Examinando la polémica Disposición Adicional Cuarta

Economistes nº 387.1ª Quincena febrero 2010
Examinando la polémica
Disposición Adicional Cuarta
El decano del Colegio de Economistas de Valencia, D. Leopoldo Pons,
dirigió el pasado 13 de enero la sesión de trabajo La actuación del
experto independiente en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto
Ley 3/2009, en la que también intervinieron Dña. Laura Cano y Dña.
Isabel Querol, registradoras mercantiles de Valencia. El decano habló
en
calidad
de
presidente
del
Grupo
de
Trabajo
de
Expertos
Independientes del Consejo General de Colegios de Economistas de
España (CGCEE), que ha elaborado un informe sobre el Real Decreto Ley
3/2009, haciendo especial hincapié en el artículo que modifica la
Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, “tan insatisfactoria en
nuestra opinión”. De hecho, Pons anunció que el CGCEE tiene previsto
trasladar una queja al Ministerio de Justicia por las ausencias que
tiene “una redacción pretendidamente jurídica de un asunto económico.
El legislador, cuando es un tema económico, debe tener en cuenta los
términos económicos”.
El Gobierno español aprobó el 27 de marzo este Real Decreto Ley, para
poner en marcha medidas urgentes en materia tributaria, financiera y
concursal ante la evolución crítica de la situación económica. Su
finalidad, en líneas generales, es facilitar la refinanciación de las
empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan
ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los
trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la
posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se
vean afectados por procedimientos colectivos. Sin embargo, a juicio de
los tres ponentes, la urgencia con la que se ha llevado a cabo ha
provocado lagunas y errores importantes en la redacción, que
imposibilitan su aplicación práctica.
La DA 4ª establece que “a los efectos de esta disposición, tendrán la
consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el
deudor en virtud de los cuales se proceda, al menos, a la ampliación
significativa del crédito disponible, bien mediante la prórroga de su
plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras
contraídas en sustitución de aquéllas”. Aunque no está especificado en
la Ley, Pons entiende por crédito disponible la diferencia entre el
crédito
concedido
y
el
crédito
dispuesto.
“El
concepto
de
reestructuración es tan amplio como lo queramos interpretar; pueden
haber variaciones de garantías, de plazos, en el cumplimiento de
determinados parámetros en los créditos”.
Los acuerdos de refinanciación deben responder a un plan de viabilidad
que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el
medio plazo. En caso de concurso, la DA determina que “los acuerdos de
refinanciación y los negocios, actos y pagos realizados y las
garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán
sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de la Ley siempre
que cumplan los siguientes requisitos: que el acuerdo sea suscrito por
acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo
del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación; que
el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el
registrador
mercantil
del
domicilio
del
deudor,
conforme
al
procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del
Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un
juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada
por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan (…) y
sobre la proporcionalidad de las garantías, conforme a las condiciones
normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo; que el
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acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos
los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los
requisitos anteriores”.
Ante las dudas que puede generar el concepto de pasivo al que alude la
Ley, el Grupo de Trabajo de Expertos Independientes del CGCEE entiende
que
se
refiere
a
los
créditos
exigibles,
“explícitos
y
cuantificables”. Respecto al juicio técnico, tanto el CGCEE como el
Col.legi d’ Economistes de Catalunya han realizado sendos trabajos
sobre las normas técnicas que debe contener el informe del experto.
“La información que un experto debería tener o pedir, además del plan
de viabilidad, debería ser, como mínimo, la imagen económicofinanciera de la compañía en el momento de la reestructuración y en
los dos ejercicios anteriores”, explicó Pons. Por lo tanto, el juicio
técnico debería apoyarse en las cuentas anuales de dichos ejercicios,
con los informes de auditoría si están auditadas, y si no, al menos
con el análisis de la Memoria y sus desarrollos.
Otra frase del Real Decreto Ley que ha despertado controversias entre
los economistas es la que se refiere al carácter razonable y
realizable del plan. “No dejan de ser más que buenas intenciones. El
legislador debería haber sido mucho más concreto”. Desgranando el
contenido de la DA, Pons calificó de “prueba imposible” el juicio
técnico sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las
condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.
“En la relación contractual que se haya establecido entre las
entidades financieras y la compañía, las garantías van de acuerdo con
la percepción de riesgo del banco, la situación y calidad de las
mismas o con el sector. Habrá que hacer un documento anexo para
decirle al legislador que esto es un despropósito”.
El documento elaborado por el grupo de expertos del CGCEE incide en
los archivos y materiales que los economistas deben conservar, la
responsabilidad
civil
de
los
profesionales
y
las
políticas
retributivas de los profesionales designados expertos independientes.
Sobre el archivo, Pons recomienda conservarlo, “al menos”, dos años.
Respecto a lo segundo, reconoció que “no es posible evitar la
responsabilidad”. En tercer lugar, reivindicó que los informes de
expertos independientes sobre planes de viabilidad “requieren unos
retos retributivos que no son fáciles de explicitar”.
Tras la intervención de Leopoldo Pons, las registradoras mercantiles
de Valencia profundizaron en el contenido de la Disposición Adicional
4ª del Real Decreto Ley, que Laura Cano calificó de “patético y
nefasto, tanto desde el punto de vista del economista como del
jurista. Desgraciadamente, la calidad en la redacción de las normas
que tenemos que aplicar luego los juristas deja mucho que desear. El
solo hecho de que una reforma de la Ley Concursal prevea los acuerdos
de refinanciación por la vía de una disposición adicional cuarta da
una idea de la mala calidad legislativa de las disposiciones
actuales”. Entre los errores de redacción, las ponentes citaron la
confusión
entre
instrumento
público
y
escritura
pública,
las
dificultades para verificar que el acuerdo está suscrito por al menos
las tres quintas partes del pasivo o la imposibilidad de conocer si el
experto designado tiene alguna incompatibilidad, salvo que haya sido
designado anteriormente auditor de la sociedad en concurso de
acreedores.
Según explicaron las registradoras mercantiles, el motivo del
“estrepitoso fracaso” de la aplicación de la Ley es que la realidad
económica difiere mucho de lo previsto por la DA y nadie quiere
arriesgarse a un informe del experto que rechace el plan de viabilidad
previamente aprobado en el acuerdo de financiación ya adoptado. “Sí
que se están firmando acuerdos de refinanciación pero no vienen al
Registro a pedir el nombramiento del experto independiente porque el
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riesgo que asumen las entidades financieras de que se tumbe el acuerdo
es elevado”.
Para Isabel Querol, en la norma falta establecer, después de la
intervención del experto independiente, una intervención judicial para
aprobar el plan y “cerrar el círculo”, a semejanza del modelo francés.
También explicó la dificultad que entraña el hecho de que los
registradores
tengan
que
regular
la
retribución
del
experto
independiente.
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