Relación entre Derecho y Estado

UNIVERSIDAD RAFAEL BELLOSO CHACÍN
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
CÁTEDRA: INTRODUCCIÓN AL DERECHO
RELACION ENTRE ESTADO Y DERECHO
Maracaibo, 17 de Noviembre del 2004
INTRODUCCIÓN
Se realizará un breve análisis de Derecho y Estado y de cual es La Relación entre El Derecho y El Estado,
según la teoría de algunos Doctrinarios:
En sentido etimológico proviene del latín Directum.
Es un conjunto de leyes, preceptos y reglas a que están sometidos los hombres en su vida social.
Es la ciencia que estudia las leyes y su aplicación: estudiar la carrera de derecho.
Es el Derecho positivo, el establecido por las leyes y sancionado o reconocido por el poder público.
El Estado de derecho, sistema de organización de la sociedad en el que el conjunto de relaciones políticas y
sociales está sometido a derecho.
El arte de lo bueno y lo malo.
El conjunto de Normas, en las cuales un Estado ejerce la coacción, y la idea por demás comprimida aunque
depurada de la Técnica; el Derecho no es intangible y actualmente se presta a equívocos con el ejercicio del
Poder.
Viene del latín Status y se define como una comunidad política desarrollada, de un fenómeno social, el Estado
es un ente jurídico supremo, algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurídico
establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organización de vida,
porque somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos.
Es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizados con elementos físicos y formales. El
Estado ha sido definido por muchos tratadistas como persona jurídica; entendemos por persona física Todos
los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia
visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas. Dicha actuación de tales personas es
generadora de responsabilidades, todo esto resume la colectividad social.
Del Estado se derivan aspectos secundarios, pero están sumamente ligados y su fuente primaria es la
Constitución.
El Estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura jurídica y soberanía. La
población entra aquí como uno de los elementos más importantes en la formación del Estado; puesto que son
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aquellos grupos de personas que se reúnen en un territorio determinado, instalándose en una comunidad
política para crear derechos y obligaciones sobre los demás, creando a su vez un orden jurídico para el
mantenimiento del orden dentro de su población, ya que esta es la causa que origina el nacimiento del Estado.
Otro de los elementos que conforman el Estado es el Territorio que tiene su acepción en el asentamiento desde
el punto de vista físico, del hombre que en él reside; el territorio tiene gran influencia sobre el Estado. Otro
aspecto fundamental acerca del territorio según Jellinek afirma dos aspectos; negativo y positivo,
negativamente en tanto que se prohíbe a cualquier otro poder no sometido al de Estado, ejerce funciones de
autoridad sin autorización expresa por parte del mismo, y el positivamente en cuanto las personas que se
hallen en el territorio quedan sometidas al poder del Estado.
Decir que el estado tiene soberanía es hablar impropiamente. No es hablar que el Estado tenga soberanía, en
este sentido, no podría dejar de ser soberano sin dejar de ser Estado. Y la soberanía no reside en ningún
órgano sino en la organización total.
Cualquiera que sea de las, Estado y Derecho, tiene que buscar el mismo fin para la felicidad del individuo que
vive en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte el estado tiene que organizarse de una forma que
busque aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenado, y por su parte el Derecho le
dará el mecanismo jurídico necesario para realizarlos, entonces al jugar un papel de ambos, el individuo
impacta de una forma que se relaciona con ambos y de la cual es el creador original del Estado y Derecho,
para que esto llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro del Estado y del
Derecho.
El Estado es razón en y por Ley, no por una ley trascendente y misteriosa sino por sus Leyes, sus reglamentos
universales de los asuntos particulares, por el pensamiento que consagra a la elaboración siempre más pura de
los principios de una existencia libre, de una forma de comunidad que satisface a todo ciudadano, a todo
hombre instruido y civilizado.
El Estado racional no es una organización que oprime a los ciudadanos, es una organización donde cada
individuo se sabe reconocido, cada individuo es y sabe que es miembro activo de la comunidad y sabe
además, que es conocido y reconocido como tal por otros y por el propio Estado. De lo anteriormente
expuesto hablaremos más detalladamente a continuación.
ESQUEMA
• RELACIÓN ENTRE DERECHO Y ESTADO.
1.1.− Noción de Estado.
1.2.− Elementos del Estado
1.3.− Realidad Social del Estado.
• TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y ESTADO.
2.1.− Teoría sociológica del Estado.
2.2.− Teoría de las facetas o doble cara del Estado.
2.3.− Dualismo tradicional entre el Derecho y el Estado.
• IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.
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3.1.− Función ideológica del dualismo del Derecho y el Estado.
3.2.− Vinculo Jurídico, elemento esencial del Estado.
3.3.− El Estado un complejo de realidades Jurídicas, Sociales, Valorativas e Históricas.
• EL ESTADO DE DERECHO.
• ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL.
5.1.− Características del Acto Arbitrario.
5.2− Forma de distinguir el Acto Arbitrario.
5.3.− Aspectos de la Irreparabilidad del Acto Arbitrario.
• PODER DISCRECIONAL Y EL DERECHO.−
6.1.− Discrecionalidad jurídica o Administrativa.
6.2.− Principios de la Justicia.
6.3.− La Discrecionalidad NO implica Arbitrariedad.
• RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO.
El autor Hegel, ve desde otro punto de vista acerca de la creación o más bien de la relación del Estado y
Derecho, lo relaciona con una teoría idealista, y que dice que la idea de que el Estado es la realización la idea
moral, así como el instrumento más noble para alcanzar y respetar la libertas humana, pero no separado del
Derecho de Estado, sino que los considera indisolublemente ligados, supuestos que además de ser el Estado la
objetivación de la idea moral y su forma de realización, en el se encarna tanto la voluntad objetiva como la
subjetiva, es decir, la colectiva y la individual .
Aquí daremos una explicación de cuando surge el Estado y cuando se relaciona el Derecho con el Estado, así
pues, el Estado y el Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas,
las cuales son: la aparición de la propiedad privada y división de la sociedad en clases antagónicas. El
Derecho es inconcebible sin un Estado que a través de sus Organismos ejerza la actividad relacionada con los
poderes legislativos, ejecutivos y judiciales.
Por otra parte ¿ podría el Estado existir sin el Derecho?. Esto sería imposible, primero porque el Estado
presupone una actividad coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en
determinadas relaciones de subordinación y estas relaciones exigen como algo, necesariamente objetivo, su
fijación en las correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho, que regulan la marcha de los
servicios.
Autores como el Dr. Basave Fernández del Valle afirman, aunque el Estado y el derecho tienen su misma raíz
en la vida humana y responde al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tiene una esencia distinta.
La Doctrina de Hans Kelsen, llegó a negar la doble faz del Estado al identificar a este con el orden jurídico; y
se llega a la tercera teoría que establece la relación entre Derecho y Estado.
1.1.− NOCIÓN DE ESTADO.−
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El Estado aparece como la organización política suprema de una comunidad o una colectividad de seres
humanos, mediante un orden de normatividad impositiva o coercitiva, y que imperan en un territorio. que
tiene un ámbito o campo espacial de validez, con dimensiones de autonomía, la cual algunos suelen llamar
soberanía, o sea que; que es una organización política que detenta la soberanía en función de agente, (que
pertenece a la población).
Rigurosamente, la soberanía del Estado es interna, solo en el interior de las fronteras se puede mandar
soberanamente. En el exterior no hay ordenes supremas de parte de un Estado a otro, porque en el plano
internacional no hay o por lo menos no debe haber más relaciones que las igualdad. Decir que el Estado tiene
soberanía es hablar impropiamente; no es que el Estado tenga soberanía, en este sentido no podría dejar de ser
soberano sin dejar ser Estado: y la soberanía no reside en ningún órgano sino en la organización social.
1.2.− EL ESTADO COMO DEPOSITARIO DE LA SOBERANIA POPULAR.
El Estado es el depositario de la soberanía popular por tanto:
• Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
• No obedece a nadie.
• Tiene un poder que está autolimitado por el Derecho.
• Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.
• Tiene la facultad de ser obedecido por todos.
• Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta con
elementos constitutivos.
• El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militar, burocrático y
económico, en unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.
El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser más fuertes que los débiles, sino más
fuertes que los más fuertes, porque tendrá que decidir para darle solución a los conflictos que se den no sólo
entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes y entre los más fuertes.
Heller plantea:
La teoría del Estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a
comprender al estado en su estructura y función actual, su devenir histórico y la tendencia de su evolución
Para Séller la Teoría de estado constituida por las Ciencias políticas, las Ciencias Culturales o no Naturales,
Ciencia de Estructura y Sociología.
El Estado Jurídicamente es una comunidad de personas fijadas en un territorio determinado, legalmente
independiente de control externo, y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la ley sobre todas las
personas y grupos dentro de su jurisdicción.
Según Hands Kelsen, una teoría de Estado depurada de todo elemento ideológico metafísico o místico sólo
puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la
conducta de los hombres.
El análisis determina que este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al Orden Jurídico, ya que
está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar
constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un
Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la
creación y aplicación de las normas que lo constituyen; y para ello es preciso que haya alcanzado cierto grado
de centralización.
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En tanto no haya un orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la comunidad jurídica
suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende sino a
un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le impida
extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.
1.3.− REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO.−
El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo válido y vigente, se encuentra basado,
mantenido y condicionado y formado por un complejo de fenómenos sociales.
El cual constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, puesto que es un fenómeno de poder
colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los hombres que participan en la organización
política.
La norma fundamental del Estado es la expresión normativa del hecho del resultado de voluntades que
encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden jurídico válido y vigente. Todo la
estructura jurídico− positivo en su base descansa sobre aquellas realidades sociales, que constituyen la
instancia suprema de las decisiones colectivas.
El derecho necesita fundarse siempre sobre razones de valor, deberá justificarse, mediante títulos ideales. El
poder social es cosa distinta de la fuerza física, el poder social se funda sobre factores de conciencia; no
consiste puramente en la posición de la fuerza, sino de la obediencia de las personas. Todo poder social se
apoya en último término sobre el reconocimiento del mismo por quienes a él se someten, sobre la opinión
pública predominante.
El mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinión pública. El Estado
en definitiva, es el Estado de la opinión pública; quien manda jurídicamente dispone de toda la fuerza para
imponer sus normas, el fundamento del sistema político y del orden jurídico, el régimen como totalidad no
puede ser fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad. Para que las ordenes que emita un poder
sean Normas Jurídicas, no basta que tengan las formas de tales y que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta
por los que ocupan el poder.
Es preciso además, que esa norma traduzca una situación de normalidad, un orden jurídico, para que sea tal,
requiere una base de normalidad congruente.
El primer vínculo social entre los seres humanos está representado, sin duda, por el hecho de la generación; en
él tiene su origen la familia. Del desenvolvimiento de la familia, o, más preciso aun , mediante la reunión de
muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituya, sin alguna duda, la base
primitiva de la originaria organización social y jurídica.
• TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO.
2.1.− TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL ESTADO.
En el Estado hay realidades sociológicas, pero también esencialmente dimensiones normativas especialmente
jurídicas: Wiese dice: El Estado constituye un fenómeno de mando, que se diferencia de todos los demás
mandos no estatales, por una serie de características:
• Porque constituyen un mando supremo, que no quiere tolerar ningún otro mando por encima de él;
nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.
• Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la conducta entre los hombres.
• Ese mando tiene la pretensión de ser legítimo; ni siquiera tiene la pretensión de serlo, ejemplo el que
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ejerce el secuestro sobre su victima; mientras que por el contrario hay mandos que esencialmente
tienen la pretensión de ser legítimos; el que lo sea o no, es un problema dilucidarlo, no hablaremos de
que sea legítimo, sino que posea la característica de pretender serlo.
• Ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperación ordenada y duradera entre los
hombres y el grupo. Referencias disimuladas a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad
• Es el mando estatal se da siempre una referencia intencional a principios de justicia. Esta se hallará o
no realizada, pero nunca falta por completo la referencia de ella lo cual representa la intencionalidad
valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo el Derecho.
2.2.− TEORÍA DE LAS FACETAS O LA DOBLE CARA DEL ESTADO.−
Entre los que sostienen la doble cara del Estado se encuentra Jellinek, dice que el Estado es una realidad
social, en la que se produce y se aplica el ordenamiento jurídico. Esta teoría considera que en el Estado
existen dos facetas; una Faceta Real, que exige ser conocida por el método sociológico y se considera como
primer aspecto del Estado, o sea, es la que contempla la teoría puramente sociológica del Estado. Y la otra
Faceta Ideal, normativa que ha de ser estudiada por la ciencia jurídica; pero no va más allá de este enunciado.
Ella no indaga cuál es la conexión entre esas dos facetas; simplemente hace una serie de estudios sociológicos
del Estado como realidad social y un conjunto de consideraciones jurídicas en relación con el segundo
aspecto. No busca la conexión entre Aspecto Jurídico y el Aspecto Sociológico del Estado, simplemente las
estudia ha ambas de manera aislada.
Podemos decir que es una Doctrina Incompleta, porque no investiga cual es la relación entre los dos aspectos
indicados.
2.3.− DUALISMO TRADICIONAL ENTRE DERECHO Y ESTADO.−
El dualismo de la doctrina tradicional cumple una función ideológica; se trata de que el Estado deje de ser una
simple manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de Derecho, que se legitima cuando crea el
Derecho.
Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del Derecho moderno, de consumo a todo nuestros
pensamientos sociales. Cuando la teoría tradicional contrapone el Estado al Derecho, como un ente distinto,
afirmando al mismo tiempo, como un ente jurídico, se considera el Estado como un sujeto de obligación
jurídica y facultades, o sea, se considera como una persona, y simultáneamente se atribuye una existencia
independiente de orden jurídico.
La teoría del Estado de Derecho supone a el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de voluntad y
acción, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado cumpliría su
misión Histórica, su misión, en cuanto crea el Derecho, su Derecho, para luego someterse al mismo, esto
quiere decir, para obligarse y facultarse como su propio Derecho.
De esta suerte de Estado, como todopoderoso, o como un organismo social seria un presupuesto del Derecho y
simultáneamente un sujeto de Derecho, que presupone la existencia del Derecho; en cuanto a él sometido y
por él obligado y facultado.
Esta teoría de las dos caras del estado y del auto sometimiento (auto obligación) al Derecho, pese a las
notorias contradicciones que se le imputan; es reiterada contra todos los argumentos contrarios, con tenacidad
sin par.
• IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.−
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Para la doctrina tradicional el Estado es una identidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad
jurídica.
Esta doctrina enseña que el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho, su derecho, es decir, el
orden jurídico objetivo y al someterse al mismo, puesto por su propio derecho le confiere derechos y
obligaciones. Así concebido como un ente metajurídico, una especie de superhombre todopoderoso o de
organismo social.
3.1.− FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO.−
La doctrina tradicional del Estado y el Derecho no puede renunciar a esta teoría del dualismo que en ella se
manifiesta entre el Estado y el derecho, ya que desempeña una función ideológica de extraordinario
significado, que no cabe menospreciar.
El Derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente diferente del
Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria, el poder, en algún sentido como un orden correcto o justo. El
estado como hecho de fuerza, se convierte en un Estado de Derecho, que se justifica en tanto produce
Derecho. De igual manera y en tanto la legitimación religioso− metafísica del Estado pierda su eficacia, esta
teoría del Estado de Derecho se convierte en la única justificación posible del Estado.
Que esta teoría al afirmar como persona jurídica, un objeto del conocimiento jurídico de la teoría jurídica de
Estado; reitere con el mayor vigor que el Estado en cuanto a poder es diferente del Derecho, no puede ser
concebido jurídicamente; ya que se contradice. No se trata de captar o estimar la esencia del Estado, sino de
reforzar su autoridad.
3.2.− EL VÍNCULO JURÍDICO COMO EL ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO.−
La sociedad que llamamos Estado se funda, esencialmente en el vínculo jurídico, podemos definir el Estado
como la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que está, en
consecuencia, provisto de la suprema cualidad de personas en sentido jurídico.
Como comunidad social el Estado se compone de tres elementos que son:
• TERRITORIO: dato geográfico.
El dominio sobre el territorio se debe confundir, con el derecho privado de propiedad, puesto que el dominio
es de carácter esencialmente público. Este dominio del Estado sobre el territorio soberano se extiende sobre el
mar limítrofe (mar territorial). El segundo punto de vista es, sin duda, el más acertado, ya que excluye no sólo
la existencia actual, sino incluso la posibilidad jurídica de una apropiación o adquisición por parte de nadie.
• POBLACIÓN: dato demográfico.
La palabra pueblo designa propiamente una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida,
por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo. Con el concepto de pueblo no ha de confundirse el de
nación; puesto que esta denomina una comunidad de vida que no siempre coincide con la comunidad de
vínculo jurídico o político. Como primer elemento de la nación suele indicarse el común origen étnico. Sin
embargo naciones sólidamente constituidas no son homogéneas desde el punto de vista étnico. Otro elemento
constitutivo de la nación es la tradición histórica, la cultural, el lenguaje, la religión. Pero no todos estos
elementos son esenciales. De esto se sigue con la definición del Estado como ordenamiento jurídico de la
nación no es exacto. Un Estado puede, comprender elementos de varias naciones y una nación dividida en
varios Estados.
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• EL VÍNCULO JURÍDICO: el pueblo y el territorio son coeficientes y presupuestos del hecho del
Estado.
Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vínculo, o mejor dicho, aquel sistema de vínculos por cuya
virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la forma del Derecho. Relaciones jurídicas e
incluso normas singulares pueden surgir también sin una completa organización; pero donde exista una
convivencia estable y ordenada, por ello mismo una determinación coherente y compleja de todas las
relaciones ínter subjetivas. Las relaciones entre Derecho y Estado podría expresarse así: Si en primer lugar se
atiende a la génesis psicológica y a la formación gradual del Estado, debe afirmarse que éste no crea las
relaciones ni las determinaciones jurídicas que en él tienen su centro de referencia, sino que es más bien su
exponente o acaso su producto.
Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer actos coactivos con
exclusión de cualquier otro Estado.
El profesor Burdeau nos señala, que el territorio no es propiamente un elemento constitutivo del Estado, sino
que es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza eficazmente.
El Estado constituye una síntesis espiritual (cultural) y, por consiguiente, posee una propia e innegable
realidad, si bien no puede ser identificado con ningún individuo no con una suma de individuos, ni con una
extensión del territorio, por lo cual, puede decirse que su realidad es intangible (comprensible) pero no
sensible.
El primer vínculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la generación. En él tiene
su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o más preciso, mediante la reunión de muchas
familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituye, la base primitiva de la originaria
organización social y jurídica.
3.3.− EL ESTADO UN COMPLEJO DE REALIDADES JURÍDICAS, SOCIALES, VALORATIVAS E
HISTORICAS.−
Valoración de la postura Kelseniana.−
Edgar Bodenheimer, hace un claro análisis en su libro Teoría del Derecho, del cual extrae su postura y analiza
la postura de Hans Kelsen y hace mención de las siguientes consideraciones:
Términos como Estado de Derecho o Imperio de la Ley, carecen completamente de significados. Todo
Estado es un Estado de Derecho.
El término mismo de Estado de Derecho no es más que una pleonasmo (repetición de palabras) carente de
sentido, porque según la opinión de Kelsen, Derecho y Estado son conceptos idénticos, sinónimos.
El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coincidentemente con el
Derecho. El derecho Positivo; (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado. Kelsen
ataca la opinión de que un Estado despótico no esta gobernando por el Derecho, sino por la voluntad
arbitraria del déspota. Tal opinión dice Kelsen carece totalmente de sentido, negar el carácter jurídico de un
régimen despótico no es sino una ingenuidad o una persecución Jusnaturalista.
Al negar el carácter jurídico de un régimen despótico, tomándolo como una ingenuidad de un positivista;
puede darse en sí el Estado de Derecho en un Régimen Despótico, enfrentando una disyuntiva a la luz de
varios doctrinistas. Porque en la definición de un Estado de Derecho, en la trilogía Legalidad Justicia y
Derecho, la cual a continuación relacionaremos:
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Trilogía de Relación Estructural.−
Legalidad Derecho.− Interrelación de Elementos.−
• Puede haber un Estado, constituido legalmente, adecuado a los principios del Derecho, y Justos. Para
los Positivistas es Estado de Derecho.
Para los Jusnaturalistas es Estado de Derecho.
• Puede existir un Estado, constituido legalmente, inadecuado a los principios del Derecho, y por ente
injusto.
Para los Positivistas es Estado de Derecho.
Para los Jusnaturalistas no es Estado de Derecho.
Para el jurista, el estado aparecerá sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los órganos de
creación e individualización del Derecho, y no otra cosa que no pueda tener cabida dentro del orden jurídico.
Un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran el Estado, y las cuales
producen de ipso el orden jurídico, son además modeladoras por ese orden jurídico las cuales mantienen la
vigencia, imponen la efectividad y la validez formal de ese orden jurídico.
A través del tiempo el estado ha ido evolucionando constantemente desde su concepto, hasta su forma de
organización, evolución y su historia misma, el saber de la evolución o mejor dicho del nacimiento del
Estado, es muy antiguo, desde los poli griega, el imperio romano hasta la Edad Moderna. El Estado surge
como respuesta a necesidades de organización y es un término reservado para un tipo particular de
organización política que surge en la Edad Media.
Durante la Edad Media los individuos que por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon
siempre, en forma más o menos visible por su libertad. Los que lograban escapar de las cargas señoriales,
acudían a precarias ciudades, las cuales eran consideradas comunidades de hombres libres, siempre y cuando
estuvieran sometidas por el Rey. De esta forma se fue produciendo una centralización progresiva.
La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, el cual eran los
instrumentos a través de las cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concediéndose
asimismo a los individuos beneficios, derechos y libertades hasta entonces desconocidas; sin embargo
cumplían la función de limitar el poder de los monarcas.
En el siglo XV, se produce la consolidación de los estados nacionales y surge clara la figura de Maquiavelo, el
cual uso métodos científicos, sin contenidos dogmáticos, buceando en la historia y recurriendo a métodos
comparativos.
En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (concepto asociado a un territorio
delimitado) y surge el concepto Jurídico Político de Frontera. Así se van configurando los elementos
característicos del Estado (Nación, territorio, población, ejército nacional) Nace el Estado Nacional.
De aquí no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia política del Estado, sino de una
historia jurídica de que hablemos de una estructura y organización y aún limites del mismo. A esto se le
sugiere un elemento importante del Estado, o sea, un elemento ya no físico sino formal, que viene siendo la
autoridad, puesto que dicho elemento lleva a la sociedad al bien común, o como lo define y clasifica González
Uribe para llevar adelante el bien público cuenta el Estado con un elemento de decisiva importancia, que es
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quizá el que lo caracteriza más visiblemente: la autoridad o poder público.
Surge un nacimiento no favorable para el Estado, viéndolo desde el punto de vista histórico monárquico, que
es el constitucionalismo, Ya no se dirá que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna
ley lo obliga, que nunca comete daños, sino por el contrario que existe una serie de derechos inalienables que
debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a el. En la actualidad es muy
difícil demandar al Estado o llevarlo frente a los tribunales para exigirle la reparación de daños, a esto, se
formulan varias teorías: la indemandabilidad del soberano: el soberano no podía en el Estado de policía ser
llevado ante los tribunales como litigante común, y tampoco puede serlo el Estado moderno durante mucho
tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 donde todavía cuesta demandar al Estado.
Como concepto formal, el Estado es único, denotando una idea abstracta que se proyecta diferentemente, a
través de sus distintos elementos y que también lógicamente son formales, en los diversos estados
históricamente dados.
• EL ESTADO DE DERECHO.−
El Derecho Anglosajón Americano tiene una denominación de una nueva concepción del Estado de Derecho:
esta nueva concepción adapta hacia los nuevos derroteros de los caminos del Estado de Derecho, adonde
confluya una nueva postura de un Estado adecuado a la Política, Economía, Cultura y Sociedad, adecuándose
a las nuevas necesidades de estas materias en constante desarrollo
En lengua hispana su aproximación se lograría en Estado Social de Derecho, esta denominación concebida
por el Derecho anglosajón Norteamericano, da la pauta para establecer un concepto más ad−hoc a las
necesidades aquí converge en este término que al parecer pone en claro dicho término.
Dando como conclusión que: Este es el mejor concepto de Estado de Derecho, apareja, la necesidad de unir
los criterios, del Estado en su función, e interrelaciona a su población no como un elemento más de Estado
sino como un colaborador en esta relación unida en una definición, con un Derecho que en realidad, deposita
en su verdadera función garantías para el gobernado y un estricto apego a las facultades en las que el Estado
se limita únicamente a sus funciones conferidas por la Ley, logrando un balance y llevando la sumisión del
Estado, al Derecho como Jellinek lo afirmaba, y relacionándose directamente al Principio de Legalidad.
El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del Gobierno, interdependientes y coordinados,
representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Los tres poderes o ramas del gobierno pertenecen a un tronco en común, nace del pueblo en forma más o
menos directa. Los tres actúan en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno es la
colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica, que fundamenta y
caracteriza al estado de Derecho.
Es un orden jurídico y la administración esta regida por leyes, es decir, por normas generales dictadas por un
Congreso, elegido por el pueblo, con o sin participación del Jefe de Estado, que se encuentra ubicado en la
cúspide del gobierno. Siendo los miembros del gobierno los responsables de sus actos, los tribunales
independientes y encontrándose ciertos derechos y libertades en los ciudadanos, en especial, la libertad de
creencia y la libertad de expresión.
• ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL.−
En el presente aporte ofreceremos una síntesis sobre el actual problema de la arbitrariedad.
Al analizar el problema de la acción normativa, nos damos cuenta que nos habla de las normas de
competencia, que son permisos para que una autoridad pueda dar normas de un determinado contenido. La
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acción normativa puede consistir en delegar una subautoridad de orden inferior; en este caso la competencia
normativa de la subautoridad debe ser permisiva, pues no hay delegación de poder si no se esta en libertad de
emitir o no emitir las normas dentro de la respectiva competencia normativa.
5.1.− Características del Acto Arbitrario.−
• Es un acto del Poder Público y sus distintos órganos.
• Es un acto ilegal no propiamente ilícito.
• Es un acto irreparable
• Es el supuesto de una lex perfecta y aun plus quam perfecta.
En cuanto al primer carácter, en vista de que la arbitrariedad implica la concurrencia de dos ilicitudes, la
responsabilidad por el acto arbitrario puede ser atribuida tanto al funcionario que comete el acto ilegal, como
al funcionario que omite, sin ser sancionado efectivamente por ello, la sanción debida.
5.2.− Formas de distinguir el acto arbitrario.−
• La ilicitud por acción de quien comete el acto ilegal.
• La ilicitud por omisión de quien debía pronunciarse sobre la ilegalidad del acto arbitrario. Esta
ilegalidad de acto arbitrario puede consistir en:
• En la incompetencia de quien la ejecuta.
• En la infracción del procedimiento conforme al cual debe ejercerse la competencia, atribuida.
• En el desconocimiento del contenido de una norma inferior debe desarrollar en relación con una
norma superior.
• En la falta de razonabilidad de la decisión discrecional.
Teóricamente la diferencia entre incompetencia e infracción del procedimiento conforme al cual la
competencia debe ser ejercida es clara. Así, el Presidente de la República es competente para decretar, el
Estado de emergencia económica cuando suscite circunstancias económicas extraordinarias que afecten
gravemente la vida económica de la Nación, Su duración será de hasta sesenta días, prorrogables por un
plazo igual. Art. 338 del Capitulo II De los Estados de Excepción, de la Constitución Nacional.
El ejercicio de esta atribución sería ilegal, si la urgencia no fuere comprobada o no se hubiese obtenido la
autorización previa del Consejo de Ministros.
5.3.− Aspectos de irreparabilidad del Acto Arbitrario.
• Los actos del Poder Público tienen una presunción juris tantum de legalidad.
• El acto ilegal no es, como el hecho antijurídico, supuesto de una sanción en sentido estricto:
considerar ilegal un acto de la autoridad significa que éste violó un deber jurídico sino que actuó fuera
de los limites de su competencia.
El acto arbitrario constituye la violación de una norma de competencia (norma que otorga potestad para
crear, mediante ciertos procedimientos específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y
deberes dentro del cuadro coercitivo del Derecho), por parte del órgano del estado. Tal acto es inválido y su
consecuencia es la nulidad.
Es por ello que hemos dicho que el acto arbitrario es el supuesto de una lex perfecta. No se excluye, sin
embargo, la posibilidad de que el acto arbitrario se le impute, además de la nulidad, una sanción.
La validez de una norma es su legalidad, es decir su promulgación conforme a otra norma que permite su
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establecimiento. El concepto de validez de una norma es relativo no a la validez de otra norma sino a la
existencia de otra norma jerárquicamente relacionada con la primera en un determinado aspecto.
Es por ello entonces que: una norma es válida cuando el acto de su promulgación está permitido. e
igualmente, la invalidez de una norma significa la ilegalidad del acto de promulgar tal norma .
Como un sistema de normas es una clase de normas soberanas, promulgadas por una y la misma autoridad,
y las normas que pueden, a través de cadenas de subordinación, retrotraerse a estas normas soberanas.
Una cadena de subordinación finita termina o se origina en una norma que es o soberana o invalida. La acción
normativa de la autoridad soberana no es ni inválida ni válida; y aunque el acto normativo no puede ser, a la
vez soberano y subordinado, una y la misma autoridad puede ejecutar actos soberanos y subordinados.
Ejemplo es: Cuando un Juez, sentencia a un ladrón en el tribunal, ejecuta un acto normativo subordinado.
Pero cuando ordena a sus hijos que se vayan a la cama actúa como soberano (a menos que haya una norma
que diga que los padres están autorizados a dar normas a sus hijos). Los actos normativos inválidos se llaman
actos de usurpación, estos actos constituyen una insubordinación de la subautoridad con respecto a la norma
de orden superior.
Es interesante analizar respecto a este delito de abuso de autoridad innominado a que se refiere el artículo 204
del Código Penal Venezolano el cual dispone textualmente:
Todo funcionario público que, abusando de sus funciones, ordene o ejecute, en daño de alguna persona,
cualquier acto arbitrario que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la
Ley, será castigado con prisión de quince días a un año, y si obra por un interés privado, la pena se
aumentará en una sexta parte. Con la misma pena se castigará al funcionario público que, en ejercicio de
sus funciones, excite a algunas personas a desobedecer las leyes o las medidas tomadas por la autoridad.
Las normas constitucionales relativas a los actos ilegales son, leyes perfectas, el carácter ordinariamente
político del acto ilegal hace casi siempre nugatorio el recurso que en contra del dicho acto pueda interesarse:
esto supone un defecto de eficacia de la ley perfecta que sanciona la nulidad del acto ilegal. El defecto de
eficacia es vivido por el ciudadano como impotencia frente al poder irresistible del Estado; como convicción
de que la suerte del recurso ni depende exclusivamente de circunstancias jurídicas, como cálculo pragmático
respecto de las consecuencias del acto ilegal
P. Ej. Muchos abogados que prefieren someterse a las instrucciones ilegales de los funcionarios de un
Registro por ejemplo, antes de seguir el procedimiento destinado a hacer valer el punto de vista que defiende
la Ley de Registro Público. Igualmente, la decisión contra legem de un Consejo Universitario, puede vivir
como irreparable, si se piensa que, frente a ella, no cabe sino intentar el recurso de nulidad o la acción de
amparo ante los Tribunales competentes.
• PODER DISCRECIONAL Y EL DERECHO.−
J. F. Linares distingue entre arbitro ordinario y arbitro extraordinario. El primero se refiere a todo acto de
aplicación del derecho, el cual por su propia naturaleza, es siempre discrecional lato sensu; el segundo resulta
de las leyes que dejan sin determinar aspectos esenciales de los actos de aplicación de tales leyes, según
Linares el arbitro extraordinario es el que se ejerce conforme a fórmulas elásticas (orden público, buenas
costumbres interés público, utilidad pública, etc.) La juridicidad del arbitro extraordinario depende:
• Del fundamento de legalidad, el cual se refiere, básicamente, a la competencia de quien lo ejerce.
• Del fundamento de legitimidad del acto discrecional, es decir, del ejercicio adecuado del arbitro
judicial o administrativo.
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Entendemos por decisiones discrecionales a las que son ejecutadas en virtud de una habilitación jurídica.
Jurídicamente relevantes son los actos discrecionales que constituyen, modifican o extinguen obligaciones.
Ejemplo de esto, la Constitución Nacional que autoriza al Congreso para sancionar leyes. La Constitución, las
leyes orgánicas nacionales y las disposiciones legales estadales autorizan a los Municipios a establecer el
régimen relativo a los bienes e ingresos municipales y a las materias propias de la vida local, tales como el
urbanismo, abastos, circulación, cultural, salubridad, asistencia social, instituciones populares de crédito,
turismo y policía municipal.
6.1.− DISCRECIONAL JURÍDICO O ADMINISTRATIVO.−
El otorgamiento del poder discrecional está ligado a la idea de utilidad o conveniencia. La utilidad suele ser la
forma originaria de la justicia. En tal sentido podemos observar que lo justo de hoy es lo útil de ayer, La
responsabilidad de la decisión discrecional radica, pues en que el interés en cuyo beneficio el arbitro fue
otorgado resulte efectivamente satisfecho. La determinación de la clase de número de vehículos que prestan el
servicio público o de transporte se hace , por ejemplo, en virtud de un interés social.
¿Dentro de qué limite debe tolerarse la valoración personal en el ejercicio del arbitrio extraordinario?.
El análisis muestra que es necesario controlar la legitimidad de la decisión discrecional. El mal uso del Poder
Discrecional hace procedente el recurso por desviación de poder.
¿ Por qué el Legislador concede discrecionalidad a una autoridad?
Puede suceder que al sancionar una ley, el Estado de cosas reguladas no sea previsto en todas las
particularidades relevantes para su decisión.
Es por ello que el legislador confía a las autoridades administrativas la facultad de encontrar la decisión
concreta, mediante la consideración de las circunstancias del caso especial. Tal facultad es atribuida para
determinados tipos de casos, conforme al establecimiento de un fin de regulación definido y de acuerdo a
limites generales de discrecionalidad.
A veces los limites de discrecionalidad administrativa suelen estar establecidos en la misma norma que
habilita para actuar discrecionalmente. Así como en los Art. 337 de la Constitución Nacional que dice: El
Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción.
Se califican como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que
afecten gravemente la seguridad de la Nación... Y el Art. 338 Podrá decretarse el Estado de alarma cuando
se produzca catástrofe, calamidad pública u otro acontecimiento similar que ponga seriamente en peligro
la seguridad de la Nación..
Hay limites del poder discrecional y determinados por la sujeción de la autoridad a la Constitución
(discrecionalidad Legislativa) y a la Constitución y a la Ley (discrecionalidad administrativa).
Esto gira con frecuencia, alrededor de una Cláusula Casuística o General, ejemplo tenemos el Art. 416 del
Código Penal que a la letra dice: Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, o la perdida de algún sentido, de una mano, de un pie, de la palabra, de la
capacidad de engendrar o del uso de algún órgano...; en fin, si habiéndose cometido un delito contra una
mujer encinta le hubiere ocasionado el aborto será castigado con presidio de tres a seis años.
Ejemplo de Cláusula General son los Art. 382 y 415. El Art. 382 dice: Todo individuo que, fuera de los casos
indicados en los artículos anteriores precedentes, haya ultrajado el pudor y las buenas costumbres por
actos cometidos en lugar público o expuestos a la vista del público, será castigado con prisión de tres a
quince meses.... Y el 415 prescribe: El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya
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ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las
facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.
La diferencia entre el casuístico y la cláusula general es relativo; el Art. 416 citado utiliza ambos métodos. En
vista de que la casuística ofrece el riesgo de que la materia jurídica sea enumerada fragmentaria e
insuficientemente, se recurre al método de la cláusula general, el cual hace menos firme los limites de la
competencia discrecional.
En consecuencia, estos elementos tienen la finalidad de la actuación administrativa, impuestos al poder
discrecional por el principio de la legalidad administrativa.
6.3.− EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA.−
Además de la exigen de que de que el acto administrativo discrecional sea racional, la jurisprudencia en
distintas decisiones ha exigido que sea justo. El Poder Discrecional está dado a la autoridad administrativa
para que esta obre según su prudente arbitrario, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la
justicia y de la imparcialidad. La discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia y en todo caso, la
potestad discrecional del funcionario administrativo, no puede traspasar los lindes de la verdad y la equidad.
En este sentido, puede ser controlada jurisdiccionalmente la falta de equidad manifiesta o iniquidad
manifiesta en los actos discrecionales, así como también su injusticia manifiesta. En este sentido el principio
de la equidad como integrante del más amplio de justicia funciona al lado de la libertad de apreciar la
oportunidad, como uno de los principios inspiradores para la obtención del mejor contenido del acto,
tratando que la autoridad administrativa elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la mejor que
respete los intereses de la administración y de los administrados.
El acto administrativo discrecional, no puede crear situaciones manifiestamente injustas; clásico es el ejemplo
de la Jurisprudencia Italiana por el cual se anulaba un acto administrativo de separación por escaso
rendimiento de un ferroviario, cuya capacidad había sido notablemente disminuida a causa del servicio lo que
producía una situación injusta.
6.3.− LA DISCRECIONALIDAD NO IMPLICA ARBITRARIEDAD.−
Luego de analizados los límites impuestos al ejercicio del poder discrecional por el principio de la legalidad
administrativa y por los principios generales del Derecho en especial, la conclusión no puede ser otra que la
reiterada de la jurisprudencia: la discrecionalidad no implica arbitrariedad.
Cuando la administración realiza una actividad determinada en ejercicio del poder discrecional, su actuación,
además de estar enmarcada dentro de los requisitos legales generales debe ser racional, justa, igual y
proporcional, pues de lo contrario, sería arbitrario, injusta, desigual o desproporcionada, lo que produciría la
posibilidad de ser controlada jurisdiccionalmente por los órganos de la jurisdicción contencioso−
administrativa. Es por ello que en materia de ejercicio del Poder discrecional se ha hablado de la interdicción
de la arbitrariedad como limitación al mismo.
Una de las formas que han utilizado los órganos de la jurisdicción contencioso− administrativa para hacer
realmente efectivos esos limites impuestos al poder discrecional y, lograr un exacto control sobre los actos
discrecionales que traspasen esos limites, ha sido la de exigir como principio general el de la necesidad de
motivar, especialmente, de dichos actos discrecionales.
El motivo del acto administrativo es como lo enseña la doctrina, el antecedente que lo provoca; un acto
administrativo se integra con tal elemento cuando exista previa y realmente una situación legal o de hecho,
cuando esa situación es la que el legislador ha previsto con miras a la actuación administrativa.
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Los actos administrativos deben expresar concretamente la causas o motivo que los inspira como condición de
validez. La motivación del acto dictado por la Administración no sólo es conveniente como justificativo de
la acción administrativa, sino como medio de permitir el control jurisdiccional sobre la exactitud de los
motivos y correspondencia con los textos legales en que se funda el acto.
La obligación de motivar el acto administrativo discrecional impuesta por la jurisprudencia, es consecuencia,
del principio de que el poder discrecional no ésta sometido a control de fondo. El Juez contencioso−
administrativo, no pudiendo controlar directamente si el ejercicio del poder discrecional ha sido justo en el
fondo, salvo en las formas que hemos visto, exige que los actos discrecionales tengan elementos externos que
pruebe que ese poder se ejerció dentro de los limites legales con el objeto de lograr ese control sobre la
exactitud de los motivos y su correspondencia con los textos legales.
El mal uso del poder discrecional hace procedente el recurso por desviación de poder. La revisión de la
legitimidad del acto discrecional es, a veces, condición de validez de la suspensión, o quebrantamiento de las
normas legales− constitucionales.
CONCLUSIÓN
Si prescindimos de consideraciones ideológicas, el Estado de Derecho puede ser definido en función de los
mecanismos destinados a mantener la actividad del Poder Público dentro de los límites de su competencia.
Tales límites, según se ha visto, no son exclusivamente formales, sino también materiales, como el caso de la
razonabilidad de la decisión discrecional.
Ciertos principios de Técnica Fundamental han sido señalados como condiciones del Estado de Derecho. Si se
piensa, por ejemplo, en el principio de la división de los poderes , el principio de legalidad judicial (toda
persona tiene Derecho a ser juzgada solamente por sus jueces naturales y conforme a ley preestablecida: (Art.
40 de la Constitución Nacional).
El Estado es una organización política mediante una orden de normativas coercitivas que abarca una
colectividad de seres humanos y que impera un territorio.
Los elementos del Estado (poder público, territorio, población), solo es un modo de encarar la validez del
orden jurídico, puede ser en si misma o en su alcance territorial o personal.
La teoría de la realidad, considera al Estado como una institución de un grupo vencedor frente a un grupo
vencido, en beneficio de los vencedores. El cual esta formado por un complejo de fenómenos sociales.
El Estado constituye un mando supremo que regula la conducta externa de los hombres, buscando la
convivencia social para llegar a la justicia.
Para la teoría de doble cara del Estado, existen dos representaciones, según Jellinek: La cara real, que esta
representada por la teoría social, y la cara ideal, representada por la norma jurídica, o sea, que el Estado es
una realidad social en al que se produce y se aplica el ordenamiento jurídico.
La teoría es correcta pero incompleta ya que no determina cual es la vinculación entre el estado y el derecho.
Según Kelsen, el Estado es la personificación Jurídica del Derecho.
El Dualismo tradicional entre el Estado y Derecho; el Estado es un ente distinto al Derecho, cumple su misión
histórica al crear la Norma Jurídica y a la vez su actuación esta regulada por el Derecho que representa una
perdona jurídica.
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Se puede concluir que el acto arbitrario se deben distinguir; la ilicitud por acción de quien comete el acto
ilegal, la ilicitud por omisión de quien debía pronunciarse sobre la ilegalidad del acto arbitrario.
El análisis muestra que es necesario controlar la legitimidad de la decisión discrecional. El mal uso del poder
discrecional hace procedente el recurso por desviación de poder.
BIBLIOGRAFÍA
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Brigitte Bernard.
Unidad III
Universidad del Zulia.
Edición 1988
• TEORÍA PURA DEL DERECHO
Hands Kelsen
Editorial Universidad de Buenos Aires.
Edición 1977
• LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
José M. Delgado O.
Editorial Vadell Hermanos
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• CURSO DE FILOSOFIA DEL DERECHO
José M. Delgado O.
Editorial Vadell Hermanos
Edición 1996
• Fundamentos de Derecho Público
Pedro L. Bracho G.
Editorial Vadell Hermanos.
3era. Edición 1995
• DICCIONARIO DE CIENCIA JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES.
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Manuel Osorio.
Prologo del Dr. Guillermo Cabanellas
Editorial Heliasta S.R.L.
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