Ignacio Borrajo Iniesta Catedrático de Derecho Administrativo y

Ignacio Borrajo Iniesta
Catedrático de Derecho Administrativo y Letrado del Tribunal
Constitucional
Es indudable que la protección del derecho a la salud es una
cuestión que afecta a todas las personas, y que existe un interés
general de los poderes públicos en garantizar el mantenimiento de
la buena salud de la población.
En cualquier caso, desde la perspectiva limitada de los
marcos nacionales e internacionales para proteger esa salud, se
pueden señalar una serie de ideas elementales: por un lado, una
realidad cambiante, por otro lado, una normativa también cambiante
y compleja, y finalmente, una preocupación sobre la manera de
garantizar que esos buenos deseos se conviertan en realidad en la
práctica.
La realidad cambiante se manifiesta en la actualidad en la
existencia de una población envejecida, que hace que ahora mismo
en Europa los poderes públicos deban hacer frente a unas
cuestiones de salud pública extraordinarias hasta épocas recientes
y en una dimensión realmente nunca conocida antes, que se
conectan con una preocupación por la estabilidad presupuestaria y
la exigencia de rigor en el gasto. Todo lo cual conlleva, obviamente,
una serie de cambios que nunca hasta ahora se habían planteado
con esta magnitud y seriedad.
Junto a los factores referidos, se pone de manifiesto el hecho
de que los pacientes cada vez lo son menos, es decir, el concepto
de usuario de los servicios sanitarios ha variado sensiblemente. En
España en concreto éste cambio cualitativo es muy visible, y los
pacientes han pasado de la situación tradicional del tipo: “usted
doctor haga lo que quiera y yo me someto a ello”, a la situación
quizás inversa, siguiendo un poco nuestra tradición pendular de:
“cualquier cosa que haga usted será tenida muy en cuenta por mi
abogado para demandarle mañana y exigirle cuantiosas
indemnizaciones”.
En cualquier caso, junto a esa renovación de los intereses por
los derechos de los pacientes, hay a su vez, también, un creciente
movimiento internacional que afecta desde luego a las cuestiones
migratorias, no sólo a las nuevas poblaciones que hay que atender,
sino también a las nuevas enfermedades.
En este sentido, se podría aludir a cómo los nuevos medios
de transporte permiten que viejos conocidos de la salud europea,
como son, el virus de la gripe, se transmitan a una velocidad
realmente vertiginosa, que obliga y que pone en cuestión los
mecanismos tradicionales. De esta forma, cuando en épocas
anteriores las enfermedades infecciosas tardaban años en llegar
desde su lugar de origen tradicional, y así, por ejemplo, una
enfermedad originada en el Asia Central llegaba a Europa
transcurrido ya el tiempo suficiente para prepararse y combatirla,
hoy en día no es extraño que tan sólo se disponga de unos días
para tener los mecanismos dispuestos para afrontar situaciones de
virus infecciosos que provienen de otros países.
Todos estos cambios, a su vez, coinciden con cambios
vertiginosos en la tecnología médica, donde nunca antes se había
contado con unos medios tan sofisticados, y otra serie de
cuestiones, como puede ser la cultura o el contexto organizativo.
Junto a esta realidad cambiante y que plantea numerosas
cuestiones e interrogantes existe a su vez una normativa, no ya
española sino también en el ámbito internacional. En este sentido,
cabe destacar la Declaración Universal y toda una cascada de
normas inspiradas en ella desde los últimos cincuenta años, que
generan un densísimo entramado de textos legales que otorgan
numerosos derechos a los pacientes y a todas las personas en el
ámbito sanitario, en el ámbito de las Naciones Unidas, en la
Organización Mundial de la Salud, en el ámbito del Consejo de
Europa, donde hay una serie de convenios europeos de gran
importancia, y recientemente también en la Unión Europea, donde
se ha elaborado la Carta de Derechos Fundamentales.
Frente a esta situación el riesgo enorme que se corre es que
toda esta acumulación de derechos y de declaraciones
internacionales y, por qué no, también nacionales, empezando por
la Constitución, sea simplemente papel mojado. Eso es un riesgo
que en nuestra cultura, en España, es muy peligroso, porque
tenemos también desgraciadamente una cierta tendencia a la
disociación entre la España oficial y la España real, a que se
garanticen muchos derechos en nuestras normas y, sin embargo, la
realidad discurra completamente al margen de todo ello.
La pregunta que se nos plantea es: ¿Cómo se podrían
afrontar esos riesgos de que toda esta enorme cantidad de
derechos, que se han reconocido por nuestros textos legales o por
los textos que nuestro país ha venido ratificando en el ámbito
internacional, sean algo más que mero papel?. Evidentemente hay
dos protagonistas fundamentales, que son: de un lado el médico -y
junto a él todo el personal sanitario-, y de otro, el paciente o usuario
de los servicios sanitarios.
El médico ha de estar bien formado, ha de contar con una
retribución justa, ha de tener los medios adecuados, y en ese punto
concreto, desde la perspectiva jurídica, hay un elemento esencial
señalado ya por toda una serie de comités y declaraciones que
pretenden cambiar la mentalidad de los profesionales de la
medicina, que promueve acudir a técnicas preventivas, al
diagnóstico.., en fin, toda una serie de formas de hacer
absolutamente fundamentales. Y como la ética profesional es algo
irremplazable y es tan antigua como Hipócrates, es decir, realmente
en esto no estamos descubriendo nada pero conviene que la
avalancha de derechos de los pacientes no nos hagan olvidar cosas
esenciales, que ya los griegos o los romanos sabían perfectamente.
Por otro lado está el paciente. El paciente, que evidentemente
ha de ser también una persona con formación, con educación, que
evidentemente tiene que asumir un nuevo papel, ya no puede ser
simplemente un objeto de la medicina, ha de pasar también ha ser
considerado sujeto, y en este punto concreto es donde quizás toda
esta avalancha de derechos está introduciendo cambios, que
incluso desde el punto de vista más concreto y más operativo
jurídico es más destacado. El paciente ya no tiene simplemente que
obedecer las indicaciones, las prescripciones del médico, y lo que
tiene que hacer es asumir su propia responsabilidad en el cuidado
de su salud. El estilo o forma de vida es una cuestión
absolutamente decisiva, como también lo es la propia consulta
médica, donde el paciente adopta ahora una posición fundamental,
los textos, los derechos, que le están reconociendo, tanto en
nuestra Constitución como sobre todo determinadas declaraciones
internacionales, lo convierten en sujeto protagonista, junto con el
médico.
El problema radica en que en esta nueva situación, las reglas
deben ser muy claras y muy fáciles de comprender para todos,
tanto para el médico como para los pacientes. Ése es el enorme
riesgo que se corre, que la enorme acumulación de reglas, de
declaraciones, de convenios europeos, de cartas de derechos
fundamentales o de más textos jurídicos, acaben haciendo olvidar
las cosas fundamentales, que además son importantísimas. De
hecho, en el momento en que se lleva a cabo un diagnóstico,
normalmente lo que hace falta es tiempo, porque no se suele tener
ocasión de consultar al abogado y, en cualquier caso, aunque se
consulte al abogado, éste tan sólo suele contar con unas horas para
poder ofrecer asesoramiento jurídico, tanto al médico como al
paciente. En consecuencia, lo fundamental es que haya una serie
de reglas, muy claras, que permitan orientar las decisiones que han
de tomar tanto el médico como el paciente, en términos que sean
obviamente lo más adecuados posible.
En este contexto, se podrían destacar algunas de estas reglas
sumidas en la marabunta de normas y de leyes existentes en la
actualidad. Desde mi punto de vista, evidentemente, las más
importantes son las que están en nuestra Carta Magna, que
consagra al paciente como titular del derecho fundamental a la
salud y a la protección a la salud, constituyendo un principio rector
que, como tal, tiene un desarrollo legislativo y unas garantías a
través de la Administración Sanitaria, la Ley General de Sanidad, y
de toda una serie de normas y de jurisprudencia que lo desarrolla.
Sin embargo, hasta fechas muy recientes en España no se
había dado el paso de configurar este principio rector como
Derecho Fundamental directamente invocable ante los Tribunales,
hecho éste que está empezando a cambiar, quizás en parte por los
textos internacionales. Entre ellos, cabe destacar, indudablemente,
la Carta de los Derechos Fundamentales, cuyo artículo 3, al hablar
del derecho a la integridad de la persona, equivale a nuestro
derecho fundamental a la integridad física, artículo15, que reconoce
toda una serie de facetas novedosas para nosotros, siendo la más
importante, quizás, desde el punto de vista concreto práctico, el
consentimiento libre e informado.
En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha dictado varias
importantes sentencias en el año 2001, reconociendo que el
derecho al consentimiento libre informado es un derecho
fundamental, no una mera garantía o cuestión programática, sino
que es realmente un derecho esencial que rige las relaciones entre
médico y paciente.
Por otra parte, el Convenio Europeo sobre los Derechos del
Hombre y la Biomedicina, elaborado en el ámbito del Consejo de
Europa, y cuya firma tuvo lugar en la ciudad de Oviedo hace no
muchos años, introduce toda una serie de reglas que inciden
directamente en, entre otras cosas, el consentimiento libre
informado. En efecto, el Convenio dedica al mismo una serie de
artículos muy importantes, donde se acuerdan, entre otros, el
derecho a ser informado en determinados casos por escrito –
práctica hasta ahora inusual en España-, el derecho a no ser
informado –que consagra el deber de respeto a la voluntad de una
persona a ignorar su diagnóstico-, o, por ejemplo, algunas reglas
muy importantes en relación con los menores, donde la opinión del
menor será tomada en consideración, como un factor que será tanto
o más determinante, en función de su edad y su grado de madurez.
Los derechos de los menores reconocidos en el referido
Convenio de Oviedo conectan directamente con alguno de los
problemas surgidos recientemente, y que han dado lugar a
importantes novedades en nuestra la jurisprudencia constitucional.
En efecto, el Tribunal en sentencia del año 1996 en el caso Alegre,
sobre un problema de negación a recibir una transfusión de sangre
de unos Testigos de Jehová, afirmó que todas las personas,
incluyendo los menores, tienen derecho en virtud del derecho a su
integridad física, a decidir libremente los tratamientos médicos que
se les pudieran aplicar, teniendo derecho a negarse a recibir un
tratamiento médico, y eso por supuesto puede quedar subordinado
en determinadas circunstancias al derecho a la vida, que predomina
sobre los derechos de libertad, pero sólo en determinadas
circunstancias e intentando llevar a cabo lo que el Tribunal
denomina, una concordancia práctica entre el derecho a la vida, por
un lado, y los derechos de libertad por otro.
En cualquier caso, todos estos datos indican un cambio, no
sólo en la situación de los pacientes y de los médicos, en el
contexto presupuestario organizativo, o en el panorama social, sino
que también se está experimentando un cambio en los datos
normativos. Y no ya por la acumulación de normas y de textos,
muchos de ellos provenientes de instancias supranacionales, sino
porque también en nuestro sistema jurídico concreto y vigente, se
están introduciendo pequeños cambios que darán lugar a lo que en
su día podría ser un cambio real de situación.
En este sentido, desde el momento en que se reconoce a los
pacientes el derecho a que sean ellos los que tomen las decisiones
sobre su propia salud se está reorganizando, desde el punto de
vista “micro social”, la relación individual de confianza entre médico
y paciente, y se están reconfigurando los datos esenciales. Esta
circunstancia, ya está alumbrando en numerosas leyes y textos, y
ha comenzado a tener producir consecuencias prácticas muy
concretas. En la actualidad nos encontramos, quizás, ante una
relación médico-paciente que se esté dirigiendo al extremo
contrario, es decir, a una situación de medicina defensiva con un
posible exceso de reclamaciones. Y, en este punto concreto, se
podría caer en el riesgo de una excesiva judicialización de la
actividad médica.
Las reclamaciones de derechos, evidentemente, sólo entran
en funcionamiento cuando surgen problemas y lo ideal es evitar y
prevenir los mismos. Desde este punto de vista los mecanismos
alternativos, como puedan ser los filtros de control, como los
defensores del paciente, son siempre bienvenidos y constituyen
alternativas que deben potenciarse precisamente para permitir que
el sistema judicial se dedique a resolver las cuestiones más graves.
Evidentemente, la posibilidad de acudir a mecanismos no
judiciales para solventar los posibles conflictos surgidos en el
ámbito sanitario, no obsta para dirigirse a los tribunales de justicia,
si el perjudicado lo estimara conveniente. Se trata de dos
mecanismos acumulativos y no alternativos. Donde, la ventaja de
los mecanismos no judiciales radica en la ausencia de rígidos
formalismos y la mayor celeridad de la resolución del conflicto.
Sería deseable que la existencia de este tipo de vías no
judiciales, fuera potenciada y desarrollada con las normas y medios
suficientes para dar solución a cierto tipo de problemas en las
relaciones de los usuarios con sus servicios sanitarios, pues sólo de
esta forma el desarrollo de este tipo de medios alternativos
funcionaría efectivamente, permitiendo reducir muchísimo la
litigiosidad.
Querría terminar con el recuerdo de uno de los grandes
Médicos y Humanistas españoles, el Profesor Laín Entralgo, que
decía “que la Medicina se basa en una serie de reglas elementales
y muy antiguas, una de ellas, la confianza básica entre médico y
paciente y la capacidad de escuchar el médico al paciente y el
paciente al médico”. Reflexión ésta, que nos obliga a concluir que
todo este enorme movimiento y desarrollo de derechos
fundamentales y de derechos humanos, en materia sanitaria, al final
nos redescubre ciertas verdades elementales que, periódicamente,
quedan ofuscadas por la hojarasca del presente.