Carrión Zenteno, Criminal Compliance San Martín Castro

San Martín Castro/Álvarez Dávila
Carrión Zenteno, Criminal Compliance
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Rece n sió n
Andy Carrión Zenteno, Criminal Compliance, de la Ley de
EE.UU. de Prácticas Corruptas en el Extranjero, el riesgo de
las empresas de acción internacional y la trascendencia de los
programas de cumplimiento, Thomson Reuters, Lima, 2015,
155 pp.
El libro que se reseña es fruto de la estancia de investigación
del autor en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad
de Bonn, Alemania, donde ha tenido la oportunidad de tener
arduas y extensas reflexiones en torno a la importancia del
criminal compliance y su influencia decisiva en el Derecho
penal de la empresa. La temática planteada por el autor –
cuyo contenido, como él mismo reconoce, es eminentemente
práctico – se extiende a cuatro capítulos. El primero de ellos,
dedicado a la recapitulación del origen y de la evolución de la
estructura de la Ley de Prácticas Corruptas en el extranjero
(FCPA por sus siglas en inglés), el segundo analiza las
disposiciones antisoborno, el tercero examina las
disposiciones contables y, finalmente, el cuarto estudia el
programa de ética y cumplimiento anticorrupción.
Los programas de “compliance”, así como los nuevos
controles dirigidos a prevenir la criminalidad vinculados con
aquellos, constituyen una reacción a los conocidos escándalos
en el campo de la criminalidad económica que ocurrieron
tanto en los Estados Unidos, como también en Europa.
Precisamente, bajo este marco, el autor en el capítulo I
ingresa a los antecedentes que motivaron la intervención del
Estado a fin de lograr la imposición de un sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que se inició
en los Estados Unidos a partir del escándalo de Watergate. El
descubrimiento de aquel problema motivó que una Comisión
Especial del Senado Estadounidense iniciara una
investigación que detectó un sinnúmero de hechos de
corrupción, estafa, espionaje, etc., llevados a cabo tanto por
empresarios como por funcionarios estatales. Este
antecedente, que a su vez produjo que en paralelo la
Comisión de Títulos y Valores de los Estados Unidos (SEC,
por sus siglas en inglés) investigue y revele cuantiosos actos
ilegales por diferentes empresas listadas en bolsa, determinó
el escenario ideal para el nacimiento de la Ley de Prácticas
Corruptas en el Extranjero.
Si bien fue positiva la promulgación de una norma que
apuntó a combatir los escándalos de corrupción, como precisa
el autor, su ámbito objetivo fue aún limitado por cuanto solo
entraban en consideración las empresas cuya actividad
principal se desarrollaba en el territorio norteamericano y de
aquellos ciudadanos y residentes de ese país que laboraban en
el tipo de empresas mencionadas. En las líneas posteriores de
la obra, el autor proporciona un panorama sobre los cambios
más trascendentales que se produjeron luego de la
publicación de la Ley de Prácticas Corruptas, y que
motivaron que hoy en día la norma tenga un ámbito de
aplicación objetiva de mayor amplitud, al punto que
actualmente son destinatarios de la norma personas naturales
y jurídicas cuya acto corruptor tenga algún tipo de relación
con el espacio estadounidense, es decir, tuvo lugar una
flexibilización en relación al criterio de competencia
territorial, como también, se estableció un concepto amplio
de funcionario extranjero, que se extendió a todas aquellas
personas que eran miembros o representantes de alguna
organización internacional pública.
De otro lado, particular importancia tiene la exposición,
aunque no extensiva y con el rigor dogmático dado el
carácter descriptivo de este capítulo, acerca del desarrollo de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas; cuestión
que es ampliamente debatida aun en aquellos países como el
Perú donde se discute legislativamente su inclusión, más allá
de las voces a favor o en contra por parte de la dogmática
penal local. El leading case New York Central vs. Hudson
River Railroad reconoció la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, al declarar que éstas podían ser
penalmente responsables por las conductas que ejecutaban
sus empleados en el marco de una relación laboral y con la
exprofesa finalidad de beneficiar a la empresa. Este
reconocimiento, por un lado, permitió evitar situaciones de
impunidad frente a crímenes económicos que afectasen
gravemente la estabilidad de las condiciones económicas del
Estado y, por otra parte, a través del recurso de la pena
privativa de libertad – como efecto intimidatorio negativo –,
se buscó desincentivar la realización de conductas delictivas
e impulsar la incorporación de programas de cumplimiento.
En el capítulo II el autor brinda una descripción del
sentido y el alcance de las disposiciones antisoborno que
fueron introducidos por la Ley de Prácticas Corruptas. En el
texto se indica con claridad cuáles han sido los fundamentos
que han servido a la introducción de criterios normativos y
jurisprudenciales que inspiraron la inclusión y mantenimiento
de las normas penales que sancionan la conducta criminal de
las personas jurídicas. A través de una revisión del texto de la
Ley de Prácticas Corruptas se destaca la amplia legitimidad
de los tribunales estadounidenses para someter bajo su
jurisdicción a personas y a empresas extranjeras, cuyo
fundamento reside en la exigencia de una conexión
mínimamente física entre las personas naturales y jurídicas
con el territorio de los Estados Unidos.
En cuanto al ámbito de la noción de funcionario
extranjero, a diferencia de lo que sucede en el Perú, donde es
posible sancionar a un funcionario de un Estado o funcionario
de un organismo internacional público (art. 393-A del Código
Penal)1, la Ley (FCPA) no faculta a las autoridades
estadounidenses a procesar a funcionarios involucrados en
1
Art. 393-A del Código Penal: “El funcionario o servidor
público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus
funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o la
acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.”
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casos de corrupción, salvo que el propio funcionario actúe
como intermediario del acto corruptor. Sin embargo, la labor
de sanción a los propios funcionarios extranjeros ha quedado
relegada a la iniciativa de los gobiernos donde se perpetró el
delito.
En relación a esto último, es de destacar la influencia de
la Ley de Prácticas Corruptas en la incorporación en el
ordenamiento peruano de los supuestos tanto de soborno
activo como pasivo internacional. Por un lado, formó parte de
las negociaciones del Tratado de Libre Comercio2 la
incorporación de una norma que permitía la criminalización
de actos de corrupción para funcionarios extranjeros. De otra
parte, la propia tipificación de la norma reconoce elementos
desarrollados tanto por la Ley de Prácticas Corruptas como
por las autoridades estadounidenses: se castiga tanto el acto
de obtención como de retención de un negocio de manera
amplia, siempre que esté vinculado con actividades
económicas internacionales – aunque la fuente es la
Convención de Naciones Unidas contra la corrupción.
Al igual que lo que sucede en el Código Penal Peruano3,
el concepto de funcionario extranjero no se agota en aquellas
personas vinculadas al ejercicio de la administración pública.
Son comprendidos los empleados del Poder Ejecutivo a nivel
nacional, regional o local, los elegidos al Congreso y los
propios funcionarios de este poder del Estado, también los
miembros de las fuerzas policiales y militares. No es
necesario que estos funcionarios tengan un vínculo de
dependencia directa con estos organismos gubernamentales,
la conexión puede ser tan flexible que resulta suficiente una
mera relación laboral indirecta o instrumental. No obstante lo
anterior y como expone el autor, la Comisión de Valores y el
Departamento de Justicia ha desarrollado este concepto, y ha
señalado que son sujetos pasibles de sanción también los
empresarios, administradores y otros empleados de empresas
en posesión o bajo control estatal, así como también, las
empresas privado-estatales.
2
Aprobado por Resolución Legislativa N° 28766 del 29 de
junio de 2006.
3
Art. 425 Código Penal Peruano: “Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera
administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de
confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo
aquel que, independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de igual
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas
las empresas del Estado o sociedades de economía mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores o depositarios de caudales
embargados y depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particular. 5. Los miembros de las fuerzas
armadas y Policía nacional. 6. Los designados, elegidos o
proclamados, por autoridad competente, para desempeñar
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o
sus entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley.”
Por otra parte, de interés especial es el desarrollo de las
denominadas “defenses”, que se equiparan a las causas de
justificación y exculpación en el sistema europeo continental.
Supuestos como los pagos de facilitación, permisión de ley
local o pagos razonables o de buena fe son causas que eximen
de responsabilidad penal para los funcionarios extranjeros o
locales. Sin embargo, su aplicación requiere contar con la
opinión del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.
Dos son los puntos a destacar, primero la verificación a cargo
del Departamento de Justicia y, en segundo lugar, el control a
cargo de los tribunales de justicia norteamericanos.
En el Perú, la Ley 280244, Ley que regula la Gestión de
Intereses en la Administración Pública, que es la norma que
regula los actos de gestor o de lobby en nuestro país ha
establecido las prohibiciones de liberalidades que los
funcionarios públicos pueden aceptar. El artículo 17 señala
que los funcionarios públicos están prohibidos de aceptar
directa o indirectamente cualquier liberalidad de parte de los
gestores de intereses o de los terceros en cuya representación
actúen. Esta prohibición incluye obsequios, donaciones,
servicios gratuitos, ofertas de cargos o empleos y alcanzan al
cónyuge del funcionario, así como a sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad. Sin
embargo, también ha contemplado algunas excepciones,
puntualmente en el artículo 18, tales como: contribuciones de
origen lícito a favor de las campañas electorales, los legados
o donaciones a favor del Estado, los reconocimientos o
premios conferidos en concurso o eventos abiertos al público,
muestras distribuidas con fines promocionales, etc. Si bien la
Ley no lo menciona, habría que considerar el análisis en el
caso concreto de cada una de estas circunstancias, pues
podrían darse casos de regalos o donaciones escondidas
detrás de un acuerdo indebido entre un particular y
funcionario. Precisamente, como lo pone de manifiesto el
autor, en el caso de los regalos la jurisprudencia
estadounidense tiene definido que habría que analizar que no
se trate de regalos lujosos o que escondan un agradecimiento
por un acto de corrupción. Igualmente, la Ley de Prácticas
Corruptas ha abordado las contribuciones de caridad con
fines de corrupción y establecido como parámetros objetivos:
(i) contabilidad o registro de la donación; (ii) si se trata de
dinero se deben imponer medidas que garanticen que los
fondos se transfieren por una cuenta válida; (iii) la
confirmación de que los compromisos caritativos se cumplen.
Estos son elementos que pueden importarse para la
resolución de determinadas controversias judiciales.
En el capítulo III, el autor pone de manifiesto las
disposiciones que exigen que los “issuers” preparen y
mantengan libros, registros y cuentas que pongan de
manifiesto, en razonable detalle y con exactitud y equidad,
las transacciones y disposiciones de activos. Como se indica
en el texto, con esta regulación se busca que las personas
jurídicas que listan sus acciones en la bolsa de valores
contemplen un deber de transparencia y control empresarial a
través de un registro detallado de sus operaciones en su
contabilidad. Acertadamente, evidencia el autor que la Ley
4
Promulgada el 23 de junio de 2003.
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de Prácticas Corruptas divide estas provisiones contables en
disposiciones de libros y registros, por un lado, y de control
interno, por otro. A diferencia de las disposiciones
anticorrupción, son aplicables únicamente éstas a emisores
que deben presentar informes periódicos a la Comisión de
Valores.
Resalta como vital la exigencia de las empresas emisoras
de incorporar mecanismos internos de control a fin de
detectar en forma temprana las potenciales conductas
corruptas o, en su defecto, impedir su realización. De acuerdo
a la sección 15 de la Ley de Prácticas Corruptas, la empresa
debe desarrollar y mantener un sistema de controles de
contabilidad interna suficientes para proporcionar la
seguridad razonable de que: (i) las transacciones se ejecuten
de conformidad con la autorización general o específica de la
administración; (ii) las transacciones se registren según sea
necesario para permitir la preparación de estados financieros
y para mantener la contabilidad de los activos; (iii) el acceso
a los activos se permita solamente de acuerdo con la
autorización general o específica de la administración y, (iv)
la contabilidad registrada de los activos se compare con los
activos existentes a intervalos razonables y se tomen las
medidas pertinentes.
Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención la
flexibilidad promovida por la norma que se verá reflejada en
el diseño del programa de cumplimiento, pues éste deberá
estructurarse en relación con el nivel de riesgo al que los
emisores se vean expuestos, señala el autor. Es patente que
frente a una actividad que desempeña un mayor riesgo, se
exigirá a los emisores implementar un sistema de
cumplimiento mucho más intenso.
Por último, en cuanto al ámbito de las sanciones, el texto
informa que la contravención dolosa supondrá para la
empresa la penalidad máxima de 25 millones de dólares. A
los sujetos individuales como funcionarios, directores,
accionistas, empleados o agentes de la empresa les
corresponderá una sanción de hasta 5 millones de dólares.
Civilmente la empresa podrá ser sancionada hasta con
725,000 mil dólares y la persona individual con 150,000 mil
dólares. Como consecuencias accesorias, las empresas serán
excluidas de contratos estatales y convocatorias de
licitaciones en los Estados Unidos. Además, corren el riesgo
de perder sus licencias de exportación, su participación en el
negocio de títulos valores, etc. Estas medidas, aunque son de
carácter administrativo, suponen un medio de disuasión
importante de cara a evitar la reiteración en el tiempo de estas
conductas, aunque hubiera sido importante conocer cómo
poder combatir algunas casos de fraude, en especial, la
utilización de terceras personas para conformar empresas con
otras razones sociales y conformadas por distintas personas
naturales, para lograr evitar cumplir las sanciones impuestas
por el Gobierno.
Finalmente, en el IV capítulo se realiza el tratamiento del
programa de compliance como el componente más
importante del sistema de control interno dentro de una
persona jurídica. En las regulaciones de las empresas se
buscan definir objetivos y valores que deben ser realizados
siguiendo determinados procedimientos. Los objetivos a los
que apunta un programa de compliance se circunscribe a
impedir la comisión de hechos delictivos, especialmente de
corrupción, lavado de dinero, delitos ambientales, delitos
contables, defraudación tributaria, entre otros.
En esta línea de ideas, el incremento de los denominados
Códigos Empresariales no solamente es posible verificar en
el ámbito de las reglas del Corporate Governance sino
también en los demás instrumentos de la ética empresarial y
de la dirección de las empresas. En una publicación
relacionada a una investigación propiciada por la consultora
internacional Pricewaterhouse Coopers, cuyo estudio se
realizó en el 2007, se comprobó una creciente
implementación de programas contra la criminalidad
económica. En el Estudio se entrevistaron a 1,166 empresas
alemanas, de las cuales hasta el 87% indicaron haber
adoptado previsiones contra la criminalidad económica. ¿Qué
revela esto? La importancia y el incremento de los programas
de cumplimiento o de compliance es un medio indispensable
a utilizar por las personas jurídicas para reducir los riesgos de
verse involucrados en una investigación penal y, lo que es
peor aún, en una sanción penal a través de un juicio5.
Precisamente, a partir del Título II del libro es donde el
autor pasará a explicar los componentes que conforman el
programa de ética y cumplimiento, que son: (i) determinación
de los estándares y procedimientos de cumplimiento, a través
de la materialización de códigos de conducta cuyos
destinatarios no solo serán los trabajadores, sino también los
apoderados, asesores, socios de joint venture, etc.; (ii)
supervisión de alto nivel, que impone un deber de
aseguramiento en relación a la organización empresarial en la
persona de alto nivel; (iii) identificación de riesgos
potenciales de infracción jurídica que supone la actividad
empresarial; (iv) comunicación y capacitación permanente
pues se exige una interiorización de parte de los miembros de
la persona jurídica respecto a las conductas prohibitivas en el
código de conducta empresarial; (v) incorporación de
incentivos y medidas disciplinarias; (vi) debida diligencia a
terceros e intermediarios, las empresas deben emprender un
escrutinio exhaustivo de la selección y evaluación
permanentes de sus proveedores y contratistas, como de sus
intermediarios como consultores, abogados, etc.; (vii) fusión
y adquisición, donde se debe tener una información respecto
a las partes involucradas, para cuyo caso cobrará vital
importancia los due diligence a fin de tomar medidas
preventivas y correctivas del caso; (viii) actualización
constante de los programas de cumplimiento, teniendo en
cuenta la globalización y las nuevas formas de criminalidad;
y, finalmente, (ix) los reportes confidenciales y la
investigación de carácter interno, se exige que las empresas
tengan un sistema para recibir denuncias tanto para el
5
Sieber, Programas de “compliance” en el Derecho penal de
la empresa, una nueva concepción para controlar la criminalidad económica, en:
http://www.defensesociale.org/xvicongreso/usb%20congreso/
3%C2%AA%20Jornada/03.Panel%2012/P12_Sieber%20Ulri
ch%20-%20Que%20son%20los%20Programas%20de%20Co
mpliance%20.pdf (revisado el 18 de agosto de 2015).
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personal interno como de terceros, debiendo velar por su
anonimidad y confidencialidad, que merezca el caso.
Prof. Dr. César San Martín Castro, Lima
Prof. Francisco Álvarez Dávila, Lima
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