Artículo 1490 del Código de Comercio Con toda atención se refiere

220-19779
Asunto: Artículo 1490 del Código de Comercio
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada que dice relación con la vigencia del artículo 1490
del Código de Comercio en lo atinente a los porcentajes mínimos de inversión colombiana que el mismo establece
para las sociedades que sean agentes marítimos, o su derogatoria tácita por la Resolución 51 de 1991 en armonía
con el artículo 1 de la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Sobre el particular conviene citar el oficio 19882 de abril 17 de 1997, mediante el cual este Despacho se pronunció
sobre supuestos de hecho idénticos pero con relación al artículo 1426 del mismo ordenamiento. En esa oportunidad
esta entidad conceptúo lo siguiente:
"(...)
2.
Derogatoria del artículo 1426 del Estatuto Mercantil
Agotado el análisis del aspecto anterior, se hace necesario determinar si el artículo 1426 del
estatuto mercantil ha sido derogado, bien de manera expresa o tácita.
En cuanto a la derogatoria expresa se tiene que la misma no se configura, por cuanto ni la Ley 9
de 1991, ni la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ni la Resolución 51 de
1991 del CONPES, ni el Decreto 1295 de 1996, consagran disposición alguna en la cual
manifiesten de manera categórica la que derogan el citado artículo 1426.
Ahora bien, en cuanto a la derogatoria tácita, el Despacho estima necesario efectuar la
transcripción de la disposición en materia de análisis y compararla con las nuevas disposiciones,
a fin de precisar si ella consagra una regla que es incompatible con éstas.
En esta etapa del análisis se hace necesario reflexionar en cuanto a la restricción que se
menciona, en particular en lo atinente al tratamiento dado al inversionista extranjero.
Establece el artículo 100 de la Carta Política: (...)
De conformidad con la norma constitucional, es claro que el principio general es que los
extranjeros gozarán de los mismos derechos que se conceden a los colombianos, lo cual no
obsta, para que la ley atendiendo razones de orden público subordine a condiciones especiales o
niegue el ejercicio de los derechos. Refiriéndonos a los antecedentes del artículo 1426
consignados atrás, encontramos que de manera expresa el legislador estableció que la restricción
obedecía a asuntos de soberanía.
"En relación con las disposiciones transcritas frente al artículo 1426, el Despacho estima que no
existe derogatoria tácita, pues si bien aquellas establece que le corresponde al gobierno nacional
regular el régimen de inversiones y define unas características como la igualdad en las reglas
que se adopten para todas las diferentes clases de inversión y la regulación para los
inversionistas nacionales, permite de manera expresa que por normas de carácter general se
adopten regulaciones especiales, y sin duda el tantas veces mencionado artículo 1426 consagra
una regla de carácter general, para una determinada clase de inversión: en el sector aéreo.
Por su parte la resolución No. 51 de 1.991 del CONPES establece:
Artículo 1 (...)
Artículo 3 (...)
De la disposición transcrita es claro que como regla general puede realizarse inversión del
exterior en cualquier proporción en todos los sectores de la economía; esta regla es contraria a
la consagrada en el artículo 1426. Ahora bien, el artículo 4º estableció excepciones a la regla
anterior, al prohibir la inversión en determinados sectores, dentro de las cuales no se consagra la
hipótesis prevista en el mencionado artículo 1426. En consecuencia, es claro que esta disposición
se encuentra derogada de manera tácita por el Decreto mencionado.
Finalmente, no debe perderse de vista que de conformidad con el parágrafo, (artículo 4 ibídem)
el CONPES podrá identificar sectores para que el gobierno determine si admite en ellos la
participación de inversión de capital en el exterior."
En este orden de ideas, y consecuente con el criterio ya manifestado, puede decirse que como la actividad de las
sociedades que representen al armador (agente marítimo), no esta prevista dentro de aquellas que exclusivamente
se reservan para ser realizadas por nacionales colombianas o que representen un porcentaje mínimo de
participación en el capital social - artículo 4 de la Resolución 91 de 1991- debe colegirse que al igual que el artículo
1426, también el artículo 1490 ha sido derogado tácitamente por la Resolución 51 de 1991.
De otra parte en lo que dice relación a si debe entenderse que cuando el artículo citado se refiere a personas
naturales colombianas hace referencia al concepto de inversionista colombiano previsto en el artículo 1 de la
Decisión 291 de 1991, conviene que su análisis se haga integrado al artículo 1426.
Esta norma tenía prevista una prohibición que se encontraba en perfecta armonía con la obligación del artículo
1490. En efecto, mientras el artículo 1426 prohibía la participación directa o indirecta de capital perteneciente a
personas extranjeras en un porcentaje superior del cuarenta por ciento, el artículo 1490 exige para los agentes
marítimos una participación de persona natural colombiana de no menos del 60%; así que debía entenderse en el
sentido natural de las palabras, es decir el concepto de persona natural colombiana es el que responde a la
definición del artículo 96 de la Constitución, sea por nacimiento o por adopción, a diferencia de quien no tiene tal
calidad, a quien se considera persona extranjera.
Sin embargo como las dos disposiciones, entiende esta Entidad, han sido derogadas por la Resolución 51 de 1991,
no es necesario profundizar sobre el tema y han de tenerse como suficientes las consideraciones expresadas.