instrumentales. Están incardinadas en el tejido administrativo, ya
que forman parte del propio dispositivo organizativo de la Entidad Local. Por
ello, hemos de considerarlas como “exclusivamente dependientes” y en modo
alguno podrán ostentar la consideración de terceros respecto de la Entidad
Local. Tienen reconocida una personalidad jurídica, pero sólo para acomodarse
mejor al fin, del que son un instrumento o medio. El reconocimiento de una
personalidad jurídica independiente es una herramienta y no puede implicar la
desvinculación de la organización de la Entidad de que trae causa. Estamos
exclusivamente ante una forma de organización más. De ahí que se deban
considerar estas entidades como algo propio de la Corporación en cuanto
Administración. 8
La consideración de estas formas de gestión como personificaciones
instrumentales tiene efectos determinantes en relación con los llamados
contratos “in house” o domésticos, pues resulta claro que se trata de medios
propios. El control por parte de la Entidad local es “efectivo” y la dependencia
“estructural”, sin necesidad de análisis ponderado cuando el capital de una
sociedad municipal es propiedad 100% de la Entidad matriz, única fórmula
legal admisible en estos supuestos de gestión directa.
8
SOSA WAGNER, Francisco. “La actual encrucijada de los Servicios Públicos y las empresas
públicas locales”, en Revista de Estudios Locales – CUNAL. Nº extraordinario, julio de 2007.
pág 18.
18
Pero también tiene efectos en el plano organizativo y en relación con la
aplicación de los recursos.
Organismos
Autónomos,
Entidades
Públicas
Empresariales
y
Sociedades Mercantiles Locales constituyen el primer y más genuino bloque de
lo que se denomina Personificaciones Instrumentales Locales (PIL):
Para MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, las personificaciones instrumentales
son “aquellas entidades públicas, de carácter derivado o no obligatorio, que las
Administraciones territoriales crean o instituyen para prestar servicios o ejercer
actividades en el marco de sus competencias respectivas”. Configuradas en
atención a la búsqueda de una gestión más ágil y eficiente, suponen en la
práctica la elusión de controles (jurídicos o económicos) y la postergación del
derecho público. Las características propias del subsistema local configuran a
las PIL como figura con unos perfiles propios, que incluye “todas aquellas
entidades públicas constituidas por un ente territorial local o por el acuerdo
fruto del consenso entre entidades de ese carácter”. En el primer supuesto se
incluyen las tres modalidades personificadas de gestión directa de servicios
públicos locales.
Las PIL, en el subsistema local, presentan una singularidad que puede
caracterizarse con dos notas:
- De un lado, la imposibilidad del recurso a la ley ad hoc, al que acuden
los gobiernos central y autonómico para regular las especialidades o habilitar
las
excepciones
que
permitan
configuraciones
específicas
de
sus
personificaciones instrumentales.
- De otro lado, la subordinación de las PIL a la configuración legal básica
y a la legislación autonómica cuyo desarrollo reglamentario acaba limitando
seriamente la potestad de autoorganización de las entidades locales
territoriales.
Ambos factores interrelacionados limitan seriamente las posibilidades de
las PIL, que tienen que desarrollar su cometido constreñidas a una normativa
local imposible de eludir y más pensada para las entidades territoriales. Si
además tenemos en cuenta las complejidades inherentes a todo proceso de
interrelaciones entre dos o más organizaciones públicas y los principios básicos
19
de organización, contrarios a la atomización y a la generación de
deseconomías de escala, las PIL presentan serios inconvenientes que pueden
llevar a la decisión consistente en no crearlas y que obliguen a proponer
medidas para mejorar la inserción y el funcionamiento de las existentes. 9
En los años ochenta del pasado siglo se vivió una etapa fuertemente
expansiva en la actividad de las Entidades Locales, que trajo consigo el
dimensionamiento y la proliferación de organizaciones. Se crearon muchos
organismos autónomos y sociedades mercantiles locales y el proceso, lejos de
corregirse, ha continuado en posteriores etapas, a imitación de lo que hacen
otras Administraciones Públicas. La dispersión no supone ventajas de
eficiencia y sí relaja los controles, creando pequeños “reinos de taifas” que
incrementan el gasto de forma desproporcionada. Las limitadas ventajas de
una personificación instrumental no compensan con frecuencia los efectos
perniciosos de la “huída del derecho”, que es tanto como hablar del descontrol.
Las últimas reformas de la legislación básica, caracterizadas por la
“lofagización del régimen local”, han introducido una nueva figura: las
Entidades
Públicas
Empresariales,
y
establecido
reglas
positivas
de
adscripción a las Entidades. Pero el proceso tiende a limitar aún más el margen
de autonomía y las posibilidades de utilizar los Estatutos para adecuarse a las
peculiaridades del subsistema local.
En esto, como en otros asuntos, no siempre la descentralización es
sinónimo de buena gestión, ni de mejora del servicio pensada por y para el
ciudadano.
Cada forma de gestión entraña sus ventajas y tiene determinados
inconvenientes. Lo importante es elegir la más adecuada, en función de
criterios constatados de eficiencia y calidad.
3.1.2.3.- Formas indirectas o de colaboración.
En las formas de gestión indirecta, una persona física o jurídica colabora
con la Entidad titular en la gestión del servicio, asumiendo total o parcialmente
la responsabilidad de los resultados y el riesgo económico. Son pues formas
9
MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, José Luis. “Medidas de mejora en el funcionamiento de las
personificaciones instrumentales para la gestión de los Servicios Públicos Locales”, en Revista
de Estudios Locales- CUNAL Nº extraordinario, julio de 2007. Págs. 133 a 156.
20
descentralizadas, pero lo que las caracteriza a todas ellas y las distingue de las
formas directas es la colaboración de una organización independiente. Esa
colaboración se articula jurídicamente a través del contrato, por lo que
podemos considerarlas modalidades contractuales. Las formas típicas se
configuran en la normativa vigente como modalidades del contrato de gestión
de servicios públicos.
La forma tradicional y prototípica de gestión indirecta de los servicios
públicos es la concesión, por la cual se transfiere a una empresa independiente
la gestión del servicios, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad.
La concesión está en el origen de la teoría y práctica de los servicios
públicos. Como decíamos, las actividades prestacionales no están en el origen
del Estado, y el poder público fue asumiéndolas lentamente y contra el
pensamiento dominante, hasta mediados del siglo XX, en que se convierten en
preponderantes, con el Estado del bienestar. El pensamiento liberal era
contrario a la intervención del poder público en la economía, y no consideraba
a la Administración Pública una organización adecuada para producir bienes o
servicios. En la medida en que surgen los primeros servicios, su gestión debía
necesariamente encomendarse a una empresa a través de la figura de la
concesión y de otras similares que fueron desgajándose de ella, dando origen a
los modos de gestión.
Tras la II Guerra Mundial, con el auge de las políticas intervencionistas,
proliferaron las personificaciones instrumentales, conviviendo con la concesión,
que nunca declinó. Pero en los últimos años del siglo XX se produjo un fuerte
incremento de la utilización de las modalidades indirectas de gestión, para
llevar a efecto lo que se ha dado en denominar externacionalización de los
servicios públicos: contratación externa de su gestión. Esta tendencia a la
externalización está impulsada por las políticas de la Unión Europea tendentes
a favorecer la liberalización de los sectores económicos y evitar el dominio
privilegiado de las empresas públicas. Pero sobre todo responde a la búsqueda
de una mayor eficiencia y calidad en la gestión. Este proceso supone un nuevo
auge de las formas de gestión indirecta, no sólo la concesión, sino muy
especialmente la empresa mixta, al ofrecer ventajas de equilibrio entre gestión
eficiente y doble control.
21
El régimen local español ha dispuesto de una interesantísima gama de
formas indirectas de gestión. Destaca la concesión, que alcanza una regulación
muy completa y efectiva en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 1955, pero también el concierto local y el arrendamiento, una
especie de “concesión menor”, de gran utilidad en los pequeños municipios.
Así como en materia de organización se ha producido la “lofagización”
del régimen local, afectando a las formas de gestión directa, en cuanto a las
formas indirectas se produce su incardinación en el régimen común de la
contratación pública, como efecto del artículo 149.1.18ª de la Constitución
Española: “legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas”.
Las formas de gestión indirecta han desaparecido como tales de la legislación
básica del régimen local, que se limita a expresar: “Gestión indirecta, mediante
las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en….”
(artículo 85.1.B) de la LRBRL).
Conforme a la normativa básica contractual en vigor, estas formas son
las expresadas como tales en el artículo 253 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público:
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo
y ventura.
b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario
que resulte adjudicatario del contrato participarán de los resultados de la
explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
Existe la posibilidad de establecer un ingreso mínimo a favor de cualquiera de
las partes, de manera que cuando el resultado de la explotación no alcance a
cubrir un determinados importe de beneficios, una parte se obliga a abonar ese
ingreso mínimo a la otra.
c) Concierto, con persona natural o jurídica que venga realizando
prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate,
a cambio de una contraprestación económica determinada.
d) Sociedad de economía mixta, en la que se otorga la gestión del
servicio a una sociedad en cuyo capital participa la Entidad local, junto con
otras personas naturales o jurídicas, en mayor o menor proporción, ya sea
22
directamente o a través de una entidad pública interpuesta. Entre la sociedad
mixta creada o seleccionada al efecto y la Administración se conviene un
acuerdo concesional y a la empresa la corresponden los derechos y
obligaciones propios del concesionario de servicios públicos.
En el subsistema local, únicamente tienen importancia real la concesión
y la empresa mixta. Esta última, una modalidad de concesión que adquirió
sustantividad propia como forma de gestión, tiene ciertas ventajas para
gestionar servicios locales que requieran importantes aportes de capital y/o
gestión compleja especializada. La gestión ordinaria es privada, por lo que
puede ser ágil y eficiente, pero el control que asegura la dirección pública en
atención al interés general es más fuerte que en la concesión, puesto que a los
poderes de titularidad se suman los que se puedan ejercer desde el Consejo de
Administración de la sociedad. El concierto tuvo notable utilidad en las
Corporaciones Locales, pero ha perdido importancia en la actualidad. La
gestión
interesada
nunca
fue
utilizada
de
forma
notable
entre
las
Corporaciones Locales y resulta prácticamente inexistente en la actualidad.
Por el contrario, se mantienen en la práctica figuras que, conforme a la
tipología de modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, no
tienen reconocimiento legal, especialmente el arrendamiento. Se trata de una
modalidad de concesión que en el régimen local adquirió sustantividad propia,
muy utilizada en los pequeños municipios. El profesor SOSA WAGNER analiza
entre las formas indirectas el arrendamiento y los consorcios, como modalidad
gestora “sui generis”. 10 También analiza, aunque considerándolas una forma
directa, las fundaciones, cada vez más utilizadas por las Corporaciones locales
y a las que no en todos los supuestos calificaríamos como de gestión directa.
En todo caso, esta problemática nos sitúa ante la necesidad de clarificar
cuál es la tipología general de formas de gestión que nos ofrece el
ordenamiento y cuál es su carácter, en relación a la potestad de las Entidades
Locales para organizar y dirigir la prestación de sus servicios públicos.
10
SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de…..”. Ob. Cit. Pág. 220.
23
3.1.3.- Tipología general de las formas de gestión. Su carácter
abierto.
El artículo 85.2 de la LRBRL ofrece un listado de las formas de gestión,
en los siguientes términos:
“Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse
mediante alguna de las siguientes formas:
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca
íntegramente a la Entidad local o a un Ente público de la misma.
B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el
contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 156 del Texto refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real
Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio”.
El último párrafo hemos de entenderle referido al artículo 253 de la Ley
30/2007, de Contratos del Sector Público, y las modalidades son las cuatro
anteriormente citadas.
¿Se trata de una lista cerrada, que limita la libertad de elección? Dicho
en otros términos, ¿es posible utilizar alguna otra forma no prevista en la citada
lista?
Contestaríamos afirmativamente a esta última cuestión, entendiendo que
se trata de una lista abierta, no necesariamente de “numerum clausus”. A pesar
a la expresión “adoptará alguna de las siguientes formas”, creemos que no se
puede limitar de forma tajante y reduccionista la libertad de elección,
pudiéndose utilizar otras formas previstas en las leyes o, al menos contemplar
las distintas modalidades con flexibilidad, en el marco de la legislación
aplicable.
24
Nos apoyamos en tres razones fundamentales:
La primera de orden práctico y basada en la simple observación de la
realidad. En el subsistema local se están utilizando formas como la fundación y
el arrendamiento, que no figuran en el listado. Las fundaciones son hoy
auténticas formas de gestión, aunque no se las mencione como tales. El
arrendamiento ha desaparecido, pero existe y tiene una gran utilidad. El
régimen local no puede dar la espalda a estas realidades incuestionables.
La segunda razón se fundamenta en la defensa de la potestad de
autoorganización de las Entidades Locales y en la propia naturaleza de las
formas de gestión, antes expuesta.
“Fuera de estas precisiones, la libertad de la Corporación es total para
optar entre cualquiera de las formas previstas en el artículo 85 LRBRL. ¿Y
otras?¿Es posible utilizar alguna fórmula no prevista en el elenco del precepto
citado? Mi contestación es afirmativa….., porque así lo impone la potestad de
autoorganización de las Corporaciones Locales, la más significada seña de
identidad de su autonomía (Art. 4.1. a) LB y fundamento jurídico de la
Sentencia Constitucional de 21 de diciembre de 1989).
Con la versión del 2003 de la LB y la remisión a la legislación
contractual, se ha planteado el problema de si se ha alterado la lista de las
formas de gestión para las Corporaciones Locales, supuesto el carácter básico
de aquélla. La contestación debe ser negativa por la misma razón expuesta, es
decir porque las formas de gestión son una expresión de la potestad de
organización de sus servicios que las entidades locales ostentan”. 11
Las formas de gestión son fórmulas legales que el ordenamiento ofrece
a las Entidades Locales para que organicen su actividad prestacional.
Constituyen diversas posibilidades organizativas, que forman una serie, en el
sentido de que han de estar previstas en el ordenamiento, no pueden ser
inventadas. Pero de ahí a cerrarse tan solo a las enumeradas en un artículo,
sin flexibilidad alguna, no parece razonable. Potestad de autoorganización
significa disponer de un margen razonable para organizar libremente los
11
SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de…:”. Ob. Cit. Pág. 53.
25
servicios teniendo como límite el ordenamiento, pero no el corto listado de un
artículo sin más posibilidades.
La tercera razón hace referencia a lo dispuesto en el Anteproyecto de
Ley Básica del Gobierno y la Administración Loca., que, a propósito de este
asunto dice:
“Los servicios locales de interés general se prestan en régimen de
servicios público cuando la propia entidad local es la que realiza, directa o
indirectamente la actividad objeto de la prestación. En tal caso, el servicio se
gestiona mediante alguna de las siguientes formas:
A) Gestión propia o directa:
a) Por la propia entidad local, con o sin órgano desconcentrado.
b) organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad
pública.
e) Cualquier otra fórmula organizativa prevista en las leyes.
B) Gestión contractual o indirecta, mediante las distintas formas
previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en las normas
reguladoras de los contratos de las Administraciones Públicas”.
Con esta redacción, las formas de gestión directa o “propia” (medios
propios) aparecerían enunciadas en sentido abierto, al admitir todas las
fórmulas organizativas previstas en las leyes. Un planteamiento correcto y
respetuoso con la potestad de autoorganización de las Entidades territoriales
locales.
El solo hecho de que el Anteproyecto acoja las tesis antes formuladas
nos sirve como indicador de que estamos en el camino correcto al propugnar
una interpretación flexible, abierta, del artículo 85.2 de la Ley en vigor.
No resulta exactamente igual con las formas contractuales o indirectas.
La redacción es mucho más correcta que la actual, pues evita referencias a
una norma y artículo concretos, pero al citar las formas previstas para el
26
“contrato de gestión de servicios públicos”, dejaría fuera al arrendamiento.
Sería preferible y aún estamos a tiempo, que el legislador básico optara por un
listado específico, mencionando el arrendamiento y remitiendo su regulación.
Las leyes de algunas comunidades autónomas han elegido este camino,
resultando especialmente interesante la de Aragón, de 9 de abril de 1999, y
artículo 297 y s.s. de su Reglamento.
En todo caso, hemos de entender que no se trata de una enumeración
carente de flexibilidad, y considerar el arrendamiento como una modalidad
encuadrable en el concepto de concesión, con algunas peculiaridades. 12Así, le
serían aplicables las normas de la concesión en todo aquello que resulte
posible y no se oponga a su normativa específica, acudiendo al efecto a la
normativa local (TRRL y Reglamento de Servicios). También podemos
entender el contrato de arrendamiento como un contrato administrativo
especial, del artículo 19.1.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público, siéndole aplicables las normas específicas del Reglamento
de Servicios. Esta última es quizás una interpretación más forzada, teniendo en
cuenta la claridad con que se expresan los artículos 85.2 de la LRBRL y 253 de
la Ley de Contratos del Sector Público.
La primera orientación es lógica y coherente, teniendo en cuenta que a
la concesión, así como a las demás formas indirectas, les resultan de
aplicación preferente las disposiciones de la Ley 30/2007, para los contratos de
gestión de servicios, pero en lo no previsto, que es mucho, se puede aplicar la
detallada normativa del TRRL y del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, no derogado y que no se oponga a la normativa
básica. Respecto al arrendamiento, como modalidad de concesión, se aplicaría
lo mismo, pero como referencia en último término, para resolver lo peculiar, a
las normas específicas del Reglamento de Servicios, en la medida en que no
se opongan a las determinaciones básicas de la Ley de Contratos.
12
En más de una ocasión, el T.S. ha considerado que el arrendamiento de servicios no es sino
una modalidad de la concesión caracterizada porque el gestor era remunerado directamente
por la Administración en vez de por los usuarios del servicio. (STS de 25 de noviembre de 1969
y de 8 de abril de 1980).
27
3.2.- Las partes en el servicio público local.
3.2.1. Introducción.
En la estructura de los servicios públicos locales encontramos tres tipos
de elementos personales:
-
La Entidad Local titular del servicio.
-
El ciudadano, receptor o usuario del mismo.
-
La organización gestora, que realiza materialmente el proceso de
producción de los bienes y/o servicios.
La Entidad Local titular existe como tal en todos los supuestos. Tiene
obligaciones, que se sintetizan y resumen en la de garantizar la prestación
regular y continua del servicio asumido. Para ello, el ordenamiento la confiere
potestades administrativas –que no derechos- con los que implantar, ordenar y
dirigir el servicio público de que se trate.
El usuario tiene derecho a utilizar el servicio conforme a su naturaleza y
en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas, que no podrán ser
discriminatorias. También el deber correspondiente de respetar el acceso al
servicio de las personas con derecho a su utilización, su normal
funcionamiento, instalaciones y elementos. Los vecinos pueden exigir la
prestación y en su caso el establecimiento del correspondiente servicio, en el
caso de ser obligatorio.
La organización gestora puede coincidir con la general de la Entidad
local, en cuyo supuesto este elemento no existe como sujeto. También puede
ser una organización personificada dependiente o independiente. Sólo en este
caso existirán verdaderas relaciones jurídicas triangulares.
Aunque existan tres tipos de elementos o componentes subjetivos, no
siempre estarán presentes, ni en todos los casos las relaciones entre ellos
tienen ni mucho menos el mismo carácter. Depende del modo o forma de
gestión.
3.2.2. Las partes y sus relaciones según la forma de gestión.
Cuando la propia Entidad local gestiona el servicio, la organización
gestora no existe como elemento personal. Los poderes de dirección
28
corresponden en su totalidad y de forma exclusiva a la entidad titular, que
responderá ante los usuarios en relación con todos los aspectos del servicio.
En estos supuestos, las relaciones son de carácter bilateral.
Cuando la gestión es directa, pero utilizando una entidad personificada,
nos encontramos prima facie con tres elementos personales, pero la
organización gestora es dependiente, meramente instrumental. La organización
es administración, una prolongación de la Entidad titular a la que está vinculada
y respecto a la cual no puede considerarse como un tercero. La personificación
es en estos casos una técnica organizativa, siendo tal la dependencia que
resulta imposible hablar de una voluntad propia jurídicamente relevante.
Si se trata de un organismo autónomo, tendremos una entidad
administrativa que carece de las más importantes potestades, y cuya
capacidad está plenamente limitada por su adscripción a la Entidad local
matriz. La atribución de potestades dependerá del grado de autonomía con que
se dote al organismo en los Estatutos, pero en todo caso nunca gozará de las
más relevantes:
- Carece de potestad de autoorganización, estando al respecto a merced
de lo que disponga la Entidad local.
- Carece de potestad reglamentaria. Únicamente podrá proponer, pero
las normas tienen que ser aprobadas por los órganos de la Entidad local.
- No dispone de potestad presupuestaria ni tributaria. El presupuesto de
estos organismos se integra en el general de la Entidad local. El
establecimiento de tasas y contribuciones especiales es competencia de la
Entidad matriz, así como la aprobación de los precios públicos. Únicamente
pueden establecer precios por algunos productos, calificables como privados.
- Carecen de potestad expropiatoria.
- Sus actos gozan de la presunción de legitimidad, pero podrán
normalmente ser impugnados por la vía del recurso de alzada. Carecen de la
potestad de revisión de oficio.
- Carecen de la potestad sancionadora, reservada a la Administración
matriz.
29
- Sí dispondrán de potestades de planificación y de programación, pero
limitadas por el cumplimiento de directrices, las funciones de tutela y la reserva
de atribuciones a la Entidad matriz en determinadas materias.
Al disponer de personalidad jurídica, pueden tener personal y suscribir
contratos, pero con importantes limitaciones. La determinación y modificación
de las condiciones retributivas del personal deberá ajustarse a las normas que
apruebe la Entidad local y están sometidas a controles específicos sobre la
evolución de los gastos de personal y la gestión de sus recursos humanos.
Necesitan autorización de la Concejalía o Área correspondiente a la que están
adscritas para celebrar contratos de cuantía superior a las cantidades
específicas, y un control general de eficiencia por parte del Área u órgano
equivalente al que están vinculadas. Lo mismo ocurre, en general, con las
Entidades Públicas Empresariales.
En cuanto a las sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca
íntegramente a la Entidad local, el control que ésta ejerce es efectivo y la
dependencia estructural, por lo que no se las puede considerar como un
tercero respecto a ella. Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma
jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea
de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de
control de eficiencia y contratación. El control es total, por lo que no puede
considerarse una relación jurídica con la Entidad matriz que no sea de carácter
organizativo, de mera dependencia. Únicamente, en relación con el usuario se
establecerán relaciones de carácter jurídico privado en todo caso y que no
afecten al núcleo esencial del servicio público.
Por todo ello, en estos casos de personalizaciones instrumentales
dependientes tampoco podemos hablar de relaciones triangulares entre
sujetos, propiamente dichas.
Quedan éstas limitadas a los supuestos de formas de gestión indirectas,
en los que las relaciones entre la Entidad local titular y la organización
independiente gestora son contractuales. Además, ambas partes mantendrán
relaciones con los receptores o usuarios, en la medida en que participen en la
gestión del servicio. El supuesto prototípico es el de la concesión, pero en los
30
demás también entran en juego las relaciones a tres que estructuran el servicio
público.
3.2.3. La Entidad Local titular.
3.2.3.1.- Obligaciones y potestades.
La Entidad titular es quien responde en último término de la prestación
regular y continua del servicio público, con independencia de la forma de
gestión. Para ello tendrá que adoptar las medidas necesarias, incluida la de
hacerse cargo de la dirección íntegra de los procesos, con carácter temporal o
definitivo.
Para el cumplimiento de esta obligación sustancial, la Administración
Local es titular de una serie de potestades que derivan de su condición de
titular, de las que no se desprende nunca, aunque encomiende a una
organización independiente la gestión indirecta del servicio. Estas potestades
se proyectan sobre dicha organización, mediatizando la relación contractual,
pero también se proyectan, superponiéndose a las cláusulas contractuales, a la
ciudadanía en general. Es el caso de la potestad normativa, cuya expresión es
la reglamentación del servicio.
“
Reglamento del servicio, integrado no ya por las cláusulas propias de
la naturaleza contractual de la concesión, sino por la serie de normas
reglamentarias que, supraordenadas a la concesión, afectan a la organización
y funcionamiento del servicio y a las relaciones con los usuarios. Normas que
son materia ajena a la concesión propiamente dicha como relación jurídica
concendente-concesionario para la gestión del servicio y se derivan de
situaciones generales de obligada observancia, reflejo de la potestad
reglamentaria de la Administración”. (S.T.S. de 15 de junio de 1982.
ARANZADI RJ 82/4794).
3.2.3.2.- Relaciones con los usuarios.
En la gestión ordinaria del servicio, las relaciones con los usuarios las
mantiene la entidad gestora y, si ésta es una organización independiente, la
Entidad Local sólo se relaciona con el usuario en función de esas potestades
que ejerce frente a todos, así como de los derechos básicos de los ciudadanos
y usuarios frente a la Administración.
31
La Administración detenta la potestad reglamentaria y conserva los
poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios.
Puede pues imponer obligaciones específicas a los usuarios para el mejor
disfrute general del servicio e imponer sanciones por el incumplimiento.
La Entidad recibirá las quejas y sugerencias de los vecinos en relación
con el servicio, muy especialmente las referidas a incumplimientos de la
organización
gestora,
tanto
del
Reglamento
como
de
las
cláusulas
contractuales. Igualmente deberá responder de las posibles acciones de
responsabilidad por el normal o anormal funcionamiento del servicio.
3.2.3.3.- Relaciones con la gestora del servicio.
Las
relaciones
con la
organización
gestora
independiente son
contractuales, si bien mediatizadas por el ejercicio de las potestades a que
hacíamos referencia y que inciden en el contrato de gestión de servicio público.
El artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales detalla certeramente los poderes y las obligaciones de la Entidad Local
respecto del concesionario, que son aplicables a las demás modalidades
gestoras, debidamente modulados por su naturaleza específica.
Destacan las relaciones de fiscalización, por las que la Entidad puede y
debe “inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales y la
documentación relacionada con el objeto de la concesión, así como dictar las
órdenes para mantener o restablecer la debida prestación”.
En función de sus potestades de ordenación del servicio, puede imponer
a la entidad gestora las modificaciones del servicio, justificando debidamente el
interés público. Puede asumir temporalmente la ejecución directa del servicio y,
en su caso, rescatar la concesión o suprimir el servicio. Tiene la obligación de
mantener el equilibrio financiero, compensando según proceda, en los
supuestos de “ius variandi“, circunstancias imprevisibles, o “factum principis”.
Además, está obligado de forma genérica a otorgar a la entidad gestora la
protección adecuada para que pueda desarrollar la gestión ordinaria del
servicio en los términos establecidos.
32
3.2.4. Los usuarios.
3.2.4.1.- Derechos y deberes.
El ciudadano, en relación con el servicio público, puede encontrarse en
situación
general
y
abstracta,
obteniendo
ventajas
de
manera
no
individualizada. Puede encontrarse en una situación individualizada frente a un
servicio creado para satisfacer necesidades colectivas individualizables, de las
que es portador y potencial beneficiario. Existen derechos genéricos del
ciudadano o del vecino, pero las relaciones jurídicas propiamente dichas se
concretan entre la Administración o la gestora y el beneficiario que adquiere la
concreta situación de usuario.
Los derechos del usuario respecto al servicio público local se concretan
en el establecimiento del servicio, el buen funcionamiento y el acceso a la
prestación en condiciones de igualdad.
En cuanto al primero, el artículo 18.1.g) de la LRBRL reconoce a los
vecinos el derecho a “exigir la prestación y en su caso el establecimiento del
correspondiente servicio público en el supuesto de constituir una competencia
municipal propia de carácter obligatorio”, es decir de los considerados servicios
mínimos obligatorios en el artículo 26 de la ley. La jurisprudencia califica este
derecho como derecho subjetivo, no subordinado a la potestad de la
Administración para constituir los servicios de su competencia. Prima el
derecho del vecino, que dispone de acción para exigir el establecimiento a los
tribunales de justicia. Las limitaciones que pueda tener la correspondiente
Entidad local se solventarán mediante el juego de responsabilidades
establecido en el citado artículo 26, para la provincia y las comunidades
autónomas.
El problema no es jurídico, sino operativo, ya que las Comunidades
Autónomas no han establecido en general un diseño básico de prestaciones y
componentes técnicos mínimos para que pueda entenderse implantado un
determinado
servicio
público
local.
¿Cuáles
son
las
prestaciones
y
especificaciones técnicas que debemos encontrar en un determinado servicio
obligatorio? Es necesario conocer unos estándares de calidad mínimos para
poder reconocer cada servicio. De lo contrario, no existen parámetros para
33
exigir con garantías el cumplimiento de la obligación y, por lo tanto, para la
efectividad de este derecho de los vecinos. Además, es necesario potenciar,
mediante las medidas de fomento pertinentemente dirigidas, el papel de las
mancomunidades para hacer efectiva la calidad de servicios básicos y el
derecho de los vecinos, tal como exponemos en el correspondiente Capítulo de
este libro.
El derecho al buen funcionamiento del servicio opera frente a la Entidad
titular como garante y a la gestora independiente en su caso. Implica el
derecho a la continuidad y a la regularidad de las prestaciones, a la utilización
en las condiciones establecidas y a los niveles de calidad comprometidos.
El usuario tiene derecho a acceder a la prestación del servicio en
condiciones de igualdad. En correspondencia, la entidad gestora está obligada
a “admitir al goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos
dispuestos reglamentariamente”. (artículo 128 RSCL). Y la Entidad titular a
velar por este derecho. La referencia a la reglamentación implica que no existe
un régimen de acceso abierto, sino que han de respetarse las condiciones
firmadas previamente por la Entidad titular. Lo que se prohíbe es el trato
discriminatorio, que, de producirse, debe ser sancionado por la Entidad titular.
Trato discriminatorio es fijar tarifas diferentes para supuestos iguales, pero no
lo es la aplicación de bonificaciones en casos diferentes, adecuadamente
justificados.
Finalmente, el usuario tiene derecho a recurrir ante la Entidad titular los
actos de la entidad gestora derivados de su actuación como delegada.
El usuario no sólo tiene derechos, sino también obligaciones, derivadas
de las condiciones reglamentariamente establecidas para el acceso al servicio
y su disfrute. La Administración puede sancionar las infracciones por el
incumplimiento de estas obligaciones.
Además, el ciudadano en general tiene la obligación de respetar el
normal funcionamiento de los servicios públicos locales y el acceso a los
mismos de las personas con derecho a su utilización. El Título XI de la LRBRL
habilita la tipificación de infracciones y sanciones por las Entidades locales en
relación a las conductas que infrinjan estas obligaciones.
34
3.2.4.2.- Relaciones con la Entidad local.
Las relaciones derivadas del funcionamiento ordinario del servicio se
establecerán con la entidad gestora. Los usuarios únicamente se relacionan
con la Entidad local titular precisamente para defender los derechos expuestos
en el apartado anterior. Estas relaciones son de carácter jurídico público,
incluyendo los recursos contra las actuaciones por delegación, la presentación
de quejas y sugerencias y la exigencia de responsabilidad por el
funcionamiento del servicio. Caso típico es la denuncia de actuaciones
antirreglamentarias por parte de la entidad gestora, para que sean corregidas
por la Administración.
3.2.4.3.- Relaciones con la gestora del servicio.
Las
relaciones
de
los
usuarios
con
la
organización
gestora
independiente son en principio de naturaleza jurídico-privada, mercantil. La
relación contractual que pueda existir entre usuario y empresa gestora no tiene
como finalidad la administración o gestión de un servicio público, sino el
disfrute de una prestación determinada a cambio, si procede, del abono de un
precio. Así lo destaca la jurisprudencia: “La relación entre usuarios y empresa
concesionaria es de índole mercantil, pues el usuario se limita a pagar un
precio por el suministro que recibe”. (STS de 21 de abril de 1999 –LA LEY
6243/99). El conocimiento de los conflictos corresponde al orden civil.
Sin embargo, existen supuestos en que la Administración titular es la
competente para conocer de los conflictos entre usuarios y gestora. Son
aquéllos que derivan de las determinaciones o exigencias del Reglamento del
Servicio, no de cláusulas pactadas. La relación contractual deriva de
situaciones reglamentarias y en consecuencia son separables los derechos de
los usuarios y las obligaciones de las gestoras, derivadas del Reglamento del
servicio. Así los “actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las
funciones delegadas serán recurribles en reposición ante la Corporación
concedente, frente a cuya resolución se admitirá recurso jurisdiccional con
arreglo a la ley” (Artículo 126.3 del RSCL). Y la Ley 29/98, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuye a este orden
jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con
35
“Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la
Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de
los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas
conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios
cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional, de
conformidad con la legislación sectorial correspondiente”.
3.2.5. La entidad gestora independiente.
3.2.5.1.- Relaciones con la Entidad local.
Las relaciones de la gestora independiente con la Entidad titular son de
naturaleza contractual, mediatizadas por el poder o conjunto de potestades
inherentes a la titularidad. La clave de estas relaciones está en el necesario
equilibrio entre las potestades de dirección de la Entidad titular y el adecuado
margen de decisión que tiene que tener la organización gestora en el desarrollo
de los procesos. La Entidad titular tiene que ejercer sus potestades,
inspeccionando la actuación de la gestora, pero sin olvidar que se trata de una
entidad independiente, lo que limita sus facultades de inspección a lo
estrictamente necesario para asegurar la prestación regular y continua del
servicio. La Entidad titular no debe extralimitarse y la gestora debe facilitar la
información necesaria para que aquélla pueda inspeccionar, en aras
exclusivamente de garantizar la buena marcha del servicio.
3.2.5.2.- Relaciones con los usuarios.
La entidad gestora debe realizar materialmente los procesos que ponen
a disposición de los usuarios el producto o servicio, con regularidad y con los
niveles de calidad establecidos. Los usuarios tienen derecho a exigir la
prestación en términos adecuados, dirigiéndose a la gestora de forma directa y
en “primera instancia”, así como las obligaciones de hacer uso del servicio en
la forma establecida y abonar las tarifas.
Para el desarrollo adecuado de estas relaciones resulta fundamental la
regulación que la Entidad local titular del servicio establezca en el Reglamento
correspondiente (artículo 33 del RSCL).
Así, uno de los problemas más importantes que se plantean es el de si la
empresa gestora –o, en su caso, la Administración- puede proceder al corte del
36
suministro o suspensión de la prestación por demoras del usuario en el pago
de las tarifas. Pues bien, la previsión de la interrupción de suministro debe
estar fijada en el Reglamento del servicio, desde donde se podrá trasladar a los
contratos. Han de fijarse con detalle las condiciones en que procederá la
medida y los trámites esenciales del procedimiento previo, entre los que no
puede faltar la audiencia al interesado, para evitar la indefensión.
3.2.5.3.- Derechos y obligaciones de la entidad gestora.
Se fijan en el correspondiente contrato de gestión de servicios suscrito
con la Entidad local titular.
Los derechos se resumen en dos:
- El derecho a las prestaciones económicas previstas en el contrato y a
la revisión de las mismas, si procede, en los términos establecidos en el
contrato. También tendrá derecho al interés legal de las cantidades o valores
económicos que signifiquen las contraprestaciones económicas o los medios
auxiliares a cuya entrega estaba obligada la Administración en el contrato.
- Derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato,
conforme a las fórmulas establecidas. Ello implica la compensación por las
modificaciones impuestas por la Entidad local, así como en la medida que
proceda, en los casos de acontecimientos imprevisibles y “factum principis”.
Son obligaciones básicas de la entidad gestora:
- La de gestionar el servicio con regularidad y sin interrupciones.
Continuidad y regularidad son, como decíamos, notas caracterizadoras y
esenciales de todo servicio público, por lo que se imponen al gestor
independiente que debe desarrollar y efectuar materialmente los procesos que
integran el servicio. Para garantizarlo, la Entidad titular está obligada a
inspeccionar y en su caso sancionar los incumplimientos.
- La de gestionar el servicio por sí mismo, sin perjuicio de la
subcontratación de actividades accesorias.
Cuando la Entidad titular encomienda el servicio a una organización
gestora independiente, lo hace ponderando las adecuadas condiciones,
capacidades y recursos de que dispone, como garantía de buen hacer y tras
37
una previa selección, cuidadosa y ponderada. Por ello, no es admisible en
ninguna modalidad de gestión indirecta la libre cesión del contrato o la
sustitución del gestor. Sólo puede darse en supuestos y condiciones
perfectamente tasadas, bajo autorización de la Entidad titular.
- La obligación de mantener en buen estado las instalaciones y de
revertirlas al término de la encomienda de gestión.
Esta obligación, destinada a garantizar la continuidad del servicio
público, está detallada minuciosamente para la concesión, pero en lo esencial
procede en todos los supuestos o modalidades de las formas indirectas.
3.3.- Establecimiento, organización y supresión de los servicios.
3.3.1. Introducción.
“Las Corporaciones Locales tendrán plena potestad para constituir,
organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el
orden personal como en el económico o en cualquier otros aspectos, con
arreglo a la Ley de Régimen Local”. (Artículo 30 del RSCL).
Se trata de una manifestación concreta, en relación con las actividades
de servicio público, de la potestad de autoorganización, inherente a la
autonomía local y reconocida en el artículo 4.1.a) de la LRBRL.
Como toda potestad, la de autoorganización es un poder de actuación
que el ordenamiento confiere a la Administración Pública. Toda potestad
administrativa articula un poder de actuar que produce efectos jurídicos frente a
terceros, que deberán soportarlos. La técnica no es en principio diferente a la
de las potestades de los particulares. Pero las potestades públicas tienen dos
características peculiares: son conferidas directamente y con carácter general
por el ordenamiento; las más significativas son propias del poder público y
expresan su supremacía.
Las potestades son el correlato jurídico-institucional de los instrumentos
de intervención social. El ordenamiento las confiere a las Administraciones
Públicas para que puedan desarrollar en sus distintos ámbitos de tareas la
función central al servicio de la sociedad. Por lo tanto, las potestades se
ejercen en el marco del ordenamiento y siempre de la forma que convenga al
interés general. Las Administraciones Públicas “sirven con objetividad los
38
intereses generales”, es decir a los ciudadanos y por ello tienen que aplicar
siempre en sus decisiones los principios establecidos por los artículos 103 de la
CE y 3.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas. El ejercicio de esas potestades ha de llevar, más
allá de las limitaciones legales expresas que puedan existir, a determinar lo
más conveniente al interés general.
Como señala el propio artículo 4.1 de la LRBRL, cada Administración
Pública ejerce sus potestades en el ámbito de su competencia, como una
manifestación más de la vinculación general al ordenamiento jurídico, del que
dimanan.
Las Entidades locales, en el ejercicio de sus potestades y ámbito de
competencia, deben decidir el instrumento o instrumentos de intervención a
utilizar, decisión que tiene un cierto margen de libertad, pero que está acotada
por el ámbito de actividades de que se trate, la aplicación de los principios
constitucionales
citados,
la
consecución
del
interés
general
y
la
proporcionalidad de los medios en relación a las actividades.
Una Entidad local, en el ámbito de su competencia y ante una actividad
de naturaleza objetivamente prestacional, deberá decidir en primer lugar si es
posible y suficiente intervenir mediante regulación, sometiendo la actividad a
Ordenanza o si resulta necesario constituir un servicio público local, mediante
publicatio y asumir la titularidad. De ambas formas se puede dar satisfacción a
las necesidades sociales y defender el interés general. Sólo si la
reglamentación y el ejercicio de poderes de policía sobre la actividad resulta
claramente insuficiente para asegurar el interés general, se procederá a
conformar un servicio público local.
Los servicios regulados o reglamentados han tenido poca significación
en el ámbito local, pues tradicionalmente el Servicio local ha respondido a la
acepción restringida de una Administración titular que asegura la ejecución
regular y continua de la prestación para satisfacer necesidades de interés
general. Pero la situación está cambiando mucho. La liberalización de diversos
sectores; la tendencia a garantizar el acceso universal, más que a la prestación
en sí misma; la defensa de la libertad de empresa y competencia…., abren
39
caminos de futuro. Hasta fechas muy recientes, hablar de servicios
reglamentados era casi en exclusiva referirse al taxi, sometido a Ordenanza y
simple licencia. Pero aparecen nuevos servicios regulados, que están llamados
sin duda a tener una importante presencia en las actividad municipal. 13 Como
decíamos, el Anteproyecto de Ley Básica del gobierno y la Administración
Local se refiere a los servicios locales de interés general, que admitirían doble
modalidad: servicios público local y servicio reglamentado. Si el interés general
puede ser satisfecho mediante una intervención reglamentadora, es decir con
un servicio reglamentado, ¿qué razones justificarían la configuración de un
servicio público local? La respuesta a esta pregunta resulta fundamental a
principios del siglo XXI, en los tiempos que corren y tal como está de
comprometida la actividad de las Entidades locales.
Así debe entenderse la “plena potestad” expresada en el citado artículo
30 del RSCL, que por otra parte hace referencia a diversas decisiones, todas
relacionadas con la configuración del Servicio Público Local.
Por un lado, tenemos la constitución, modificación y supresión del
correspondiente servicio.
Por otro, la potestad de organizarlo con un amplio margen de libertad en
el marco del ordenamiento, lo que significa elegir la forma de gestión entre las
distintas modalidades que se nos ofrecen.
Ambos tipos de decisiones están imbricados de tal forma que la
constitución tiene que ir necesariamente acompañada de la determinación de la
forma gestora. No se puede crear un servicio y prescindir de organizarlo. Pero,
aunque
esto
es
así
y
aunque
ambas
decisiones
se
articulen
procedimentalmente, resultan separables desde un punto de vista analítico, ya
que implican criterios formales y de fondo ciertamente diferentes.
3.3.2. Constitución del servicio y determinación de la forma gestora.
Los servicios locales, entendidos como de interés general, entrañan dos
decisiones: una primera, para determinar “servicio público local” o “servicio
13
RIVERO ORTEGA, Ricardo. “Potestad normativa y Servicios Públicos Locales: los servicios
regulados”, en Revista de Estudios Locales-CUNAL, nº Extraordinario, julio 2007. Págs. 125 a
132.
40
regulado”; y otra, dado el primer supuesto, para organizar el servicio público
local, eligiendo la forma de gestión.
En el supuesto de servicio regulado, el principal instrumento de
intervención, de carácter directivo, será la Ordenanza del servicio, junto con
instrumentos de intervención ejecutivos, como las autorizaciones, licencias,
etc. Si la opción es el servicio público, es preciso organizarle y, por lo tanto,
elegir la forma de gestión, aplicando la potestad de autoorganización.
Conformar un servicio público local supondrá para el órgano competente
la adopción de un doble acuerdo:
● Constitución del servicio, comprometiendo su prestación regular y
continua y asegurando en su caso el acceso universal.
● Elección de la forma de gestión.
La constitución del servicio no es una decisión totalmente libre, ya que,
como decíamos, debe estar orientada a la
mejor satisfacción del interés
público, a la atención eficaz de las necesidades de los ciudadanos (artículo 31
del RSCL), a reportar a los usuarios mayores ventajas que la iniciativa privada
(artículo 59.1 del RSCL). Pero además existen otras limitaciones legales
expresas, que condicionan la decisión en un sentido u otro.
Los servicios obligatorios del artículo 26 de la LRBRL no pueden, en
principio, dejar de constituirse, y los vecinos disponen de acción para exigir su
establecimiento (artículo 18.1 d) de la LRBRL). Únicamente podrá la Entidad
municipal dejar de constituirlo en caso de obtener la dispensa de la Comunidad
Autónoma, pero el servicio deberá prestarse utilizando los mecanismos
previstos en el artículo 26 de la Ley.
Otra limitación, en este caso en contra de la constitución del servicio, es
la de “evitar la duplicidad de servicios prestados por otros organismos públicos”
(artículo 31.2 del RSCL). Una limitación que tiene actualmente especial
importancia, pero que resulta con frecuencia olvidada y poco respetada. No
sólo afecta a la elección de la forma de gestión, sino a la implantación misma
de servicios, y resulta especialmente relevante en relación a la eficacia y
calidad del servicio público en general.
41
Junto a la potestad de constituir el servicio, la Entidad local dispone de
las de modificarlo o suprimirlo.
La modificación del servicio tiene dos limitaciones de fondo relevantes.
La primera es lógicamente la de convenir al interés público, y la segunda, la de
respetar los derechos de terceros. La Corporación ostenta la potestad de
ordenar las modificaciones del servicio que aconsejase el interés público
(artículo 127.1 del RSCL), algo que debe resultar fehacientemente constatado
en el procedimiento que se siga. Además, deberá respetar los derechos de
terceros, ya sean empleados de organizaciones gestoras independientes, a las
que deberá indemnizar en su caso para mantener el equilibrio económico.
También existen condicionantes de carácter formal. La primera regla a
tener en cuenta en este aspecto es la del contrarius actus, esto es la
modificación debe seguir el mismo trámite procedimental que se siguió para la
constitución del servicio. Además, el acuerdo de modificación debe ser explícito
y contener todas las determinaciones precisas para que la modificación
pretendida produzca sus efectos.
La supresión del servicio no podrá realizarse cuando éste tenga el
carácter de mínimo obligatorio, salvo obtención previa de la dispensa a la que
antes nos referíamos. Por lo demás, está sujeta a las limitaciones señaladas
para las modificaciones.
En cuanto a la elección de la forma de gestión, se trata de una decisión
unida necesariamente a la de constitución, pero que responde a criterios
específicos, por lo que la estudiaremos con detalla de forma separada. Aunque
ambas decisiones se articulen normalmente en un procedimiento, en la
resolución del órgano competente es necesario que figuren y se expresen de
forma diferenciada.
Un supuesto especial de constitución de servicio público local, pero
extraordinariamente importante tanto cualitativa como cuantitativamente es de
aquéllos de contenido económico no obligatorios, ya que se requiere con
carácter previo seguir el detallado procedimiento para el ejercicio de
actividades económicas.
42
3.3.3. Iniciativa para el ejercicio de actividades económicas e
implantación del servicio.
Conforme dispone el artículo 86.1 de la LRBRL, “Las Entidades locales,
mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la
medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades
económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución”.
En estos supuestos, con carácter previo a la constitución del servicio, la
Entidad local debe tramitar un expediente reglado en el que demuestre la
conveniencia y oportunidad de dicha constitución. El órgano competente para
aprobarlo definitivamente es el Pleno de la Corporación, “que determinará la
forma concreta de gestión del servicio” (artículo 86.2 de la LRBRL), salvo que
se pretenda la declaración formal de monopolio, en cuyo caso la aprobación
final o definitiva, tras el acuerdo plenario adoptado por mayoría absoluta,
corresponde al órgano de gobierno de la comunidad autónoma.
El contenido detallado del procedimiento está establecido en el artículo
97 del TRRL:
“1. Para el ejercicio de actividades económicas por
las Entidades
locales se requiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una
Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal
técnico.
b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos
social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate,
en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la
Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo,
deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se
tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las
necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto,
sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en
consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días
43
naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y
Entidades, y
d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.
2. Para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades
reservadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de
2 de abril, se requerirá el cumplimiento de los trámites previstos en el número
anterior referidos a la conveniencia del régimen de monopolio, si bien el
acuerdo a que se refiere su apartado d) deberá ser adoptado por mayoría
absoluta del número legal de miembros de la Corporación.
Recaído acuerdo de la Corporación, se elevará el expediente completo
al órgano competente de la Comunidad Autónoma. El Consejo de Gobierno de
ésta deberá resolver sobre su aprobación en el plazo de tres meses.
Si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo
superior del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, donde existiese,
no se computará el tiempo invertido en evacuar la consulta.”
Por otra parte, el propio artículo 86, en su apartado tercero, declara la
reserva a favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o
servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida,
tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción;
mataderos, mercados y lonjas centrales y transporte público de viajeros. 14
Tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden establecer otros
servicios, en el ámbito de sus respectivas competencias y siempre con normas
con rango de ley.
El ordenamiento jurídico no contiene un procedimiento específico para la
determinación de la forma de gestión, pero sí para el ejercicio de actividades
económicas, que se concreta en el artículo 97 del TRRL, y en la Memoria de
este expediente debe proponerse la forma de gestión, eligiendo entre las
presentes en el propio ordenamiento. En el concepto “actividades económicas”
hemos de entender comprendidos tanto el ejercicio de la iniciativa pública en
14
La reserva de “servicios mortuorios” fue suprimida por el artículo 23 del R.D-Ley 7/1996, de 7
de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y de la actividad económica.
La mención al suministro de gas fue eliminada del artículo 86 de la LRBRL por Ley 34/98, de 7
de octubre (BOE del 8 de octubre) del Sector de Hidrocarburos.
44
actividades económicas como la efectividad de la reserva de servicios
esenciales establecida en el artículo 86.3 de la LRBRL y la asunción de la
gestión directa de servicios públicos con contenido económico. Quedan fuera
de la exigencia de tramitar este expediente únicamente los supuestos de
elección de gestión directa de servicios sin contenido económico-mercantil y los
servicios obligatorios del artículo 26 de la LRBRL. En estos supuestos se exige
acuerdo del Ayuntamiento Pleno, precedido del procedimiento en el que se
acredite la idoneidad de la elección para el interés general. No será necesario
seguir los trámites del mencionado artículo 97, pero sí la Memoria justificativa,
en tanto en cuanto elemento formal que materializa la aplicación de los criterios
sustantivos orientadores, los datos y los análisis que fundamentan la elección.
La clave del procedimiento es pues la Memoria, en la que se expliciten
datos y criterios para elegir la alternativa idónea. La propuesta de forma de
gestión debe deducirse del conjunto de la Memoria, “relativa a los aspectos
social, jurídico, técnico y financiero”, aspectos a contemplar de forma integral,
configurando “modelos” posibles de gestión.
En relación con esta Memoria, interesa analizar tres aspectos: su
elaboración, su contenido y su tramitación hasta conformar el Proyecto que se
aprueba, con una determinada forma de gestión.
La Memoria debe ser elaborada por una “comisión de estudio”,
compuesta por miembros de la Corporación y por personal técnico. En
consideración a la potestad de autoorganización que debe ejercer la entidad
local en el marco de la ley, entendemos que no es obligatorio atenerse a la
composición que determinan los artículos 56 y 57 del RSCL. Si la legislación
autonómica no dispone nada al respecto, será la propia entidad quien
determine la composición concreta, respetando el carácter mixto y especial de
la Comisión, pudiendo ser éste uno de los asuntos a recoger en el Reglamento
Orgánico propio, para todos los supuestos que se presenten.
En cuanto al contenido de la Memoria, el artículo 97 del TRRL señala los
aspectos a los que se tiene que referir y tres cuestiones mínimas de alcance: la
elección de la forma de gestión; los supuestos en que cesaría la prestación y
un proyecto de precios. Algunas normas autonómicas detallan de forma mucho
45
más precisa el contenido indispensable. Así, el ya citado Reglamento de
Bienes, Servicios y Obras de Aragón: “La Memoria…. tendrá como mínimo el
siguiente contenido: características del servicio; forma de gestión, bienes,
obras e instalaciones necesarias para su implantación, con indicación cuando
proceda de las que debe realizar el contratista, adjuntándose el proyecto
técnico de las mismas; estudio económico financiero de su implantación y
funcionamiento, indicando en su caso las tarifas a percibir de los usuarios;
cuando se preste en gestión indirecta, el canon o la participación a percibir por
la entidad local y la contraprestación económica que ésta, en su caso, deba
satisfacer”. Los artículos 59 a 62 del RSCL desarrollan ampliamente el
contenido en los distintos aspectos. En general, están un tanto desfasados y
son meramente formalistas. Deben tomarse como indicativos y no preceptivos,
por las razones antes expuestas.
 En el aspecto social, se refiere a la “situación del servicio y soluciones
de mejora”. El interés reside en la referencia antes citada de que se reflejen los
hechos concretos, expresados a ser posible en cifras y estadísticas. La
situación social, la necesidad del servicio para satisfacer necesidades sociales
relevantes…, deben expresarse en supuestos con mediciones de gestión y de
percepción. Es decir, reflejar con datos las demandas y expectativas de los
ciudadanos y en su caso del segmento potencial de usuarios o receptores.
 En el aspecto jurídico, la Memoria contendrá, según el RSCL: las
características del servicio y su encaje en los preceptos que habilitan su
establecimiento; la forma de gestión entre las previstas por la ley y los casos en
que debe cesar la prestación de la actividad (recogidos también en el artículo
97 del TRRL y, por tanto, indisponibles); proyecto de reglamento y estatutos del
órgano autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil en su
caso. Al respecto, es preciso aclarar que la elección de la forma de gestión no
es un “aspecto jurídico”, ni mucho menos. Entenderlo así es un error
reduccionista. Existe un componente jurídico en la decisión, pero no es el
único. Se trata de un asunto nuclear en que confluirán todos los aspectos.
 Con referencia al aspecto técnico, se hace alusión a aspectos
meramente formales y sumamente pobres. Actualmente, este aspecto puede
ser muy importante si el análisis refleja las características técnicas del servicio
46
o componentes de la prestación, a partir de los atributos de calidad, como
veremos. Un diseño técnico del servicio orientado por las preferencias de los
usuarios reales o potenciales.
 El aspecto financiero sí es objeto de referencia completa e interesante
en el RSCL. Destacamos: Avance de presupuesto de obras, instalaciones, etc.;
proyecto de precios del servicio; estudio comercial del servicio en el que, con
auxilio de datos estadísticos, se refleje el coste de sostenimiento, productos
previsibles y beneficio probable; fórmula financiera para conseguir los capitales
que requiera el establecimiento; estudio de amortización…..
Más allá de las referencias formales, la Memoria debe elaborarse con
orientación integral, con datos y proyecciones de carácter global que permitan
una visión de todas y cada una de las facetas integradas en modelos. Ésta es
la visión que permite una decisión acertada. La Memoria no puede ser un mero
documento formal, sino el continente de los estudios objetivos con criterios de
fondo que orienten las decisiones sobre el modelo gestor y su ordenación.
La Memoria elaborada por la “comisión de estudio” será “tomada en
consideración” por la Corporación y será expuesta al público por plazo no
inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formularse
observaciones por los particulares y entidades. Finalmente, el Ayuntamiento
Pleno aprobará el Proyecto integral, resolviendo en su caso las observaciones.
Esa aprobación implica entre otros aspectos la elección formal del modo de
gestión. La “toma en consideración” no es una aprobación inicial. Se limita a
constatar y ordenar la publicación, sin que se introduzcan enmiendas. Esto es
importante porque respeta el contenido técnico-jurídico de la Memoria, sin
perjuicio de la decisión final, que sí es auténtica decisión del Pleno a todos los
efectos.
3.3.4. El expediente para el ejercicio de actividades económicas. Su
relación con la determinación de la forma gestora.
La implantación de un servicio público local de contenido económico
exige “con carácter previo” la tramitación del expediente para el ejercicio de
actividades económicas. A través de este expediente y con la aprobación del
47
Proyecto, se elige la forma de gestión “entra las previstas por la ley”. Pero si se
trata de una forma de gestión indirecta o contractual, eso no es suficiente para
configurar el servicio. Es necesario tramitar el correspondiente expediente de
contratación hasta la adjudicación y formalización o la constitución de la
sociedad en su caso.
Ambos expedientes son necesarios, sin que uno pueda subsumir ni
sustituir al otro. Son complementarios y sucesivos. Pero puede hacerse
coincidir la aprobación final del Proyecto y decisión definitiva de elección del
modo gestor con la aprobación del Expediente de Contratación. Si se trata del
mismo órgano, se pueden aprobar ambos en la misma sesión.
48
EXPEDIENTE PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS E
IMPLANTACIÓN DE FORMAS GESTORAS CONTRACTUALES
EXPEDIENTE PARA EL EJERCICIO
DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS
EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
ACUERDO INICIAL DESIGNANDO LA
COMISIÓN
ENCARGADA
DE
REDACTAR LA MEMORIA.
ELABORACIÓN DE LA MEMORIA.
TOMA EN CONSIDERACIÓN DE LA
MEMORIA POR LA CORPORACIÓN.
EXPOSICIÓN
PÚBLICA
DE
LA
MEMORIA
PARA
ALEGACIONES
(mínimo 30 días).
INFORME DE LAS ALEGACIONES.
INFORMES JURÍDICOS Y TÉCNICOS.
PREPARACIÓN DEL EXPEDIENTE DE
CONTRATACIÓN: PLIEGOS, PROYECTO DE EXPLOTACIÓN.
PREPARACIÓN DEL PROYECTO.
APROBACIÓN DEL PROYECTO
APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE
CONTRATACIÓN.
PLAZO
DE
OFERTAS.
PRESENTACIÓN
DE
APERTURA,
VALORACIÓN
DE
PROPOSICIONES Y PROPUESTA DE
ADJUDICACIÓN.
ADJUDICACIÓN PROVISIONAL
ADJUDICACIÓN DEFINITIVA.
FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
--------------------CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN
49
El expediente del artículo 97 del TRRL finaliza con la “aprobación del
Proyecto por el Pleno de la Entidad Local”. Dicho Proyecto comprende la
Memoria y cuantos documentos configuren el régimen jurídico, económico y
administrativo del servicio, incluidos la reglamentación y las tarifas o proyecto
de precios. El contenido coincide con las determinaciones que el artículo 116
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, exige
“antes de proceder a la contratación de un servicio público”. Éste es el punto y
momento en que los dos expedientes enlazan. La aprobación del Proyecto para
el ejercicio de actividades económicas y la elección de la forma de gestión
sirven como “actuación preparatoria” para la tramitación del contrato de
gestión.
Elegir la forma de gestión y aprobar si procede el expediente que
acredita la necesidad y conveniencia de ejercer la actividad económica,
corresponde siempre y en todo caso al Pleno de la Entidad Local. Por el
contrario, el expediente de contratación deberá ser aprobado por el órgano
competente, que será el Pleno, la Junta de Gobierno o el Alcalde, según
corresponda en cada caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 22.2.n) y
127.1.f) de la LRBRL. Así, en los municipios de gran población, el primer
expediente se aprueba por el Pleno y el de contratación por la Junta de
Gobierno. Adoptada por el Pleno la decisión de configurar un servicio y elegida
como forma de gestión la concesión, el expediente contractual es competencia
atribuida a la Junta de Gobierno. Lo mismo ocurre en el supuesto de concurso
de iniciativas para constituir una Empresa de economía mixta.
3.3.5. La elección en la forma concreta de gestión.
3.3.5.1. Naturaleza y límites de la decisión
Corresponde al Ayuntamiento Pleno decidir sobre la forma de gestión
con una amplia libertad, ejerciendo la “plena potestad”. Esto supone un amplio
margen de libertad en la decisión, pero en absoluto la discrecionalidad, que no
es admisible. Más allá de las expresas limitaciones legales, que apenas tienen
significación, la Administración “sirve con objetividad los intereses generales”,
es decir a los ciudadanos, y por ello debe aplicar en sus decisiones los
principios del artículo 103 de la Constitución y artículo 3º 2 de la Ley 30/92, de
50
26 de noviembre, de Régimen Jurídico. Así, la jurisprudencia, al tiempo que
manifiesta que la elección responde a criterios “extrajurídicos” (STS de 1-VI-87.
LA LEY 3373/87), exige reiteradamente la aplicación de dichos principios y la
demostración expresa de que se elige una forma que “conviene al interés
general”. Esa “demostración expresa” requiere análisis prospectivos, con datos
objetivos que permitan adoptar la decisión más próxima al óptimo deseable en
términos de máximo beneficio para el ciudadano.
Cuanto más “libre”, en términos de limitación jurídica expresa, es una
decisión, más rigurosos y documentados deben ser los análisis que acrediten la
elección de la alternativa “óptima” para el interés general. No suele ser así. Con
demasiada frecuencia, la elección de la forma de gestión responde a criterios
apriorísticos, a juicios de valor no sustentados en datos de ningún tipo, a
modas o tendencias sin fundamento objetivo. El mero cumplimiento de los
requisitos formales no garantiza en absoluto que la decisión se ajuste a los
principios de buena administración. Los estudios deben orientar la decisión, no
justificarla formalmente. Pero no son pocos los supuestos en que consta una
“Memoria” encargada para que las conclusiones coincidan con los prejuicios.
Así, durante los años de expansión se impuso la creencia de que la
descentralización funcional era garantía de eficacia y eficiencia, por lo que
proliferaron las personificaciones instrumentales en base a un juicio que no
estaba contrastado. Modas, tendencias y posiciones políticas de carácter
ideológico han orientado decisiones en las que simplemente estaban en juego
un problema de gestión eficiente.
Los análisis objetivos no lo pueden resolver todo. El decisor puede y
debe tener en cuenta otros aspectos de difícil medición. Pero sin datos y
análisis que orienten la decisión, el error está casi garantizado.
Por ello, un estudio de las decisiones sobre elección de la forma de
gestión orientado por la perspectiva del “policy analysis” es sumamente
interesante. Resulta una pretensión excesiva para el alcance de este trabajo.
Pero intentaremos aproximarnos a la tipología de la decisión, a los requisitos
formales y a los criterios de fondo que puedan orientarla.
51
Las formas de gestión son esencialmente, aunque no sólo, modalidades
de organización, por lo que la elección de la forma de gestión de un servicio se
sitúa en el ámbito de la toma de decisiones organizativas: cómo articular mejor
las capacidades y recursos para lograr el fin. Y éste no puede ser otro que la
satisfacción de las demandas y expectativas de los ciudadanos afectados o
destinatarios.
La elección de la forma de gestión de un servicio público local y la
articulación específica de la misma es una decisión organizativa de alcance
medio, situada entre los contenidos esenciales del Estatuto o reglamento
orgánico propio y los simples decretos de organización, que pueden aplicarse
entre otros muchos supuestos al ámbito de la dirección de los servicios,
atribuida al Alcalde.
El Reglamento Orgánico es la principal norma autonómica local de
carácter organizativo. Es la norma que está llamada a completar los elementos
esenciales o definitorios de la entidad y, muy especialmente, sus elementos
organizativos. Está llamado a ocupar una posición relevante en el subsistema
normativo local, como primera norma ad intra, que contendrá todas las
determinaciones autónomas esenciales en el ámbito organizativo a nivel
político y a nivel gerencial o ejecutivo. Por ello, su aprobación no sólo está
reservada al Ayuntamiento Pleno, sino que exige el quórum reforzado de la
mayoría absoluta del número legal de miembros. La elección de la forma de
gestión de los servicios también debe efectuarse por el Ayuntamiento Pleno,
pero por mayoría simple (excepcional resulta el supuesto de configuración en
régimen de monopolio). Se trata de una decisión de alcance, que supera las
determinaciones ordinarias de gestión, pero sin tener carácter definitorio ni
esencial.
El conjunto de decisiones organizativas materializan el ejercicio de la
potestad de autoorganización, siendo conveniente su articulación en torno a la
figura clave del Reglamento Orgánico, del que, junto a su posición
ordinamental, interesa mucho su contenido. Éste debe ser “la regulación del
régimen organizativo de cada entidad local” (STS de 11-V-98. LA LEY
7047/1998), entre cuyas determinaciones están:
52
a) Establecer y regular la organización complementaria a nivel político, y
b) establecer las tipologías y las bases de la organización ejecutivogerencial.
El Reglamento Orgánico propio debe contener algunas determinaciones
básicas que articulen las distintas formas o modos de gestión, con carácter
general para la Entidad, especialmente en relación a los organismos
autónomos y sociedades mercantiles, desarrollando las “especialidades” a que
se refieren los artículos 85 bis y 85 ter de la Ley Reguladora de las Bases de
Régimen Local.
Si el Reglamento Orgánico desarrolla estas precisiones y contiene las
determinaciones esenciales de los estatutos para cada forma de gestión, se
ganará homogeneidad y la decisión sobre elección de la forma en cada servicio
público únicamente deberá centrarse en lo específico. Además, se dispondrá
de más y mejores bases para el análisis prospectivo.
La elección de la forma de gestión y la organización del concreto modo
gestor es una decisión organizativa, que se encuadra en el ejercicio de la
potestad de autoorganización, y por ello decíamos que goza de un amplio
margen de apreciación libre. Está limitada por requisitos formales y por la
necesidad de motivación, en base a datos objetivos que acrediten el interés
general. Pero apenas existen limitaciones legales expresas.
La más clara y general es la establecida en el artículo 85.3 de la Ley
Reguladora de las Bases del Régimen Local: “En ningún caso podrán prestarse
por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social
exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de
autoridad”.
Pero, en realidad, esta “prohibición” no afecta a servicios públicos
locales en sentido estricto, sino a funciones administrativas de naturaleza muy
distinta a la prestacional. Normalmente van a ser “funciones públicas cuyo
cumplimiento queda exclusivamente reservado a personal sujeto a estatuto
funcionarial…., para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e
independencia”. Ya Albi se refería a los “servicios que implican ejercicio de
autoridad” como “actividades jurídicas” que “no persiguen fines económicos y
53
significan manifestaciones de soberanía”. Se trata de funciones ordenancistas,
reguladoras o fiscales. Así, no se puede adjudicar en gestión indirecta el
Servicio de Recaudación, por tratarse de un servicio que implica ejercicio de
autoridad. Pero es que el fisco, y por consiguiente la recaudación, no es
servicio público, sino otro tipo de función administrativa, en la que
necesariamente deberán intervenir funcionarios.
Por tanto, lo que realmente hace esta “prohibición”, la función que
desarrolla, es la de reconducir el uso de ciertas formas organizativas a las
actividades prestacionales, a los servicios públicos strictu sensu, para los que
están pensadas.
Entendemos derogadas algunas limitaciones específicas establecidas en
el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como contrarias a la
potestad de autoorganización consagrada en la ley. Pero, sin embargo, existen
otras limitaciones concretas impuestas para determinado tipo de servicios por
la legislación sectorial (telecomunicaciones por cable, televisión local, etc).
La doctrina sostiene en general que las actividades económicas sólo
pueden gestionarse por modos “empresariales”. Esto sólo se manifiesta como
límite en algunos supuestos específicos de normas autonómicas. La legislación
catalana limita la gestión de actividades económicas a “organismo autónomo
de carácter industrial, comercial o financiero, o a sociedad mercantil de capital
público o mixto”, y el Reglamento de Actividades, Servicios y Obras de Aragón
sólo admite la gestión por medio de sociedad mercantil. Pero en general no
podemos olvidar que existe una correlación lógica entre el tipo de actividad y
las formas o características organizativas que se adecuan para desarrollarla.
Más que una limitación, es un principio orientador de una decisión racional que
persigue la eficacia y la eficiencia.
El abanico de posibilidades es amplio, y por ello la decisión deberá
tomarse tras realizar un análisis prospectivo de alternativas, con independencia
del criterio concreto que se priorice. El interés público exige en todo caso que
los servicios alcancen un nivel satisfactorio y ofrezcan una buena relación
calidad-precio, lo que deberá constatarse de forma objetiva. Ya el artículo 59
del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales indica que las
54
“ventajas para los usuarios” deben ponerse de manifiesto reflejando hechos
concretos, expresados a ser posible con cifras y estadísticas. Actualmente, la
elección debe estar avalada por rigurosos estudios y análisis, en base a
indicadores de gestión. Indicadores homogéneos que permitan la comparación
entre opciones.
Una vez planteadas las alternativas (distintas previsiones sobre
evolución del servicio en el futuro), habrá de adoptarse la decisión, que no
debe confundirse con el procedimiento formal (éste es sólo un elemento que
incide o influye). Desde la perspectiva de las teorías sobre la decisión, en este
supuesto de elección deberíamos aproximarnos lo más posible a una decisión
racional limitada. La decisión racional es prescriptiva, pues requiere
condiciones que no son reales. En torno a los modos de gestión de los
servicios existen demasiadas presiones y los análisis sobre las hipótesis de
futuro son limitados. A partir del esfuerzo por concretar indicadores y plasmar
hipótesis verosímiles de evolución futura, nos “aproximaríamos” a una elección
racional. Lo fundamental será el criterio clave que nos orienta el análisis de
evolución futura.
3.3.5.2. Los requisitos formales
El ordenamiento jurídico no establece un procedimiento específico para
encauzar la decisión que implica la elección de la forma concreta de gestión de
un servicio público local. Si se trata de un servicio que comporta el ejercicio de
iniciativa económica, habremos de seguir el detallado procedimiento previsto
en el artículo 97 del TRRL. En otro caso, se exigirá únicamente acuerdo del
Ayuntamiento Pleno, precedido de una Memoria en la que se acredite que la
forma elegida es la que más conviene al interés general.
La ausencia de un procedimiento específico no significa que la decisión
no tenga que seguir un cauce formal, en el que destacan dos elementos
esenciales.
En primer lugar, hemos de señalar el órgano competente, que será
siempre y en todo caso el Pleno municipal. El acuerdo se adopta por mayoría
simple en todos los supuestos. El único caso que requiere mayoría absoluta es
el de “municipalización o provincialización en régimen de monopolio”, que
55
lógicamente seguirá el procedimiento del artículo 97 del TRRL, reforzado.
Cuando el artículo 47.2 k) se refiere a la “aprobación de la forma concreta de
gestión del servicio correspondiente”, lo hace exclusivamente al servicio
“municipalizado” con monopolio. Los supuestos de elección de forma de
gestión que no sigan el procedimiento del Art. 97 del TRRL son aprobados
siempre por mayoría simple.
En segundo lugar, la decisión deberá fundamentarse en una Memoria,
con datos objetivos e indicadores de gestión. Lo importante será el criterio
seguido y la calidad de los análisis. Pero la forma no debe ser un aspecto a
despreciar. Habrá de tratarse de una Memoria bien construida y solvente. La
forma de elaboración no tiene por qué ser la establecida en el artículo 97 del
TRRL, ni tiene que ser expuesta al público, etc., pero su contenido y estructura
sí deberían ser muy similares. Es conveniente que la estructura sea la misma y,
en cuanto al contenido, variará en función del servicio de que se trate. Algunos
elementos de contenido del Proyecto a que se refiere el artículo 97 del TRRL,
como las tarifas o propuestas de precios, de gran importancia en los servicios
de contenido económico, pueden no ser necesarios en estos otros supuestos.
En todo caso, la Memoria es un elemento esencial del procedimiento.
3.3.5.3. Los criterios que orientarán la decisión.
“El poder de organización del servicio público corresponde al
Ayuntamiento…., según criterios de oportunidad y buena administración” (STS
de 21-II-79. ARANZADI RJ 79/682). ¿Qué criterios más operativos pueden
concretar ése de “buena administración”? Los criterios de la “buena
administración” son en alguna medida contingentes. Actualmente, pienso que
hablar de “buena administración” sería hablar necesariamente de “calidad”,
como estrategia directiva de las organizaciones y de la ordenación del servicio
público.
La “buena administración” se asocia en la legislación, aunque de forma
no muy precisa, a los criterios de eficacia y eficiencia, que se han impuestos
sucesivamente en la gestión pública. El principio de eficiencia aparece con
carácter general en el artículo 3.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (el
artículo 103 de la Constitución sólo recoge el de eficacia). La jurisprudencia se
56
ha referido a la eficiencia como criterio para la ordenación de los servicios,
sobre todo de carácter económico. En la normativa local ha cobrado creciente
importancia de forma más o menos expresa. Destacamos por su gran
trascendencia práctica de futuro lo dispuesto en el artículo 133 del nuevo Título
X de la LRBRL sobre “la asignación de recursos con arreglo a criterios de
eficiencia…., en función de la eficacia y cumplimiento de objetivos”.
En la implantación de los servicios públicos municipales y su gestión,
eficacia y eficiencia han tenido su momento. En los primeros años de
ayuntamientos democráticos, había que hacer frente a carencias elementales.
Todo estaba por hacer. Lo principal era “resolver los problemas”, alcanzar el
máximo de objetivos planteados, sin una preocupación especial por los
recursos empleados, es decir la eficacia. En una segunda etapa se impone la
cultura del control y la eficiencia pasa a ser el principal paradigma de gestión.
En términos comparativos, los gobiernos municipales son muy eficientes.
Los servicios locales tienden a gestionarse bajo criterios de eficiencia. Y la
clave de esta propensión está en la proximidad. La Administración Local está
siempre en contacto directo y personal con los ciudadanos. Sus servicios son
los más visibles, sometidos a control, presión y exigencia de los destinatarios.
La proximidad, la accesibilidad, la transparencia, la participación y el control
ciudadano favorecen la eficiencia. La intensa presión vecinal (el ciudadano es
consciente de pagar y exige) y la escasez de recursos han impulsado la
eficiencia como criterio determinante de gestión municipal y de organización de
los servicios públicos. La eficiencia ha sido y es un buen criterio para elegir la
forma de gestión y sus modificaciones.
Sin embargo, la nueva situación, los problemas y el aprovechamiento de
las oportunidades en la sociedad global, requieren un nuevo paradigma, más
integrador. La gestión de servicios precisa una ordenación más ambiciosa, que
tenga en cuenta las expectativas del “cliente” y que despliegue todo el potencial
de la organización. No un criterio de gestión, sino toda una estrategia directiva:
la calidad total o excelencia en la gestión.
En un entorno estable, los Ayuntamientos ha resuelto con gran eficiencia
los problemas básicos de las colectividades locales. Pero actualmente todo ha
57
cambiado. Los flujos de personas, bienes e información no conocen “fronteras”.
Los límites de lo urbano y lo rural se difuminan, al extenderse la influencia de
las ciudades a entornos amplios y abiertos. Las oportunidades se comunican y
extienden, pero los problemas también.
En este nuevo contexto se afianza un papel más relevante y estratégico
de los Gobiernos locales, capaces, como se ha dicho, de dar respuestas
locales a problemas globales. Como se dice en el Libro Blanco para la Reforma
del Gobierno Local en España: “Los Ayuntamientos han dejado de ser
organizaciones de rendimiento que actúan en un entorno simple y previsible, y
han pasado a ser organizaciones estratégicas que han de dar respuesta a los
efectos más inquietantes de la globalización, neutralizando sus amenazas y
aprovechando las oportunidades que abre”.
Este “nuevo” municipalismo necesita adoptar una estrategia directiva
adecuada, que debe estar orientada al ciudadano y basada en el compromiso.
Trabajar con calidad significa satisfacer las necesidades y expectativas
del cliente con amabilidad, prontitud y eficacia, a costes moderados. La calidad
tiene un objetivo: responder a las expectativas del “cliente, y una forma de
conseguirlo: hacer las cosas bien, utilizando de forma racional los medios
disponibles. No es un objetivo, sino un proceso de mejora continua.
Los primeros enfoques de calidad surgieron precisamente en relación
con el ahorro o reducción de costes. La eficiencia está presente como elemento
básico de toda gestión de calidad. Sin eficiencia no habrá calidad. Pero calidad
es más que eficiencia. Mientras que la eficiencia es un principio o criterio de
gestión que correlaciona objetivos conseguidos con recursos empleados, la
calidad total es una estrategia de gestión que integra todos los elementos y
procesos. La “calidad total” o “excelencia en la gestión” aporta dos
fundamentos de gran valor: el “cliente” como referencia esencial, y el
compromiso de toda la organización para el logro de objetivos y la mejora
continua. Un concepto de “cliente” que se identifica como destinatario de la
actividad (interno o externo) y que para el sistema político-administrativo es el
ciudadano. Una “mejora” que debe referirse a todos los aspectos relevantes
58
para la organización: calidad de servicio o producto; satisfacción del cliente;
satisfacción interna; eficiencia; productividad….., legitimidad.
Calidad total es una estrategia directiva válida para distintos tipos de
organizaciones, con “modelos” específicos y adaptados a las particularidades
del servicio. Con las adaptaciones y especificidades necesarias, resulta
fundamental para
la
“buena administración” en
el sector público
y
especialmente en las entidades locales.
Sólo lo que se mide se puede mejorar (al menos constatando
fehacientemente esa mejora). Los modelos y técnicas con que se aplica la
estrategia directiva de calidad se sustentan en mediciones y análisis concretos.
Al mismo tiempo, se impulsa la innovación, la creatividad y el compromiso.
La innovación es necesaria en todas las organizaciones, y lo es mucho
más cuanto mayor es la falta de congruencia con su entorno. Una organización
puede considerarse innovadora cuando está atenta a la evolución de su
entorno y explota las oportunidades que ofrecen los cambios, minimiza los
inconvenientes y toma posiciones de ventaja para ofrecer mayor valor a sus
“clientes”, destinatarios del producto de su actividad.
La modernización de la Administración pública, como proceso de
búsqueda de congruencia, exige el fomento de la innovación sistemática. De
ello depende la adaptación al entorno y, en buena medida, la legitimidad por
rendimientos. Si los gobiernos locales “han de dar respuesta a los efectos más
inquietantes de la globalización, neutralizando sus amenazas y aprovechando
las oportunidades que abre”, tiene que fomentar de forma consciente y
sistemática la innovación. Gobierno municipal estratégico es gobierno
innovador, y esto implica:
 Hacer cosas sustancialmente distintas a las que “siempre se venían
haciendo”.
 Modificar los servicios, mejorar su gestión, ofertar nuevos
componentes, renovar compromisos…., en suma, añadir constantemente valor
al “cliente”, al ciudadano usuario o receptor.
59
3.3.5.4. Análisis prospectivo en base a indicadores de gestión
Identificada la naturaleza y límites de la decisión, los criterios básicos
que la orientan y los aspectos formales, analizaremos la elección de la forma
de gestión, en un contexto dinámico, en el proceso de su gestación.
Se trata de elegir, entre las alternativas posibles, aquélla que ofrezca
mayores ventajas a los potenciales usuarios del servicio y en su caso al
conjunto de los ciudadanos. Siguiendo el criterio de calidad o excelencia en la
gestión, esto significa elegir la alternativa que pueda ofrecer mayores
rendimientos en términos de satisfacción de demandas y expectativas
ciudadanas, en relación a los recursos empleados.
Como se trata de elegir una nueva forma de gestión, el análisis estará
referido a resultados de futuro, a rendimientos previsibles. Se trata pues de un
análisis prospectivo.
En el “policy analysis”, los estudios prospectivos aprovechan la
información acumulada sobre el problema, para transformarla en alternativas
de acción posibles. Este trabajo resulta básico para poder anticipar las
consecuencias negativas y controlar el curso de la acción. Se trata de un
método de producción de información de situaciones futuras, basándose en la
naturaleza misma de los problemas planteados. Con estos trabajos
prospectivos no se “adivina” el futuro, pero sí se establecen previsiones acerca
del futuro. De esta forma se facilita la decisión, se reduce el margen de
incertidumbre y se establecen comparaciones sobre los resultados previsibles
de las distintas alternativas.
Estos análisis prospectivos pueden tener distintas formas, en función
principalmente de la línea argumental que se siga: proyecciones, predicciones
y conjeturas.
En el caso de las proyecciones, se trata de extrapolar las líneas de
tendencia históricas y actuales. La línea argumental se suele fundamentar en la
utilización de casos paralelos, usando series temporales y comparaciones entre
políticas seguidas en el pasado ante problemas muy similares a los planteados
en el presente.
60
Las predicciones se basan en asumir planteamientos teóricos que
pueden revestir la forma de leyes teóricas, analogías, etc. Toda predicción
expresa las causas y los efectos, introduciendo analogías para reforzar los
argumentos en que se basa.
En el supuesto de las conjeturas, nos encontramos ante un tipo de
prospectiva esencialmente subjetivo. Se basa en opiniones sobre resultados
futuros, con argumentos intuitivos, en el consenso mayoritario de la doctrina,
etc. 15
Las bases de partida de un análisis prospectivo son pues: la
extrapolación de tendencias, la formulación de asunciones teóricas o el
establecimiento de juicios subjetivos. Lógicamente, la distinción nunca es tan
nítida y pueden utilizarse de manera simultánea o complementaria. En cada
una se utilizan determinadas técnicas, que también pueden combinarse y
complementarse. En el caso de la extrapolación de tendencias, se usa el
análisis de series temporales, es decir de valores numéricos recogidos en
puntos temporales múltiples y presentados cronológicamente. En el campo de
la prospectiva teórica, se utilizan técnicas como la construcción del “mapa
teórico”; la modelística teórica; el análisis de recorrido; la programación lineal,
etc. La intuición prospectiva se apoya en técnicas como el método Delphi, la
construcción de escenarios o los juicios de fiabilidad. Lo más lógico es
combinar varias metodologías y técnicas para realizar un análisis prospectivo
intermetodológico que, correctamente presentado, resulte convincente por sus
bases y su adecuada razonabilidad.
Aplicar el análisis prospectivo a la elección de la forma de gestión de un
servicio público local resulta sencillo y presenta indudables ventajas. En primer
lugar, el trabajo se verá facilitado por el hecho de que las alternativas nos
vienen dadas por el ordenamiento. En segundo lugar, una de las grandes
dificultades del análisis que deriva del carácter cambiante y complejo de los
problemas sociales, en este caso es mucho menor, aunque existe, y deberá
tenerse en cuenta. Esto nos permitirá realizar un análisis prospectivo
técnicamente simplificado.
15
SUBIRATS HUMET, Joan. “Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administración”.
Madrid. Estudios MAP 1989. Pág. 69.
61
Las conjeturas y las proposiciones teóricas deberán tener un papel
menor, como elementos complementarios para reforzar el análisis. Acudiremos
a técnicas proyectivas, que se realizarán en base a datos de gestión y de
percepción. En principio, utilizaremos datos de gestión disponibles del pasado y
del presente en situaciones y supuestos de gestión equiparables.
Antes tendremos que definir las metas u objetivos generales que con la
implantación del servicio queremos conseguir. Cada uno de esos objetivos se
concretará en otros de carácter operativo, y a cada uno de ellos asociaremos
un conjunto de indicadores, magnitudes que permitan la utilización de series y
la comparación. En los indicadores está precisamente la clave para realizar
proyecciones útiles.
En su conjunto, los indicadores deben ser representativos de los
objetivos definidos para el servicio y cumplir los siguientes requisitos:
- Específicos: cuando más concretos sean los indicadores, resultarán
tanto más útiles, ya que aportarán información suficiente.
- Cuantificables: expresados en unidades de medida, de forma que
resulten comparables y se pueda verificar su evolución.
- Representativos: deben reflejar lo que se quiere medir lo más fielmente
posible.
- Fiables: la información que aporten debe ser veraz.
- Simples: de cálculo inmediato y utilizando pocos recursos.
Para definir adecuadamente los indicadores existen formatos que se
pueden utilizar. Para el propósito que perseguimos, tienen que ser muy
sencillos,
siendo
suficiente
con
que
tengamos
claros
dos
aspectos
fundamentales:
- El objetivo a que se refiere cada indicador.
- El sistema de medición utilizado.
Una vez determinados los objetivos y los indicadores, pasaríamos a
seleccionar dos o tres “modelos” de servicios
que estén funcionando en
ciudades similares, cada uno de ellos con un modo de gestión distinto.
62
Servicios conocidos por su aceptable nivel de funcionamiento. A partir de los
datos de gestión y su evolución en un periodo de tiempo, aplicando los
indicadores que nosotros hayamos elegido, podemos hacer las distintas
proyecciones, la comparación y extraer conclusiones. El estudio se puede
completar con juicios de valoración y referencias a las tendencias generales.
Por ejemplo, si se trata de un Servicio Municipal de Transporte Urbano
Colectivo de Viajeros, elegiremos tres ciudades similares en población y
estructura, con tres formas de gestión: directa con Empresa Municipal;
Empresa Mixta y Concesión. Utilizando el mismo cuadro de indicadores,
referidos a los grupos económico, social, técnico y jurídico, podremos hacer
proyecciones y un cuadro comparativo.
Los estudios prospectivos constituyen un método sencillo y adecuado
para formular una Memoria, sustentada en datos, lo más objetiva posible. Nos
faltaría algo que en materia de calidad es importantísimo: la percepción del
cliente-ciudadano, de los potenciales usuarios o receptores del servicio. Para
que no fuera así, tendríamos que acudir a un método algo más complejo:
diseño del servicio en función de las demandas y expectativas de los
ciudadanos, estableciendo comparaciones entre las distintas alternativas que
nos ofrece el ordenamiento.
3.3.5.5. Diseñar el servicio en función del ciudadano.
La entidad tiene que proporcionar una serie de servicios, que consumirá
el usuario, en general el ciudadano. Para “entregar” el servicio, tendrá que
ejecutar un conjunto de procesos. En síntesis, las actuaciones necesarias para
la entrega de un servicio al ciudadano comprenden tres grandes procesos o
bloques de procesos:
► El diseño del servicio y del proceso correspondiente.
► Ejecución del proceso y entrega correspondiente.
► Seguimiento y medición del servicio y del proceso en relación con los
objetivos establecidos.
63
Con un criterio de “calidad total” aplicaríamos a todos los procesos un
enfoque de mejora continua, de conformidad con la metodología PDCA, ciclo
Deming:
- PLANIFICAR: Primer paso consistente en analizar, identificar áreas de
mejora, establecer metas, objetivos y métodos para aplicarlos. Elaborar un plan
de acción para la mejora.
- HACER: Este segundo paso consistiría en implantar y desarrollar lo
planificado anteriormente. Es deseable poder controlar los efectos y aprovechar
sinergias y economías de escala en la gestión del cambio. Para ello, en
muchos casos será preciso comenzar por un “proyecto piloto”, modelizando el
cambio y extrayendo conclusiones y conocimientos de los resultados aplicables
al resto de la organización o de los procesos implicados.
- VERIFICAR: Consiste en analizar los efectos de lo realizado. Evaluar
los resultados y los procesos.
- APLICAR: Implantar las conexiones oportunas en función de los
resultados de la verificación. Se actualiza la planificación. De esta forma se
cierra un ciclo y a la vez se abre otro nuevo.
Cubierto un ciclo de mejora, los pasos sucesivos nos llevan a repetir las
etapas y volveremos a realizar correcciones. Siempre habrá posibilidades de
mejora.
El enfoque de mejora continua desafía los estándares establecidos,
revisándolos y haciéndoles cada vez más exigentes. Se realizan ajustes
continuos en la orientación de los procesos a clientes (ciudadanos) o
destinatarios.
Esta metodología proporciona una información real y constante para
adoptar decisiones, de mejora gradual y continua y también de cambio
organizativo o de forma de gestión.
Además, fomenta la innovación y la creatividad, que, como decíamos,
son fundamentales en la gestión de los servicios locales. Porque, si se cambia
la forma de gestión, tiene que ser para mejorar los rendimientos de calidad.
64
Los usuarios tienen necesidades y expectativas sobre los servicios
locales que se ponen de manifiesto en lo que denominamos “requisitos del
servicio”. Los usuarios y los ciudadanos en general, además de manifestar una
opinión sobre el servicio en su conjunto, pueden juzgar y valorar “elementos” o
“atributos” del mismo, de forma separada. Los “atributos de calidad” son los
componentes del servicio que el usuario o receptor valora de forma especial y
puede percibir con claridad por separado. No todos los componentes de un
servicio son valorados igual por los usuarios, ni por tanto tendrán la misma
importancia.
Para diseñar adecuadamente un servicio es necesario identificar los
atributos de calidad desde la óptica del usuario, investigando además el peso
que a cada uno le asigna. Para ello es preciso preguntar a los usuarios por
medio de Encuestas. Las encuestas a los usuarios sobre sus expectativas en
un determinado servicio se pueden confeccionar en base a preguntas sobre los
atributos generales que establece el Modelo SERVQUAL, para conocer la
importancia relativa que conceden los usuarios a cada criterio, en el servicio de
que se trate.
El modelo SERVQUAL proporciona un soporte
metodológico para
conocer las necesidades y expectativas respecto al servicio, luego para evaluar
la percepción de los usuarios sobre las prestaciones del mismo. En general, es
un instrumento fiable. Pero si se utiliza como elemento sustentador de las
encuestas, es preciso adaptarlo a la tipología de los servicios. En los servicios
locales, el usuario pondera más el “criterio” capacidad de respuesta, en
términos de rapidez-puntualidad, incluso por encima de la fiabilidad.
Conocer bien las expectativas, en términos de atributos de calidad, es la
base de un buen diseño del servicio, que permitirá medir y conocer la relación
calidad esperada/calidad percibida.
En todos los servicios públicos locales encontraremos una serie de
atributos de calidad básicos, encuadrables en los siguientes epígrafes:
1.- Utilidad, efectividad y fiabilidad del servicio.
2.- Capacidad de respuesta en tiempos razonables.
- plazos de entrega o realización de las prestaciones.
65
- agilidad del servicio.
- tiempos de espera.
- tiempos de tramitación de procedimientos.
2.- Adecuación a las expectativas y valores del ciudadano.
- Precio adecuado de servicios básicos.
- Precio adecuado de prestaciones complementarias.
- Rapidez y solvencia en la contestación a las reclamaciones.
- Garantías que se ofrecen y compensación por errores.
- Compensaciones por fallos del servicio.
- Ciclo ecológico del producto/servicio. Compatibilidad con el
medio ambiente.
- Capacidad de respuesta a nuevas necesidades y valores
añadidos: Nuevos servicios; facilidades de pago; mejoras…..
- Aprovechamiento de la creatividad e innovación en la mejora del
servicio.
4.- Empatía: Comprensión de la situación del ciudadano usuario, de sus
circunstancias y especificidades.
5.- Trato dispensado por los responsables de atención directa y por el
servicio en general.
- Cortesía y amabilidad.
- Receptividad a las indicaciones de los usuarios.
- Igualdad y objetividad en el trato.
- Precisión en la comunicación.
6.- Accesibilidad física y temporal a los servicios, así como a las
dependencias.
- Instalaciones con capacidad suficiente y adaptadas al tipo de
servicios.
- Comodidad y ambiente agradable.
66
- Señalización interior y exterior adecuada.
- Buena accesibilidad para todos los colectivos de potenciales
usuarios.
7.- Comunicación e Información adecuadas sobre el servicio y
prestaciones. Clara, concisa y orientada a las necesidades de los potenciales
usuarios, a través de Cartas de Servicio, publicaciones, circulares, etc.
8.- Gestión eficiente de los fondos públicos, a los que el ciudadano
contribuye a través de sus impuestos y sobre los que se debe rendir cuentas.
9.- Voluntad de servicio público. Especial sensibilidad de la organización
y sus integrantes hacia el servicio público. Legitimación continua en base a
hechos y resultados.
Identificados los atributos de calidad de un servicio, es preciso analizar
las expectativas (previas a la recepción de las prestaciones) y la percepción
que tienen realmente los ciudadanos en situaciones de servicios similares.
También es necesario priorizar en función de sus expectativas y percepciones.
Dado que los recursos son limitados, deberemos priorizar las acciones de
diseño del servicio en función de un previsible orden de atributos de calidad. En
cada servicio serán diferentes.
Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de servicios
locales de acción social:
- Cualificación y eficiencia de los trabajadores sociales.
- Trato amable, consideración y dedicación de los trabajadores sociales.
- Personal suficiente para cubrir las necesidades de los ciudadanos.
- Confidencialidad, intimidad y trato diferenciado.
- Garantías de acceso mediante cita previa en plazos breves.
- Garantías de plazos breves de espera para ser atendidos.
- Alto nivel de satisfacción en consultas y atenciones personales.
- Respuesta rápida y adecuada a quejas y sugerencias.
67
- Resolución rápida y adecuada de subvenciones a programas
desarrollados por organizaciones sociales.
- Rapidez en la gestión de las ayudas, prestaciones y servicios.
- Localización adecuada de los Centros.
- Condiciones de accesibilidad en los Centros.
- Equipamiento, condiciones de habitabilidad y estancia en centros
(limpieza, iluminación, temperatura, mobiliario, teléfonos, ascensores….).
- Zonas comunes y de ocio en los centros (jardines, cafetería…..).
- Programación de actividades de ocio y tiempo libre.
- Alimentación.
- Horarios de visita, información y asesoramiento a familiares.
- Valoración global de servicios prestados.
Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de servicios
locales de cultura:
- Amplitud de la red de centros culturales (museos, salas de
exposiciones, auditorios, bibliotecas….).
- Calidad de los centros.
- Localización adecuada en la ciudad de los distintos centros culturales.
- Medios de transporte y accesibilidad a los centros.
- Señalización adecuada en los centros.
- Seguridad y vigilancia.
- Prestaciones complementarias en los centros.
- Amplitud de la oferta y riqueza de actividades culturales.
- Adecuación de la oferta a las demandas de los diferentes colectivos de
potenciales usuarios.
- Difusión y promoción de actividades culturales.
- Periodicidad de la renovación de la oferta cultural.
68
- Aprovechamiento del conjunto de recursos culturales.
- Adecuación de los precios de las entradas.
- Amplitud y flexibilidad de horarios en centros y actividades.
-
Facilidades
para
conseguir
información
y
entradas
(Internet,
teléfono….).
- Programación de visitas guiadas a centros y puntos de interés cultural
de la ciudad.
- Fomento de la cultura en la sociedad.
- Valoración global de los servicios culturales.
Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de servicios
locales de transporte urbano de viajeros:
- Amplitud de la red de líneas y adecuación a la estructura de la ciudad.
- Frecuencias de tiempo y cobertura de horarios.
- Intermodalidad y conexiones del transporte urbano en su conjunto.
- Transferencias rápidas y adecuadas entre líneas.
- Rápida adaptación a los cambios en la estructura urbana. Atención a
los servicios nuevos.
- Rapidez en la resolución de incidencias.
- Adaptación a las variaciones de la demanda con servicios inmediatos
de refuerzo.
- Condiciones de seguridad, accesibilidad y comodidad de los vehículos.
- Adecuación de tarifas.
- Flexibilidad y adaptación de precios a las necesidades y condiciones de
los colectivos de usuarios.
- Facilidades para la obtención y resolución de incidencias en relación
con los bonos de transporte.
- Facilidades de acceso a la información sobre el transporte de la ciudad.
- Rápida y completa información de los cambios y alteraciones.
69
- Información GPS completa en todas las paradas y vehículos.
- Atención rápida y eficiente al usuario, personal, telefónica y por medios
electrónicos.
- Contestación rápida y adecuada de quejas y sugerencias.
- Compatibilidad con el medio ambiente.
- Valoración general del servicio.
Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de un Servicio
de Información y Atención al Ciudadano:
- Cualificación y disposición del personal.
- Utilización de un lenguaje comprensible y adecuado por parte del
personal.
- Amabilidad en el trato.
- Comprensión de las necesidades de los ciudadanos y capacidad de
asesoramiento.
- Intimidad y confidencialidad de los datos.
- Ubicación de las oficinas.
- Facilidades de acceso (transporte público, aparcamientos, etc..).
- Accesibilidad para todas las personas.
- Instalaciones adecuadas.
- Condiciones ambientales, seguridad, limpieza y mantenimiento.
- Canales de acceso al servicio: presencial, telemático, telefónico…..
- Amplitud y flexibilidad del horario de atención al público.
- Garantías de tiempos máximos de espera reducidos.
- Información mediante folletos y material divulgativo.
- Recogida de sugerencias y reclamaciones.
- Tramitación rápida y segura de sugerencias y reclamaciones.
- Rapidez en la tramitación y realización de gestiones.
70
- Valoración global del servicio.
Una vez que conozcamos los atributos de calidad, tal y como los formula
el usuario y la importancia relativa que concede a cada uno de ellos,
deberemos hacerlos operativos, traduciéndolos en aspectos concretos que
definirán las características del servicio. Las características del servicio son
aquellos aspectos que el gestor selecciona y que conformarán el servicio
“diseñado”. Cada característica se correlaciona a la satisfacción de uno varios
atributos de calidad. El gestor habrá de decidir cómo conseguirá satisfacer
aquello que el usuario aprecia y expresarlo en procedimientos operativos. Las
“características” permiten hacer tangible el más inmaterial de los servicios.
Para establecer las características debe partirse de los atributos de calidad y
de las especificaciones técnicas del servicio, capacidad y recursos, etc., así
como utilizar una metodología adecuada. Así, el “Despliegue de la Función de
Calidad” (QDF: Quality Function Deployment) es un proceso de planificación y
gestión que, partiendo de las necesidades y expectativas actuales y futuras de
los usuarios, permite desarrollar servicios de calidad, con el objetivo de
satisfacerlas al mínimo coste (eficiencia). En todo caso, los “requisitos” del
servicio deben estar definidos en términos de “características” observables y
sometidas a posible evaluación del usuario.
El proceso de mejora continua requiere ante todo medir. Para ello, es
necesario establecer las variables y los valores que se espera alcanzar en las
mismas. Para poder llevar a cabo el proceso de medición, cada característica
del servicio deberá incorporar uno o varios indicadores objetivos y para cada
uno de ellos se fijará el nivel estándar que nos proponemos alcanzar. Un
indicador es una magnitud asociada a una característica que permite, a través
de su medición en periodos sucesivos y por comparación con el estándar
establecido, evaluar periódicamente dicha característica y verificar el
cumplimiento de los objetivos establecidos para el servicio.
Definir las características del servicio, seleccionar indicadores asociados
y fijar estándares son elementos clave para medir y poder, entre otras cosas,
tomar decisiones sobre bases serias y rigurosas, en función de un criterio de
verdadero servicio al ciudadano y por ello al interés general. Entre otras, la
elección y modificaciones de las formas de gestión de los servicios.
71
Al diseñar el servicio en función del ciudadano, partiendo de datos
fiables, tanto de gestión como de percepción, podremos optar por la forma de
gestión que más beneficios ofrezca en términos comparativos. La decisión
responderá a criterios en principio “extrajurídicos“, pero será verdaderamente
respetuosa con el interés general y con los principios de la buena
administración.
72
VOCES DE REFERENCIA
Actividad.
-
Económica.
-
Prestacional.
Atributos de Calidad.
Calidad del Servicio
-
como criterio de decisión
-
como estrategia directiva
-
como mejora continua
-
esperada
-
percibida.
Componentes del Servicio.
Continuidad.
Gestión
-
Contractual
-
estratégica
-
ordinaria
-
propia
Indicadores
-
de calidad
-
de gestión y percepción
-
objetivos
Iniciativa
73
-
para el ejercicio de actividades económicas
Personificación instrumental.
Potestades
-
de diseño del servicio
-
de inspección
-
de ordenación
-
de reglamentación.
Publicatio
Regularidad
Titularidad.
-
concepto.
-
Potestades de la..
74