La necesaria participación de las asociaciones de consumidores y

LA NECESARIA PARTICIPACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES
EN LOS ORGANISMOS DE CONTROL DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Por ESTEBAN JAVIER ARIAS CÁU Y GUILLERMO M. VERA MOHORADE
Sumario: I.- Introducción. II.- Hechos. III.- Usuarios y servicios públicos. IV.- La influencia del derecho de
defensa del consumidor. V.- El caso y su resolución. VI.- Prospectiva del tema.
I.-
INTRODUCCIÓN
El derecho del consumidor, o bien mejor dicho, los derechos de los consumidores se
incluyen, por lo menos desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional, en
aquellos llamados de tercera generación y han obtenido su expresa aceptación en las Cartas
Magnas internacionales1, posibilitándose el uso de nuevas herramientas hermenéuticas,
especialmente en derecho privado. En realidad, hay una mutua interrelación entre el derecho
público y el privado, produciéndose un cisma2 en la clasificación romanista atribuida al
jurisconsulto Ulpiano de ambos ramas de la teoría general del derecho, originando una rama
autónoma, también designada microsistema por la mayoría de la doctrina especializada, y que
corre de un modo transversal por todo el tronco del derecho.
Su desarrollo en la doctrina nacional es importante pero se ha revitalizado a partir de la
modificación producida por la ley 26.361, a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, al
considerársela preferente o preeminente por sobre las leyes generales, como los Códigos Civil
y Comercial, pero también sobre las leyes especiales, tanto nacionales como provinciales, en
virtud de su fundamento constitucional.
Por ello el análisis de la jurisprudencia en materia de defensa del consumidor ha
adquirido una categoría fundamental especialmente cuando se incursiona en tópicos
relevantes, como es en este caso la participación de los usuarios, a través de las asociaciones
de consumidores, en los órganos competentes en materia de regulación de servicios públicos
domiciliarios.
Adelantamos que el fallo no se encuentra firme, pero tiene un valor intrínseco que
sienta criterios para el futuro y que merece la pena indagar en profundidad, particularmente
por la exquisita pluma jurídica del magistrado sentenciante.
II.-
HECHOS
II.1
Antecedentes.
Con fecha 1 de noviembre de 2010, la sala II del Tribunal Contencioso Administrativo
de la provincia de Jujuy, dictó un fallo en los autos “Chalabe3” en torno a una acción de
amparo y una medida cautelar promovida por dos personas físicas y dos asociaciones de
defensa del Consumidor en contra del Estado Provincial, tendiente a que se deje sin efecto la
designación de un postulante a la Gerencia Técnica del Usuario de la SUSEPU, en virtud de
encontrarse incurso en la prohibición del art. 57 inc. a) de la Ley 24.240.
1
En Europa, especialmente en la década del 70, los derechos de los consumidores alcanzaron rango
constitucional, a saber: a) Constitución de Portugal de 1976, art. 81 inc. m; b) Constitución de España de 1978,
art. 51, que fue el modelo de nuestro artículo 42 de la Constitución Nacional.
2
Cfr., ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la
relación de consumo”, La Ley, Patagonia, Año 5 N° 6, diciembre de 2008, págs. 544-554.
3
TContenciosoadministrativoJujuy, sala II, 01/11/2010, “Chalabe, Alicia y otros c. Estado Provincial”, La Ley
Online, AR/JUR/80286/2010.
1
Entre los hechos relevantes que se infieren del decisorio podemos advertir los
siguientes: La SUSEPU llamó a concurso para la cobertura del cargo de Gerente Técnico del
usuario, convocando a las asociaciones de defensa del consumidor para que postularan sus
candidatos, presentándose cuatro asociaciones. Luego del trámite administrativo de rigor, se
elevaron las actuaciones al Gobernador de la Provincia quien emitió el Decreto Nº 6.729-IP-10
designando al abogado postulado por el “Consejo Defensor del Contribuyente, usuario y
consumidor” de Jujuy (CODECUC). Ante esta situación, dos abogadas por derecho propio y
en representación de otras dos asociaciones del consumidor presentaron una acción de amparo
y una medida de no innovar para impugnar la designación.
La acción se promovió en contra del Estado Provincial (Poder Ejecutivo), quien
defendió los intereses legales del ente autárquico (SUSEPU). Curiosamente, no se demandó ni
a CODECUC ni al abogado postulado, luego designado, Gerente Técnico del usuario, ni
siquiera se lo impugnó en sede administrativa. Luego de trabada la litis, la asociación
antedicha (CODECUC) se presentó como tercero interesado solicitando se la autorice a
intervenir en el proceso. Las actoras se opusieron y el Estado Provincial guardó silencio, por lo
cual el sentenciante dispuso rechazar su presentación espontánea. En la audiencia del proceso
sumarísimo, establecida por el art. 396 del Código procesal local, las partes convinieron que la
cuestión era de puro derecho, llamándose acto seguido autos para resolver.
II.2
El fallo.
El decisorio determina que el único agravio consiste en que las actoras persiguen se
deje sin efecto la designación del gerente técnico del usuario, en virtud que habría sido
postulado por CODECUC, siendo afiliado a un partido político en contravención al art. 57 inc.
a) de la Ley 24.240.
En su fundamentación se sostiene que el art. 57 inc. a) citado “en principio no resulta
aplicable a la persona propuesta por una de tales asociaciones para cubrir, conforme a la
legislación vigente en la provincia la Gerencia del Usuario en el órgano de contralor de los
servicios públicos. Que a mayor abundamiento, tampoco puede considerar que por haber
formulado la propuesta de una persona afiliada a un partido político, deba tenerse incursa a la
asociación, en las actividades prohibidas por la norma (…) no habiéndose demostrado, ni
ofrecido demostrar en autos por parte de la actora, que la CODECUC participe, o hubiere
participado en actividad alguna de las descriptas, máxime cuando no sólo no se ha demandado
a esa Asociación en autos, sino que la actora se ha opuesto a su participación como tercero
voluntario interesado, precisamente en razón de no existir relación entre la acción de amparo y
la misma. Agrego que la participación en actividades político partidarias, que como
prohibición establece la norma respecto de las asociaciones de consumidores, no puede
inferirse sin más, de la formulación de la propuesta para el cubrimiento de un cargo público en
la persona de quién se encuentra afiliada a un partido político para el cubrimiento de un cargo
público”.
Más adelante agrega: “tampoco puede dejar de ponerse de relieve que no existe
relación entre la prohibición contenida en el inciso a) del art. 57 dirigida a las asociaciones de
consumidores, y la situación fáctica planteada en autos (…) Expuesto lo anterior, solo cabe
concluir que por una parte la prohibición contenida en el artículo 57 inciso a) de la ley 24.240
t.o. se encuentra dirigida a las asociaciones de consumidores, y no alcanza ni a sus miembros,
ni a sus representantes, ni a las personas que no siendo miembros ni representantes, sean
propuestos por las mismas para el cumplimiento de una función pública (…) Que por lo
expuesto entiendo deberá rechazarse la acción planteada”.
2
II.3
Un obiter dicta para el futuro. Los requisitos del amparo.
En un extenso obiter el magistrado indagó en cuestiones probatorias que no habíanse
acreditado ni ofrecido acreditar y que, sin duda, hubieran modificado el fallo, como también
en argumentaciones jurídicas relevantes a saber: a) Que la Asociación CODECUC o su
postulado “hubieren participado o participaren en actividades político partidarias”; b) Que se
hubieren “embanderado para exigir determinada afiliación o ideología política como condición
para pertenecer a la asociación, o representarla”; c) Que hubieren actuado en forma
discriminatoria respecto de usuarios o consumidores; d) Hay que distinguir los términos
afiliación y actividad político partidaria; e) Las incompatibilidades y prohibiciones
establecidas en el ordenamiento jurídico, “sólo resultan aplicables y exigibles de las personas a
las que se encuentran dirigidas y que comprenden, en el caso a las asociaciones de
Consumidores, pero no a sus miembros (…) y no pueden ampliarse, ni trasvasarse a personas
no comprendidas por las mismas (…) no pueden surgir de meras presunciones hipotéticas,
sino de hechos comprobados”; f) La ideología “si que puede ser aireada como tacha de
parcialidad, siempre, claro está, que puede probarse el enfrentamiento radical de ideas entre
quién emite la opinión y la función que debe cumplir, casos en que es mejor separar al
involucrado del conocimiento del asunto, lo que reitero no ha sido acreditado y no se ha
ofrecido acreditar en estos autos”.
En lo que puede ser de importancia para los casos similares que pretendan accionar por
la vía del amparo, se sientan los siguientes criterios, con fundamento en que los recaudos son
muy precisos y rigurosos: 1) El amparo no puede “utilizarse en forma alternativa y con la sola
condición de ser la vía elegida por la actora”; 2) Es necesario “reconocer y respetar su
naturaleza excepcional y residual4”; 3) Se encuentra dirigido a “contrarrestar actos y omisiones
ilegítimas, ilegales o irrazonables de la autoridad pública”; 4) Le incumbe a la parte actora
“probar estos extremos de inexorable acreditación”; 5) No se ha cuestionado ni la competencia
del órgano, ni tachado de inconstitucional el marco jurídico de designación del gerente
técnico; 6) En materia de interpretación de las leyes los jueces no deben violentar la letra o el
espíritu de la norma, ser racional, no considerar los textos aisladamente, conectar las normas
con el ordenamiento jurídico general y que “la contradicción con la Constitución debe ser
absoluta, palmaria y clara”.
Por lo cual, concluyó que sólo la “manifestación exterior de la actividad prohibida (en
el caso participar en actividades político partidarias”, en su caso formular una opinión que
fuere claramente discriminatoria o comprometiere la independencia que se pretende
resguardar, podría servir de elemento probatorio para determinar si una decisión o en el caso el
cumplimiento de la función para la que fuere designado, ha sido adoptada conforme al
principio de neutralidad debida, y que la norma se encuentra dirigida a proteger”.
III.- USUARIOS Y SERVICIOS PÚBLICOS
III.1 La Constitución Nacional. Art. 42 como fuente operativa y principiológica.
El artículo 42 de la Carta Magna modificada en el año 1994 otorgó rango
constitucional a los derechos de usuarios y consumidores, denominados de tercera generación,
que ya estaban reconocidos en nuestro sistema jurídico a través de la Ley 24.240 calificada de
4
Esta referencia no la compartimos, puesto que el art. 43 de la Constitución Nacional habla de medio idóneo, y a
veces la prosecución de la vía administrativa, con la presentación de recursos ante la propia Administración que
dictó los actos administrativos impugnados, no resulta el medio más idóneo para situaciones de urgencia y de
violación de derechos constitucionales. Más aún cuando el instituto del agotamiento de la vía administrativa, si
bien legal, se encuentra severamente cuestionado por la doctrina especializada.
3
Defensa del Consumidor en adelante LDC sancionada poco tiempo antes5. Se ha dicho con
razón que esta declaración y reconocimiento implicó una modificación sustantiva de la
ideología liberal de la Constitución histórica, por lo cual los “nuevos derechos (…) encierran
una idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones
entre todos ellos6”.
Así, la Constitución Nacional expresa que: “Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Tal como se desprende del texto citado, el constituyente puso especial acento en lo
referente a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, sus marcos regulatorios y la
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control,
sentando unos principios7 o criterios que sirven para la interpretación de las normas
infralegales. Por su parte, la LDC dedica su capítulo VI) a los Usuarios de Servicios Públicos
Domiciliarios y el capítulo XIV) “De las asociaciones de consumidores”, cuyo análisis
dejamos para más adelante.
Se ha dicho que la prestación de servicios públicos es la relación de consumo por
antonomasia, por lo cual el tema de la protección de los usuarios de servicios públicos no es
menor en tanto de él depende la calidad de vida de la gente, lo que repercute directamente en
la dignidad y plenitud de esa vida8. En tal sentido, y con especial comentario al art. 42 in fine,
Salomoni afirma que la norma constitucional resulta operativa “no sólo por su formulación en
cuanto establece claramente al sujeto acreedor y a los sujetos deudores, sino por la naturaleza
del derecho que protege, que no es otro que un derecho humano especificado cuyo titular es un
colectivo que para poder equipararlo con otros se le asigna tal categoría9”.
5
Sancionada: 22/07/1993. Promulgada Parcialmente: 13/10/1993.Publicada en BO 15/10/1993. Conf.,
Antecedentes parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1995, ps. 6-122.
6
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª ed. ampliada y
actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 369.
7
En la actualidad se reconoce que el derecho además de las normas está imbuido de los principios jurídicos ―o
también denominados, principios generales del derecho― y que varios de ellos los podemos encontrar en la
Constitución Nacional. Es más, la doctrina primero y la jurisprudencia después, han reconocido fuerza normativa
hasta al Preámbulo de la Constitución, “otorgando a sus objetivos –en especial el de afianzar la justicia- plena
operatividad.” Conf., GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada.
4ª edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo I, pág 7. Ampliar en LORENZETTI,
Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 261 y sig.,
quien afirma que: “El principio, en cambio, ordena que algo sea cumplido en la mejor medida posible; es una
búsqueda de lo óptimo. Los principios son normas que receptan valores y como tales no pueden ser sino
aspiraciones cuyo grado de concreción varía según los sistemas jurídicos, los períodos históricos, y la relación
con las reglas”.
8
Cfr. ANDRADA, Alejandro D., “El Estado y la defensa de los consumidores” en PICASSO, Sebastián –
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, La
Ley, Buenos Aires, 2009, tomo II, pág. 67 y sig.
4
Resulta oportuno señalar que al tiempo de la reforma tanto el Estado Nacional como el
Provincial se encontraba en pleno proceso de privatización de tales servicios, provocándose
una inserción en las actividades económicas de empresas o concesionarios privados que
cumplen en muchos casos de funciones de interés público10.
Este fenómeno ha generado un impacto particular respecto de los usuarios de servicios
públicos, en virtud de la imposibilidad de los mismos de elegir a su prestador, quien a su vez
goza de privilegios que no le son correlativos. Frente a esta situación, la norma constitucional
ha tomado conciencia que el grado de debilidad o de vulnerabilidad de los usuarios es aún
mayor que el de los consumidores y por esa razón es que ha extendido sus garantías ampliando
sus mecanismos de control y defensa11. Precisamente, la inclusión de las asociaciones de
consumidores en los organismos de control estatal implica un control directo de la gestión y de
protección a los usuarios, como también “facilitan la visibilidad de los problemas que aquejan
a usuarios y consumidores y operan como foro de manifestación del poco equitativo y digno
trato (…) que las empresas brindan a sus clientes cautivos12”.
Cabe recordar también que la Constitución de la Provincia de Jujuy desde el año 1986,
al igual que otras provincias, pone en cabeza del Estado la garantía de la defensa de aquellos
derechos13.
III.2 Los organismos de control
En el marco constitucional expuesto, es función de los organismos de control la
defensa de los derechos de los usuarios y el respaldo de sus legítimos intereses a través del
control de gestión dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
concesionarios14.
Para alcanzar adecuadamente sus fines resulta necesario que estos entes sean
independientes no solo en relación a los concesionarios, sino también muy especialmente
respecto al Poder Ejecutivo concedente15. A los efectos de resguardarla se pone énfasis en la
forma de designación de sus autoridades exigiéndose un “régimen de incompatibilidades y
conflictos de intereses” y la “selección objetiva basada en el mérito y capacidad”. Lo primero
consiste en la inexistencia de circunstancias personales o externas que disminuyan la
independencia; mientras que, en segundo lugar, un procedimiento de selección previo al
nombramiento otorgaría mayor legitimación democrática16.
9
Conf., SALOMONI, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, 1ª reimp., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
pág. 400 y sig.
10
Cfr. CAFFERATTA, Néstor A. - GOLDENBERG, Isidoro H, “El papel del Estado en la etapa de
posprivatización - Los entes reguladores”, La Ley 1998-F, 1172.
11
PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Constitución Nacional y control de los servicios públicos”, La Ley 2001-C,
1174. El autor sostiene que: “Del texto mismo del art. 42 de la Constitución Nacional surge con claridad que la
norma distingue en forma expresa a los usuarios del resto de los consumidores de bienes y servicios. Esto es así
porque, evidentemente, ha procurado ampliar su garantía a favor de los usuarios en un terreno donde no alcanza
cuando se trata de los consumidores”.
12
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina…., cit., pág. 384.
13
Constitución de Jujuy (1986), art. 73 inc. 1°): “El Estado garantizará la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y sus legítimos intereses
económicos”. La Constitución de Córdoba declara el derecho de los consumidores y usuarios a agruparse en
defensa de sus intereses (art. 29). La constitución de Tierra del Fuego alienta el funcionamiento de aquellas
organizaciones. Por su parte, la Constitución de la provincia de Buenos Aires se adecuó a la Constitución
Nacional reconociendo el derecho de los consumidores y usuarios en la relación de consumo (art. 38).
14
Cfr. CAFFERATTA, Néstor A. y GOLDENBERG, Isidoro H, “El papel del Estado…”, cit., La Ley 1998-F,
1172.
15
Cfr. ANDRADA, Alejandro D., “El Estado…”, cit., tomo II, pág. 67 y sig.
16
Conf. IVANEGA, Miriam M., “El control público y los servicios públicos”, La Ley, 2007-C, 1226
5
También influye en la mentada independencia el diseño institucional de los organismos
de control, en su mayoría concebidos como entidades autárquicas con mayor o menor grado de
dependencia y control del Poder Ejecutivo; así como la adecuada participación de los
consumidores y usuarios17. En tal sentido se ha sostenido que, para que las asociaciones de
defensa de los consumidores generen verdaderos “controles sociales, deben constituirse y
mantenerse independientes de los poderes políticos y económicos18”. En el derecho
comparado, por ejemplo, el art. 38 de la Ley de defensa de los consumidores de Nicaragua,
incluye como prohibición la percepción y ayuda de las empresas oque suministren bienes o
servicios a los consumidores19. El art. 23 de la LGDCU de España reafirma también la
independencia de las asociaciones frente a las empresas y los poderes públicos20, quienes como
regla general no pueden “dedicarse a actividades distintas de la defensa de los intereses de los
consumidores o usuarios21”.
Un interesante fallo de la Corte Suprema de Mendoza ha reconocido la jerarquía
constitucional de los organismos reguladores de servicios públicos provinciales, reconociendo
su fuente implícita en el artículo 42 de la Constitución Nacional y otros antecedentes
constitucionales locales. Se ha dicho que desde este aporte jurisprudencial los entes
reguladores son más independientes que antes, y también son más responsables en el empleo
de sus facultades y en la prolijidad de sus procedimientos22.
Consideramos que esta doctrina pude ser aplicada mutatis mutandis al ámbito
provincial teniendo en cuenta el artículo 77 de nuestra Constitución Provincial 23 que, con
notable previsión, regula la propiedad, concesión y control de los servicios públicos de la
siguiente manera: “1º.- Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado. 2º.- Se
podrá otorgar concesiones a cooperativas de usuarios, incluso con la participación de
17
A propósito de la necesaria independencia de los órganos de control, PEREZ HUALDE en una aguda
observación sostiene que: “El común de la gente no percibe una diferencia clara entre el ente regulador y la
administración pública contratante; tampoco la percibe entre los miembros de este organismo de control y los
empresarios prestadores ni entre éstos y los funcionarios que integran la autoridad concedente”. Cfr., PÉREZ
HUALDE, Alejandro, “Constitución Nacional…”, cit., La Ley 2001-C, 1174.
18
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina…, cit., pág. 384 y sig., quien agrega: “Una serie
de prohibiciones –participación político-partidaria; actividad profesional, comercial o producida; recibir
donaciones de empresas nacionales o extranjeras (art. 57, ley 24.240)- previeron normativamente la eventual falta
de independencia de las asociaciones de consumidores”.
19
Ley de defensa de los consumidores de Nicaragua, art. 38: “No podrán disfrutar de los beneficios reconocidos
en esta ley; las asociaciones que concurran en alguna de las siguientes circunstancias: a) Percepción de ayuda o
subvenciones de las empresas o agrupaciones de empresas que suministren bienes, productos o servicios a los
consumidores; b) Realizar publicidad comercial y no meramente informativa de bienes productos o servicios”.
20
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, texto ordenado mediante el Real
Decreto 1/2007. Art. 23 párrafo tercero: “Las asociaciones de consumidores y usuarios deben actuar para el
cumplimiento de sus fines con independencia frente a los operadores del mercado y a los poderes públicos, sin
que la obtención de subvenciones u otros recursos públicos concedidos en base a criterios de objetividad puedan
mermar tal independencia”.
21
Conf., PIPAÓN PULIDO, Jorge G., Derechos de los consumidores y usuarios, Lex Nova, Valladolid, 2010,
pág. 137.
22
Ver SCJMendoza (Sala II), 10/05/2001, “Obras Sanitarias Mendoza S. A. c. Provincia de Mendoza”, con nota
de Alejandro PÉREZ HUALDE, LLGran Cuyo 2001, 657. En el caso se debatió la necesidad del control
jerárquico del Poder Ejecutivo de una decisión del ente de control previo al entendimiento de la Suprema Corte
por la acción procesal administrativa concluyéndose que: “…el recurso de alzada, genera a la postre una suerte de
dependencia de la entidad descentralizada respecto del Poder Ejecutivo, en el caso de Mendoza, la entidad puede
aún tener intereses enfrentados con éste, con los prestatarios o con los usuarios. Si se exigiera necesariamente la
alzada por tratarse de un ente autárquico, se resentiría su independencia política, administrativa, económica o
funcional”.
23
Utilizamos para la cita la Constitución de la provincia de Jujuy, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pág.
51.
6
entidades oficiales, como así también a particulares, previa licitación pública. 3º.- En todos
los casos el Estado conservará el derecho de controlar el cumplimiento de las condiciones de
otorgamiento de las concesiones y de extinguirlas en caso de incumplimiento”.
III.3 El ente de control en Jujuy: Superintendencia de Servicios públicos y otras
concesiones.
Por Ley provincial Nº 4937 del año 1996 se creó la “Superintendencia de Servicios
Públicos y otras concesiones” (SUSEPU), quedando bajo su control y regulación los
concesionarios de servicios de generación eléctrica, transporte de energía eléctrica,
distribución eléctrica concentrada y de sistemas eléctricos aislados así como los
concesionarios de captación, potabilización, transporte y distribución de agua potable y de
colección, tratamiento y disposición de desagües cloacales en todo el territorio de la provincia
de Jujuy.
Se trata de un ente autárquico del Estado Provincial, con plena capacidad jurídica para
actuar en los ámbitos del derecho público y privado, con patrimonio propio, y que se relaciona
con el Poder Ejecutivo Provincial a través del Ministerio de Infraestructura y Planificación. Se
encuentra además sujeta al control de legalidad ejercido por Fiscalía de Estado; de auditoría
externa ejercido por el Tribunal de Cuentas de la Provincia; y de gestión o jerárquico ejercido
por el Poder Ejecutivo de la Provincia.
En cuanto a su organización interna, la SUSEPU es dirigida y administrada por un
Directorio integrado por tres miembros, uno de los cuales será su Presidente y los restantes
Vocales Primero y Segundo, respectivamente, designados por el Poder Ejecutivo Provincial,
previa selección que efectúa la Legislatura24. Cuenta además con una Comisión Asesora
Permanente y cinco Gerencia Técnicas que actúan bajo la dependencia funcional del
Directorio de la Superintendencia25.
Conforme lo analizado más arriba, la organización institucional descripta no escapa a
las críticas y recomendaciones de la doctrina especializada, en particular el sistema de
selección y designación de sus autoridades que se halla en manos exclusivas de los poderes
políticos del Estado. Por otra parte, el control de alzada del Poder Ejecutivo también implica
una cierta dependencia funcional y administrativa también susceptible de impugnación.
Debemos destacar que, conforme a las modificaciones realizadas a la ley de creación
de la SUSEPU, por la Ley 5517 del año 2006, los miembros del Directorio serían
24
Art. 8 Ley 4937 (modif. por Ley 5242). Resulta interesante la evolución legislativa respecto de la selección y
designación de los miembros del Directorio de la Susepu. Originariamente serian seleccionados, previo concurso
de antecedentes, y designados por el Poder Ejecutivo Provincial, con acuerdo de la Legislatura de la Provincia
(conf. Ley 4937). Luego la designación la realizaría el Poder Ejecutivo Provincial previa selección que efectuará
la Legislatura de Jujuy con arreglo al siguiente procedimiento: a) El Poder Ejecutivo Provincial y cada uno de los
dos bloques políticos reconocidos con mayor cantidad de integrantes en la Legislatura propondrán una terna de
candidatos; b) El pleno de la Cámara de Diputados seleccionará uno de cada una de las ternas y comunicará dicha
selección al Poder Ejecutivo Provincial; c) El Poder Ejecutivo Provincial, una vez recibida la comunicación,
procederá a designar al Presidente, Vocal 1ero y Vocal 2do del Directorio de la SUSEPU (conf. Ley 5242).
Finalmente los miembros del Directorio serían seleccionados previo Concurso de Antecedentes y Oposición y
designados por el Poder Ejecutivo Provincial, con acuerdo de la Legislatura de la Provincia. El estudio,
evaluación y postulación por orden de mérito de los candidatos a cubrir los cargos de Directores de la SUSEPU,
estará a cargo de un jurado compuesto por siete miembros de distinta extracción (conf. Ley 5517). El pasado mes
de julio la Legislatura Provincial sanciono la Ley 5648 por la que se deroga la Ley 5517 y se restablece la
vigencia de la Ley 5242.
25
Conf. Ley 4937 (modif. por ley 5442, restablecida en su vigencia por Ley 5648).
7
seleccionados previo Concurso de Antecedentes y Oposición, y designados por el Poder
Ejecutivo Provincial con acuerdo de la Legislatura de la Provincia. El estudio, evaluación y
postulación por orden de mérito de los candidatos a cubrir dichos cargos estaría a cargo de un
jurado compuesto por siete miembros integrados de la siguiente manera: a) Tres
representantes de los Colegios Profesionales de Jujuy: 1) Por el Colegio de Abogados; 2) Por
el Colegio de Ingenieros; 3) Por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas; b) Un
representante del Poder Ejecutivo Provincial; c) Dos representantes del Poder Legislativo; y d)
Un representante de la Universidad Nacional de Jujuy. Este sistema de selección y designación
de los miembros del Directorio de la SUSEPU no llegó a aplicarse, siendo la atractiva reforma
derogada poco tiempo antes de la renovación de autoridades sucedida en el pasado mes de
julio de 201026.
III.4
La participación de los usuarios en los organismos de control.
Mucho se ha debatido sobre la participación de los usuarios en los organismos de
control de servicios públicos27. En la práctica los instrumentos creados en los marcos
regulatorios o sus reglamentaciones o contenidos en el régimen general de derechos y
garantías en el ámbito de la prestación de servicios públicos, pueden esquematizarse en tres
tipos: a) Aquellos que fomentan la participación de los usuarios en el control en forma
individual exclusivamente (v.gr. reclamos, denuncias, amparo); b) Los que permiten la
participación individual o colectiva de carácter externo, fuera de los organismos de control
(v.gr. Audiencia Pública); y c) Aquellos que admiten la inserción en los organismos de control
(v. gr. Comisiones Asesoras)28.
Nos preguntamos ¿cuál de estas formas es la que mejor se adapta al texto
constitucional, o en su caso, cómo se cumple efectivamente con la “necesaria la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control”
prevista en el tercer párrafo del artículo 42? Será, sin lugar a dudas, aquella que asegure su
participación institucional, y donde la opinión de los usuarios sea previamente requerida,
escuchada y considerada por el ente al momento del ejercicio de las facultades de control.
Si bien las audiencias públicas son reconocidas como un canal idóneo de participación,
y como tal se encuentran previstas en la mayoría de los marcos regulatorios, la doctrina es
conteste en afirmar que no alcanzan para satisfacer el mandato constitucional29. En este sentido
se ha dicho que: “Algunas normativas sobre audiencia pública limitan su alcance a ‘dar y
recibir opinión e información’ por parte de los habitantes o posibilitan una escasa preparación
por desconocimiento de los antecedentes o por el limitado lapso de anticipación con que son
convocadas; en otras palabras, se convierten en ‘cajas de resonancia’ de quejas sin la eficacia
que la norma del art. 42 de la Constitución Nacional exige30”.
26
Los pormenores de la sesión legislativa en la que se trató la renovación de las autoridades de la SUSEPU
pueden consultarse en Diario El Tribuno de Jujuy del 30/07/2010, disponible en http://www.eltribuno.info/jujuy/
diario/2010/07/30/jujuy/renovaron-el-mandato-al-directorio-de-la-susepu (acceso el 31/01/2011).
27
Para conocer sobre el debate en el seno de la Convención Constituyente, como los proyectos de reglamentación
del tercer párrafo del art. 42 de la CN, ver CINCUNEGUI, Juan de Dios, “La participación de los usuarios en el
control de los servicios públicos privatizados (El dilema del control social)”, La Ley 1995-E, 674.
28
Conf. CINCUNEGUI, Juan de Dios, “La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos
privatizados (El dilema del control social)”, La Ley 1995-E, 674.
29
Su carácter no vinculante resiente el sistema de control, especialmente en casos de aumentos de tarifas
públicas, con causa en el actual proceso inflacionario. Hace pocos meses se debatió y luego se aprobó un
aumento en la tarifa del agua para la concesionaria Aguas de los Andes. De allí la importancia del cargo de
Gerente Técnico del usuario.
30
PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Constitución Nacional…”, cit., La Ley 2001-C, 1174.
8
Se ha considerado entonces que un nivel mínimo de intervención se daría conformando
un Consejo Asesor de consulta facultativa; un estadio intermedio sería un Consejo Asesor
también, pero cuyo asesoramiento resulte obligatorio en ciertas materias y debidamente
fundado el apartamiento a sus recomendaciones; mientras que en un modelo de máxima, los
representantes de las asociaciones de usuarios integrarían los órganos directivos de los entes
reguladores con idénticas atribuciones y deberes que los restantes miembros31.
Una cuestión atrayente, pero sobre la cual no abundaremos, es considerar la aplicación
operativa del art. 42 de la Constitución Nacional, la LDC y su reglamentación en el orden
local, que como se sabe, por esencia está reservado a las provincias en la materia no delegada,
y los servicios públicos es una de ellas. Con Federico Lisa afirmamos que “no parece posible
considerar que la ley 24.240 (…), sea extraña a los restantes servicios públicos en particular, y
a los contratos administrativos en general en lo que respecta a las relaciones con los usuarios y
consumidores, sean dichos acuerdos nacionales, provinciales o municipales32”.
III.5 La Gerencia Técnica de Defensa del Usuario. Su creación provincial.
En el orden local, mediante la sanción de la Ley 5.242 (modificatoria de la Ley 4.937)
se incorporó a la SUSEPU la Gerencia Técnica de Defensa del Usuario 33 cuya designación se
realizará a propuesta de las asociaciones de defensa del consumidor. De esta manera la
legislación provincial se ajusta a lo previsto por la Constitución Nacional en cuanto a la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de
control de los servicios públicos, mediante la participación directa de los usuarios en los entes
de control a través de la incorporación de un representante de la Asociaciones de
Consumidores.
El artículo 20 de la Ley 4.937 (modif. por Ley 5.242) establece que: “Los Gerentes
Técnicos serán designados por el Poder Ejecutivo Provincial, a propuesta de la SUSEPU,
previa selección de los mismos por Concurso Público, con excepción del Gerente de Defensa
del Usuario, cuya designación será a propuesta de las asociaciones de defensa del
consumidor…”.
Los Gerentes Técnicos son designados por un periodo de cuatro años, debiendo reunir
los siguientes requisitos: 1) Ser argentinos nativos o por opción con diez (10) años de ejercicio
en la ciudadanía; 2) Poseer título universitario en el campo del conocimiento de competencia
de su función; 3) Acreditar un mínimo de dos años de residencia efectiva en el territorio de la
provincia; 4) Tener cinco años como mínimo en el ejercicio de la profesión; y 5) Acreditar
probada idoneidad técnico-profesional en la materia que compete a la Gerencia para la cual se
postula. Tendrán dedicación exclusiva en su función y están alcanzados por las mismas
incompatibilidades previstas para los miembros del Directorio34.
31
CICERO, Nidia K., “Las asociaciones de usuarios y los servicios públicos: ¿el artículo 42 de la Constitución es
sólo una frase bonita?”, JA 1999- II-963. Considera además la autora que: “En cualquier caso, las asociaciones
deben tener garantizado el libre acceso a la documentación de las empresas reguladas y del organismo de control;
tiempo suficiente y elementos técnicos y profesionales para analizar esta información y eventualmente, partidas
presupuestarias como para solventar los gastos que irrogue la realización de sus cometidos”.
32
LISA, Federico J., “La ley 24.240 y los contratos administrativos”, en ARIZA, Ariel (Coordinador), La
reforma del régimen de defensa del consumidor por Ley 26.361, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, pág. 168.
33
Art. 19 Ley 4937 (modif. por ley 5442, restablecida en su vigencia por Ley 5648).
34
Art. 12 Ley 4937 (modif. por ley 5442, restablecida en su vigencia por Ley 5648): “INCOMPATIBILIDADES:
No podrán ser designados como directores: a) Los condenados en causa criminal por delitos dolosos; b) Los
fallidos o concursados, no rehabilitados; c) Los inhabilitados para el ejercicio de la profesión respectiva por
motivo de orden ético o profesional declarado por las respectivas asociaciones profesionales; d) Los inhabilitados
para desempeñar cargos en la Administración Pública con arreglo a lo que establezca la legislación vigente; e)
9
Atento que la designación del Gerente de Defensa del Usuario no está sujeta a
Concurso Público como las otras, sino que la realizará el Poder Ejecutivo a propuesta de las
Asociaciones de Consumidores, entendemos que pesa sobre las mismas la responsabilidad de
la adecuada selección de su representante, debiendo para ello no solo observar los requisitos
previstos por la Ley, sino también, y con mayor rigor, las exigencias que se desprenden de sus
propios fines35. En otras palabras, la garantía de la adecuada representación de los usuarios en
los organismos de control está a cargo de las Asociaciones de Consumidores por el carácter
inescindible de los mismos, debiendo además propender a la independencia y especialización
del ente mediante la presentación de un candidato preparado para asumir tal representación,
que será en definitiva la de todos los usuarios de la provincia. En particular, creemos que la
idoneidad técnica y profesional en la materia de defensa del consumidor resulta trascendente,
advirtiéndose que no es suficiente con poseer título universitario o los años de ejercicio en la
matrícula profesional, sino que se debe acreditar solvencia en la defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios, no sólo con posgrados sino en la práctica efectiva.
Su función por tanto es técnica y no es otra que la de representar a los usuarios con una
voz autorizada, debiendo tener acceso a la documentación contable de las empresas de
servicios públicos y especialmente a sus proyectos de inversión, a los efectos de opinar con
sustento en casos claves, por ejemplo, de aumentos de tarifas públicas. Ya vimos que las
audiencias públicas son necesarias legalmente pero pueden no ser efectivas, transformándose
en meras cajas de resonancias y no en debates técnicos.
IV.- LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Corresponde adelantar la naturaleza jurídica de esta rama jurídica, en la cual la mayoría
de la doctrina lo considera como un “microsistema legal de protección que gira dentro del
sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional36”.
En nuestra opinión, el derecho del consumidor ha transformado todo el derecho patrio,
desterrando la división clásica romana sumamente didáctica, por cierto del derecho
público y privado, según se estuviere en relación con el Estado o entre particulares. Empero,
además, ha revitalizado el decimonónico Código Civil, introduciendo instituciones y criterios
de interpretación modernos que abren caminos todavía inexplorados por la jurisprudencia. Un
caso concreto es el de los servicios públicos, regulado en gran medida por el derecho
administrativo, de índole eminentemente local. Por ejemplo, con la LDC en su redacción
originaria, se consideraba de aplicación supletoria toda la normativa consumerista debiéndose
dar prioridad a los marcos regulatorios de cada servicio público y a la legislación específica
(local o federal) que lo regulaba, incluyéndose a los propios entes reguladores de control del
mismo.
En cambio, con la modificación producida por la ley 26.361 a los arts. 3 y 25 de la
LDC, “las normas aplicables a las relaciones jurídicas que vinculan a empresas prestadoras de
Los que se encuentren desempeñando cargos públicos, electivos, nacionales, provinciales o municipales; f) Los
que por el ejercicio de sus actividades privadas estén vinculados directa o indirectamente a las empresas u
organismos prestadores de servicios sujetos a control y regulación por parte de la SUSEPU; g) Los que, hasta
cuatro (4) años antes de su designación, hubieren desempeñado en cargos o funciones de responsabilidad en
empresas u organismos sujetos al control de la SUSEPU”.
35
A estos efectos resultan de aplicación los arts. 56 y 57 de la Ley 24.240.
36
Por todos: LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009,
pág. 50, rematando: “Por lo tanto, las soluciones deben buscarse, en primer lugar, dentro del propio sistema, y no
por recurrencia a la analogía, ya que lo propio de un microsistema es su carácter autónomo, y aún derogatorio de
normas generales”.
10
servicios públicos domiciliarios y usuarios son las que integran el estatuto del consumidor,
resultando indistinto el origen de las mismas (normativa específica u otra fuente), ya que en
caso de conflicto interpretativo deberá estarse a la solución más beneficiosa para el
consumidor37”. En otras palabras, a partir del mes de abril de 2008, la LDC tiene preferencia o
prelación por sobre las leyes generales o particulares de algún tópico relacionado con su texto
y ante la duda debe estarse por aquella interpretación más favorable a los principios38 que
sustentan la defensa del consumidor, trastocando el método interpretativo positivista legalista39
que gusta tanto a nuestros magistrados.
En el capítulo XIV) de la LDC se regula a las asociaciones de consumidores, su
legitimación, autorización para funcionar, requisitos para obtener su reconocimiento y la
promoción de reclamos. En lo que nos interesa, el art. 57 in fine establece las condiciones
especiales que requieren estas organizaciones para obtener su reconocimiento legal, con el
objetivo final de evitar la injerencia externa, ya sea política o de grupos económicos, que
vicien su identidad como organizaciones de defensa del consumidor y del usuario. En su inc.
a) reza: “No podrán participar en actividades políticas partidarias”. Con su reconocida prosa,
Mosset Iturraspe expresa “que se trata de desvincular o independizar a tales avocaciones de
otras fuerzas de poder, de centros de intereses, o bien de organismos que puedan a su vez,
representar otros intereses, en conflicto o choque con los propios de los usuarios: Partidos
políticos, que las asociaciones no se transformen en un comité40”
Con relación a la participación en los organismos de control, por parte de los usuarios,
la doctrina no es pacífica. Para algunos, la participación de los usuarios como directores
lesiona el derecho de igualdad con relación a los prestadores; en cambio, para otros entre los
cuales nos enrolamos entienden que la integración de los consumidores en calidad de
directores es una garantía constitucional41.
Concluimos que el derecho de los consumidores irriga también esta parcela jurídica,
debiendo ser aplicado con prelación por sobre otras normas o leyes generales o particulares, de
índole nacional o local, no sólo con su texto legal para algunos sería un estatuto que
comprende la LDC, las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial, como toda
norma que se refiera al consumidor, con independencia de su lugar de sanción sino
37
Conf., LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores…, cit., pág. 575.
En tal sentido, ya habíamos sostenido con anterioridad que: “La ley de defensa del consumidor tiene muchos
principios sectoriales que un caso concreto pueden confundirse. Empero, el legislador ha ido más allá y
expresamente, a nuestro entender, ha considerado como norma preeminente la LDC, incluso cuando el proveedor
de un bien o servicio posea una normativa específica (por ej. Los bancos y entidades financieras) y que no se
encuentre prevista en el art. 3 bajo análisis. En otros términos, la LDC es ahora un sistema autónomo o
microsistema que se autoabastece con normas y principios propios, y que incluso puede modificar normas
específicas a las cuales se encuentren sujetos los proveedores, en particular -como es el caso de los servicios
públicos domiciliarios- aquellas que posean una fuerte influencia reglamentarista de derecho administrativo. Con
ello se quiso afirmar su carácter interdisciplinario y de carácter preeminente. Esta nota la cualifica y la distingue.
En la redacción anterior esta característica no era clara lo que originó que cierta doctrina predicara su
supletoriedad con referencia a actividades en las cuales existiera reglamentación específica”. Cfr., ARIAS CÁU,
Esteban Javier, Panorama general de la ley 26.361, 3-jul-08, portal microjuris.com, MJD4089.
39
Recientemente, hemos incursionado en su descripción y crítica, aplicado al instituto de la caducidad de
instancia, a cuyo tenor remitimos: ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Los paradigmas de interpretación y la
caducidad de instancia en sede laboral en Jujuy”, La Ley, Noroeste, Año 13, N° 1, Febrero 2009, pág. 13-28, en
el cual, además, tomamos partido por el método prudencial.
40
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del consumidor. Ley 24.240, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2003, pág. 200.
41
BLOCH, Denise L., “Procedimiento de participación de los usuarios en la regulación de los servicios
públicos”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, nro. 258, marzo de 2000, p. 79.
38
11
especialmente con los principios42 que le infunden su razón de ser, teniendo en cuenta que su
naturaleza de orden público implica que los jueces deben aplicarla con independencia de la
invocación de las partes.
V.- EL CASO Y SU RESOLUCIÓN
Es de destacar que no se cuestionó en el fallo la legitimación activa de las asociaciones
del consumidor, circunstancia no menor siguiéndose la jurisprudencia más autorizada43.
Sin embargo, de los hechos descriptos surge con claridad meridiana que la acción de
amparo no podía prosperar, a pesar de haberse recurrido a la normativa consumerista, toda vez
que no se impugnó la postulación del candidato a la Gerencia técnica del usuario ni en sede
administrativa ni tampoco en sede judicial. No se cuestionó en ningún momento su falta de
idoneidad técnica para el cargo postulado, que a nuestro juicio hubiera sido más contundente
que la afiliación política a un partido, como bien ha sido sustentado en el fallo en crisis.
Empero, tampoco se cuestionó la habilitación de la propia Asociación CODECUC, ni en el
trámite administrativo ni en sede judicial, cuestión que no fue soslayada por el sentenciante.
Sin embargo, la independencia de los órganos técnicos en entes de contralor de
servicios públicos ha dejado de ser una cuestión menor o de algún caso aislado, debiendo ser
revisada por los poderes políticos. En tal sentido, comenta Lorenzetti 44 un caso ocurrido en la
provincia de Santa Fe, en el cual al crearse el Ente Regulador de Servicios Sanitarios, el ente
debía estar integrado por un Directorio compuesto por cinco miembros titulares designados
por el Poder Ejecutivo, con acuerdo legislativo, en el cual se omitía de modo expreso asignar
representación a las organizaciones de consumidores. Frente a ello, la “Liga Santafesina en
Defensa del Usuario y del Consumidor” promovió una acción de amparo a fin que el Poder
Ejecutivo se abstuviera de designar a los integrantes de dicho Directorio, hasta tanto no se
incluyera a un representante de los consumidores. El juez de primera instancia, Roberto
Vázquez Ferreyra, hizo lugar a la acción y dispuso ordenar al Gobernador que en plazo
razonable arbitre los medios para garantizar esa participación. Sin embargo, la Cámara revoco
el decisorio con fundamento en dos motivos: a) No judicialidad de los actos políticos cuando
éstos no vulneran derechos y garantías; b) Al no cuestionarse la constitucionalidad de la
norma, no se pueden cuestionar las consecuencias de su aplicación (Sagüés).
VI.- PROSPECTIVA DEL TEMA
El fallo anotado es de un caudal doctrinal relevante, ya que desarrolla aspectos
constitucionales, administrativos y del consumidor, como procesales o de relevancia práctica
al momento de promover una acción de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio, no debe
considerarse como un precedente en materia de asociaciones de defensa del consumidor, por
las particularidades del caso.
Las asociaciones de defensa del consumidor tienen relevancia institucional, porque
tienen actuación en un nivel intermedio, entre el Estado y el ciudadano o consumidor,
defendiendo intereses específicos y como un verdadero contrapeso. En tal sentido, el derecho
42
Hemos desarrollado su número y contenido clasificándolos en sectoriales y fundacionales en: ARIAS CÁU,
Esteban Javier, Panorama general de la ley 26.361, 3-jul-08, portal microjuris.com, MJD4089.
43
C1aCivyComMardelPlata, salaI, 22/12/2009, “Asociación Civil de Usuarios c. Bancarios c. Amx Argentina”,
LA LEY 2010-C, 624 con nota de Matías IRIGOYEN TESTA; Id. La Ley Online AR/JUR/47418/2009;
CNFedCivyCom, sala I, 17/07/2010, “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c. Metrogas S.A.”,
LA LEY 22/12/2010 con nota de Gabriel MARTÍNEZ MEDRANO; id. La Ley Online AR/JUR/55681/2010. Ver
precedente CSJN, 24/02/09, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, La Ley 2009-B, 157.
44
LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores…, cit., pág. 596 y sig.
12
del consumidor “tiene una enorme riqueza para el desarrollo de este tipo de normas, ya que las
asociaciones intermedias pueden plantearse integrar órganos públicos, promover acciones
colectivas, celebrar contratos colectivos, todo lo cual ayuda a reformular el diseño general de
una sociedad, haciéndola más justa45”.
Empero, no podemos dejar de señalar que la legislación provincial en materia de
defensa del consumidor es bastante escasa y, para peor, desactualizada con relación a la
Constitución Nacional de 1994. Por otra parte, carecemos de un régimen procesal del
consumidor46, que sea autónomo y que regule los principios de fondo y formales del estatuto,
lo que conlleva la aplicación supletoria de por ejemplo la ley de procedimientos
administrativos (ley 1886) que data de la década del 40 y ni siquiera recepta institutos básicos
como la interpretación del silencio a favor del administrado, o los requisitos del acto
administrativo y su nulidad o la inclusión de una denuncia de ilegitimidad.
En el caso particular, creemos que el control interno de las asociaciones de
consumidores por parte de los órganos de contralor, ya sea Personas Jurídicas de Fiscalía de
Estado como el Departamento de Defensa del Consumidor, debe ser intenso para evitar que se
atente contra su independencia económica y político partidaria, ya sea al momento de su
registración como durante toda su actividad asociativa. Con respecto al control externo que
éstas deben realizar en los entes reguladores de los servicios públicos reviste importancia la
formación especializada de sus representantes para evitar encontrarse con situaciones como la
del fallo comentado. Por último, notamos con preocupación que la magistratura, a diferencia
de la doctrina, todavía se aferra a paradigmas de interpretación47 severamente cuestionados sin
indagar en la justicia del caso concreto más que en la letra fría de la ley.
Por tanto, se infiere la urgencia de una actualización del régimen jurídico provincial
dictándose una ley procesal del consumidor acorde con el marco jurídico constitucional y
legal, con la creación de una autoridad de aplicación del consumidor con rango de Secretaría
(como la tiene la provincia de Salta), y que posea el control promiscuo de las asociaciones del
consumidor allí registradas. Y terminar con los debates en torno a la aplicación supletoria de la
LDC, considerándose su carácter prevalente, incluso sobre legislación provincial y específica,
como puede ser en materia de servicios públicos, de eminente naturaleza administrativa,
aplicándose conforme los actuales paradigmas de interpretación en los estrados judiciales.
A modo de colofón, recurrimos a la distinguida claridad de Lisa cuando afirma: “Es, en
verdad, cuanto menos curioso que mientras en el derecho privado se afirma –desde hace
décadas- que el derecho de los contratos tiende a humanizarse, a socializarse (publicización
del contrato), desde el derecho administrativo, tan ocupado que se dice del interés público,
tengamos sin embargo que esforzarnos para pensar en clave de protección al usuario y
consumidor derivado de un contrato administrativo o servicio público, cuando esos usuarios y
consumidores son los que en definitiva concretizan ese interés público, contando hoy con una
decidida protección constitucional y legal que también desde esta rama del ordenamiento
debemos desarrollar48”.
45
LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 79.
Remitimos a nuestro estudio: ARIAS CÁU, Esteban Javier, ”Ley N° 5631 de la provincia de Jujuy. De lo
formal a lo sustancial”, La Ley, Noroeste, Año 14, N° 2, marzo 2010, pág. 185-200. En particular, en el capítulo
II, “Esquema legislativo de protección en Jujuy”, analizamos la legislación local del consumidor.
47
Puede consultarse con provecho la obra de LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial.
Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
48
LISA, Federico J., “La ley 24.240…”, cit., pág. 182. Consideramos que esta opinión es autorizada en materia
de derecho administrativo en virtud que el Dr. Lisa es Juez de Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa
Fe, profesor de Derecho Administrativo y reconocido conferenciante en las Jornadas especializadas.
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