CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL AUTO

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
AUTO No. 078
FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL N° 060 DEL 2010, ESE HOSPITAL NUEVO
HORIZONTE DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUI
Medellín, 21 de octubre de 2013
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y
272 de la Constitución Política; Ley 610 de 2000; ley 1474de 2011 y la
Resolución Interna Nº 0415 de Febrero 26 de 2013, procede la Contraloría
General de Antioquia, por medio de la Contralora Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal, MARIA PATRICIA GIRALDO RAMÍREZ, comisionada mediante Auto
2015 del 20 de septiembre de 2013, a decidir de fondo el Proceso N°060-10,
adelantado en contra de los
señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS,
identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente de la Ese Hospital
Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaquí, y MARTA MILENA ZAPATA
JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora
Administrativa; para la época de los hechos.
HECHOS
Mediante oficio radicado 20103100009443 de Febrero 5 de 2010, la Contraloría
Auxiliar de Auditoria Integrada, trasladó a la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal, las presuntas irregularidades detectadas en la E.S.E.
Hospital Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaquí, durante la vigencia 2008,
consistentes en lo siguiente:
HECHO PRIMERO
En cuanto al contrato 001/20080607, cuyo objeto consistía en la adecuación del
segundo piso, obra blanca de la ESE Hospital Nuevo Horizonte, suscrito con
Juan Fernando Moncada Ocampo por valor de $35’008.216, y valor final de
$35’007.216, se hace las siguientes observaciones:

El porcentaje del amparo de “estabilidad y conservación” debía tener una
vigencia de cinco años y se constituyó sólo por tres, incumpliendo el
numeral 2° de la cláusula 8° del contrato.

Se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (impuesto de
seguridad), inobservando el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,
generándose un presunto detrimento patrimonial por
UN MILLON
SETECIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN
PESOS ($1’750.361).

No existe evidencia de que se haya liquidado el contrato; lo anterior se
precisa para que todas las actuaciones de la Entidad en material
contractual, se adecuen al cumplimiento de los fines del Estado.
Es de entender frente a este hecho que el inciso primero y el tercero se apartan
de la competencia de la Contraloría General de Antioquia, por tanto obedecer a
una presunta falta disciplinaria, que se debió reportar en el momento de la
Auditoría.
Los implicados en dicho hecho, según consta en el Auto de imputación,
corresponden a YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula
71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,
identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa; para
la época de los hechos.
Como se indico en el párrafo anterior el detrimento patrimonial por este hecho
fue cuantificado en la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL
TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MIL PESOS M/L. ($1.750.361).
HECHO SEGUNDO
Respecto al contrato N° 02 de noviembre 19 de 2007, ejecutado y liquidado en
el 2008, cuyo objeto fue la construcción de la segunda etapa del área
administrativa y remodelación del primer piso del Hospital Nuevo Horizonte de
Abriaquí, suscrito con INGEADE LTDA por $151’912.527,79, y valor final de
$122’205.425, se hacen las siguientes observaciones:

Se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (Impuesto de
seguridad), inobservando el artículo 6 de la ley 1106 de 2006,
generándose un presunto detrimento patrimonial por $ 6.110.271.

No se canceló el 0.75% correspondiente al impuesto de timbre por
$1.139.344, incumpliendo con ello lo contemplado en el parágrafo del
artículo 519 del Estatuto Tributario, el cual a la letra reza:
“ARTICULO 519. BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE TIMBRE
NACIONAL.

<Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 6 de 1992. El nuevo
texto es el siguiente:>

<Inciso 1o. modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006. El
nuevo texto es el siguiente:> El impuesto de timbre nacional, se causará
a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos
públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se
otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero
que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el
mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia,
modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o
cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) Unidades de Valor
Tributario, UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o
suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una
persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año
inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio
bruto superior a treinta mil (30.000) Unidades de Valor Tributario, UVT.

<Inciso adicionado por el artículo 35 de la Ley 383 de 1997. El nuevo
texto es el siguiente:> Para los contratos celebrados por constructores
para programas de vivienda, el aumento de tarifas dispuesto en este
artículo sólo será aplicable a partir del primero (1o) de julio de 1998.

Tratándose de documentos que hayan sido elevados a escritura
pública, se causará el impuesto de timbre, siempre y cuando no se trate
de la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o
cancelación de hipotecas sobre los mismos. En el caso de constitución
de hipoteca abierta, se pagará este impuesto sobre los respectivos
documentos de deber.

También se causará el impuesto de timbre en el caso de la oferta
mercantil aceptada, aunque la aceptación se haga en documento
separado.

<Inciso 4o. modificado por el artículo 36 de la Ley 383 de 1997. El
nuevo texto es el siguiente:> "Cuando tales documentos sean de
cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o
abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo
que dure vigente.

Lo anterior será aplicable para los contratos que se suscriban,
modifiquen o prorroguen a partir de la presente ley."

PARAGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y
actuaciones previstas en este Libro, será igual al valor de las
retenciones en la fuente debidamente practicadas. En el evento de los
documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente,
además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso
de este artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que
se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si
es del caso.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 72 de la Ley
1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La tarifa del impuesto a
que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera:

- Al uno por ciento (1%) en el año 2008

- Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009…”

- Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.
Los presuntos responsables frente a este hecho son: YESID FRANK QUIROZ
VARELAS, identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y
MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627,
en calidad de Directora Administrativa; para la época de los hechos.
El presunto detrimento fue cuantificado en la suma de SIETE MILLONES
DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS
M/L. ($7.249.615).
HECHO TERCERO
En los contratos de obra pública que se relacionan en el siguiente cuadro, se
omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (impuesto de seguridad),
incumpliendo con ello lo prescrito por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,
NÚMERO
CONTRATISTA
CONTRATO
VALOR
VALOR
CONTRATO
CONTRIBUCIÓN
NO
($)
DESCONTADA
(5%)
Sin número de
abril 22
Vianney
Weimar
1’200.000
Salas Castrillón
Sin número de
Luis Alfonso Cruz
febrero 6
López
60.000
100.000
2’000.000
TOTAL
generándose
$ 160.000
un
presunto
detrimento
patrimonial
por
la
suma
de
CIENTOSESENTA MIL PESOS ($160.000):
(Cifras en pesos)
PRESUNTOS
RESPONSABLES:
YESID
FRANK
QUIROZ
VARELAS,
identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA
ZAPATA JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de
Directora Administrativa; para la época de los hechos.
PRESUNTO DETRIMENTO: CIENTO SESENTA MIL PESOS MIL PESOS M/L.
($160.000).
DETRIMENTO TOTAL: NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE
MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS M/L. PESOS ($9.159.976).
ACTUACIÓN PROCESAL.
1. Mediante Auto 043 de marzo 12 de 2010, se apertura el proceso de
Responsabilidad Fiscal 060 del 2010 adelantado en la E.S.E. Hospital
Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaqui-Antioquia. (folios 58 al 60), los
cuales se notificaron según consta a folios 69 y 71 y se comunicó a las
Compañías como consta en el folios 63 al 65.
2. Mediante Auto 0098 del 24 de febrero del 2010, se comisiona a la
suscrita para iniciar el proceso y continuar el trámite del mismo. (Folio
61).
3. Se recibió versión a los implicados como consta en los folios 70 y 80.
4. Obra a folios 107-112 Auto N°046 calendado en abril 28 de 2011, por
medio del cual se formula Imputación de responsabilidad fiscal.
5. Citación para notificar auto de imputación (fl.113-114)
6. Constancia de notificación (fls.118-120)
7. Edicto N°460 (fl.121)
8. Auto N°150 de agosto 17 de 2012, por medio del cual se decide sobre
petición de pruebas (fl.133 y 143)
9. Oficio N°2012100019306 de septiembre 2 de 2012, solicitando
información a la ESE Hospital Nuevo Horizonte
y correspondiente
respuesta.(fls.134 al 136)
10. Resolución sin número, por medio de la cual se suspenden los términos
procesales.
11. Oficio N°2013100004049 de Marzo 19 de 2013, solicitando nuevamente
respuesta a la ESE Hospital Nuevo Horizonte (fl.139).
12. Constancia de notificación a MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,
(fl.142 ,155 y 156).
13. Auto 2015 del 30 de septiembre, comisión a Maria Janeth Giraldo
Ramírez, para que continúe con el trámite del proceso.
ARGUMENTOS DE DEFENSA
Dentro del término legal concedido a la parte, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA
DE SEGUROS, Nit. 860.004.200-2, vinculada al proceso como tercero
civilmente responsable, presento oportunamente escrito de descargos contra el
Auto de Imputación 046 del 28 de abril de 201, radicado 2011-421-005014-2
del 23 de mayo de 2011 (fls.116-117), en el cual argumenta las razones por las
cuales no debía ser llamada como tercero civilmente responsable al proceso de
la referencia.
El apoderado especial de la compañía aseguradora, doctor JUAN CAMILO
ARANGO RÍOS, expresa a través de su escrito en otras palabras,
que el
contrato de seguro por el cual se encuentra debidamente vinculada al proceso
LA PREVISORA S.A.COMPAÑÍA DE SEGUROS no otorga cobertura temporal
a los hechos que se investiga; y lo fundamenta así:
“…Al proceso se encuentra vinculada LA PREVISORA S.A.COMPAÑÍA DE
SEGUROS, de cara a un único contrato de seguro, siendo este el identificado
con la póliza número 1001319 vigente entre el 19-06-2007 y el 09-06-2008,
pero una vez revisadas detenidamente las fechas de los hechos materia de
investigación
e
imputación,
encontramos
que
el
HECHO
PRIMERO
corresponde al no cobro del 5% del impuesto de seguridad al interior del
contrato 001/2008607, el cual según reposa al expediente se terminara de
pagar mediante orden 218 del 15-09-2008 (folios 10), siendo esta la fecha en la
que efectivamente la entidad dejara de cobrar el porcentaje refutado como
eventual daño patrimonial de la entidad; el HECHO SEGUNDO corresponde
igualmente al no cobro del 5% del impuesto de seguridad al interior del contrato
027 del 19-11-2007, el cual se liquidara mediante acta del 06-08-2008; el
HECHO TRES, corresponde también al no cobreo del 5% del impuesto de
seguridad de los contratos de prestación de servicios del 22-04-2009 y del 0602-2009, los cuales se recibieron y pagaron los días 08-05-2009 y 21-02-2009
respectivamente.
Siendo evidente que el único contrato de seguro por el cual se ha vinculado al
proceso LA PREVISORA S.A.COMPAÑIA DE SEGUROS no ofrece ningún
amparo temporal de cara a los hechos investigados…”
Finalmente, solicita que se Oficie a la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE
DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA de cara a que se sirva certificar si
la entidad a efectuado o no requerimientos a los contratistas para el pago del
5% de los contratos correspondientes al impuesto de seguridad.
Antes de emitir esta decisión, se ordenó la práctica de la prueba solicitada por
la compañía aseguradora, tal como consta en el expediente a folios 133, el
Auto N° 150 de agosto 17 de 2012.
Así mismo el señor JUAN GUILLERMO SIERRA GAÑAN, en calidad de
Representante Legal de LA COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES
CONDOR S.A., presenta oportunamente argumentos de defensa en contra del
Auto de Imputación 046 del 28 de abril de 2011, según radicados 2011-421006964-2
El apoderado de la compañía en el escrito de descargos, hace una somera
referencia a la vinculación de las compañías en calidad de terceros civilmente
responsable e indica que para poder investigar, imputar, o fallar con
responsabilidad fiscal en
contra de
las aseguradoras,
la Contraloría
previamente debe analizar los aspectos relacionados con la póliza tales como el
valor asegurado y limite del valor asegurado, vigencia de la póliza con relación
a la ocurrencia de los hechos, amparos otorgados, la prescripción entre otros,
que no pueden ser desconocidos por las Contraloría, para entenderse ocurrido
el siniestro.
Seguidamente hace una elocuente exposición frente a cada uno de los
componentes en la Apertura del proceso respecto a las compañías de seguros,
tales como vigencia, limites del valor asegurado; fecha de los hechos y
determinación del amparo de la póliza por la cual se vincula a Cóndor S.A.
Finalmente ultima que existe Inexistencia del siniestro dada la no afectación de
los amparos otorgados e Inexistencia de responsabilidad a cargo de la
aseguradora por no vinculación del tomador de la póliza.
En este orden de ideas, esta Agencia Fiscal, efectuado el análisis juicioso de
cada una de los argumentos de defensa ofrecidos frente al Auto de Imputación
de Responsabilidad fiscal 046 de 2013, por los apoderados de LA PREVISORA
S.A. Y EL CONDOR S.A., considera que a más de una referencia somera y
meramente descriptiva de la posición de la Corte Constitucional, respecto a las
pólizas de seguros, se hace importante transcribir textualmente el texto
completo de la posición de la Alta Corporación, en lo tocante a los seguros,
toda vez que, solo apreciada la jurisprudencia en su conjunto nos permite
conocer el enfoque acertado del alto tribunal en materia de las compañías,
llamadas al proceso de responsabilidad fiscal, según la ley 610 de 2000 y 1474
de 2011.
Entonces, hay que destacar que las compañías de seguros, independiente que
se trate de la Previsora S.A. o el Cóndor S.A.,
se citan al proceso de
responsabilidad fiscal, en virtud de una garantía, teniendo en cuenta que la
garantía es un contrato de seguro, del cual se deriva una serie de acciones y de
disposiciones que lo rigen; como también del proceso como tal, se derivan una
serie de acciones que debe en estricto sentido cumplir el ente de control fiscal,
en el caso particular, la Contraloría General de Antioquia; acciones que están
avistadas inicialmente en la ley
42 de 1993 y la 610 de 2000, frente a la
responsabilidad que asiste a las Compañías aseguradoras respecto de los
riesgos a que se ve expuesta la administración Municipales, en este caso
particular el Municipio de Abriaquí-Antioquia. El artículo, es como bien lo
referencia el doctor Juan Guillermo Sierra Gañan, en su escrito de defensa y
no es más que el Artículo 44 de la ley 610 de 2000, el cual se hace pertinente
transcribir nuevamente, para brindar un orden cronológico al presente proveído.
El artículo 44 de la ley 610 de 2000 preceptúa:
“ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto
responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del
proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al
proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente
responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. (Negrillas fuera de texto).
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de
apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por
éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (Negrillas
propias).
De lo anterior, se evidencia que las compañías son llamadas en calidad de
terceros civilmente responsables, como lo indica la norma citada.
A más de las reglas contenidas en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, la
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional,
respecto
al
Proceso
de
Responsabilidad Fiscal, reitera que el ente fiscalizador debe vincular a la
Compañía Aseguradora cuando el presunto responsable, el bien o el contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una
póliza de seguros, conforme al artículo 44 de la Ley 610 antes transcrita ,
disposición que como bien es sabido por los representantes de las Compañías,
Juan Guillermo Sierra Gañan, y Juan Camilo Arango Ríos, fue declarada
exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-648 del 13 de
agosto de 2002, en la cual se señaló, se resalta, que el objeto de las
garantías lo constituye la protección del interés general, en la medida en
que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio
público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el
servidor público encargado de la gestión fiscal, por el mal manejo,
deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que
comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros.
Expresa la sentencia de la Honorable Corte Constitucional:
“…que cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea
vinculada en calidad de Tercero Civilmente Responsable en los procesos
de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de
interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el
asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de
los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor
público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien
amparados por una póliza.
Además concluye que la vinculación del asegurador establecida en el
artículo 44 de la Ley 610 de 2000, además del interés general y de la
finalidad social del Estado que representa, constituye una medida
razonable,
legislativa.
en
ejercicio
del
amplio margen
de
configuración
Atiende los principios de economía procesal y de la
función administrativa.
Además, evita un juicio adicional para hacer
efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso
de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los
principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del
daño causado al patrimonio público…” (Negrillas propias).
Más adelante indica que:
“…Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo
amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el
incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los
servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma
acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las
compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el
proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos
derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse
tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las
decisiones de la autoridad fiscal. La vinculación del garante constituye,
junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de
intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de
acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir
que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. Expresiones
que estrictamente se cumplen en el proceso y se dejan claras desde
el m ismo momento del Auto de Apertura del proceso. (Complemento
en negrilla fiera e texto)
El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones
surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo
para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la
administración y al servidor público, participe en el proceso de
responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el
resultado del proceso…” (Negrillas fuera de texto).
Es así, que la vinculación de la aseguradora establecida en el precitado artículo
44 de la ley 610 de 2000,
además del interés general y de la finalidad social
del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del
amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el
artículo 150 de la Carta Política, y concluyendo de esa forma, que se atiende
los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden
los artículos 29 y 209 de la Carta Política de Colombia; Además, evita un juicio
adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la
culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en
atención de los principios que rigen la función administrativa con ya se indicó,
que no puede ser otra en este caso en particular, que el resarcimiento oportuno
del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de
constitucionalidad formulado, no se podrá hablar de la inobservancia de las
obligaciones a cargo de El Condor S.A. Seguros Generales y La Previsora S.A.
Compañía de Seguros.
De otro lado expresa la Corte Constitucional, en cuanto al tema en comento
que:
“…Se reitera nuevamente que de conformidad con lo establecido en el
Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la Compañía Aseguradora se vincula
como Tercero Civilmente Responsable y tal como lo indica la Corporación,
esto se hace a fin de que el garante responda por el perjuicio patrimonial
causado al Erario por su asegurado, en aras del interés general, que como
principio rector prima sobre cualesquiera particular.
Así, una vez surtido el trámite de que trata el Artículo 44 de la Ley 610 de
2000, es condición que se integren el fallo con responsabilidad fiscal y la
póliza, lo cual constituye el título que presta mérito ejecutivo.
Para establecer el término dentro del cual se debe proceder a
vincular a la Compañía Aseguradora, debe tenerse en cuenta que uno
es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al
período de duración del contrato de seguro (vigencia de la póliza), y
otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la
obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o
beneficiario del seguro, que en este caso correspondería al Estado a
través del organismo fiscalizador. (Subrayas y negrillas propias).
Una sana interpretación de la anterior disposición y de conformidad con el
contenido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000 ya analizado, en particular
cuando dice que “tendrá los mismos derechos y facultades del principal
implicado” equivale, sin lugar a dudas, a la facultad que le asiste a la
Compañía Aseguradora de participar e intervenir activamente durante el
debate procesal en calidad de Tercero Civilmente Responsable, tal cual lo
hace el principal implicado.
Lo anterior significa como lo ha demostrado la práctica, y lo ha sentado la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, en todos sus pronunciamientos,
que todo lo que se resuelva en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, bien a
favor, bien en contra de los principales implicados, necesariamente envuelve la
suerte del garante, entiéndase bien, vinculado al proceso no como directo
responsable, sino como Tercero Civilmente Responsable; de ahí que, cuando
procede el archivo de la acción fiscal en los Procesos de Responsabilidad
Fiscal, con meritos para ello, de la misma manera operan para el Tercero
Civilmente Responsable, pues ambos tienen los mismos derechos, facultades y
garantías, situaciones de las que en muchos casos se ha beneficiado la
Compañía Garante.
Por lo anteriormente expresado, al ingresar las Compañías Aseguradoras a la
órbita del derecho público a través de un trámite administrativo como lo es el
Proceso de Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente
Responsable,
su
tratamiento
es
exactamente
igual
al
del
presunto
responsable, en lo tocante al derecho de defensa y demás garantías
procesales.
Hechas las anteriores precisiones acerca de las razones Jurisprudenciales,
doctrinales y legales, que consienten la vinculación de las Compañías
Aseguradoras al Proceso de Responsabilidad Fiscal, queda claro que en el
proceso No. 060 de 2010, esta Agencia Fiscal, no ha violado norma alguna, en
razón de dar estricta aplicación a la ley 610 de 2000, lo cual no podrá tomarse
como reconsiderada la Imputación frente a las Compañías Aseguradoras, salvo
“El Condor” frente al hecho segundo, vinculada al proceso 060 de 2010
adelantado en la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE ABRIAQUÍANTIOQUIA, máxime cuando como ya se expreso, el Auto 046 del 28 de abril
de 2011, fue expedido en forma legal y acatando todas las normas de carácter
Constitucional y legal, especialmente las contenidas para el Proceso de
Responsabilidad Fiscal, de la precitada ley 610 de 2000, cual es la norma
suprema que nos rige y que expresamente ata al proceso, las aseguradoras en
calidad de terceros civilmente responsables.
No obstante lo anterior la Contraloría General de Antioquia, a través de la
suscrita MARIA JANETH GIRALDO RAMIREZ, Contralora Auxiliar de la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, una vez analizadas las pólizas
de seguros, a fin de establecer la veracidad de los mecanismos de defensa
ofrecidos por Juan Guillermo Sierra Gañan, Apoderado del Condor S.A., y Juan
Camilo Arango Ríos, de la Previsora S.A., encuentra procedente la vinculación
de los terceros civilmente responsables, de conformidad con la póliza global de
manejo, en razón que el proceso 060 de 2011, se adelanta por omitir el cobro
del 5% de contribución en los contratos de obra relacionados en los hechos
uno, dos y tres, (no se cancelo 0.75% debido al impuesto de timbre en el hecho
dos); más la póliza por medio de la cual se vinculó a la compañía de seguros El
Condor S.A. Seguros Generales, no ampara los daños irrogados al Estado,
por la mala administración de los recursos de los Gestores Fiscales de la ESE
HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE ABRIAQUÍ, o sea YESID FRANK
QUIROZ VARELAS Y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO, en calidad de
Gerente y Directora Administrativa respectivamente, sino que dicha póliza N°
300022898, cubre es el incumplimiento del contrato 027 de 2007 por parte de la
Empresa INGEADA LTDA., el cual tenía como objeto la segunda etapa del
área de administración de la ESE Hospital Nuevo Horizonte de AbriaquíAntioquia, y la remodelación del primer piso; pero como se desprende del
informe de Auditoría, el incumplimiento no se presento,
por tanto como se
observa de los hechos transcritos en el acápite inicial, sin ser necesario entrar a
profundizar frente las fechas de vigencia de la póliza,
como lo refutó el
apoderado de la aseguradora EL CONDOR S.A. SEGUROS GENERALES, por
tanto, la póliza N° 300022898 que ampara el cumplimiento del contrato en
mención, no debió ser vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, salvo en
caso de haberse presentado incumplimiento del contrato, por tanto se debe
ordenar la desvinculación de la misma, del proceso 060 de 2010.
Ahora por el contrario no se puede predicar lo mismo de
la póliza de manejo
de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, la cual se vinculó como
tercero civilmente responsable en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo
44 de la ley 610 de 2000 tantas veces citada y frente a la cual le es aplicable
toda la argumentación jurisprudencial referida anteriormente y lo cual nos
permite establecer con certeza que las razones esbozadas por el doctor JUAN
CAMILO ARANGO RIOS, apoderado especial de la compañía, en su escrito
visto a folios 116 del expediente y el cual ya se referencio en el acápite inicial
de la defensa, que la póliza de manejo vista a folios 48 frente del expediente,
tiene cobertura global oficial de la ESE Hospital Nuevo Horizonte de AbriaquíAntioquia, significando que ampara la gestión de los implicados Yesid Frank
Quiroz Varelas y Marta Milena Zapata Jaramillo, en calidad de Gerente y
Directora Administrativa, respectivamente, para la época de los hechos junio de
2007 a junio de 2008., por tanto, son suficiente los argumentos presentados por
esta Agencia Fiscal, con el rigor de la jurisprudencia de La Corte Constitucional
y la doctrina aplicada; más aun cuando la norma que crea la obligación del
descuento del 5% a que hace relación el hecho objeto de investigación encaja
con precisión en la vigencia de la póliza:
“…Por último, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dice: “Todas las personas
naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con
entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los
existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,
según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato
o de la respectiva adición…”
Sea la oportunidad para indicar que las pruebas solicitadas por el apoderado de
la Compañía de seguros fueron ordenadas y practicadas en la oportunidad legal
requerida, sin que con ello se altere el sentido de la decisión con respecto a la
defensa plasmada en el escrito de descargos.
Finalmente, ha de expresarse que las razones que llevaron al despacho a
vincular como tercero civilmente responsable la compañía de SEGUROS DEL
ESTADO S.A., Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades
Estatales 65-44101016847, con vigencia del 06 de agosto de 2008 hasta el 05
de septiembre de 2011, la cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra
civil 001/20080607., aun no hubiera presentado argumentos de defensa frente
al Auto de Imputación de responsabilidad fiscal 046 del 28 de abril de 2011,
también desaparecen, toda vez que también se trata de una póliza de
cumplimiento y los hechos motivo de investigación no se encuentran
amparados por la misma, caso contrario si se tratara del incumplimiento del
contrato y no del cobro del impuesto del 5% en el contrato que cubre dicha
póliza, 001/20080607. Por lo anterior se debe ordenar desvincular del proceso a
Seguros del Estado S.A.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Ahora bien, una vez evaluados los argumentos de defensa de los apoderados
de las compañías aseguradoras vinculadas al proceso en calidad d terceros
civilmente responsables y determinado con certeza la desvinculación del
proceso a EL CONDOR S.A. SEGUROA GENERALES, con la póliza de
cumplimiento N° 300022898 vigente del 23 de noviembre de 2007 al 23 de
noviembre de 202, el Despacho se ocupará de decidir de fondo el Proceso de
Responsabilidad Fiscal Nº 060-10 de la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE
DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA.
Por tanto retomando el orden lógico de la providencia, mediante oficio con
radicado 20103100009443 de Febrero 5 de 2010, la Contraloría Auxiliar de
Auditoria Integrada, remite a esta dependencia presuntas irregularidades
detectadas en la E.S.E. Hospital Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaqui,
durante la vigencia 2008, consistentes en que omitió el cobro del 5% por
concepto de contribución (Impuesto de seguridad), inobservando el artículo 6 de
la ley 1106 de 2006 y no se canceló el 0.75% debido al impuesto de timbre por
$1.139.344, incumpliendo lo contemplado en el parágrafo del artículo 519 del
Estatuto Tributario, en los contratos relacionados en el acápite anterior.
De la versión recibida al implicado señor
Yesid Frank Quiroz Varelas,
ex
gerente se desprende lo siguiente:
“Respecto al hecho primero, con relación al contratista Juan Carlos Moncada
se ha tenido contractos telefónicos donde yo en calidad de gerente se la va a
enviar el proceso, en la segunda semana del mes de octubre se le presentaran
cuentas de cobro y serán triadas al despacho el viernes 17 de octubre de 2010.
Con relación a las pólizas el contratista se comprometió a revisarlas y darles
pronto respuesta y el acta de terminación ya se aportó y la entregare al
despacho el próximo 17 de octubre. En cuanto al segundo hecho, ya se he
tenido dos reuniones con el gerente de la Empresa INGEADE, que se llama
Wilber Duran, ya tiene el proceso y quedo pendiente de responderme el lunes
para aportar las pruebas al despacho. En cuanto al hecho tercero estoy en el
trámite con los contratistas”.
En general manifiesta el implicado que procederá a hacer las gestiones
pertinentes a fin de recaudar los dineros.
De la versión recibida a la señora Marta Milena Zapata Jaramillo, ex Directora
Administrativa, se desprende lo siguiente:
“Con relación al hecho primero en el literal A). El contrato en mención yo no era
la persona encargada de elaborar dicho contrato, quien lo elaboraba era el
gerente de la E.S.E. con el asesor jurídico, ya que mi labor era la parte
presupuestal y administrativa. Frente al literal B).Para el pago del impuesto de
seguridad, se efectúo cuenta de cobro y se abordo con el contratista que se
pagaría en la liquidación del contrato. C). Cuando yo termine mis labores en el
año 2009 el 15 de marzo, todavía estaba vigente el contrato por ende no se
liquidó. Frente al hecho segundo. En este contrato se acordó pagar el impuesto
de seguridad en la liquidación del contrato, según dialogo telefónico con el
gerente de la E.S.E., manifestó el trámite de dicha liquidación, lo mismo sucedió
con el impuesto de timbre, el cual cancelara el contratista al momento de la
liquidación del contrato…
Manifiéstele al despacho si usted era la encargada de realizar los pagos,
porque no hizo el descuento de estos impuestos?. CONTESTADO. Porque se
hacían abonos al contrato y se acordó generar todos los impuestos en la
liquidación del contrato, este acuerdo lo hicimos el gerente y yo y los hicieron en
el transcurso del contrato. Con relación al hecho Tercero. Estos contratos ya se
cancelaron totalmente, pero no están liquidados, se procederá a efectuar el
cobro al contratista y una vez se realice el pago se enviaran los soportes de
reintegro”.
El Despacho procederá a hacer un resumen del marco normativo con respecto
a todas las disposiciones que regulan la contribución especial del 5% en los
contratos de obra pública se establece así:
“La Ley 104 de 1993, por la cual se consagra instrumentos para la búsqueda de
la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones, dentro
del capítulo III, artículo 123, se creó una contribución especial, así: “Todas las
personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para
la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o
celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor
de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la
entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento
(5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”
Luego se expidió la ley 241 de 1995, por la cual se prorroga la vigencia, se
modifica y se adiciona la ley 104 de 1993 y se dispuso en sus artículos 1 y 62 lo
siguiente:
“ARTÍCULO 1o. Prorrógase la vigencia de los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 5o.,
6o., 7o., 8o.. 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 55, 63, 64, 65,
66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,
92, 93, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 117,
120, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135 de
la Ley 104 de 1993.”
“ARTÍCULO 62. El artículo 123 de la Ley 104 de 1993 quedará así:
Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra
pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de
derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes,
deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel
al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente
al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías
terciarias y los de adición a éstos….” (Negrillas y subrayas nuestras).
Luego la Ley 418 de 1997, en el capítulo 3, artículo 120, dispuso la contribución
especial, así : “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban
contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías
con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los
existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio,
según el nivel al cual, pertenezca la entidad pública contratante, una
contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición” (Negrillas y subrayas fuera
de texto).
Por medio de la ley 548 del 23 de diciembre de 1999, se prorrogó la vigencia de
la ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años.
Posteriormente se expidió la ley 782 de 2002 (diciembre 23) por medio de la
cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por
la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones y en el artículo
37 dijo: “El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de
1999, quedará así: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban
contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de
comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con
entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los
existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,
según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato
o de la respectiva adición”.
Por último, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dice: “Todas las personas
naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con
entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los
existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,
según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato
o de la respectiva adición.
Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de
comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán
con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante
una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la
respectiva concesión.”
Del anterior recuento normativo tenemos que a partir de 1993 todo contrato de
obra pública para la construcción o mantenimiento de vías estaba gravado con
una contribución del 5%.
A partir de 1995 se exceptuaron los contratos de obras de construcción y
mantenimiento de vías terciarias.
En 1997 se elimina la excepción para cuando se trate de vías terciarias y siguen
afectados todo los contratos de obra para construcción y mantenimiento de
vías.
En el año 2002, cobija a todo contrato de obra para construcción y
mantenimiento de vías de comunicación, sean terrestre, fluvial y puertos
aéreos, marítimos o fluviales.
Posteriormente y a partir de 2006 están sujetos todos los contratos de obra
pública al pago de esta contribución especial.
Respecto del Impuesto de timbre dejado de cobrar, es claro para el Despacho
de acuerdo con las normas transcritas que la administración del Hospital Nuevo
horizonte, en cabeza de su Gerente y Director Administrativo, estaban en la
obligación de descontar del valor del contrato dicho impuesto, más cuando así
lo ordena el artículo 519 del Estatuto tributario, máxime cuando para la época
de celebración de los contratos dicho precepto legal estaba vigente. Por ende
omitir la obligación de un precepto legal y por consiguiente dejar de cobrar un
impuesto, lo cual ocasionó un perjuicio monetario al Municipio de Abriaquí”,
convierte dicha omisión en un presunto detrimento patrimonial para la entidad
Hospitalaria.
El artículo 519 del estatuto tributario establece en el parágrafo:
“PARAGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y
actuaciones previstas en este Libro, será igual al valor de las retenciones en la
fuente debidamente practicadas. En el evento de los documentos de cuantía
indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la
suma señalada en el último inciso de este artículo, el impuesto de timbre
comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vayan determinando o
se determine su cuantía, si es del caso.
PARÁGRAFO 2o. Parágrafo adicionado por el artículo de la Ley 1111 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> La tarifa del impuesto a que se refiere el
presente artículo se reducirá de la siguiente manera:
- Al uno por ciento (1%) en el año 2008
- Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009
- Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.”
Por lo anterior, esta agencia fiscal procedió a Imputar Responsabilidad Fiscal a
los implicado, señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con
cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA
JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora
Administrativa; para la época de los hechos; puesto que no cumplieron la
normatividad establecida para la contribución del impuesto de seguridad y de
timbre.
CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LOS RESPONSABLES
En primer lugar es pertinente señalar que del Artículo 6º de la Constitución
Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares
como de los servidores públicos, cuando en lo pertinente reza:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Tanto la citada disposición como el artículo 268 Superior, constituyen el
fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías,
desarrolladas legalmente en la Ley 610 de 2000.
Veamos como el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de
la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o grave
mente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal, en este caso la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE
ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios
rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Así mismo la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos
públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos
consagrados en el artículo 5° de la citada ley 610 de 2000:
-
Un daño patrimonial al Estado
-
Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal, (activa u omisiva).
-
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En este orden de ideas, el daño debe ser generado por el ejercicio de una
Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien
administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos
verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse
Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con dolo o culpa
grave.
Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa grave cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.
El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, o sea omisión como el
caso que nos ocupa, imprudencia e impericia.
La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en
sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba
obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso;
en consecuencia es un descuido de su conducta.
La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la
experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.
La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o
profesión.
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en
tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:
1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código
Civil, de la culpa grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido,
quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios
imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se
puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.”
2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.
Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia
mediana.
3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado”.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de
aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado
mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario
un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en
cuenta el modo de obrar de un individuo prudente y diligente, cuya capacidad
de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona,
sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la
civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como
lo ha señalado la jurisprudencia.
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad
estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera
de ella.
El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene
que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o
perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación
determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el
resultado de una conducta activa u omisiva.
Así, tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue
una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado servidor
público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la
conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su Gestión Fiscal.
La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la
protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los
daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de
quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo
directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas
con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y
coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a
los intereses patrimoniales del Estado.
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen
o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
Adecuando la norma transcrita a la conducta de los investigados, a de
concluirse con meridana certeza que los responsables de estas conductas
fueron a su turno los señores Yesid Frank Quiroz Varelas, identificado con
cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y Marta Milena Zapata Jaramillo,
identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa; para
la época de los hechos; quienes debieron haber realizado los descuentos del
impuesto de guerra y de timbre del 5% a los contratistas en desarrollo de cada
contrato.
Entonces a la luz de los anteriores conceptos, se deduce un actuar culposo a
título de culpa grave (actuar negligente o conducta omisiva) en contra de los
implicados, los cuales como se desprende del material probatorio arrimado al
proceso, tenían poder decisorio en su carácter de Gestores Fiscales (Gerente y
Directora Administrativa); lo que se traduce en inobservancia de los principios
rectores que regulan la Administración Pública y la Gestión Fiscal, contenidos
en los artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la precitada Ley 610 de
2000.
Ahora bien, determinados los presuntos responsables y establecidos como se
encuentran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, cuales son: 1. El
presunto daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, como lo define
y estatuye el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, cuantificado en la suma de
$1.750.361, respecto del hecho primero; $7.249.615 respecto del hecho
segundo y $160.000 con relación al hecho tercero. 2. Un actuar culposo a
título de culpa grave; por el descuidado y negligente de los Gestores Fiscales
en el cobro del impuesto, como ya se explicó, y, 3., el nexo causal entre el
daño y la culpa, toda vez que como bastamente se ha expresado, la conducta
de los implicados fue el resultado de una conducta
negligente; lo que
desencadeno inexorablemente en la Imputación de responsabilidad fiscal,
mediante Auto N° 046 de abril 28 de 2011, el cual se visualiza a folios 107 del
expediente y fundamento de los argumentos de defensa expuestos en la parte
inicial de este proveído.
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Respecto de los argumentos de defensa de los representante de las
Compañías Aseguradoras, EL CONDOR S.A. SEGUROS GENERALES Y LA
PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, presentados oportunamente
ante el Despacho, no se hace necesario ahondar en más consideraciones que
las ya esbozados anteriormente, los cuales son plenamente aplicables a la
Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales 6544101016847, expedida por la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A.,
con vigencia del 06 de agosto de 2008 hasta el 05 de septiembre de 2011, la
cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra civil 001/20080607.
La misma apreciación ha de esbozarse frente a la Previsora S.A. Compañía de
seguros, con relación al hecho uno y tres, toda vez que la póliza de manejo
1001319 ampara la vigencia del 9 de junio de 2007 al 9 de junio de 2008, dentro
de la cual solo se encuentra asegurado el hecho segundo, correspondiente al
contrato N° 02 de noviembre 19 de 2007, ejecutado y liquidado en el 2008, cuyo
objeto fue la construcción de la segunda etapa del área administrativa y
remodelación del primer piso del Hospital Nuevo Horizonte de Abriaquí, suscrito
con INGEADE LTDA por $151’912.527,79, y valor final de $122’205.425, y en el
cual se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (Impuesto de
seguridad), inobservado el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, generándose un
presunto detrimento patrimonial por $ 6.110.271.
Por lo anterior También se desvinculara del proceso La Previsora S.A.
Compañía de seguros de conformidad con la póliza 1001319, para los hechos
uno y tres, lo cual se verá reflejado en la parte resolutiva del presente Auto.
MEDIDAS CAUTELARES
Las Medidas Cautelares, que se pueden decretar en cualquier etapa del
Proceso de Responsabilidad Fiscal, según lo establecido en el artículo 12 de la
Ley 610 de 2000, no es posible aplicarlas al presente proceso, en razón que los
presuntos Implicados, no poseen bienes que puedan ser objeto de la medida,
tal y como se puede evidenciar a oficios 83 al 106 de expediente.
TASACION DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL INDEXADO
El detrimento Patrimonial fue tasado en NUEVE MILLONES CIENTO
CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS
($9.159.976).
Es así que se procede a la aplicación de las formulas que han de concretar y
actualizar a valor presente la suma determinada como daño patrimonial al
Estado, tal como lo señala el artículo 53 de la tantas veces citada Ley 610 de
2000, correspondiendo ello a la siguiente fórmula:
Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial
Vp = Valor presente: Es el valor resultado de desarrollar la anterior.
Vh = Valor histórico: Es el valor nominal del dinero a la época de los hechos.
Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial: 9.159.976 x 112.88 = $10.450.557
El Detrimento Patrimonial Indexado es: DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS
CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($10.450.557)
m.l.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en uso de sus atribuciones
Constitucionales y legales
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra
de los señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula
71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,
identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa de la
ESE
HOSPITAL
NUEVO
HORIZONTE,
del
municipio
de
ABRIAQUÍ-
ANTIOQUIA; con ocasión de los hechos investigados en el Proceso de
Responsabilidad Fiscal Nº 060-10 por la suma de DIEZ MILLONES
CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE
PESOS ($10.450.557), de conformidad con los argumentos plasmados en la
parte motiva de este Fallo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Continuar con la vinculación por el HECHO
SEGUNDO, como Tercero Civilmente Responsable la LA PREVISORA S.A.
COMPAÑÍA DE SEGUROS, Nit. 860.002.400-2,
1001319,
Póliza de manejo No.
vigente desde el 9 de junio de 2007 al 9 de junio del 2008, de
conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la ley 610 de 2000, tal como
se desprende del presente proveído.
ARTICULO TERCERO: Desvincular del proceso 060 de 2010, a SEGUROS
DEL ESTADO S.A Nit. 860.009.573-6, con póliza de Seguros de Cumplimiento
a favor de Entidades Estatales 65-44101016847, con vigencia del 06 de agosto
de 2008 hasta el 05 de septiembre de 2011, la cual garantizo el cumplimiento
del contrato de obra civil 001/20080607. Así mismo desvincular a SEGUROS
EL CONDOR S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES Nit. 890.300.465-8,
con Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales
300022898, con vigencia del 23 de septiembre de 2007 hasta el 23 de
noviembre de 2012, la cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra civil
027 de 2007 y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS con Nit:
860.002.400-2, POR EL HECHO UNO Y TRES, de conformidad con la parte
motiva de este Fallo.
ARTÍCULO CUARTO: Remitir el expediente al despacho de la señora
Contralora General de Antioquia, para que se pronuncie en grado de consulta
frente al artículo tercero, de conformidad con el artículo 18 de la ley 610 de
2000.
ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente decisión a los implicados:
YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula 71.769.612, en
calidad de Gerente, Calle 9 A 12-59 de Abriaquí-Antioquia, teléfono 321-643-6359.
MARTHA MILENA ZAPATA, se ubica en la calle 22 No 35-02 de Frontino,
teléfono 8596714 y cel. 3148921461 y Yesid Frank Quiroz, se ubica en Abriaquí
en la carrera Bolívar No 10-22, Cel. 3216436359 y 2652496, de conformidad
con lo establecido en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011.
ARTICULO SEXTO: Contra la presente providencia proceden los recursos de
reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud del artículo 55 de la
Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco días
hábiles siguientes a su notificación.
ARTÍCULO SEPTIMO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo,
infórmese la decisión contenida en él, a la Contraloría General de la República,
a efecto que se incluya el nombre de los responsabilizados en el Boletín de
Responsables Fiscales, tal como lo señala el artículo 60 de la Ley 610 de 2000;
al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad
“SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del artículo 13
numeral 14 de la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002 emanada de dicha
Entidad, y artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002.
ARTICULO OCTAVO: Comunicar el presente Auto a las Compañía LA
PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, SEGUROS DEL ESTADO y
SEGUROS EL CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, de
conformidad con la parte motiva del presente fallo.
ARTICULO NOVENO: Enviar copia del presente Fallo a la Alcaldía Municipal
de Abriaquí-Antioquia y a la Gerencia de la ESE HOSPITAL NUEVO
HORIZONTE.
ARTÍCULO DECIMO: El presente Fallo, prestará mérito ejecutivo en contra del
Responsable Fiscal; por tanto, remítase el mismo y sus anexos, al Contralor
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, para
el ejercicio de la jurisdicción coactiva, tal como lo preceptúa el Artículo 58 de la
Ley 610 de 2000.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARIA JANETH GIRALDO RAM IREZ
Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
Proyectó: María Janeth Giraldo Ramirez
Revisó: Adriana Gaviria Monsalve
Aprobó: Mariola González Villa