Núm. 15 - Abril 2012

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SUMARI
9 771886 263001
DRETS FONAMENTALS I DEVOLUTION : EL NOU TRIBUNAL SUPREM
I LA PROPOSTA DE CARTA DE DRETS FONAMENTALS DEL
PARLAMENT BRITÀNIC EN EL MARC DE L’ESTAT COMPOST
Elisenda Casañas Adam
EL ESPACIO SCHENGEN Y LA REINSTAURACIÓN DE LOS CONTROLES
EN LAS FRONTERAS INTERIORES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE
LA UNIÓN EUROPEA
Andreu Olesti Rayo
¿QUIÉN HA DE PAGAR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA
UNIÓN, EL ESTADO O LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS? A
PROPÓSITO DE ALGUNOS ASPECTOS DE INTERÉS DEL INFORME
DEL CONSEJO DE ESTADO ESPAÑOL DE 15 DE DICIEMBRE DE 2010
Miguel Azpitarte Sánchez
EL ENDEUDAMIENTO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LÍMITES
Y PROBLEMAS EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
LA LLEI GENERAL DE LA COMUNICACIÓ AUDIOVISUAL COM A
NORMA BÀSICA ESTATAL I EL SEU ENCAIX EN EL DRET PÚBLIC DE
CATALUNYA
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
REDES DE ALERTA ALIMENTARIA Y SU ARTICULACIÓN EN LA
ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO
Mariola Rodríguez Font
COMPETÈNCIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE
REGULACIÓ I CONVOCATÒRIA DE CONSULTES POPULARS
Pau Bossacoma i Busquets
LA COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL EN EL ESTADO
AUTONÓMICO: SITUACIÓN Y PERSPECTIVAS
José Gabriel Ruiz González
00015
ISSN 1886-2632
Generalitat de Catalunya
Departament de Governació
i Relacions Institucionals
Núm. 15 - Abril 2012
Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals
Núm. 15 - Abril 2012
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en este número.
Eduard Roig Molés
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Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
Núm. 15 - Abril 2012
ISSN 1886-2632
Comitè Científic
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Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat de Barcelona i
director de l’Institut de Dret Públic
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Catedràtic de Dret Constitucional
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Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat de Barcelona
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Manuel Cienfuegos Mateo
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Internacional Públic i Dret
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Pompeu Fabra
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Investigador de l’lnstituto de
Políticas y Bienes Públicos del CSIC
Pedro Cruz Villalón
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Madrid i conseller electiu del
Consell d’Estat
Enric Argullol Murgadas
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Assessora
Víctor Ferreres Comella
Professor associat de Dret
Constitucional de la Universitat
Pompeu Fabra i professor de Dret
Constitucional de l’Escola Judicial
Mercè Barceló Serramalera
Catedràtica de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona i membre de la Comissió
Jurídica Assessora
Joaquim Ferret Jacas
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat Autònoma de
Barcelona i membre de la Comissió
Jurídica Assessora
Antoni Bayona Rocamora
Professor titular de Dret
Administratiu de la Universitat
Pompeu Fabra i lletrat del
Parlament de Catalunya
Tomàs Font Llovet
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat de Barcelona i
president de la Comissió Jurídica
Assessora
Francesc de Carreras Serra
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona
Enric Fossas Espadaler
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona i conseller del Consell de
Garanties Estatutàries de la
Generalitat de Catalunya
Marc Carrillo
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Pompeu Fabra i
conseller del Consell de Garanties
Estatutàries de la Generalitat de
Catalunya
Alain-G. Gagnon
Professor titular al Departament de
Ciència Política de la Universitat del
Quebec a Mont-real
Manuel Gerpe Landín
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona i membre de la Comissió
Jurídica Assessora
Markus González Beilfuss
Professor titular de Dret
Constitucional de la Universitat de
Barcelona
Tania Groppi
Catedràtica d’Institucions de Dret
Públic de la Universitat de Siena
Montserrat Guibernau
Professora de Ciència Política
de la Universitat Queen Mary
de Londres
John Kincaid
Director del Meyner Center for the
Study of State and Local
Government del Lafayette College,
de Filadèlfia
Jesús Leguina Villa
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat d’Alcalá de Henares
Guillem López Casasnovas
Catedràtic d’Economia Aplicada de
la Universitat Pompeu Fabra
Ramón Máiz Suárez
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat de Santiago de
Compostel·la
Isidre Molas Batllori
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona
Ferran Requejo Coll
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat Pompeu Fabra
Cesáreo R. Aguilera de Prat
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat de Barcelona
Cheryl A. Saunders
Directora del Centre for
Comparative Constitutional Studies
de la Universitat de Melbourne
Joaquín Tornos Mas
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat de Barcelona
Josep M. Vallès Casadevall
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat Autònoma de Barcelona
Jaume Vernet Llobet
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Rovira i Virgili i
conseller del Consell de Garanties
Estatutàries de la Generalitat de
Catalunya
Jacques Ziller
Catedràtic de Dret Públic Comparat
a l’European University Institute
Coordinació editorial
Jesús Solé Farràs
Responsable de Comunicació,
Publicacions i Documentació de
l’Institut d’Estudis Autonòmics
Sumari
DRETS FONAMENTALS I
DEVOLUTION: EL NOU TRIBUNAL
SUPREM I LA PROPOSTA DE CARTA
DE DRETS FONAMENTALS DEL
PARLAMENT BRITÀNIC EN EL MARC
DE L’ESTAT COMPOST
Elisenda Casañas Adam. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
El Espacio Schengen y la
reinstauración de los controles
en las fronteras interiores de
los Estados miembros de la
Unión Europea
Andreu Olesti Rayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
¿QUIÉN HA DE PAGAR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE
LA UNIÓN, EL ESTADO O LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS?
A propósito de algunos
aspectos de interés del Informe
del Consejo de Estado español
de 15 de diciembre de 2010
Miguel Azpitarte Sánchez. . . . . . . . . . . . . . . . . 85
EL ENDEUDAMIENTO DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LÍMITES Y PROBLEMAS EN EL
CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel
García Díaz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
LA LLEI GENERAL DE LA
COMUNICACIÓ AUDIOVISUAL COM A
NORMA BÀSICA ESTATAL I EL SEU
ENCAIX EN EL DRET PÚBLIC DE
CATALUNYA
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba. . . . . . . . . . . 164
REDES DE ALERTA ALIMENTARIA Y
SU ARTICULACIÓN EN LA
ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL
ESTADO
Mariola Rodríguez Font. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
Competències de la Generalitat
de catalunya sobre regulació
i convocatòria de consultes
populars
Pau Bossacoma i Busquets. . . . . . . . . . . . . . . . . 241
LA COOPERACIÓN
INTERGUBERNAMENTAL EN EL
ESTADO AUTONÓMICO: SITUACIÓN Y
PERSPECTIVAS
José Gabriel Ruiz González. . . . . . . . . . . . . . . . 287
En la web del IEA (www.gencat.cat/iea) está disponible la versión en castellano
de los artículos publicados en catalán en este número de la REAF.
Autors
Miguel Azpitarte Sánchez
Professor titular de Dret Constitucional i Dret de
la Unió Europea a la Facultat de Dret de Granada,
és membre del Management Board de l’Agència
Europea de Drets Fonamentals i, anteriorment, ha
format part de la Comissió d’Estudis del Tribunal
Constitucional italià i ha estat assessor del
secretari d’Estat d’Afers Constitucionals i Relacions
amb les Corts.
Joan Barata Mir
Doctor en Dret, actualment és vicedegà de
Relacions Internacionals i Qualitat, i professor de
Dret de la Comunicació a la Facultat de
Comunicació Blanquerna de la Universitat Ramon
Llull. Ha estat professor de Dret Administratiu a la
Universitat de Barcelona i secretari general del
Consell de l’Audiovisual de Catalunya.
Pau Bossacoma i Busquets
Llicenciat i màster en Dret per la Universitat
Pompeu Fabra, ha cursat part dels seus estudis a la
Universitat de Leicester (Regne Unit). Ha format
part de les àrees d’Història del Dret de la UPF i de
la Universitat de Girona. Actualment és doctorand
a l’Àrea de Dret Administratiu de la UPF becat pel
Ministeri d’Educació amb una tesi sobre les
consultes populars.
Elisenda Casañas Adam
Professora de Dret Públic i Drets Humans de la
Universitat d’Edimburg, ha estat investigadora
visitant al Centre de Dret Constitucional de la
Universitat d’Edimburg amb una beca de l’Institut
d’Estudis Autonòmics i professora de Dret
Constitucional de la Universitat Autònoma de
Barcelona i de la Universitat de Girona. Es va
doctorar a l’Institut Universitari Europeu.
Carme Fita Caba
Llicenciada en Dret i, actualment, cap de l’Àrea
Jurídica del Consell de l’Audiovisual de Catalunya.
És funcionària de la Diputació de Barcelona.
Miguel Ángel García Díaz
Llicenciat en Ciències Econòmiques, és actualment
responsable del Gabinet Econòmic Confederal de
Comissions Obreres i professor associat al
Departament d’Economia Aplicada II de la
Universitat Rey Juan Carlos. Representant en
diferents institucions espanyoles i internacionals
(Consell General de la Seguretat Social, Consell del
Servei Públic d’Ocupació, Comitè Sindical de la
OCDE, Grup de Seguretat Social de la Confederació
Europea de Sindicats), ha participat en els
processos de negociació amb diferents governs en
temes relacionats amb les polítiques públiques
(redacció del Pacte de Toledo, acords sobre la
reforma de la Seguretat Social). Ha col·laborat amb
l’Institut d’Estudis Fiscals en l’estudi de temes
relacionats amb les pressupostos de les comunitats
autònomes i el seu sistema de finançament. És
autor de molts llibres i altres publicacions sobre
política macroeconòmica, fiscal i seguretat social.
Andreu Olesti Rayo
Catedràtic de Dret Internacional Públic (Dret
Comunitari Europeu) de la Universitat de
Barcelona. Doctor en Dret i llicenciat en Ciències
Econòmiques, és autor de diversos articles i estudis
en revistes especialitzades sobre el Dret de la Unió
Europea, i coautor i coordinador de monografies,
com ara, La incidencia del Tratado de Lisboa en el
ejercicio de las competencias comunitarias (2010) i
Derecho internacional y comunitario ante los retos
de nuestro tiempo (2009). Actualment, és director
de Revista Electrónica de Estudios Internacionales i
de l’Institut de Dret Públic de la Universitat de
Barcelona.
Mariola Rodríguez Font
Doctora en Dret i professora de Dret Administratiu
de la Universitat de Barcelona, ha escrit sobre el
tractament jurídic del risc en matèria alimentària a
Régimen jurídico de la seguridad alimentaria. De la
policía administrativa a la gestión de riesgos
(2007), i sobre la simplificació de les tècniques
administratives d’intervenció sobre les activitats
dels particulars a Régimen de comunicación e
intervención ambiental. Entre la simplificación
administrativa y la autorregulación (2003).
José Gabriel Ruiz González
Professor col·laborador de Dret Constitucional de
la Universitat de Múrcia i doctor per aquesta
universitat. Les seves línies de recerca principals
versen sobre els drets fonamentals, l’Estat
autonòmic i els drets dels consumidors, i és autor
de diferents publicacions en aquests camps. Ha
ocupat diversos llocs directius a l’Administració
pública estatal i l’autonòmica.
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell
Doctor en Econòmiques i Dret per la Universitat
Complutense, és, actualment, catedràtic
d’Economia Aplicada (Hisenda Pública) a la
Universitat Rey Juan Carlos. Ha estat professor a les
universitats Complutense i de Salamanca, on fou
vicerector d’Economia, Programació i Inversions. Ha
dirigit el Departament de Polítiques Públiques de
l’Institut Universitari Ortega y Gasset i ha exercit
diferents càrrecs a l’Institut d’Estudis Fiscals, del
qual ha estat director. Ha publicat nombrosos
treballs en els seus camps d’especialització: l’anàlisi
dels efectes econòmics de l’actuació del sector
públic, en què s’inclou l’estudi de les polítiques
públiques, les qüestions de distribució i
redistribució de la renda, i la perspectiva
descentralitzada de l’activitat de l’Estat.
DRETS FONAMENTALS I
DEVOLUTION: EL NOU TRIBUNAL
SUPREM I LA PROPOSTA DE
CARTA DE DRETS FONAMENTALS
DEL PARLAMENT BRITÀNIC EN EL
MARC DE L’ESTAT COMPOST
Elisenda Casañas Adam
Professora de Dret Públic de la Universitat d’Edimburg
SUMARI: 1. Introducció i marc constitucional. 1.1. Introducció. 1.2. Marc constitucional.
1.2.1. La forma de l’Estat: unitari descentralitzat, federal, unió? 1.2.2. El sistema judicial i el common law propi. – 2. El procés de devolution i la protecció de drets fonamentals. 2.1. La protecció de drets abans de 1998. 2.2. La interacció entre la protecció
de drets i la devolution. 2.3. Conseqüències de la posada en pràctica del sistema:
augment de la diversitat o uniformització en la protecció de drets? – 3. El nou Tribunal
Suprem i els “drets escocesos”. 3.1. La creació del nou Tribunal Suprem. 3.2. L’expansió
de la jurisdicció del Tribunal Suprem, Cadder i Nat Fraser. 3.3. El debat sobre el seu
futur en els casos provinents d’Escòcia. – 4. Les propostes de crear una carta de drets
per al Regne Unit. 4.1. Origen i evolució de les propostes. 4.2. Referències a la devolution i a la participació de les institucions d’autogovern regional. 4.3. El debat competencial. 4.4 Problemes en el marc més ampli de l’Estat compost. 4.5. Una carta de
drets per a Escòcia? – 5. Conclusions. 6. Referències. – Resum-Resumen-Abstact.
1. Introducció i marc constitucional
1.1.Introducció
El Regne Unit és actualment d’interès notable per a l’estudi
de l’articulació de la protecció dels drets en els Estats compostos,
Article rebut el 05/09/2011; acceptat el 03/02/2012.
10
Aquest treball s’ha realitzat al Centre de Dret Constitucional de la Universitat d’Edimburg
amb una beca de l’Institut d’Estudis Autonòmics. També s’integra en el marc del projecte
de recerca del Ministeri de Ciència i Innovació amb referència DER2010-15778.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
ja que es troba immers en un moment de redefinició en aquest
àmbit, iniciat per la recent creació del Tribunal Suprem i la proposta de carta de drets del Parlament britànic. La singularitat
d’aquest model és que parteix d’una situació molt diversa a la dels
Estats federals o regionals clàssics, a causa del fet que són les propostes del Govern i del Parlament britànic, dirigides a introduir
una certa uniformització a nivell de l’Estat, les que han d’articular
el seu encaix constitucional amb les tradicions jurídiques diverses
de les regions, els sistemes judicials propis, i el complex marc de
la devolution, que ha augmentat les divergències i es mostra significativament vague en el repartiment de competències en aquesta matèria.
L’objecte d’aquest treball és presentar les reformes actuals i
els debats que les envolten, centrat en el cas d’Escòcia, on presenten especial intensitat. A la vegada, aquestes reformes i debats
també contribueixen a explicar la complexitat del model i la incidència del procés de devolution en el marc constitucional anterior.
En aquest sentit, i partint d’una situació de clara diversitat en l’articulació de la protecció dels drets a les diferents jurisdiccions, que
es troba en constant tensió amb les concepcions més unitàries de
l’Estat, sembla que s’està imposant el principi federal que resulta
del nou model d’organització territorial, establert amb els acords
de devolution de 1998.
Amb aquesta finalitat, el treball s’estructura en tres parts, que
tracten la interacció entre la protecció dels drets i el procés de devolution, els debats a l’entorn del nou Tribunal Suprem del Regne
Unit i les propostes de creació d’una carta de drets pel Regne Unit.
Abans d’entrar a considerar les qüestions concretes d’aquest estudi,
es presentaran unes pinzellades inicials més generals sobre el marc
en què s’ubiquen.
1.2.Marc constitucional
Més concretament, per a l’objecte d’estudi cal fer una sèrie
de consideracions sobre la forma d’organització territorial de l’Estat, i sobre la singular articulació del sistema judicial i les seves
conseqüències pel Dret que s’aplica a les diferents parts del territori.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
11
Elisenda Casañas Adam
1.2.1.La forma de l’Estat: unitari descentralitzat, federal,
unió?
Centrant l’atenció en Escòcia, hi ha dos moments que s’han de
tenir en compte per a entendre la seva posició actual dins del Regne
Unit: la Unió amb Anglaterra l‘any 1707 (unió formal dels parlaments)
i el procés de devolution de 1998. A la vegada, aquests dos moments
distingeixen els tres grans períodes de l’evolució constitucional d’Escòcia que han estat determinants per a la seva configuració actual. El
primer fa referència a la formació i desenvolupament del Regne d’Escòcia fins a 1707; el segon, a partir d’aquest moment, al desenvolupament d’Escòcia com a regió del Regne Unit sense un parlament
propi; i el tercer comença amb la devolution el 1998 i la recuperació
d’unes institucions d’autogovern per a la regió.
El primer període, fins al 1707, és especialment destacable perquè
s’estableixen les bases de les institucions i del Dret que després es
defensaran com a pròpies d’Escòcia dins del nou Estat compost.1 Com
es veurà en el punt següent, és en aquest període on neix l’estructura
del sistema judicial escocès que s’ha mantingut fins a l’actualitat.
Durant el segon període, de 1707 a 1998, Escòcia va a perdre el
seu parlament propi i els seus representats es van incorporar com a
una minoria en un nou Parlament del Regne Unit, amb majoria anglesa. A causa d’aquesta desigualtat entre les dues parts, el Tractat
d’Unió de 1707 va recollir una sèrie d’institucions escoceses que serien
objecte d’especial protecció i per tant no podien ser abolides pel nou
Parlament, entre elles, el sistema judicial (incloent els tribunals, jutges
i òrgans de govern del poder judicial), i el dret civil i penal propis.2
Tot i el caràcter fonamental del principi de sobirania del Parlament al
Regne Unit, es planteja, almenys des d’Escòcia, que el Tractat de 1707
constitueix un límit a la seva actuació i que el nou model d’organització territorial que en resulta no és un Estat unitari sinó un Estat-unió.3
1. Walker, David. The Scottish Legal System. Edinburgh: W.Green, 2001.
2. Addo, Michael. “The relevance of historical fact to certain agreemements relating to
the legal significance of the Acts of Union”. Juridical Review, 1, 1998, pp.37-66.
12
3. Són especialment significatives les declaracions de Lord Cooper al cas MacCormick v
Lord Advocate 1953, SC 396. Himsworth, Chris i O’Neill, Christine. Scotland’s Constitution:
Law and Practice. Edinburgh: Butterworth’s, 2009, pp. 110-114; Bradley, Anthony i Ewing,
Keith. Constitutional and Administrative Law. London: Longman, 2011, pp. 71-75.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
L’any 1998, amb el procés de devolution, es va crear un nou
Parlament escocès amb àmplies competències per a desenvolupar
el seu Dret propi i per a legislar en els nous àmbits transferits. La
creació del Parlament escocès i la transferència de competències es
va fer mitjançant una llei del Parlament britànic, la Scotland Act
1998, que estableix que en última instància aquest reté la competència per a legislar en tots els àmbits, inclús aquells transferits (sec.
27 (8)). Tot i així, a partir de 1998 ha nascut una convenció constitucional, la Sewel Convention, que estableix que per legislar en un
àmbit transferit, el Parlament britànic requereix el consentiment
del Parlament escocès.4 El seu nom prové del cognom del sotssecretari d’Estat Parlamentari per a Escòcia (Parliamentary Under-Secretary of State), Lord Sewel, que durant la tramitació de la Scotland
Act a la Cambra del Lords manifestà que el Govern del Regne Unit
‘esperaria que s’establís la convenció que Westminster no legislaria
de manera ordinària en qüestions transferides a Escòcia sense el
consentiment del Parlament escocès’. Actualment aquesta convenció està recollida a l’Acord Bilateral entre el Govern escocès i el Go­
vern britànic i en una nota orientativa sobre la devolution del Go­vern
britànic, on es concreta que és aplicable quan el Parlament britànic
vulgui legislar en àrees transferides al Parlament escocès, i per alterar les competències transferides al Parlament o al Govern d’Escòcia.5 El Parlament escocès també ha previst un procediment específic per considerar i donar (o no) el seu consentiment en aquestes
consultes.6
Per una banda, la Scotland Act 1998 es va articular de tal manera que posa de manifest que el nou Parlament no és un retorn a
l’anterior, i que no és sobirà com el britànic (es tracta d’un parlament
subordinat, creat per llei i limitat per llei). Per l’altra, però, se segueix
considerant que s’emmarca en l’estructura general més àmplia d’Estat-unió anterior, del qual encara presenta molts elements. Així,
actualment coexisteixen diferents concepcions de la forma d’orga4. Cairney, Paul and Keating, Michael. “Sewel Motions and the Scottish Parliament”. Scottish Affairs, 47, 2004.
5. Memorandum of Understanding http://www.scotland.gov.uk/About/concordats/mou
(Consulta: 2/2/2012, 20:30).
Devolution Guidance Note 10 http://www.scotland.gov.uk/About/Sewel/Background/DGN10
(Consulta: 2/2/2012, 20:00).
6. Standing Orders 2011, Capitol 9B.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
13
Elisenda Casañas Adam
nització territorial del Regne Unit, en particular des d’Escòcia, a
partir de diferents interpretacions del marc anterior:7
a) Unitari descentralitzat: posant l’èmfasi en el fet que el Parlament escocès ha estat creat per una llei del Parlament britànic; que
aquest últim conserva la competència, en última instància, per a legislar en tots els àmbits i que, en una situació extrema, podria abolir
el Parlament regional.
b) Federal o federalitzat: posant l’èmfasi en el fet que hi ha una
divisió de competències seguint una lògica ‘federal’; en el desenvolupament de la Sewel Convention, que requereix el consentiment del
Parlament escocès si el Parlament britànic vol legislar en un àmbit de
competència transferida; i en que, des de la seva entrada en vigor, la
Scotland Act 1998 ha adquirit una naturalesa constitucional i gaudeix
d’una certa rigidesa.
c) Unió: posant l’èmfasi en el Tractat d’Unió de 1707 com el fonament de l’estructura constitucional de l’Estat en què s’emmarca la
devolution; en el caràcter plurinacional de l’Estat; i en una altra sèrie
d’elements (jurisdiccions pròpies i Dret propi, com es veurà en el punt
següent) que van més enllà d’un model federal.
Per tancar aquest primer punt, és destacable el fet que actualment s’està portant a terme un procés de reforma de la Scotland Act
1998, amb l’objectiu d’ampliar les competències del Parlament escocès.
En tractar-se d’una llei del Parlament britànic, la seva reforma s’ha de
tramitar a les dues Cambres d’aquest i després, per convenció constitucional (Sewel Motion), el Parlament escocès ha de donar la seva
aprovació perquè pugui entrar en vigor. El projecte de llei (Scotland
Bill) ja ha passat per la Cambra els Comuns i està sent discutit a la
Cambra dels Lords.8 A la vegada, la Comissió Constitucional del Parlament escocès també ha començat a portar a terme consultes i a estudiar el projecte de llei per decidir si li donarà el consentiment neces7. Tierney, Stephen. “Giving with one hand: Scottish devolution within a unitary state”, International Journal of Constitutional Law, 2007, pp. 572-597, “Scotland and the Union State”,
a Mcharg, Aileen i Mullen, Tom, Public Law in Scotland, Edinburgh: Avizandum, 2008 i Federalism in a Unitary State: A Paradox too Far?, Regional and Federal Studies, 2009, pp. 237-254.
14
8. ‘Scotland Bill 2010-2011’, http://services.parliament.uk/bills/2010-11/scotland.html (Consulta: 27/12/2011, 14:30).
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Drets fonamentals i devolution
sari i, de moment, el seu primer informe es declara en contra, fins que
el Parlament britànic inclogui les seves conclusions i recomanacions.9
Per altra banda, les institucions d’autogovern d’Escòcia estan
impulsant el seu propi projecte de reforma constitucional (Scotland’s
future: A National Conversation), reforçat per la recent majoria del
Partit Nacionalista escocès a les recents eleccions, i que pretenen iniciar amb un referèndum sobre la independència d’Escòcia l’any 2014.10
1.2.2. El sistema judicial i el common law propi
Com s’ha vist a l’apart anterior, un dels elements de l’anterior
Regne d‘Escòcia que es van protegir amb el Tractat d’Unió van ser el
tribunals propis, que ja en aquell moment incloïen el Court of Session, com a tribunal suprem en ordre civil, el High Court of Justiciary,
com a tribunal suprem en l’odre penal, els Sheriff Courts i altres tribunals inferiors.11 El Tractat també establia que les seves decisions no
serien revisades per un tribunal anglès, però la redacció de l’article
concret va permetre l’inici d’un recurs extraordinari en l’àmbit civil
davant d’un tribunal d’última instància integrat a la cambra alta del
Parlament britànic, l’Appellate Committee of the House of Lords.12
En l’àmbit penal, en canvi, no es va obrir tal via, i els recursos acabaven davant del Tribunal Suprem escocès.
Com a conseqüència de mantenir el seu sistema judicial propi,
els tribunals escocesos van continuar desenvolupant el seu common
law propi, diferent del de la resta del Regne Unit. Aquestes normes
de creació jurisprudencial afectaven tant aquelles àrees de Dret propi
9. ‘1st Report, 2001 (Session 4) Report on the Scotland Bill’, http://www.scottish.parliament.
uk/parliamentarybusiness/Committees.aspx (Consulta: 27/12/2011, 14:30). És destacable
que el Parlament escocès ja va donar el seu consentiment al projecte inicial.
10. http://www.scotland.gov.uk/Topics/a-national-conversation (Consulta: 26/12/2011, 18:00).
11. Art. XVII i XIX, Act Ratifying and Approving the Treaty of Union of the Kingdoms of
Scotland and England, 1707.
12. Art. XIX, nota anterior. L’article feia referència als tribunals “ubicats a Westminster Hall”,
seu dels tribunals anglesos ordinaris, i per tant no incloia expressament a l’Appellate Committee, que es reunia a la seu del Parlament. The Lord Hope Of Craighead. “Taking the case
to London – Is it all over?”. Juridical Review, 3, 1998, pp. 135-149 i VVAA. The Stair Memorial Encyclopedia. The Laws of Scotland. Edinburgh: Butterworths, 1988, pp. 3411-342.
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15
Elisenda Casañas Adam
d’Escòcia (com s’ha vist, civil i penal), reservades al Tractat, com aquelles altres on existia legislació aplicable a tot el territori britànic, on
els tribunals els hi podien donar una interpretació i aplicació singular
per a Escòcia, en base als principis de common law propis. D’aquesta
manera, tot el Dret aplicable a Escòcia, fos quin fos el seu origen, es
convertia en ‘Dret escocès’.
És destacable que una situació similar, tot i que amb menys intensitat, es va produir amb la incorporació d’Irlanda del Nord al Regne
Unit, quan també aquella va mantenir els seus tribunals, que desenvolupaven un common law particular per a la regió.13 En aquest cas,
però, existia un recurs en última instància davant de l’Appellate Committee tant en l’àmbit civil com penal. La construcció de l’Estat-unió
(o unitari, depenent de la posició que s’adopti) no va comportar, doncs,
la unió jurisdiccional o judicial de tot el Regne Unit. Només els tribunals
de Gal·les es van integrar amb els d’Anglaterra, constituent la jurisdicció d’Anglaterra i Gal·les, que finalitzava també, en tots els àmbits,
davant del tribunal integrat a la Cambra dels Lords del Parlament.14
Com s’ha vist, la integració de les tres jurisdiccions es produïa a
través de l’Appellate Committee, que podia conèixer de recursos en
última instància dels seus tribunals, amb l’excepció de l’àmbit penal
d’Escòcia. Aquest tribunal, però, també tenia una naturalesa singular,
ja que s’entenia que es constituïa com a tribunal suprem per a cada
una de les tres jurisdiccions.15 Així, per convenció constitucional, dos
dels magistrats del tribunal havien de ser escocesos i almenys un d’ells
havia de configurar les sales que coneixien dels casos provinents d’Escòcia. A més, en aquests casos, havien de resoldre en base a les normes
i principis propis del Dret escocès i les seves decisions eren vinculants
únicament pels tribunals escocesos. De la mateixa manera, les deci­sions
d’aquest tribunal en casos d’Anglaterra i Gal·les o Irlanda del Nord no
eren vinculants pels tribunals d’Escòcia.
Com s’explicarà amb mes detall més endavant, aquesta situació
no es va veure alterada pel procés de devolution i la creació de noves
13. Dickson, Brice. The Legal System of Northern Ireland. Belfast: SLS, 2003.
14. Jones, Timothy. Wales as a Jurisdiction. Public Law, 2004, pp. 78-101.
16
15. Le Sueur, Andrew, a Le Sueur, Andrew (ed.). Building the UK’s Supreme Court. Oxford:
OUP, 2004, p. 9.
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Drets fonamentals i devolution
institucions d’autogovern regional. Per altra banda, les lleis de devolution atribuïen competència als tribunals ordinaris per a controlar
l’adequació al marc competencial de les lleis i decisions de les institucions d’autogovern regional mitjançant les denominades devolution
issues i, en última instància, a un altre tribunal del Regne Unit que
anteriorment coneixia principalment casos provinents de les antigues
colònies, el Judicial Committee of the Privy Council.16 Aquest tribunal
va ser preferit a l’Appellate Committee, perquè en no estar integrat
en el Parlament, donava més aparença de neutralitat en les disputes
competencials.
2. El procés de devolution i la protecció de drets
fonamentals
2.1.La protecció de drets abans de 1998
Tradicionalment a Escòcia, i al Regne Unit en general, no hi
havia una carta de drets fonamentals dels ciutadans. Els drets i llibertats es trobaven principalment a les normes de common law pròpies de cada jurisdicció i tenien la seva base en textos constitucionals
històrics propis. D’aquesta manera, cada jurisdicció tenia unes normes
pròpies en matèria de drets, que es derivaven dels casos específics
que s’hi havien plantejat i dels principis propis emprats per resoldre’ls.
En el cas d’Escòcia, el textos en què es fonamenta la protecció dels
drets i llibertats dels ciutadans són la ‘Declaration of Arbroath’ (1320)
i la ‘Claim of Right’ (1689), que es distingeixen d’Anglaterra, on els
documents fonamentals són la ‘Magna Carta’ (1215) i el ‘Bill of
Rights’(1689).
En aquest marc general, el Regne Unit va accedir al Conveni
Europeu de Dret Humans el 1951, però inicialment no hi havia procediments de Dret intern que permetessin als particulars al·legar vulneracions dels drets del Conveni davant dels tribunals nacionals. Durant
aquest període, la doctrina posà de manifest la diversitat d’enfocament
en quant a la consideració d’aquest drets pels tribunals de les diferents
jurisdiccions i la seva incorporació a la resolució dels conflictes en
16. Gee, Graham. “Devolution and the Courts”, a Hazell, Robert. Devolution, Law-Making
and the Constitution. Exeter: Imprint-Academic, 2006.
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aquesta matèria: mentre que els tribunals d’Anglaterra i Gal·les van
ser molt actius en les referències al Conveni, els tribunals escocesos
s’hi van mostrar reticents, fins a la seva incorporació formal (Kaur v
Lord Advocate, 1980, i T, Petitioner, 1997).
2.2.La interacció entre la protecció de drets
i la devolution
L’any 1998, com a part d’un conjunt de mesures de reforma
constitucional, que incloïen també els processos de devolution, el Parlament britànic va decidir incorporar els drets del Conveni Europeu
de Drets Humans formalment al Dret (o Drets) del Regne Unit, per
permetre als ciutadans recórrer als tribunals interns en base als drets
que el conveni estableix. De manera general, això es va fer mitjançant
la Human Rights Act 1998, que incorporà els drets del Conveni i un
procediment per fer-los efectius front a les institucions i autoritats
vinculades al Parlament i Govern britànics i a les institucions de govern
local.
Una de les qüestions que es van plantejar en el moment de portar a terme aquestes reformes era la relativa a com fer obligatori el
respecte d’aquests drets o com incorporar-los al marc regulatori de
les noves institucions d’autogovern regional, a causa del fet que els
dos processos (devolution i incorporació del Conveni) s’estaven tramitant de manera paral·lela. D’entre les diferents opcions possibles, el
Parlament britànic va decidir establir els drets del Conveni Europeu
de Drets Humans recollits a la Human Rights Act 1998 com a límits
competencials a l’exercici de les seves funcions. D’aquesta manera, la
Scotland Act 1998 estableix que si una llei, decisió, acció o manca
d’acció del Parlament escocès o del Govern escocès vulnera els drets
del Conveni, serà invàlida per excedir l’àmbit de les seves competències, i podrà ser declarada com a tal pels tribunals (sec. 98 i Schedule
6). La conseqüència principal d’elegir aquesta opció és que les possibles
vulneracions dels drets del Conveni es van convertir en qüestions competencials (devolution issues) i se’ls va aplicar tota la regulació jurídica d’aquestes.
18
El que és important destacar, com a punt de partida, és que la
incorporació dels drets del Conveni no és va fer mitjançant un sistema
únic o uniforme per a les institucions i autoritats del Regne Unit i
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Drets fonamentals i devolution
d’Escòcia.17 Al contrari, aquesta incorporació es va fer de tal manera
que resulta una diversitat des de diferents vessants:
a) Diversitat normativa: per a les institucions de govern del Regne Unit i les institucions de govern local l’obligatorietat de respectar
els drets del conveni deriva de la Human Rights Act 1998, i per a les
institucions d’autogovern d’Escòcia deriva de la Scotland Act 1998. No
hi ha una única llei o carta de drets.
b) Diversitat de procediment i de tribunals d’última instància: en
el cas d’una possible vulneració dels drets del Conveni, si es comet per
una institució o autoritat del Regne Unit o local, coneixerà de la vulneració la jurisdicció ordinària i l’examen finalitzarà, en última instància,
davant de l’Appellate Committee (ara Tribunal Suprem), amb l’excepció
dels casos penals a Escòcia, que finalitzaran davant del High Court of
Justiciary escocès; i si es comet per part d’una institució o autoritat
vinculada a les institucions d’autogovern d’Escòcia, constituirà una devolution issue, que serà coneguda per una jurisdicció especifica finalitzant el procés davant del Judicial Committee of the Privy Council (ara
jurisdicció de devolution del Tribunal Suprem). Tot i que a la pràctica
els mateixos magistrats seien en els dos tribunals, al Judicial Committee
es va iniciar la pràctica de cridar magistrats escocesos addicionals per a
resoldre aquests casos, diversificant així la seva composició.
c) Diversitat en l’inici de l’obligació: La Scotland Act 1998 va
entrar en vigor abans que la Human Rights Act 1998, que no va entrar
en vigor fins l’any 2000, donant lloc a una sèrie de casos i jurisprudència inicials exclusivament per a Escòcia.
2.3. Conseqüències de la posada en pràctica del sistema: augment
de la diversitat o uniformització en la protecció de drets?
Des del moment de la entrada en vigor de la Scotland Act 1998
i del sistema anteriorment descrit fins a l’actualitat, cal destacar qua17. O’Neill, Aidan. “The Human Rights Act and the Scotland Act – the new constitutional
matrix” a Lord Reed (ed.) A Practical Guide to Human Rights Law in Scotland, Edinburgh:
W. Green/Sweet & Maxwell, 2001 i “Judging Democracy: the devolutionary settlement and
the Scottish constitution” a Le Sueur, Andrew (ed.) Building the UK’s new supreme court:
national and comparative perspectives. Oxford: OUP, 2004.
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tre conseqüències que han resultat de la seva posada en pràctica. Amb
l’excepció de l’obertura de la nova via de recurs en l’àmbit penal, que
com es veurà ha estat l’aspecte més conflictiu d’aquest nou sistema,
en destaca l’augment de la complexitat i de la diversitat entre les
diferents jurisdiccions.
a) Augment de la diversitat legislativa en matèria de drets: tot
i establir-los com a un límit competencial en cas de la seva vulneració,
la Scotland Act 1998 no inclou els drets com a un àmbit reservat al
Parlament britànic.18 D’aquesta manera, des de 1998 el Parlament
escocès ha sigut bastant actiu legislant i, com a part d’aquesta activitat, ha regulat diferents drets d’una manera particular per a Escòcia.
És també destacable la creació de la Comissió de Drets Humans d’Escòcia, per a la promoció de la seva protecció a la regió.19
b) Obertura d’una via de recurs front a les decisions dels tribunals
escocesos en l’àmbit penal: una de les conseqüències (hi ha una diversitat d’opinions, com es veurà, sobre si estava prevista o no, però
sembla que no ho estava, almenys amb tanta intensitat20), ha estat el
fet de recórrer les decisions en última instància del High Court of
Justiciary escocès front al Judicial Committee of the Privy Council en
base a l’al·legació de la vulneració de drets i, per tant, com a ‘devolution issues’. Malgrat que les decisions dels tribunals no eren revisables com a qüestions competencials, el nou recurs es va iniciar a partir
d’una complexa construcció jurídica en què l’al·legació de la vulneració anava dirigida contra l’actuació del Lord Advocate, que és a la
vegada un membre del Govern escocès i el cap del Ministeri Fiscal a
Escòcia, per la seva actuació durant el procés penal. Front als dubtes
que va suscitar el primer plantejament de la qüestió, va ser inicialment
acceptada pels propis tribunals escocesos i posteriorment pel Judicial
Committee, i s’ha anat estenent i consolidant com a una via ordinària
de recurs. És especialment destacable perquè no havia existit un recurs
18. No s’inclouen dins de la llista de qüestions a l’apartat titulat ‘The Constitution’ (Schedule 5, I (a). L’única excepció és la competència en matèria d ‘Igualtat’, que sí que està
reservada al Parlament britànic (Schedule 5, II, L2).
19. Scottish Commission for Human Rights Act 2006. http://www.scottishhumanrights.com/
(27/12/2011, 15:29).
20
20. Aquesta és la conclusió a la qual arriba el tercer grup d’experts establert per estudiar
la qüestió: http://www.scotland.gov.uk/About/supreme-court-review (Consulta: 27/12/2011,
16:35).
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Drets fonamentals i devolution
contra les decisions dels tribunals escocesos davant d’un tribunal britànic des de 1707.
c) Diversitat de jurisprudència en matèria de drets fonamentals
entre Escòcia i les altres jurisdiccions (i també entre aquestes): els
tribunals escocesos i el Judicial Committee (ara, Tribunal Suprem) en
conèixer de casos provinents d’Escòcia, van mantenir separada la jurisprudència dels casos escocesos de la dels casos provinents de les
altres jurisdiccions. Així, les possibles violacions de drets provinents
d’Escòcia es resolien en base a la jurisprudència escocesa anterior o,
a falta d’aquesta, amb referència al Conveni Europeu de Drets Humans
i a la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans.
d) Conflicte de Tribunals Suprems en matèria de drets: una de
les conseqüències de la dualitat de procediments per a conèixer i
resoldre les possibles violacions de drets i, en particular, de la dualitat de tribunals suprems, en funció de si la possible violació havia
estat comesa per una autoritat o institució del Regne Unit o vinculada a les institucions d’autogovern d’Escòcia, va ser l’adopció de
dues decisions finals i contradictòries en casos anàlegs per als sistemes
judicials d’Escòcia i Anglaterra i Gal·les. Així, davant de la qüestió de
si l’endarreriment injustificat en els processos criminals podia constituir una violació de l’Art. 6 del Conveni, el Judicial Committee, per
a Escòcia, va decidir que sí i que el procés s’havia d’aturar automàticament en tots el casos (R v HMA, 2000), mentre que el Tribunal de
la Cambra dels Lords, per a Anglaterra i Gal·les, va decidir que no
sempre, i que calia examinar cada cas concret i decidir sobre cada
procés (AG’s Reference Nº 2 of 2001). La qüestió no es va resoldre
fins al cas Spiers v Ruddy, 2008, on el Judicial Committee va canviar
la seva jurisprudència, però és destacable que ho va fer en base a
nova jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans i no per
a unificar el Dret del Regne Unit.
3. El nou Tribunal Suprem i els “drets escocesos”
Les consideracions anteriors configuren el marc en el qual s’està
portant a terme l’actual debat sobre l’articulació de la protecció de
drets amb la devolution i la complexa, i fins a cert punt indefinida,
naturalesa de l’Estat compost. Com ja s’ha avançat, aquest debat té
dues vessants que giren entorn a la posició i funcions del nou Tribunal
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Elisenda Casañas Adam
Suprem i les propostes d’elaboració d’una carta de drets pel Regne
Unit. A continuació es començarà estudiant el debat sobre el tribunal.
3.1.La creació del nou Tribunal Suprem
La proposta de crear un nou Tribunal Suprem per al Regne Unit
va sorgir del Departament d’Assumptes Constitucionals del Govern britànic, en forma de consulta, ‘Constitutional Reform: A Supreme Court
for the United Kingdom’.21 Aquesta va ser molt criticada per estar formulada de manera dirigida a condicionar les respostes i per evitar entrar
a considerar certs aspectes fonamentals del sistema judicial, com per
exemple les seves asimetries, i és destacable que comptava amb l’oposició d’almenys la meitat de la judicatura del Tribunal Suprem.22
El motiu principal per a la seva creació era extreure el Tribunal
Suprem de l’Estat de la cambra alta del Parlament ja que, tot i que
s’argumentava que aquesta pertinença no havia presentat problemes
concrets, podia donar una imatge de manca d’independència. Aquesta preocupació havia adquirit més importància arrel de l’entrada en
vigor de la Human Rights Act 1998 i la incorporació formal del Conveni Europeu dels Drets Humans al Dret (o Drets) del Regne Unit, incrementant les possibilitats de que un recurs en contra d’una decisió
de l’Appellate Committee arribés al Tribunal Europeu dels Drets Humans amb aquesta base. A la vegada, també es proposava la transferència de la jurisdicció sobre les devolution issues al nou Tribunal
Suprem, deixant el Judicial Committee pels recursos de les antigues
colònies, fet que unificaria les dues jurisdiccions en un mateix tribunal
i evitaria així, en principi, problemes de decisions contradictòries com
els que ja havien succeït.
Considerades les respostes rebudes, el nou tribunal es va establir
mitjançant la ‘Constitutional Reform Act 2005’, i va entrar en funcionament el 1 d’octubre del 2009. Pel que fa a l’organització i el funcionament del tribunal, l’única reforma fonamental era l’establiment
21. http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/consult/supremecourt/supreme.pdf (Consulta: 27/12/2011, 15:48).
22
22. Himsworth, Chris i Paterson, Alan. A Supreme Court for the UK. Views from the Northern Kingdom. 2004, Legal Studies, 24, pp. 99-118.
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Drets fonamentals i devolution
d’un Tribunal Suprem autònom, desvinculat de les altres institucions
de govern: el jutges eren els mateixos que els de l’Appellate Committee (que en la pràctica coincidien amb la majoria dels del Judicial
Committee), tot i que a partir d’aquell moment van perdre el dret de
participar en l’activitat legislativa de la Cambra, i la jurisdicció dels
dos tribunals anteriors se li va traslladar inalterada(sec. 40). A més, la
llei també incloïa certes reformes en la selecció dels jutges i el sistema
de responsabilitat disciplinària que afectaven també la judicatura
d’Anglaterra i Gal·les i d’Irlanda del Nord.
Des d’Escòcia, la creació d’aquest nou tribunal es va veure amb
desconfiança, ja des de l’inici, i les respostes del món jurídic escocès es
mostraven en contra de la seva creació.23 Els motius d’aquesta oposició
eren que es considerava que es posava en perill l’autonomia del sistema judicial escocès, protegida pel Tractat d’Unió de 1707, i que amb
el nou tribunal es perdrien les convencions que regulaven el singular
funcionament de l’Appellate Committee, i la constitució escocesa del
Judicial Committee pels casos de devolution provinents d’Escòcia. Per
contrarestar aquesta oposició, la llei manté separades la jurisdicció
ordinària i la jurisdicció de devolution, i en el cas de la primera, estableix expressament que les seves decisions seran considerades decisions
d’un tribunal de la jurisdicció de la qual prové el recurs (Sec. 41.2). Tot
i així, no es va incloure a la regulació la norma convencional que estableix que dos dels magistrats han de ser d’Escòcia i que almenys un
d’ells has d’estar present en un cas provinent d’aquesta jurisdicció.
Per altra banda, una de les qüestions pendents o obertes després
de la entrada en vigor de la Scotland Act 1998 era si el Parlament
escocès tenia competències per abolir els recursos en última instància
del Court of Session escocès a l’Appellate Committee, en la jurisdicció
civil ordinària.24 El Partit Nacionalista Escocès ja havia posat de manifest que la ‘repatriació dels recursos’ era un dels seus objectius, i
un dels seus diputats ja va presentar una proposta de llei en aquest
sentit a la Cambra, que va ser frenada pel President del Parlament.25
La discussió sobre la constitucionalitat o no d’aquesta mesura es cen-
23. Himsworth, Chris i Paterson, Alan, nota 20.
24. The Lord Hope Of Craighhead, nota 11.
25. Himsworth, Chris. “Presiding Officer Statements on the Competence of Bills” (2007)
Edinburgh Law Review (11) pp. 397-401.
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23
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trava en la Schedule 5.1 (c) de la Scotland Act 1998, que reserva al
Parlament britànic la competència sobre ‘El Parlament del Regne Unit’.
Amb l’extracció del tribunal del Parlament, es va plantejar (i encara
es planteja) que ja no quedava afectat per aquesta reserva. Per contra, la jurisdicció del Tribunal per a conèixer les devolution issues
queda exclosa d’aquestes consideracions, ja que està regulada a la
Scotland Act 1998 que no pot ser modificada pel Parlament escocès.
3.2.L’expansió de la jurisdicció del Tribunal Suprem, Cadder i
Nat Fraser
Com ja s’ha vist, una de les conseqüències de la devolution va ser
inici d’un recurs contra les decisions del High Court of Justiciary en
material penal front al Judicial Committe i, amb el trasllat de la jurisdicció, front el Tribunal Suprem, amb base en la possible vulneració
dels drets del Conveni Europeu de Drets Humans. Des de l’obertura
d’aquesta nova via de recurs l’any 2000, s’han presentat un nombre de
recursos molt alt cada any (uns 10.000 fins al 2010). Aquest alt nombre
és especialment destacable perquè la devolution al Regne Unit no ha
resultat en gairebé cap conflicte davant dels tribunals estrictament
competencial, i per tant la jurisdicció de devolution s’ha convertit bàsicament en un recurs extraordinari en matèria penal a Escòcia.
A més, amb l’alt nombre de casos s’ha anat expandint també
progressivament el seu àmbit d’aplicació, ampliant d’aquesta manera
la jurisdicció del tribunal britànic. Així, el Tribunal Suprem (inicialment
el Judicial Committee) ha indicat que és aplicable tant als processos
solemnes com sumaris (Montgomery v HMA, 2001 i Brown v Stott,
2001), en casos en què el tribunal inferior ha refusat conèixer la qüestió de devolution o on l’acusat no l’ha plantejat correctament davant
del tribunal inferior (McDonald v HM Advocate, 2008) i que aquesta
jurisdicció també inclou conèixer les qüestions incidentals a la devolution issue, entre d’altres aspectes.26 El resultat, com indica Aidan
O’Neill, és que a la pràctica actualment ‘n’hi ha molts pocs, si és que
hi ha algun cas a Escòcia respecte al qual un Tribunal de Londres no
24
26. Els processos solemnes (Sheriff o High Court amb un jurat de 15 membres) corresponen
als delictes més greus i els sumaris (Sheriff o Jutge de Pau) als més lleus i les faltes. Criminal Procedure (Scotland) Act 1995, Secs. 64-132 i 133-194, respectivament.
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Drets fonamentals i devolution
pot reclamar la jurisdicció i pronunciar un remei: ja sigui, confirmant,
modificant o revocant la decisió del tribunal d’apel·lació escocès’.27
En aquest marc, dos casos recents en què el Tribunal Suprem ha
revocat una majoria del High Court of Justiciary han generat notable
controvèrsia, i inclús un enfrontament directe del Govern escocès amb
el Tribunal.28 El primer és el denominat ‘cas Cadder’(Cadder v HMA,
2010), on el Tribunal Suprem va declarar que la manca d’accés de les
persones en custodia policial però encara no formalment detingudes
a un representant legal del sistema judicial escocès era conrària a
l’article 6 del Conveni Europeu de Drets Humans. Aquest cas es va
veure com especialment invasiu, ja que al High Court of Justiciary
va ser considerat i decidit en apel·lació per una majoria reforçada de
7 magistrats (ordinàriament són 3).
El segon d’aquest casos és el ‘cas Nat Fraser’ (Fraser v HMA,
2011), que havia adquirit gran notorietat a Escòcia per les particulars
circumstàncies de la desaparició d’una dona i la posterior acusació i
condemna del seu marit pel High Court of Justiciary. En conèixer el
recurs, el Tribunal Suprem va declarar que el Sr. Fraser, a qui se li
havia imposat una pena de 25 anys de presó, havia rebut un judici
injust d’acord amb l’article 6 del Conveni Europeu de Drets Humans,
a causa del fet que la fiscalia no havia donat accés a certes proves a
la defensa. Com a conseqüència, va ordenar al High Court of Justi­
ciary, que prèviament havia declarat que el procés havia complert
amb totes les garanties, revocar la condemna i considerar si s’havia
de portar a terme un nou judici.
3.3.El debat sobre el seu futur en els casos provinents
d’Escòcia
Com s’ha vist, la qüestió de l’autonomia dels tribunals escocesos en la interpretació del dret propi, i especialment en l’àmbit penal,
27. O‘Neill, Aidan. Response to “Devolution issues and acts of the Lord Advocate: an informal consultation”, 2010, par. 2.3.
28. Aquest enfrontament va ser àmpliament recollit a la premsa. A tall d’exemple: http://
www.guardian.co.uk/uk/2011/jun/01/alex-salmond-scotland-supreme-court?intcmp=239
(Consulta: 2/2/2012, 17:00).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
25
Elisenda Casañas Adam
és una qüestió de fonamental importància per a l’autonomia d’Escòcia, fins al punt que es parla de ‘nacionalisme jurídic’ (legal nationalism), que inclús pot estar desvinculat del nacionalisme polític.
Tant és així que des de la creació del Tribunal Suprem, el Govern
escocès ha constituït tres grups d’experts per a considerar la continuïtat de la seva jurisdicció en casos provinents d’aquesta regió i la
qüestió de l’articulació de la protecció de drets s’ha convertit en un
debat de primacia judicial.
a. Els grups d’experts
El primer d’aquests grups, encapçalat pel Professor Neil Walker de
la Universitat d’ Edimburg, es va posar en marxa al desembre de 2008 i
tenia l’objecte d’estudi mes general dels tres, ja que considerava l’impac­
te del nou Tribunal Suprem en el sistema judicial escocès.29 El seu informe, doncs, parteix del context constitucional i l’evolució de la jurisdicció
en última instància del Tribunal Suprem, passant breument per una visió
comparada, per avaluar-la en base a una sèrie de criteris (democràcia,
justícia en el tracte, coherència i integritat, riquesa de recursos, naturalesa experta, distància, efectivitat en el funcionament i qüestions econòmiques), i finalment considera 6 possibles models d’organització jurisdiccional per a Escòcia: 1) un sistema judicial plenament autònom; 2)
el sistema d’un Estat unitari; 3) mantenir el sistema existent; 4) un Tribunal Suprem amb una cambra escocesa; 5) un sistema quasi-federal; 6)
un Tribunal Suprem semblant al Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
El segon, constituït el setembre de 2010 i encapçalat per Lord
David Edward, un jutge del Tribunal de Justícia de la Unió Europea
jubilat, es centrava específicament en els recursos en matèria de drets
del Conveni en l’àmbit penal escocès, i en particular, en la seva articulació en base a la singular posició del Lord Advocate com a membre
del Govern escocès i cap del Ministeri Fiscal.30 En aquest cas, i com a
resultat de les critiques i de les demandes de que fos abolit que havien
vingut de la pròpia judicatura escocesa, l’informe anava dirigit a fer
29. Walker, Neil. Final Appellate Jurisdiction in The Scottish Legal System, Gener, 2010.
http://www.scotland.gov.uk/Publications/2010/01/19154813/0 (Consulta: 27/12/2011, 16:00).
26
30. Section 57 (2) and Schedule 6 of the Scotland Act 1998 and the Role of the Lord Advocate. http://www.oag.gov.uk/oag/225.html (Consulta: 27/12/2011, 16:30).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
recomanacions de cara a incloure una possible reforma en aquest àmbit en el procés més ampli de reforma de la Scotland Act 1998, ja iniciat pel Parlament britànic.
El tercer, constituït el juny del 2011 i encapçalat per Lord
McCLuskey, un magistrat del Court of Session jubilat, es va crear després de les decisions del Tribunal Suprem en els casos ‘Cadder’ i ‘Nat
Fraser’, vistos anteriorment, i la controvèrsia que van generar.31 És
destacable que incloïa també al professor Neil Walker, que havia elaborat l’informe inicial. En aquest últim cas, l’objecte d’estudi era bàsicament idèntic a l’anterior. D’aquesta manera, els dos últims informes
consideraven si mantenir el recurs que havia sigut l’objecte de tanta
controvèrsia en la seva articulació actual, si abolir-lo, o si reformar-lo
en algun dels seus aspectes i, en aquest cas, en quins.
b. Respostes i posicions a favor i en contra
Els tres grups d’experts han realitzat consultes extensives per a
la realització dels seus informes i les respostes que han rebut i s’han
publicat, en particular dels dos últims, posen de manifest la diversitat
d’opinions en aquestes qüestions i el que es poden considerar dues
posicions enfrontades dins del món jurídic escocès.
Per una banda, hi ha la posició favorable a mantenir el recurs al
Tribunal Suprem en base a la vulneració dels drets del Conveni en
l’àmbit penal, que té el suport de les dues principals corporacions
jurídiques (Advocates i Sollicitors) i de la Comissió de Drets Humans,
entre d’altres.32 Els seus principals arguments són que aquest era un
dels resultats previstos per la Scotland Act 1998 i, per tant, expressament pel Parlament britànic; que és el que requereixen les obligacions
del Regne Unit en relació al Conveni Europeu dels Drets Humans; i
que és millor pel sistema judicial escocès que hi hagi un recurs en
última instància en aquests casos davant d’un tribunal situat al terri-
31. “First Report of the Review Group” i “Final Report of the Review Group”, Examination
of the Relationship between the High Court of Justiciary and the Supreme Court in Criminal
Cases, http://www.scotland.gov.uk/About/supreme-court-review (Consulta: 27/12/2011, 16:35).
32. Les respostes es poden consultar a http://www.oag.gov.uk/oag/225.html (Consulta:
27/12/2011, 18:30).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
27
Elisenda Casañas Adam
tori del Regne Unit, amb dos magistrats escocesos, que haver d’anar
al Tribunal Europeu de Drets Humans.
Per altra banda, hi ha la posició favorable a abolir el recurs i
tornar a la situació en què tots els conflictes de dret penal que no
siguin estrictament qüestions competencials finalitzin en els tribunals
escocesos, que és defensada entre d’altres pels jutges dels tribunals
superiors escocesos (Lords of Session), el Govern escocès i la Scottish
Law Commission (òrgan que té com a funció supervisar i fer recomanacions per la coherència i el desenvolupament del Dret escocès).33
En contra dels arguments de l’altra posició, al·leguen que no era un
resultat previst per la Scotland Act 1998, que n’ha estat una interpre­
tació tergiversada; que el Conveni Europeu de Drets Humans no
requereix una aplicació uniforme en tot el territori de l’Estat, mentre es respecti la protecció de base que estableix; i que en aquests
casos, l’últim intèrpret del Conveni és el Tribunal Europeu de Drets
Humans, i que a nivell d’Escòcia, el ‘marge d’apreciació’ correspon
als tribunals escocesos que són els tribunals ordinaris d’última instància en l’ordre penal.
c.
Conclusions i recomanacions
En quant a les conclusions i recomanacions dels tres grups d’experts, el primer informe va recomanar mantenir la situació existent i,
en cas de procedir a una reforma, indicà que la més adequada seria
una quasi federalització del sistema judicial, distingint entre qüestions
exclusivament escoceses, que finalitzarien davant dels tribunals propis,
i qüestions que afectaven a tot el Regne Unit, que es decidirien en
última instància pel Tribunal Suprem (pp. 76-77). El mateix informe,
però, reconeix els problemes que presenta aquesta solució, en particular perquè tradicionalment no ha existit mai una distinció d’aquest
estil entre ‘Dret d’Escòcia’ i ‘Dret del Regne Unit’ (pp. 72-73).
D’acord amb l’objecte de l’estudi que se’ls hi havia encomanat,
les conclusions i recomanacions dels altres dos grups són més concretes, i se centren en els recursos basats en els drets del Conveni en
l’ordre penal. Com a punt de partida, és destacable que ambdós
28
33. Nota anterior.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
informes conclouen que l’obertura d’aquesta via de recurs extraordinària en la seva formulació actual és ‘constitucionalment no apta’,
en basar-se en la figura del Lord Advocate. Tot i així, els dos informes
també conclouen que s’hauria de mantenir algun tipus de recurs en
matèria penal en base a la vulneració de drets del Conveni en l’àmbit penal, per mantenir una coherència d’enfocament (no una uniformitat) d’aquestes qüestions per a tot el territori de l’Estat. Les
divergències apareixen quan consideren com s’hauria d’articular
aquest recurs.
El segon informe recomana que s’exclogui al Lord Advocate de
les devolution issues definides a la Scotland Act 1998 quan porta a
terme les seves funcions com a cap del Ministeri Fiscal per a Escòcia i
que s’inclogui una nova base autònoma per aquests recursos a la
mateixa llei, acabant així amb la incoherència de que es considerin
qüestions competencials. D’acord amb les seves conclusions, aquest
recurs requeriria el permís (leave) del High Court of Justiciary o el
‘permís especial’ (special leave) del Tribunal Suprem (pp. 26-27). El
tercer informe, en canvi, recomana que a més, per a què pugui prosperar un recurs en un cas concret, no sigui suficient el permís d’un
dels dos tribunals sinó que calgui que el High Court of Justiciary certifiqui que existeix una ‘qüestió de Dret d’importància pública general’, i emmarqui així les preguntes a les que ha de respondre el Tribunal Suprem (pp.13-16). D’aquesta manera, traslladaria el control sobre
la possibilitat de recurs exclusivament al tribunal superior d’Escòcia,
tornant-li, almenys en aparença, la primacia judicial en aquest àmbit.
És destacable que, tot i que amb diferències substancials, els tres
informes basats en àmplies consultes recomanen que es mantingui
algun tipus de recurs davant del Tribunal Suprem en matèria de drets
en l’àmbit penal. Aquest fet contrasta amb l’articulació inicial de la
protecció judicial dels drets vista anteriorment i mostra, per tant, un
cert canvi de l’opinió general en aquest sentit. Com ja s’ha indicat,
l’objecte del segon d’aquests informes era fer recomanacions per a la
reforma de la Scotland Act 1998 i el projecte de llei de reforma (Scotland Bill) que s’està tramitant inclou un article aquest sentit (Clause
17).34 A la llum del tercer informe, però, la inclusió de la certificació
34. ‘Scotland Bill 2010-2011’, http://services.parliament.uk/bills/2010-11/scotland.html (Consulta: 27/12/2011, 14:30).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
29
Elisenda Casañas Adam
és una de les recomanacions de la Comissió Constitucional del Parlament escocès (tot i que no gaudeix del ple consens de la mateixa) que
condicionen la seva opinió favorable a què la cambra doni el seu
consentiment a la llei (Recomanació 29).35
4. Les propostes de crear una carta de drets per al
Regne Unit
Al marge d’aquesta problemàtica de la primacia judicial i la protecció dels drets del Conveni front als tribunals, com ja s’ha avançat,
s’està portant a terme un debat paral·lel sobre l’elaboració d’una
carta de drets pel Regne Unit. Malgrat que la qüestió que s’està discutint és essencialment la mateixa, destaca la falta de polèmica i, fins
i tot, d’interès, que està generant des de la perspectiva de la devolution i del marc més ampli de l’Estat compost, en particular per part
de les institucions d’autogovern d’Escòcia.
4.1.Origen i evolució de les propostes
La proposta inicial de crear una carta de drets del Regne Unit va
venir de l’anterior govern laborista, com a part de les seves mesures
de reforma constitucional, a l’informe ‘The Governance of Britain’, de
juliol de 2007.36 En aquest document, juntament amb un conjunt de
mesures per limitar el poder del executiu i potenciar la democràcia al
Parlament, es proposava l’elaboració d’una carta per ampliar els drets
i el nivell de protecció que confereix el Conveni Europeu dels Drets
Humans, com a pas següent a la seva incorporació formal mitjançant
la Human Rights Act 1998, i per a dotar al Regne Unit d’una carta de
drets propis (pars. 204-210).
En base a aquesta proposta inicial, i per afavorir el debat en
aquest àmbit, la Comissió Mixta de Drets Humans del Parlament (Cambres dels Comuns i dels Lords) es va portar a terme una extensa con-
35. ‘1st Report, 2001 (Session 4) Report on the Scotland Bill’, http://www.scottish.parliament.
uk/parliamentarybusiness/Committees.aspx (Consulta: 27/12/2011, 14:30).
30
36. http://www.official-documents.gov.uk/document/cm71/7170/7170.pdf (Consulta:
27/12/2011, 17:00).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
sulta, i es van incloure els resultats a l’informe ‘A Bill of Rights for the
UK?’ de 21 de juliol de 2008.37 La consulta incloïa qüestions sobre la
necessitat o no d’una carta de drets pel Regne Unit, què hauria d’incloure –considerant també la seva possible extensió a drets econòmics
i socials, als drets de tercera generació, i la inclusió de responsabilitats–
els diferents models de protecció, amb menció de la possibilitat de
que els tribunals poguessin invalidar les lleis del Parlament, i el procés
d’elaboració més adient per a la mateixa. A partir dels resultats d’aquest
informe, el govern anterior va presentar les seves propostes en el seu
propi document de consulta: ‘Rights and Responsabilites: Developing
our Constitutional Framework’ de març del 2009 i, finalitzada aquesta, va publicar un resum de les respostes rebudes el marc de 2010.38
Com ja es preveia, però, amb les eleccions generals al Parlament
britànic de maig de 2010, va canviar la majoria al Parlament, i la nova
coalició de govern dels conservadors i els liberal-demòcrates, que també havien expressat el seu suport a la proposta, han creat la seva
pròpia comissió per a estudiar la qüestió. Aquesta ha publicat el seu
document de consulta: ‘Do we need a UK Bill of Rights?’, l’agost de
2011, i el període per a presentar respostes ha finalitzat l’11 de novembre.39 De moment, tot i que no s’han fet públiques, la seva pagina
web anuncia que n’han rebut ‘unes 900’, que ara estan estudiant. A
la vegada, però, aquesta última proposta compta amb una forta oposició d’alguns grups de defensa dels drets humans per considerar que,
almenys per part del Partit Conservador, la seva intenció és en realitat
rebaixar el nivell de protecció actual.
4.2.Referències a la devolution i a la participació de les
institucions d’autogovern regional
Passant a les qüestions d’interès per aquest estudi, la proposta
inicial del 2007 no contenia cap referència a la naturalesa composta
37. http://www.publications.parliament.uk/pa/jt200708/jtselect/jtrights/165/165i.pdf (Consulta: 27/12/2011, 17:10).
38. http://www.justice.gov.uk/publications/docs/rights-responsibilities.pdf – http://www.
justice.gov.uk/publications/docs/rights-responsibilities-response-april-2010.pdf (Consulta:
27/12/2011, 17:25).
39. http://www.justice.gov.uk/downloads/about/cbr/cbr-discussion-paper.pdf (Consulta:
27/12/2011, 18:00).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
31
Elisenda Casañas Adam
de l’Estat, a la devolution o a la participació de les institucions d’autogovern regionals. Al contrari, lligava el debat sobre una carta de
drets a qüestions d’identitat nacional i valors comuns a tot l’Estat, i
potser el fet més controvertit era la referència a una carta de drets
‘britànica’. Des de la presentació d’aquest document inicial, però, les
implicacions de la devolution i de la naturalesa composta de l’Estat
han passat a ser una de les principals a discutir per tal d’arribar a un
consens per elaborar una carta d’aquest tipus.
Percebent l’omissió del document anterior, la consulta de la Comissió mixta parlamentària va incloure un apartat específic dedicat a
‘Una carta de drets britànica i la dimensió de la devolution’, on cridava
la reflexió sobre l’ús i el significat del qualificatiu ‘britànic’, i les implicacions de la transferència de competències a les institucions de govern
regionals per al projecte. Criticava, per exemple, que la proposta inicial incloïa referències a la consulta de la ciutadania, però no a les institucions d’autogovern regional. La importància de la qüestió per al
debat també va aparèixer a diferents respostes. Així, entre d’altres,
Robert Hazell va explicar que ‘en principi s’entén que una carta seria
vinculant també per a les institucions regionals, i en aquest cas, hauran
d’estar també implicades en la seva elaboració i consentir-hi. En el cas
contrari, la carta podria veure’s com una imposició a les institucions
regionals, provocant una greu crisis en les relacions amb les mateixes.’40
En aquest sentit, quan la Comissió li va preguntar sobre si les
institucions regionals havien participat en les discussions sobre la carta de drets, el Secretari de Justícia del Govern escocès va manifestar
que ‘realment no gaire, i crec que el fet que no es mencioni la devolution és potser un indicador d’això’.41 En resposta a aquestes qüestions, en les seves declaracions davant la Comissió, el Secretari de Justícia del Govern britànic va acceptar que el Govern havia ‘d’assegurar
que el que estableixin no col.lisioni amb l’acord de devolution, i en el
cas que ho faci, que es té el consentiment de les institucions d’autogovern regional’.42
40. Hazell, Robert. (Catedràtic de Política britànica i Director del Constitutional Unit): Joint
Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 101.
32
41. Mackaskil, Kenny. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of
Lords), 2008, par. 103.
42. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 104.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
En aquest àmbit, l’informe de la Comissió Parlamentària va concloure que ‘una Carta de Drets del Regne Unit ha d’estar basada en
un diàleg detallat entre el govern central i les administracions regionals’ i va posar de manifest que aquest diàleg encara no s’havia
iniciat.43 El segon document de propostes del govern anterior (2009),
ja incloïa també un apartat específic sobre la devolution i establia
expressament que el procés ‘clarament haurà d’incloure el Parlament,
els parlaments regionals, els governs regionals i les Comissions de Drets
humans que operen a les diferents parts del Regne Unit,44 i les respostes rebudes confirmen aquesta necessitat de col·laboració.
Durant aquest període, és destacable l’elaboració d’un informe
específic sobre “Devolution i Drets Humans’ per la ONG ‘Justice’, dedicat a promoure reformes jurídiques i del sistema judicial, publicat
el febrer de 2010.45 Aquest informe subratlla la manca de participació
de les institucions d’autogovern regional i l’encara insuficient consideració en les propostes anteriors dels efectes d’una carta de drets
pels acords de devolution, ‘que ara formen part del teixit constitucional del Regne Unit’.46 És d’especial interès perquè estudia l’estructura d’aquests acords, amb particular atenció a la protecció de drets, la
relació entre la Human Rights Act 1998 i les lleis de devolution, i les
propostes de reforma des d’un punt de vista jurídic, constitucional i
polític. A més, tal i com explica, compta amb la contribució d’experts
jurídics i constitucionals de les diferents parts del territori de l’Estat.
Finalment, a l’últim document de consulta del nou govern, les
qüestions de devolution i de la naturalesa més complexa de l’Estat ja
han passat a considerar-se com una de les tres qüestions fonamentals
que es sotmeten a consulta. D’aquesta manera, després de preguntar
si una carta de drets fonamentals és necessària, i què hauria de contenir, pregunta com hauria d’aplicar-se a tot el territori del Regne Unit
en el seu conjunt, incloent els quatre ‘països’ que el composen, Anglaterra, Irlanda del Nord, Escòcia i Gal·les.
43. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 103.
44. Lord Chancellor and Secretary of State for Justice, 2009, p. 10.
45. http://www.justice.org.uk/data/files/resources/30/Devolution-and-Human-Rights-8-February-2010.pdf (Consulta: 27/12/2011, 18:30).
46. Justice. Devolution and Human Rights, 2010, www.justice.org.uk (Consulta: 27/12/2011,
20:30).
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33
Elisenda Casañas Adam
4.3.El debat competencial
Apart de les consideracions generals sobre la devolution i la
participació de les institucions d’autogovern regional, un altre focus
de debat ha estat la distribució de competències en matèria de drets
entre el Parlament britànic i el Parlament escocès, àmbit en el que,
com ja s’ha vist, la Scotland Act 1998 es mostra notablement vague.
Per una banda, la Comissió Parlamentària i Carol Harlow conclouen
que els drets humans no són aspectes transferits al Parlament escocès.
Així, Carol Harlow considera que ‘els drets humans no són, és clar, una
qüestió transferida, una divisió de funcions que potser roman no controvertida mentre la qüestió segueix governada per la Convenció Europea de Drets Humans i la nostra herència compartida al respecte’.47
I en un sentit similar, la Comissió Parlamentària afirma que ‘en la
nostra opinió, l’acord de devolution crea menys dificultats que aquells
que afecten als Estats federals en aquest respecte, perquè les qües­tions
constitucionals, incloent els drets humans, no són una qüestió transferida’.48
Per altra banda, Chris Himsworth argumenta que ‘perquè una
qüestió no estigui transferida cal que estigui recollida en una de les
qüestions reservades a la Scotland Act 1998, i no hi ha cap indicació
a la Schedule 5 (que inclou la llista de qüestions reservades) de que
això sigui així en aquest cas.’ D’aquesta manera, destaca que ‘algunes
qüestions constitucionals sí que estan reservades, però que constitueixen una llista tancada que no inclou cap referència als drets. Sí que
hi ha una reserva en quant a qüestions d’igualtat, però que no s’estén
als drets en general’.49
En la mateixa línea, l’informe de l’ONG ‘Justice’ conclou que ‘es
pot formular un argument fort en el sentit que els drets humans han
estat transferits al Parlament escocès i al Parlament d’Irlanda del Nord,
o almenys el compliment i la implementació del Conveni Europeu de
Drets Humans han estat transferits. En aquest cas, tot i que des d’una
47. Harlow, Carol (Professora Emèrita de Dret de la LSE). Joint Committee on Human Rights
(House of Commons/House of Lords), 2008, par. 108.
48. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 107.
34
49. Himsworth, Chris (en aquell moment, Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat d’Edimburg, i actualment Professor Emèrit de la mateixa). Justice. 2010, par. 72.
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Drets fonamentals i devolution
perspectiva jurídica el Parlament de Westminster encara podria legislar
en aquest àmbit, requeriria el consentiment dels parlaments regio­nals’.50
On sí que sembla existir un consens entre els experts que han
respost a les consultes és sobre la necessitat d’obtenir el consentiment
de les institucions d’autogovern regional en el cas de que una carta de
drets pel Regne Unit inclogui drets o principis socials. Així, Chris
Himsworth indica que ‘en el cas de que la carta inclogui drets socials,
necessàriament afectarà àrees transferides al Parlament escocès, per
tant requerirà el seu consentiment, d’acord amb la Sewel Motion.51
Coincidint amb ell, Carol Harlow indica que ‘si un nou text proposat
penetrés a fons en els drets socials i econòmics, afectaria competències transferides’.52
4.4.Problemes en el marc més ampli de l’Estat compost
A la vegada, s’han subratllat també els problemes que pot presentar per a una carta de drets del Regne Unit el marc mes ampli de
l’Estat compost, en particular, en relació al seu caràcter plurinacional
i a l’existència de les diferents jurisdiccions amb les tradicions constitucionals i normes pròpies. Com ja s’ha avançat, un dels aspectes més
conflictius de la primera proposta del govern laborista era la seva
referència a una carta de drets ‘britànica’, fonamentada en ‘valors
britànics’. Amb aquesta terminologia, excloïa per definició la seva
aplicació a Irlanda del Nord, sense cap tipus justificació, i negava qualsevol reconeixement al caràcter plurinacional de l’Estat.
En aquest sentit, en les seves declaracions davant la Comissió
Parlamentària, el Secretari de Justícia del Govern escocès va declarar
que ‘ens percebem com a ciutadans o subjectes del Regne Unit, però
la nostra nacionalitat és escocesa. Què es vol dir amb britànic?’53 I les
50. Justice. 2010, par. 16.
51. Himsworth, Chris. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of
Lords), 2008, par. 82.
52. Harlow, Carol. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords),
2008, par. 108.
53. Macaskill, Kenny. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of
Lords), 2008, par. 90.
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35
Elisenda Casañas Adam
conclusions de la Comissió Parlamentària en aquest àmbit estableixen
que el terme ‘britànic’, ‘no és necessàriament inclusiu de la gent al
Regne Unit que es considera anglesa, escocesa, irlandesa o gal·lesa,
per exemple, però no britànica’.54 Per aquest motiu, consideren que
el terme ‘carta de drets del Regne Unit seria més precisa i adequada’.
Aquesta va ser, en efecte, la denominació usada en el debat a partir
d’aquell moment.
Després de l’omissió d’una referència a la naturalesa composta
de l’Estat a la proposta inicial, a les respostes a la consulta de la Comissió Parlamentària es va posar de manifest la complexitat del model que és anterior i va més enllà que els acords de devolution. Entre
d’altres, Alan Miller, President de la Commissió de Drets d’Escòcia, i
el Secretari d’Estat de Justícia d’Escòcia van destacar que la Bill of
Rights, la Magna Carta, el dret a un judici amb un jurat o ‘l’habeas
corpus’, que s’han presentat com a exemples de la tradició i els drets
britànics, no ho són com a tals a Escòcia i que en base als principis
constitucionals anteriors a 1707, a Escòcia hi ha una concepció diferent
dels drets i de la sobirania del parlament, que restringeix la segona
en favor dels ciutadans, i que significaria que qualsevol carta de drets
tindria un valor divers a les dues jurisdiccions.55 En resposta a aquestes
qüestions, la segona proposta del govern anterior ja feia referència a
les diferents parts del Regne Unit, ‘cada una amb la seva història,
convencions i identitat, i amb diferents responsabilitats i obligacions
en relació als drets humans, com estan protegits i com es respecten
en la prestació de serveis públics’.56 I en el resum de les respostes rebudes, hi ha una referència a la importància de ‘les tradicions de les
diferents jurisdiccions’.57
Front a aquesta diversitat, Chris Himsworth indica que el principi que s’entén generalment aplicable als Estats compostos, que els
drets humans generals d’aplicació global es van definint i especificant
en cascada en la seva aplicació a nivell regional (europeu), nacional i
sub-nacional, ‘és essencialment problemàtic i no acaba d’encaixar amb
54. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 99.
55. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008.
56. Lord Chancellor and Secretary of State for Justice 2009, p. 10.
36
57. http://www.justice.gov.uk/publications/docs/rights-responsibilities-response-april-2010.
pdf, p. 22 (Consulta: 27/12/2011, 18:30).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
les circumstàncies d’Escòcia’.58 I és especialment destacable que l’informe de la ONG ‘Justice’ del 2010, després de considerar totes aquestes qüestions, conclou que ‘legislar per a una carta de drets seria perillós i un risc per a la protecció de drets, per a la constitució del
Regne Unit, i per a la pròpia unió’.59
4.5.Una carta de drets per a Escòcia?
Per acabar, en els debats ha sorgit també l’opció d’establir una
carta de drets com a base per a tot el Regne Unit i deixar la possibilitat als parlaments regionals d’establir cartes de drets pròpies per a
complementar l’anterior en els seus àmbits de competències, i d’acord
amb les seves normes i tradicions pròpies. De manera general, com ja
s’ha vist, les referències a la protecció de drets en cascada com a model per al Regne Unit pressuposen l’elaboració d’un carta de drets per
a les regions, com a complement a una carta de drets del Regne Unit.
Posant de manifest la particular situació a Irlanda del Nord, on
com a resultat dels Acords de Belfast (1998) s’està elaborant una Carta de Drets per a Irlanda del Nord, en resposta a la Comissió Parlamentària Brice Dickson va indicar que ‘hi hauria d’haver una carta de
drets per a tot el Regne Unit (…)’ i que ‘cada sistema legal dins del
Regne Unit hauria de ser lliure d’elaborar una carta addicional que
vagi mes enllà del que ha anat la Carta de Drets en tractar amb qüestions que són de particular preocupació en aquell sistema legal’.60
Les conclusions de la Comissió Parlamentària seguien la mateixa
línea, indicant que ‘estem d’acord (…) que tenir una carta de drets
tant a nivell nacional com regional és desitjable’.61 I també les respostes a la consulta del govern anterior el 2009, on el resum indica que
58. Himsworth, Chris. “Human Rights at the Interface of State and Sub-state: The Case of
Scotland”, a Campbell, Thomas, Ewing, Keith Tomkins, Adam (eds.) The Legal Protection
of Human Rights: Sceptical Essays, 2011, Oxford: OUP, p. 68.
59. Justice. 2010, par. 112
60. Dickson, Brice (Catedràtic de Dret Internacional i Comparat de Queen’s University
Belfast). Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008,
par. 106.
61. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords), 2008, par. 110.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
37
Elisenda Casañas Adam
a les respostes que ‘exploraven les implicacions de la devolution per
a un nou instrument constitucional a fons (...) hi havia suport per a la
idea de que un marc de drets civils i politics comú a tot el Regne Unit
sobre el qual es pot construir i complementar pels parlaments regionals, pels desitjos i les tradicions de les diferents jurisdiccions’.62
Per altra banda, però, de moment les institucions d’autogovern
d’Escòcia no semblen tenir intencions de legislar en aquest àmbit.
Quan la Comissió Parlamentària li va preguntar si hi havia plans per
a una carta de drets per a Escòcia, el Secretari de Justícia del Govern
escocès va manifestar que ‘en última instància, com a partit polític en
una Escòcia independent, voldríem una carta de drets per a Escòcia.
Aquesta es basaria en el Conveni Europeu de Drets Humans amb algunes qüestions addicionals (....)’ però aquesta ‘és una qüestió per a
la nostra conversa constitucional (...)’.63
5.Conclusions
L’estudi dels debats actuals sobre l’articulació de la protecció de
drets amb la devolution i el marc més ampli de l’Estat compost ha
confirmat la singularitat del Regne Unit en aquest àmbit i l’interès del
seu estudi des d’una perspectiva comparada. Les diferents posicions
que s’observen posen de manifest les diferents percepcions de la forma d’organització territorial de l’Estat que existeixen al Regne Unit
(unitari descentralitzat, federal, unió), i que es tradueixen en diferents
visions de com s’ha d’articular aquesta protecció, tant en la seva vessant jurisdiccional com en la seva vessant legislativa. En el cas d’Escòcia, també posen de manifest que hi ha una falta de correspondència
entre l’autonomia judicial i l’autonomia política, ja que la primera és
molt més intensa i tradicionalment està molt vinculada a la identitat
nacional escocesa. Per aquest motiu, el debat actual és molt més viu
en relació a la protecció judicial dels drets que en el cas de la protecció parlamentària, tot i tractar en el fons la mateixa qüestió.
62. http://www.justice.gov.uk/publications/docs/rights-responsibilities-response-april-2010.
pdf, p. 11 (Consulta: 27/12/2011, 18:30).
38
63. Joint Committee on Human Rights (House of Commons/House of Lords) (Oral Evidence), 2008, Minutes of Oral Evidence, Pregunta 337.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
A la llum d’aquests conflictes, i com ja destaquen alguns autors,
sembla que la solució és una progressiva federalització del model,
amb una articulació de la distribució de competències legislatives
entre el Parlament britànic i el Parlament escocès, i entre els tribunals
escocesos i el Tribunal Suprem, d’acord amb criteris anàlegs. Aquesta sembla ser la preferència que s’està imposant tant en el debat
sobre els recursos en matèria de drets al Tribunal Suprem en l’ordre
penal a Escòcia, on els tres informes d’experts han recomanat mantenir algun tipus de recurs per qüestions d’importància general per
a tot el Regne Unit, com en el debat sobre la carta de drets, on a
partir de les respostes sembla que hi ha una majoria a favor d’una
carta bàsica comú per al Regne Unit i la possibilitat d’una carta addicional per Escòcia (i les altres regions) en l’àmbit de les seves competències.
Cal destacar, però, que això significaria la pèrdua d’una part de
la forta autonomia judicial de la qual Escòcia ha gaudit des de 1707.
Per aquest motiu, i perquè aquests canvis no suposin una recentralització del model, necessàriament hauran d’anar acompanyats d’un
reforçament de la posició constitucional del Parlament escocès i de les
seves competències. En aquest sentit, i com a apunt final, mereix
esment el recent ‘cas AXA’, on, en conèixer un recurs contra una llei
del Parlament escocès, entre d’altres aspectes per la seva ‘irracionalitat’, el Tribunal Suprem ha declarat que el seu tret essencial és el
seu caràcter democràtic i de representació de l’electorat, comparant-lo
directament amb el Parlament britànic.64
6.Referències
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41
Elisenda Casañas Adam
RESUM
El Regne Unit és actualment d’interès notable per a l’estudi de l’articulació
de la protecció dels drets en els Estats compostos, ja que es troba immers en
un moment de redefinició i debat en aquest àmbit, iniciat per la recent creació del Tribunal Suprem i la proposta de carta de drets del Parlament Britànic.
Aquest treball estudia les reformes actuals i els debats que les envolten,
centrat en el cas d’Escòcia, que a la vegada contribueixen a explicar la complexitat del model i la incidència del procés de devolution en el marc constitucional anterior. Amb aquesta fi, el treball s’estructura en tres parts que
tracten la interacció entre la protecció dels drets i el procés de devolution,
els debats entorn al nou Tribunal Suprem del Regne Unit i les propostes de
creació d’una carta de drets per al Regne Unit. Les diferents posicions que
s’observen posen de manifest les diverses percepcions de la forma d’organització
territorial de l’Estat que existeixen al Regne Unit (unitari descentralitzat,
federal, unió), que es tradueixen en diferents visions de com s’ha d’articular
aquesta protecció, tant en la seva vessant legislativa com jurisdiccional.
Paraules clau: devolution; drets; autonomia; Tribunal Suprem; Estat plurinacional.
RESUMEN
El Reino Unido es actualmente de notable interés para el estudio de la articulación de la protección de los derechos en los Estados compuestos, ya que
se encuentra inmerso en un momento de redefinición y debate en este ámbito, iniciado por la reciente creación del Tribunal Supremo y la propuesta
de carta de derechos del Parlamento Británico. Este trabajo estudia las reformas actuales y los debates que suscitan, centrándose en el caso de Escocia,
que a su vez contribuye a explicar la complejidad de este modelo y la incidencia del proceso de devolution en el marco constitucional anterior. Con
este fin, el trabajo se estructura en tres partes que tratan la interacción entre
la protección de los derechos y el proceso de devolution, los debates entorno al nuevo Tribunal Supremo del Reino Unido y las propuestas de creación
de una carta de derechos por el Reino Unido. Las diferentes posiciones que
se observan ponen de manifiesto las diversas percepciones de la forma de la
organización territorial del Estado que existen en el Reino Unido (unitario
descentralizado, federal, unión), que se traducen en diferentes puntos de
vista de cómo es necesario articular esta protección, tanto en su vertiente
legislativa como en la jurisdiccional.
42
Palabras clave: devolution; derechos; autonomía; Tribunal Supremo; Estado
plurinacional.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 10-43
Drets fonamentals i devolution
ABSTRACT
Human rights and devolution: The new Supreme Court and the proposals
for a bill of rights for the UK within the complex framework of the State.
The articulation of human rights protection within the complex nature of
the State is currently under intense debate in the United Kingdom, sparked
by the establishment of the new Supreme Court and the proposals for a UK
bill of rights. This article analyses the current reforms and their surrounding
debates, focusing on the case of Scotland, which at the same time highlights
the complexity of the model and the effects of devolution on the pre-existing constitutional framework. To this end, it is organised in three parts which
consider the interaction between devolution and rights protection, the debates surrounding the Supreme Court in human rights cases for Scotland and
the debates surrounding the proposals for a bill of rights for the United
Kingdom. The different positions in these debates reflect the diverse perceptions of the nature of the State within the United Kingdom (unitary-decentralized, union, federal), which result in different views of how rights protection should be articulated.
Key words: devolution; rights; Supreme Court; autonomy; plurinational state.
43
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El Espacio Schengen y la
reinstauración de los
controles en las fronteras
interiores de los Estados
miembros de la Unión Europea
Andreu Olesti Rayo
Catedrático de Derecho Internacional Público (Derecho Comunitario Europeo)
de la Universidad de Barcelona
SUMARIO: I. La creación de un espacio sin fronteras interiores a la libre circulación de
personas. 1. Planteamiento previo: la creación de los Acuerdos de Schengen. 2. La
comunitarización del espacio de Schengen. 3. El ámbito de aplicación territorial del
Espacio Schengen. – II. La regulación del cruce de personas por las fronteras: El Código de Fronteras Schengen. 1. El cruce de las fronteras exteriores. 2. La ausencia de
controles en las fronteras interiores. 3. La delimitación entre las inspecciones fronterizas y el mantenimiento de los controles policiales. 4. El restablecimiento de los
controles en las fronteras interiores. – III. La revisión del Código de Fronteras Schengen. 1. El origen de las propuestas de modificación del Código de Fronteras Schengen.
2. Las propuestas de modificación de los supuestos de restablecimiento de los controles en las fronteras intracomunitarias. – IV. Consideraciones y reflexiones finales.
– Resumen-Resum-Abstract.
I.
La creación de un espacio sin fronteras interiores a
la libre circulación de personas
La supresión de los controles al movimiento de personas en las
fronteras interiores de los Estados miembros es un fenómeno relativamente reciente que se inicia con la entrada en vigor, en 1995, del
Acuerdo de aplicación del Convenio de Schengen sobre la eliminación
Artículo recibido el 16/12/2011; aceptado el 26/01/2012.
44
Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación titulado “La integración de los
extranjeros” financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (DER 2008- 00126).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
de los obstáculos a la libre circulación de personas. Este tratado internacional elaborado por un grupo de Estados miembros e, inicialmente, ajeno a la estructura institucional comunitaria fue el primer paso
dirigido a poner en común las cuestiones relativas al control de los
flujos migratorios que ha llevado a la gestación de una incipiente
política migratoria comunitaria.1
1. Planteamiento previo: la creación de los Acuerdos
de Schengen
El punto de partida del proceso que da lugar a la eliminación
de los controles fronterizos en la fronteras internas de los Estados
miembros de la Unión Europa se basa en un documento adoptado
por la Comisión en junio de 1985. En esa fecha aprobó su denominado Libro Blanco para la consecución del mercado interior como aportación al debate sobre la revisión de los Tratados constitutivos que
concluyó con la adopción del Acta Única Europea (AUE).2
En el Libro Blanco se había diseñado una estrategia cuya finalidad consistía en la consecución del mercado interior, entendido
como un espacio sin fronteras interiores, donde la libre circulación
de mercancías, personas, servicios y capitales se ejerce de forma efectiva, sin obstáculos ni restricciones. La Comisión abogaba por la eliminación de las denominadas barreras físicas, técnicas y fiscales que
entorpecían la libre circulación, y para ello establecía un conjunto
de medidas que debían ser adoptadas por las instituciones comunitarias de acuerdo con un calendario prefijado que finalizaba el 31
de diciembre de 1992.
Concretamente, en el ámbito de la libre circulación de personas,
la Comisión proponía la adopción de medidas cuyo objetivo era la su-
1. De hecho, se suele asociar el origen de las competencias comunitarias en las cuestiones
relativas al control de los flujos migratorios a partir del momento en que los Estados de
la Unión Europea tienen la percepción de que la inmigración es un fenómeno que no
puede abordarse individualmente por cada uno de ellos (Monar, J.: “The dynamics of
Justice and Home Affairs: Laboratories, driving factors and cost”, Journal of Common
Market Studies, 2001, n.º 4, pp. 752-754).
2. Libro Blanco de la Comisión para el Consejo Europeo (Milán, 28-29 de junio de 1985)
sobre la consecución del mercado interior, en COM (85) 310 final de 14 de junio de 1985.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
45
Andreu Olesti Rayo
presión de la vigilancia al cruce de personas en las fronteras interiores
entre los Estados miembros de la Unión Europea. Se trataba de eliminar
los obstáculos físicos a las personas cuando franquean las fronteras
intracomunitarias. Ello suponía, simultáneamente, reforzar el control
de las fronteras exteriores con terceros Estados; por consiguiente, las
instituciones comunitarias debían dotarse de instrumentos que les permitieran gestionar eficazmente, los flujos migratorios, prestando una
mayor atención a los nacionales de terceros Estados que deseasen entrar
en el territorio comunitario. Es decir, en el ámbito de la libre circulación
de personas se proponía la adopción de acciones que implicasen la
supresión de los controles fronterizos internos; lo cual requería indirecta y complementariamente, mejorar y reforzar la vigilancia de las fronteras de cada país miembro con terceros Estados, y transferirlas en última instancia a las instituciones comunitarias.3 De hecho, en el Libro
Blanco se proponían acciones en ambos sentidos, se planteaba la eliminación de los controles en las fronteras interiores y contemplaba la
adopción de medidas para reforzarlos en las fronteras exteriores.4
El programa no pudo realizarse en los términos previstos por la
Comisión, y los Estados miembros, al firmar el AUE excluyeron estas
materias de la acción comunitaria y las mantuvieron dentro de la es-
3. Maresceau, M.: “La libre circulation des personnes et les ressortissants d’états tiers” en
Demaret, P. (editor) (1986): Relations extérieures et marché interieur: aspects juridiques
et fonctionnels, Collège d’Europe, Brugge, n.º 45, Story-Scientia, 1986, p. 135.
46
4. En efecto, la Comisión previó la adopción de normativa comunitaria para reforzar las
fronteras externas de la Unión Europea y para mejorar la cooperación entre las autoridad
de los Estados miembros competentes en la materia. Así, la Comisión propuso que, hasta
finales del año 1992 dentro del calendario previsto para la consecución del mercado interior,
se aprobasen un conjunto de actos de derecho derivado que facilitasen y permitiesen la
eliminación de los controles físicos a la libre circulación de personas; entre éstos se
programaron los siguientes: la Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros en materia de drogas (que debía aprobarse en el año 1989); la Directiva
relativa a la aproximación de legislaciones sobre armas (que debía aprobarse en el año 1988,
y que fue efectivamente adoptada el 18 de junio de 1991); la Directiva relativa a la supresión
de los controles policiales en caso de desplazamiento de un Estado miembro a otro (que debía
aprobarse en el año 1988); la Directiva relativa a la coordinación de las normas sobre el
estatuto de los nacionales de terceros Estados (que debía aprobarse en el año 1990); la
Directiva relativa a la coordinación de las normas sobre el derecho de asilo y sobre el estatuto
de refugiado (que debía aprobarse en el año 1990); la Directiva relativa a la coordinación de
las políticas nacionales en materia de visados (que debía aprobarse en el año 1990); la Directiva
relativa a la coordinación de las normas de los Estados miembros en materia de extradición
(que debía aprobarse en el año 1991) (en Anexo al Libro Blanco. Calendario de acciones
parta la consecución del mercado interior en 1992, COM (85) 310 final, pp. 11-12.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
fera de la cooperación intergubernamental. La exclusión de estos ámbitos obedeció a la reticencia de algunos Estados para que aspectos
sensibles como la fiscalización de la entrada de los nacionales de terceros países pudiera ser regulado por las instituciones comunitarias;
se alegaba la conveniencia de que los Estados miembros mantuvieran
la capacidad de actuar respecto a la lucha contra el terrorismo, la
criminalidad organizada y el tráfico de drogas.5 Ciertamente, existía
bastante desconfianza en la eficacia de algunos países para gestionar
adecuadamente la vigilancia de las fronteras exteriores;6 pero no era la
única razón, los controles fronterizos también expresan el poder del
Estado sobre la población que se manifiesta en la capacidad para prohibir la entrada o la salida de personas de su territorio.7
Es importante destacar que, un año antes, el Consejo Europeo
celebrado en Fontainebleau, los días 25 y 26 de junio de 1984, previó
la creación de un Comité ad-hoc que estudiase, entre otras, las medidas
que podrían ser adoptadas en relación a la supresión de todas las formalidades de policía y aduanas en las fronteras intracomunitarias para
profundizar en la libre circulación de personas.8 Siguiendo este mandato, se constituyó el denominado Comité Adonnino (en honor a su
presidente Pietro Adonnino), integrado por representantes de los gobiernos de los Estados miembros y de la Comisión. Este Comité elaboró un primer informe titulado la Europa de los ciudadanos que fue
presentado al Consejo Europeo celebrado en Bruselas los días 29 y 30
de marzo de 1985, y que sugería facilitar la libre circulación de personas y simplificar los controles fronterizos.9 Las discusiones tenidas en
el seno del Comité indicaban que el debate de estas cuestiones se
debía realizar desde una perspectiva política, que abandonase el tratamiento meramente economicista de las libertades comunitarias; pero
no existía un consenso generalizado entre todos los Estados miembros,
5. De Ruyt, J.: L’Acte Unique Européen, Editions de l’Université de Bruxelles, 1987, p. 155.
6. Berr, C.J.: “Réflexions sur l’abolition des frontieres dans la CEE”, Liberté de circulation des
personnes en Droit international, Centre d’Etudes et de Recherches Internationales et
Communautaires, Université Aix-Marseille III, Economica, Paris, 1988, pp. 94-97.
7. Donner, J.P.H.: Free movement of persons in Europe. Legal problems and experiences,
Asser Institute Colloquium on European Law, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1993,
p. 6.
8. Vid. Boletín de las CE, 1984, n.º 6.
9. Vid. L’Europe des citoyens. Rapports du Comité ad hoc, Bulletin des C.E. Supplément 7/85.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
47
Andreu Olesti Rayo
y algunos ellos se negaron rotundamente a conceder tal posibilidad.
Para vencer estas resistencias estatales la Comisión optó por realizar
una aproximación a la libre circulación de personas que excluía el componente político y lo planteó como una profundización del mercado
común; como un elemento necesario para mejorar la eficiencia de las
libertades comunitarias; ello servía de justificación a la eliminación de
las fronteras internas en el seno del mercado interior.10
Como se ha comentado anteriormente, los Estados miembros
excluyeron esta posibilidad al adoptar el AUE. En esta revisión de los
Tratados constitutivos se recoge la idea de la Comisión de crear un
mercado interior, entendido como el resultado de la profundización
del mercado común: la creación de un espacio sin fronteras internas
a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Pero
esta aproximación excluía la eliminación de los obstáculos físicos al
tránsito de las personas por las fronteras intracomunitarias. La actuación en esta esfera se remitió a la cooperación intergubernamental
entre los Estados miembros, que se institucionaliza en el AUE. La actividad desarrollada fue muy escasa, a pesar de los intentos de dinamización llevados a término durante la presidencia española del Consejo, en el primer semestre del año 1989. En efecto, en el Consejo
Europeo celebrado en Madrid, los días 26 y 27 de junio de 1989, se
aprobó un informe sobre la libre circulación de personas y la realización del espacio sin fronteras interiores, conocido también como el
Documento de Palma de Mallorca.11 Este Documento contenía un programa de acción que incluía un conjunto de medidas, clasificadas,
según su prioridad, en esenciales y deseables, que debían ser adoptadas tanto por las instituciones comunitarias como por los Estados
miembros antes del año 1992. La dificultad en alcanzar un consenso
entre los participantes motivó que el Documento de Palma tuviera un
desarrollo escaso y las realizaciones conseguidas fueran mínimas.12
10. De Ruyt, J.: L’Acte Unique Européen..., op. cit., p. 155.
11. Boixareu Carrera, A.: “Los trabajos del grupo de coordinadores para la libre circulación
de personas: el “Documento de Palma”, Gaceta Jurídica de la CEE, 1989, B-48, pp. 3-10.
48
12. En la práctica, se consideran que los éxitos más relevantes derivados de la aplicación del
Documento de Palma fueron: el Convenio de Dublín relativo a la determinación del Estado
responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas a los Estados miembros de
15 de junio de 1990; y el proyecto de Convenio de los Estados miembros de las Comunidades
Europeas relativo al cruce de las fronteras exteriores (Jimenez De Parga, P.: El derecho a la
libre circulación de las personas físicas en la Europa comunitaria, Tecnos, 1994, pp. 124-134).
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
La falta de acción en el seno de la cooperación intergubernamental fue substituida por la actividad desarrollada por un grupo de Estados
miembros que, actuando al margen del marco estrictamente comunitario, adoptaron un acuerdo internacional entre ellos. El 14 de junio de
1985, cinco países firmaron, en Schengen, un Convenio relativo a la
supresión gradual de los controles en las fronteras comunes. Este acuerdo, se inspiraba en la experiencia de la eliminación de la vigilancia
fronteriza que desde 1960 tenían los países que forman parte del
BENELUX,13 y tenía como antecedente inmediato el Acuerdo de Sarrebrück, celebrado entre Francia y la República Federal de Alemania el
13 de julio de 1984 sobre la abolición de controles entre sus fronteras
internas.14 El Acuerdo, que comprendía 33 artículos, preveía la adopción de dos tipos de medidas. Las primeras, contenidas en el título I
del Acuerdo, debían aplicarse en el corto plazo, e implicaban la relajación de las inspecciones en las fronteras interiores de los Estados
participantes; se incluían, entre otras, las siguientes: la armonización
de los horarios y las fechas de apertura de las aduanas; la recomendación a las compañías de ferrocarril para que redujeran al máximo
el tiempo de espera en las fronteras comunes, o el compromiso de
esforzarse para coordinar las políticas en materia de visados de las
partes contratantes o el compromiso para combatir enérgicamente
en sus respectivos territorios, el tráfico ilícito de estupefacientes. El
segundo tipo de acciones, las incluidas en el título II del Acuerdo,
debían ser adoptadas antes del 1 de enero de 1990 (articulo 30), y
tenían por finalidad la transferencia de los controles internos a la
frontera externa. Con este propósito se preveía un ambicioso programa de armonización de las legislaciones en materia de estupefacientes, armas, y explosivos; coordinación de las condiciones de las políticas de visados y de las condiciones de acceso al territorio de las partes
contratantes.
La no consecución de estos objetivos en el plazo señalado dio
lugar a que el 19 de junio de 1990, se firmara el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 relativo a la
13. Se trata de la Convención de 11 de abril de 1960 sobre la transferencia de los controles de salida y entrada a las fronteras exteriores del territorio del Benelux (European
Yearbook, 1960, p. 175 y ss.).
14. . Schutte, J.J.E.: “Schengen: its meaning for the free movement of persons in Europe”,
Common Market Law Review, 1991, n.º 3, pp. 549-552; Hreblay, V.: Les accords de Schengen:
origine, fonctionnement, avenir, Bruylant, Bruxelles, 1998, pp. 16-17.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
49
Andreu Olesti Rayo
supresión gradual de los controles en las fronteras comunes (CAAS),
y que entró en vigor el 26 de marzo de 1995.
2. La comunitarización del espacio de Schengen
El sistema diseñado en los Acuerdos de Schengen implicaba la
creación de un órgano central, el Comité ejecutivo, de carácter intergubernamental, que adoptaba actos por unanimidad, y con capacidad
para dotarse de órganos auxiliares. Se desarrolló un sistema institucional, y decisional, complejo, que permitió la desaparición de las
inspecciones fronterizas internas a la libre circulación de personas
entre los Estados participantes, y su traslado a las fronteras exteriores.
El Comité Ejecutivo aprobó un conjunto de normas que comprendían
un ámbito de acción muy amplio y que abarcaban desde el cruce de
las fronteras exteriores, incluyendo medidas relativas a la política de
visados o destinadas a combatir la inmigración irregular, hasta la cooperación policial y judicial en materia penal.15 Por ello, un sector doctrinal consideraba al sistema creado por los Acuerdos de Schengen
como un laboratorio jurídico, experimental, que actuó como precursor
de lo que después constituyó la comunitarización de parte del acervo
Schengen en el Tratado de Ámsterdam.16 De hecho, el propio texto
del CAAS establece no sólo la compatibilidad con el derecho comunitario (artículo 134) sino que contempla también su modificación, y/o
sustitución una vez se reglamente por el derecho comunitario.17
15. Sobre el análisis de la estructura y funcionamiento del Convenio vid. Jiménez De Parga
Maseda, P.: El derecho a la libre circulación de personas físicas..., op. cit.., pp. 134-157; así
como Hreblay, V.: Les accords de Schengen – Origine, fonctionnement, avenir, Bruylant,
Bruxelles, 1998; O’Keefe, D.: “The Schengen Convention: A suitable model for European
integration?”, Yearbook of European Law, 1991, pp. 185-219.
16. Al respecto vid. Labayle, H.: “Un espace de liberté, sécurité et de justice”, Revue
Trimestrielle de Droit Européen, 1997, n.º 4, p. 816; monar, J.: “The impact of Schengen on
Justice and Home Affairs in the European Union: An assessment on the threshold of its
incorporation”, en Den Boer, M. (edited by): Schengen still going strong. Evaluation and
update, European Institute of Public Administration, Maastricht, 2000, pp. 22-25; Roldán
Barbero, J.: “La Unión Europea y los nacionales de terceros Estados: La posible política de
inmigración comunitaria”, en Olesti Rayo, A. (coord.): las incertidumbres de la Unión Europea
después del Tratado de Amsterdam, J.M Bosch, Barcelona, 2000, pp. 240-241.
50
17. Alvarez Rodriguez, A.: “La entrada en vigor de la libre circulación de personas en siete
de los quince países de la Unión Europea”, Revista Española de Derecho Internacional,
1996, n.º 1, p. 331.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
El acervo Schengen (es decir, los Convenios de 1985 y 1990 y
todos los actos y declaraciones adoptados por el Comité ejecutivo,
y por los órganos por éste creado) se incorporaron al Derecho de la
Unión Europea, el 1 de mayo de 1999, al entrar en vigor el Tratado
de Ámsterdam, mediante un Protocolo anejo al TUE y al TCE. En dicho
protocolo se disponía que los Estados signatarios de los acuerdos quedaban autorizados a instaurar una cooperación más reforzada en el
ámbito de aplicación de dichos acuerdos; y que ésta se llevaría a término en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea y respetando las disposiciones pertinentes del TUE y del Tratado CE.18
Esta integración se realizó, en función de la materia, tanto en
el seno de la cooperación policial y judicial en materia penal, como
en el ámbito del antiguo título IV del Tratado CE (denominado Visados,
asilo, inmigración y otras políticas relativas a la libre circulación de
personas), y mediante la determinación, por el Consejo, de la base
jurídica sobre la que se fundamentaba cada una de las decisiones o
disposiciones que formaban el acervo Schengen.19 Ello planteó, en su
momento, a cuestionarse si la recepción del acervo Schengen en la
Unión Europea representaba el éxito de la cooperación intergubernamental sobre el derecho comunitario, o si por el contrario, constituía
una prueba de la versatilidad del derecho comunitario para atraer las
iniciativas de derecho internacional que resulten eficaces;20 si estábamos en presencia de una comunitarización de Schengen o una Schengenización de la Comunidad/Unión Europea…21
En lo que a nosotros corresponde, el hoy extinto artículo 62 del
Tratado CE apartados 1 y 2 preveía la adopción de medidas destinadas
a “garantizar la ausencia de controles en las personas en el cruce de
las fronteras exteriores, tanto de los ciudadanos de la Unión como
18. Artículo 1 del Protocolo por el que se integra el acervo Schengen en el marco de la
Unión Europea.
19. El Acuerdo de Schengen, su Convenio de Aplicación así como el acervo desarrollado
por el Comité Ejecutivo fue publicado en el D.O.U.E L 239 de 22 de septiembre de 2000.
20. Martín Martínez, M.: “La libre circulación de personas en la UE: Los acuerdos de
Schengen”, en Arias Fernández, G.; Ramírez Sánchez, B. (coord.): Actas del Seminario sobre
Asilo, inmigración y cruce de fronteras, Universidad Antonio de Nebrija y Ministerio del
Interior, 2001, p. 147.
21. Donaire Villa, F.J.: La Constitución y el acervo de Schengen, Tirant lo Blanch, Valencia,
2002, pp. 86-88.
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51
Andreu Olesti Rayo
de los nacionales de terceros países” y medidas destinadas a establecer las normas y los procedimientos que deben aplicar los Estados
miembros para realizar los controles sobre las personas que cruzan
las fronteras exteriores de la Unión Europea.
Como es conocido, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa,
el 1 de diciembre de 2010, se ha producido un cambio en el proyecto
de integración europeo. La nueva Unión Europea, surge como una
organización internacional que sustituye a la Comunidad Europea y
a las formas de cooperación intergubernamental que coexistían en la
antigua Unión. A la nueva organización se le atribuyen expresamente competencias exclusivas y compartidas; y entre estas últimas, el
artículo 4 del TFUE menciona el espacio de libertad, seguridad y justicia. Esto es, entre los nuevos títulos competenciales de la Unión
Europea se incluyen materias (cooperación policial y judicial en material penal) que anteriormente estaban reguladas en el seno de la
cooperación intergubernamental. Asimismo, la denominación del
antiguo título IV del Tratado CE es sustituida, en el TFUE, por “Políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración” como expresión de la voluntad de desarrollar una política comunitaria. En el ámbito de este trabajo, se debe señalar que el artículo 77 del TFUE es la
disposición que concreta los objetivos de la política de control de
fronteras: garantizar la ausencia total de controles en el cruce de las
fronteras interiores, garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras exteriores e instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores.
3. El ámbito de aplicación territorial del Espacio Schengen
Inicialmente los países signatarios quedaron circunscritos a los
participantes del Acuerdo de Saarbrucken y del Benelux: la República Federal de Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
Como es conocido, este círculo inicial se fue ampliando progresivamente al resto de los Estados miembros de la Unión Europea,22 ex-
52
22. El resto de los, entonces, Estados miembros se adhirieron en las siguientes fechas:
Italia, el 27 de noviembre de 1990; Portugal y España, el 25 de junio de 1991; Grecia el 6
de noviembre de 1992; Austria, el 28 de abril de 1995; y Dinamarca, Finlandia y Suecia, el
19 de diciembre de 1996 (ver D.O.U.E L 239 de 22 de septiembre de 2000). Señalar que tal
y como se establece en la Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla, aneja al
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
cepto Irlanda y el Reino Unido. Estos dos países no son partes contratantes del Convenio de Schengen y en consecuencia el acervo
Schengen no les es aplicable. Sin embargo, mantienen un estatuto
especial que les permite solicitar en cualquier momento la participación en las disposiciones de este acervo, siempre y cuando, el resto de los Estados miembros, en el seno del Consejo lo apruebe por
unanimidad.23 Además, el Reino Unido e Irlanda mantienen el derecho a ejercer los controles que estimen necesarios para verificar el
derecho de entrada que tengan los ciudadanos europeos, y los miembros de sus familias que se beneficien de la libre circulación comunitaria, y decidir sobre la concesión del derecho de entrada a otras
personas nacionales de terceros Estados.24 Entre las consecuencias
de tal situación se debe destacar la exclusión de estos dos países del
proceso de adopción, y posterior aplicación, del Reglamento n.º
2007/2004 de 26 de octubre de 2004 que creaba la Agencia Europea
para la Gestión Operativa en las Fronteras Exteriores de la Unión
Europea (FRONTEX). El Consejo justificó su decisión al considerar que
el ámbito de acción del Reglamento concernía al cruce de las fronteras exteriores, que era una parte del acervo Schengen que no había sido asumida por los Estados exceptuados. Esta ausencia llevó al
Reino Unido a interponer un recurso de anulación, que fue desestimado por el Tribunal de Justicia.25
Acuerdo de Adhesión de España al CAAS, el régimen previsto en el acuerdo no es aplicable y se mantienen los controles previsto en la legislación española (D.O.U.E. L 239 de 22
de septiembre de 2000, p. 73).
23. Artículo 4 del Protocolo n.º 19 sobre el acervo de Schengen integrado en el marco de
la Unión Europea, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea (D.O.U.E C 115 de 9 de mayo de 2008).
24. Artículo 1 del Protocolo n.º 20 sobre la aplicación de determinados aspectos del artícu­
lo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al Reino Unido y a Irlanda
(D.O.U.E C 115 de 9 de mayo de 2008). Se ha de señalar de todas formas que en la Declaración
aneja al Acta Final de la Conferencia que aprobó el Tratado de Amsterdam, se expresaba
que la posición irlandesa obedecía al deseo de “mantener su Common Travel Area con el
Reino Unido con objeto de favorecer en todo lo posible la libertad de circulación hacía y
desde Irlanda”; si bien afirmaba si predisposición a participar en la adopción de medidas
en el seno del título IV del Tratado CE (Declaración n.º 4 aneja al Tratado de la Unión
Europea de Irlanda sobre el artículo 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido y
de Irlanda, D.O.C.E C 340 de 10 de noviembre de 1997).
25. Sentencia del TJCE (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2007, asunto C-77/05, Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte contra Consejo.
En la misma fecha, el Tribunal de Justicia también se pronunció, con idéntico resultado
desestimatorio, sobre el recurso de anulación interpuesto por el Reino Unido, por los mismo
motivos, contra el Reglamento del Consejo n.º 2252/2004 de 13 de diciembre de 2004,
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53
Andreu Olesti Rayo
Las adhesiones de 2004 y 2007 condujeron a un incremento
parcial de los participantes en el espacio Schengen. En efecto, a los
nuevos miembros les era aplicable, desde la entrada en vigor de los
Tratados de Adhesión, una parte del acervo Schengen.26 Entre estas
disposiciones no se incluía la eliminación de los controles a la libre
circulación de personas en las fronteras interiores (artículo 2 CAAS).
La supresión de los controles y la consecuente transferencia de los
mismos a las fronteras exteriores de los nuevos Estados miembros
requería de una autorización posterior del Consejo, que expresase
que los nuevos países miembros reunieran las condiciones necesarias
para poder aplicar todo el acervo Schengen. El 6 de diciembre de
2007, el Consejo aprobó una Decisión estableciendo que, a partir del
21 de diciembre de 2007, se abolían los controles de las fronteras
terrestres y marítimas interiores entre la República Checa, Estonia,
Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia y
el resto de las partes contratantes de Schengen; la desaparición de
los controles fronterizos en los aeropuertos se posponía hasta el 31
de marzo de 2008.27
La supresión de los controles fronterizos para Bulgaria y Rumania está siendo más conflictiva. En efecto, el Consejo mediante su
Decisión 2010/365 de 29 de junio de 201028 consideró que ambos países podían aplicar las disposiciones del acervo Schengen relativas al
Sistema Información de Schengen; es decir, a partir de la fecha señalada, podían introducir sus datos en el sistema y utilizar los que se
encontrasen presentes en el mismo. La fecha de supresión de los con-
sobre normas para las medidas de seguridad y datos biométricos de los pasaportes y
documentos de viajes expedidos por los Estados miembros (Sentencia del TJCE (Gran Sala)
de 18 de diciembre de 2007, asunto C-137/05, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte contra Consejo).
26. Anexo I del Acta sobre la condiciones de adhesión relativa a la Lista de las disposiciones
del acervo de Schengen integrado en el marco de la Unión Europea y de los actos que lo
desarrollan o guardan relación con el mismo, que serán obligatorios y aplicables en los
nuevos Estados miembros a partir de la adhesión (contemplados en el artículo 3 del Acta
de adhesión), en D.O.U.E L 236 de 23 de setembre de 2003, pp. 50-52.
54
27. Decisión del Consejo 2007/80 de 6 de diciembre de 2007 relativa a la plena aplicación
de las disposiciones del acervo de Schengen en la República Checa, la República de Estonia,
la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República
de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, en
D.O.U.E L 323 de 8 de desembre de 2007.
28. D.O.U.E L166 de 1 de julio de 2010.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
troles en las fronteras interiores no se precisaba y se posponía a una
Decisión ulterior. De hecho, el Parlamento Europeo en el mes junio
de 2011 adoptó una Resolución en la que, después de constatar que
estos países habían superado satisfactoriamente la evaluación de los
requisitos necesarios para aplicar el conjunto de la normativa Schengen, indicaba que ambos “países han demostrado que están suficientemente preparados para aplicar satisfactoriamente todas las disposiciones del acervo de Schengen”.29 El Consejo en su reunión de 9 y
10 de junio también declaró que la evaluación había sido satisfactoria
y que la decisión debía adoptarse en septiembre de 2011.30 Sin embargo, en la reunión del Consejo celebrada el 22 y 23 de septiembre,
no se logró la unanimidad requerida para adoptar la Decisión que
permitía la plena aplicación del acervo Schengen, con lo que se ha
aplazado la eliminación de los controles entre estos dos países y el
resto de lo participantes en Schengen.31 Por consiguiente en la actualidad, el territorio donde se aplica en su totalidad el acervo Schengen
comprende a todos los Estados miembros de la UE excepto, el Reino
Unido, Irlanda, Chipre, Rumania y Bulgaria
Ahora bien, este corpus normativo también es aplicable a países
que no siendo miembros de la Unión Europea, se encuentran asociados y plenamente incorporados al acervo Schengen. Nos referimos a
Noruega, Islandia, Suiza y Liechenstein, que no establecen controles
sobre las personas al cruzar las fronteras comunes y cuyas fronteras
exteriores forman parte de las fronteras del espacio Schengen.32 Noruega e Islandia, eran partes contratantes del CAAS desde el 19 de
29. Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 8 de junio de 2011, sobre el
proyecto de Decisión del Consejo sobre la plena aplicación de las disposiciones del
acervo de Schengen en la República de Bulgaria y en Rumania (14142/2010 – C70369/2010 – 2010/0820(NLE)). Afirmación que ha repetido posteriormente en su Resolución de 13 de octubre de 2011, sobre la adhesión de Bulgaria y Rumania al espacio
Schengen.
30. Press Release, 3096th Council meeting –Luxemburg, 9-10 June 2011, Doc. 11008/11.
31. Press Release, 3111th Council meeting –Brussels, 22-23 September 2011, Doc. 14464/11.
32. Vid. el Acuerdo de 18 de mayo de 1999 celebrado por el Consejo de la Unión Europea
con la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de estos dos Estados
a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen, y la Decisión del Consejo,
de 17 de mayo de 1999, relativa a determinadas normas de desarrollo del Acuerdo celebrado por el Consejo de la Unión Europea con la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de estos dos Estados a la ejecución, aplicación y desarrollo del
acervo de Schengen, ambas en D.O.C.E L 176 de 10 de julio de 1999.
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55
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diciembre de 1996, fecha en la que se adhirieron, Dinamarca, Finlandia y Suecia. Ello se debió al hecho de que los cinco mencionados
países formaban parte de la Unión Escandinava de Pasaportes, que
había suprimido los controles a la libre circulación de personas en sus
fronteras comunes.
Suiza se ha incorporado más tarde al espacio Schengen. El 26 de
octubre de 2004, se firmó el acuerdo entre la Unión Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de la Confederación Suiza a la
ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen.33 Tras la entrada en vigor del acuerdo y la acreditación de que Suiza reunía las condiciones para la aplicación del acervo Schengen, se eliminaron, el 12
de diciembre de 2008, los controles en las fronteras internas terrestres
y marítimas; y se suprimieron, el 29 de marzo de 2009, los controles
aéreos.34 Finalmente Liechtenstein también firmó el 28 de febrero de
2008 un Acuerdo para su integración formal en el espacio Schengen,
que entró en vigor el 7 de abril de 2011.35 El acervo Schengen será
plenamente aplicable a Liechtenstein una vez se verifique su capacidad
para aplicarlo; la previsión es que tal situación se produzca a finales
del año 2011 o principios del año 2012.
II. La regulación del cruce de personas por las
fronteras: El Código de Fronteras Schengen
El 15 de marzo de 2006 el Parlamento Europeo y el Consejo
aprobaron su Reglamento 562/2006 por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fron-
33. Vid. el Acuerdo de 26 de octubre de 2004 entre la Unión Europea, la Comunidad
Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de la Confederación Suiza a la
ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen, en D.O.U.E L 53 de 27 de febrero de 2008.
34. Vid. la Decisión del Consejo 2008/903 de 27 de noviembre de 2008 relativa ala aplicación
de las disposiciones del acervo Schengen a la Confederación Suiza, en (D.O.U.E L 327 de
5 de diciembre de 2008.
56
35. Vid. Protocolo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea, la Confederación
Suiza y el Principado de Liechtenstein sobre la adhesión del Principado de Liechtenstein
al Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza
sobre la asociación de la Confederación Suiza a la ejecución, aplicación y desarrollo del
acervo de Schengen, en D.O.U.E L 160 de 18 de junio de 2011.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
teras, denominado Código de Fronteras Schengen,36 por el cual se
completan, y también derogan,37 preceptos del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS).38
1. El cruce de las fronteras exteriores
La creación del espacio de libertad, seguridad y justicia ha implicado la desaparición de los controles sistemáticos a las personas que
cruzan las fronteras interiores entre los Estados participantes y los ha
trasladado a las fronteras exteriores.39
Las instituciones comunitarias, gradualmente, han adoptado medidas para mejorar el control de los flujos migratorios en el cruce de
las fronteras exteriores. Ello se ha realizado adoptando instrumentos y
mecanismos de diferentes características que han supuesto el fortalecimiento de los mecanismos de vigilancia a las personas que atraviesan
las fronteras exteriores y la instauración de un sistema integrado de la
gestión de los cruces fronterizos. Al fin y al cabo como se expresa en el
preámbulo del Código de Fronteras Schengen, “el control fronterizo
no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas
fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores” y debe contribuir a “la lucha contra la inmigración clandestina y
36. D.O.U.E L 105 de 13 de abril de 2006. El Reglamento entró en vigor el 13 de octubre
de 2006 (artículo 40).
37. En el artículo 39 del Reglamento se dispone la derogación de los artículos 2 a 8 del
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS).
38. Algunos de los aspectos de la reforma operada en el Reglamento se incluían en la
propuesta de Convenio sobre el cruce de las fronteras exteriores que fue presentada por
la Comisión en diciembre de 1993 (COM (93) 684 final de 10 de diciembre de 1993), y que
fue retirada por ésta el 9 de enero de 2004. Al respecto vid. Izquierdo Sans, C.: “Las fronteras
exteriores de la Unión Europea y el Convenio de Schengen”, Anuario de Derecho
Internacional, 2000, pp. 133-189; y O’Keefe, D.: “The Convention on the crossing of the
external frontiers of the member States”, en Pauly, A (dir.): De Schengen à Maastricht:
Voie royale et course d’obstacles, European Institute of Public Administration, Maastricht,
1996, pp. 33-44.
39. Conviene precisar que la noción de “espacio de libertad, seguridad y justicia” es más
amplia y comprende la adopción de otras medidas, tal y como se desprende del Titulo V
de la III parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los ámbitos de la
vigilancia de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración, la cooperación judicial civil,
la cooperación judicial penal y cooperación policial.
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Andreu Olesti Rayo
la trata de seres humanos, así como la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, el orden público, a la salud pública y a las
relaciones internacionales de los Estados miembros”.40
Entre los instrumentos que han facilitado la perfección de las
condiciones requeridas para permitir que un extranjero supere el perímetro exterior de la Unión Europea figura en primer lugar, el Código de Fronteras Schengen.41 Se debe mencionar también que existe
una regulación específica que se aplica a los nacionales de terceros
países que tienen residencia en una zona vecina a la frontera exterior
de la Unión Europea, y que simplifica su cruce a los extranjeros que
hayan residido, legalmente, en la zona fronteriza durante un período
mínimo (doce meses, aunque en determinadas circunstancias el período podría ser inferior).42
En todo caso en el artículo 5 del Código de Fronteras Schengen
se dispone los requisitos que han de ser satisfechos por los extranjeros, o más precisamente, por los nacionales de terceros países que
no se benefician de la libre circulación comunitaria; siempre y cuando no superen estancias superiores a tres meses en un período de
40. Control que, lógicamente, está sujeto a determinados límites, entre los que destacan
el respeto del propio acervo de la Unión sobre la protección de los derechos humanos
(Peral, L.: “Límites jurídicos al discurso político sobre el control de flujos migratorios: non
refoulement, protección en la región de origen y cierre de fronteras europeas”, Revista
Electrónica de Estudios Internacionales, n.º. 11, 2006, pp. 14-15.
41. Estas condiciones, inicialmente estaban definidas en el artículo 5 del Convenio de
Aplicación Schengen y desarrolladas en el Manual de Fronteras Exteriores, mediante un
acto adoptado por el Comité Ejecutivo de Schengen, y del que la doctrina dudaba de su
valor jurídico (Lirola Delgado, I.: “El Código comunitario de normas para el cruce de
personas por las fronteras. Comentario al Reglamento n.º 562/2006 del Parlamento y del
Consejo, de 15 de marzo de 2006”, Revista General de Derecho Europeo, n.º 13, mayo
2007, p. 2).
58
42. Se trata del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo n.º 1931/2006 de 20 de
diciembre de 2006 por el que se establecen normas relativas al tráfico fronterizo menor
en las fronteras exteriores de los Estados miembros y por la que se modifican las disposiciones
del Convenio de Schengen, en D.O.U.E L 405 de de 30 de diciembre de 2006. Según la
Comisión, el Reglamento que no es aplicable a Ceuta y Melilla (artículo 16) se aplica
correctamente y de momento no se aprecian abusos en este régimen, si bien algunos
Estados fronterizos han celebrado acuerdos de reducción de las formalidades con Estados
fronterizos que no cumplen estrictamente con lo dispuesto en el Reglamento (Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Segundo Informe sobre la aplicación
y el funcionamiento del régimen de tráfico fronterizo menor introducido por el Reglamento
n.º 1931/2006, COM (2011) 47 final de 9 de febrero de 2011).
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
seis meses.43 Las condiciones exigidas son los siguientes: estar en posesión de los documentos pertinentes que permitan el cruce de las
fronteras y, en su caso, de un visado válido; presentar los documentos
que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia44 y disponer de
los medios necesarios de subsistencia;45 estar excluidos del listado
de las personas no admisibles (según se refleja en el Sistema de Información Schengen) y no suponer un peligro para el orden público, la
seguridad pública o para las relaciones internacionales de uno de los
Estados miembros.46 El incumplimiento de las exigencias, que son acumulativas, conlleva la negación de la entrada en el espacio Schengen;
si bien, por motivos humanitarios, de interés general o por el cumpli43. El Reglamento es aplicable a las personas que no sean ciudadanos europeos y que no
se beneficien de la libre circulación comunitaria. En principio, los extranjeros que se benefician de la libre circulación comunitaria son los miembros de la familia del ciudadano
europeo (tal y como se definen en el artículo 2 de la Directiva 2004/38 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la
Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de
los Estados miembros, en D.O.U.E L 229 de 29 de junio de 2004) y los nacionales de terceros países que se benefician de un derecho a la libre circulación de personas equivalente
a al que tienen los ciudadanos europeos. Es decir, los nacionales de Liechtenstein, Islandia,
Noruega y Suiza.
44. En el anexo I del Reglamento se relaciona una serie de documentos que, de forma no
exhaustiva, justifican el cumplimiento de las condiciones de entrada. Para ello se clasifican
los motivos del desplazamiento y estancia en las siguientes tipologías de viajes: negocio,
por estudios o en el marco de otro tipo de formación, de carácter turístico o privado, y los
derivados de acontecimientos de carácter político, científico, cultural, deportivo o religioso.
Para cada tipo se dispone un conjunto de documentos cuya finalidad es justificar el objeto
del viaje.
45. El establecimiento de los recursos económicos mínimos corresponde a cada uno de los
Estados miembros. El montante se notifica anualmente a la Comisión por las autoridades
competentes de los Estados miembros. Así por ejemplo en el caso español, el importe
mínimo para el cruce de las fronteras exteriores en España, es el siguiente: se deberá
acreditar, durante la estancia en España, disponer de una cantidad que represente, en
euros, o moneda extranjera equivalente, el 10% del salario mínimo interprofesional (64,14
EUR para el año 2011) por el número de días y por el número de personas que viajen a su
cargo. La cantidad mínima equivaldrá al 90% del salario interprofesional mínimo, con
independencia del tiempo de estancia que tenga previsto (D.O.U.E C 24 de 26 de enero
de 2011).
46. La incorporación de una persona en el listado del Sistema de Información Schengen
(SIS) depende de las legislaciones nacionales de los Estados contratantes, y en concreto de
las autoridades administrativas o jurisdiccionales competentes del Estado que lo decida.
Ello no obstante se debe tener presente tal y como nos recuerda jurisprudencia comunitaria
que, en ciertas circunstancias, el hecho de que otro Estado miembro hubiera inscrito a una
persona en la lista de no admisibles no es motivo suficiente para justificar que representan
una amenaza para el orden público (Sentencia del TJCE (Gran Sala) de 31 de enero de
2006, asunto C-503/03, Comisión contra España).
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59
Andreu Olesti Rayo
miento de obligaciones internacionales se podrá establecer una excepción, y un Estado podrá permitir la entrada, aunque limitando la
estancia del extranjero a su propio territorio.
Entre las condiciones exigidas, el Código de Fronteras Schengen
incluye la posibilidad de que el extranjero presente un visado válido.
En este sentido, el Consejo adoptó el Reglamento n.º 539/2001 que
cataloga a los países terceros en dos listas, en función de que se exija
a los nacionales de los terceros países un visado de entrada para estancias que no superen los tres meses.47 La inclusión de un país en una
u otra lista depende, como se expresa en el preámbulo del Reglamento, de la ponderación de un conjunto de circunstancias vinculadas al
deficiente control de los flujos migratorios de los Estados emisores de
emigrantes, a la calidad y seguridad de los documentos de viaje expedidos por las autoridades competentes de los terceros Estados; y a
los intereses estratégicos de la política exterior de la Unión Europea
y sus Estados miembros. Asimismo cabe la posibilidad de imponer
medidas de retorsión contra terceros Estados, cuyos nacionales no
necesiten visados de entrada, en el supuesto de que se impongan
visados de entrada a nacionales de un Estado miembro.48
Según el Reglamento 562/2006, por frontera exterior se entiende “las fronteras terrestres de los Estados miembros, incluidas las fronteras fluviales, lacustres y marítimas, así como los aeropuertos y puertos marítimos, fluviales y lacustres siempre que no sean fronteras
interiores” (artículo 2). Mientras que, las fronteras interiores, según
el mismo precepto, se refiere a las siguientes: a) fronteras terrestres
comunes, incluidas las fronteras fluviales y lacustres, de los Estados
miembros; b) los aeropuertos de los Estados miembros por lo que
respecta a los vuelos interiores; c) los puertos marítimos, fluviales y
47. Se trata del Reglamento del Consejo n.º 539/2001 por el que se establecen la lista de
terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las
fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa
obligación, en D.O.C.E L 81 de 21 de marzo de 2001. Este Reglamento ha sido modificado
en diversas ocasiones, para incluir/excluir países del listado, la última de ellas mediante el
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo n.º 1211/2010 de 15 de diciembre de
2010, en D.O.U.E. L 339 de 22 de diciembre de 2010.
60
48. Al respecto vid. Olesti Rayo, A.: “El Código de Fronteras Schengen y las condiciones de
entrada por las fronteras exteriores para los nacionales de terceros países”, en Fronteras
Exteriores de la UE e inmigración a España: Relaciones Internacionales y Derecho, Cuadernos
de la Escuela Diplomática n.º 33, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 93-114.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
lacustres de los Estados miembros por lo que respecta a los enlaces
regulares de transbordadores.
De hecho mediante el Código de Fronteras Schengen no se ha
creado un concepto nuevo de frontera; tanto las exteriores como las
interiores continúan siendo determinadas por cada Estado miembro.
Se ha creado, en todo caso, unas categorías funcionales de fronteras,
que no están vinculadas a la noción de soberanía, pero si relacionadas
con determinadas competencias territoriales que los Estados comparten con la Unión Europea.49 En efecto, los Estados actualizan periódicamente la lista de los pasos fronterizos (marítimos, aéreos o terrestres)
que son considerados fronteras exteriores del espacio Schengen (esto
es, todo paso habilitado, por las autoridades competentes de un Estado miembro, como frontera exterior de los países a los que se aplica el Código). Así por ejemplo, recientemente, España ha añadido
como nueva frontera exterior los aeropuertos de Huesca-Pirineos50 y
Castellón.51
2. La ausencia de controles en las fronteras interiores
Como hemos comentado anteriormente, desde la entrada en
vigor del CAAS, el control de la entrada en el territorio de los Estados
miembros se traslada, en principio, al momento del cruce de las fronteras exteriores. Las inspecciones en las interiores desaparecen, erosionándose la idea de la frontera estatal como un lugar donde ejercer
de forma efectiva el control sobe las personas.52
Ello no impide que, tal y como se preveía en el artículo 2.2
CAAS, los Estados miembros puedan, por motivos de orden público
o seguridad nacional, adoptar, durante un período de tiempo limitado, controles fronterizos internos. Tampoco evita el ejercicio de
49. Valle Galvez, A.: “Las fronteras de la Unión: El modelo europeo de fronteras”, Revista
de Derecho Comunitario Europeo, n.º 12, 2002, p. 327.
50. D.O.U.E C 74 de 24 de marzo de 2010.
51. D.O.U.E C 190 de 30 de junio de 2011.
52. Crowley, J.: “Differential free movement and the sociology of the ‘internal border’”,
Guild, E.; Harlow, C. (edited by): Implementing Amsterdam. Immigration ans asylum Rights
in EC law, Hart Publishing, Oxford, 2001, p. 21.
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las competencias de policía por cada parte contratante, ni la exigencia de estar en posesión de los títulos y documentos de viajes pertinentes, ni que los nacionales de terceros Estados estén obligados a
declarar su presencia en el territorio a las autoridades competentes
de los Estados parte (artículo 22 CAAS). Es decir, se suprimen los controles en el franqueo de las fronteras internas (preventivos), mientras
que los controles policiales realizados en el interior de los Estados
miembros se mantienen, e incluso, como ha indicado un sector doctrinal, se refuerzan en su intensidad, de tal forma que éstos se visualizan como una compensación a la facilitación de la libre circulación
de personas entre las partes contratantes.53
La eliminación de los controles en las fronteras interiores también
se recoge en el artículo 20 del Código de Fronteras Schengen,54 al
disponer que “las fronteras interiores podrán cruzarse en cualquier
lugar sin que se realice inspección fronteriza alguna de las personas,
cualquiera que sea su nacionalidad”. Entendiéndose por inspección
fronteriza, “las efectuadas en los pasos fronterizos con el fin de garantizar que pueda autorizarse la entrada de personas, incluidos sus
medios de transporte y los objetos en su posesión en el territorio de
los Estados miembros o su abandono” (artículo 2).
Ahora bien, el artículo 21 a) del Código de Fronteras Schengen
permite que las autoridades competentes de los Estados puedan realizar inspecciones dentro de su territorio. Estas inspecciones excepcionadas son, en primer lugar, las realizadas en ejercicio de las competencias estatales de policía y siempre y cuando éstas no tengan un
efecto equivalente a las inspecciones fronterizas. La misma disposición
establece que las inspecciones no tendrán este carácter cuando las
medidas policiales: i) no tengan como objetivo el control de fronteras;
ii) estén basadas en información y experiencia policiales de carácter
general sobre posibles amenazas a la seguridad pública y estén des-
53. Vid. al respecto De Bruycker, Ph.: “Les politiques d´harmonisation du statut administratif des ressortissants d’Etats tiers en Europe”, en Jadoul, P.; Mignon, E. (direction): Le
droit des étrangers. Statuts, évolution européenne, droits économiques et sociaux, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1993, p. 246 ; Gortazar, C.: “Abolishing border controls: Individual rights and common control of EU external borders”,
Guild, E.; Harlow, C. (edited by): Implementing Amsterdam. Immigration…op. cit., p. 140.
62
54. Recordemos que el Código de Fronteras Schengen deroga varias disposiciones del CAAS,
entre ellas el artículo 2.
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tinadas, en particular, a combatir la delincuencia transfronteriza; iii)
estén concebidas y se ejecuten de un modo claramente diferenciado
de las inspecciones sistemáticas de personas en las fronteras exteriores;
iv) se lleven a cabo sirviéndose de inspecciones aleatorias. En principio,
estas circunstancias contenidas en la disposición parecen enunciarse
a título ejemplificativo, no se trata de una lista cerrada y exhaustiva;
tampoco queda claro si las circunstancias deben apreciarse de forma
acumulativa o es suficiente con que su apreciación sea alternativa.55
La segunda excepción, incluida en el artículo 21 b), se corresponde con las inspecciones de seguridad efectuadas en los puertos o
aeropuertos (por los transportistas, por los responsables portuarios y
aeroportuarios, o por las autoridades competentes según el derecho
interno) siempre y cuando se efectúen también a las personas que
viajen dentro de un Estado miembro. Estos controles, como ha precisado la Comisión, se deben limitar a verificar la identidad del viajero mediante un documento de viaje; en el caso de los nacionales
de terceros países se pueden comprobar por medio del pasaporte,
mientras que los ciudadanos europeos pueden identificarse con el
pasaporte o el documento de identidad, si bien los transportistas,
pueden aceptar, facultativamente, otros documentos como el permiso de conducir o tarjetas de crédito. En ningún caso se puede exigir
un control adicional como la verificación de si el nacional del tercer
Estado está en posesión de un visado o de un permiso de residencia;
es más, se señala explícitamente que no se pueden exigir ninguna
responsabilidad a los transportistas por trasladar a personas que no
cumplan las condiciones de entrada o estancia en otras partes contratantes de Schengen.56
La tercera salvedad es la que contempla la posibilidad de que
un Estado imponga la obligación de poseer o llevar consigo determinados documentos. La Comisión precisa que, en el supuesto que
55. Opinión del Abogado General Sr. J. Mazak presentada el 7 de junio de 2010, a los
asuntos C-188/10 y C-189/10, Aziz Melki y Sélim Abdell, apartado 44. En el mismo sentido
se expresa también la Comisión en su Informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre
la aplicación del título III del Reglamento n.º 562/2006 por el que se establece un Código
comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras
Schengen), COM (2010) 554 final de 13 de octubre de 2010, p. 3.
56. Informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del título III del
Reglamento n.º 562/2006 por el..., op. cit., p. 6.
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los Estados miembros impongan esta exigencia, no podrá quedar
limitada únicamente a las zonas fronterizas con otros Estados miembros, en cuyo caso se consideraría tal control como equivalente a
uno fronterizo.57
La última excepción prevista consiste en la obligación que tienen
los nacionales de los terceros Estados de señalar su presencia a las
autoridades competentes del Estado miembro receptor tal y como se
expresa en el artículo 22 del CAAS. La finalidad de esta medida es
facilitar el control de los extranjeros que se trasladan a los países que
forman parte del espacio Schengen.58 Ello no obstante también se
autoriza la posibilidad de que el Estado receptor exonere el cumplimiento de esta obligación. El problema de esta disposición es la dificultad práctica de su comprobación, que ha llevado a la Comisión a
cuestionar su utilidad por la escasa repercusión que tiene en la identificación de los inmigrantes irregulares; es más, y dado que algunos
Estados miembros ya no la utilizan, se plantea la posibilidad de enmendar esta norma y suprimir la exigencia.59 En coherencia con sus
afirmaciones, la Comisión en su propuesta de revisión del Código de
Fronteras Schengen ha sugerido la derogación de este precepto por
los inconvenientes prácticos que entraña su aplicación y por su ineficiencia para detectar e identificar inmigrantes en situación irregular.60
En principio, los obstáculos al tráfico en los puestos fronterizos
por carretera también deben ser suprimidos, según lo previsto en el
artículo 22 del Código de Fronteras Schengen. El problema se plantea
por el mantenimiento de las antiguas infraestructuras e instalaciones
57. Informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del título III del Reglamento n.º 562/2006 por el..., op. cit., p. 6.
58. Illamola Dausa, M.: Hacia una gestión integrada de las fronteras. El Código de Fronteras
Schengen y el cruce de las fronteras en la Unión Europea, Documentos CIDOB, Serie
Migraciones, n.º 15, 2008, p. 18.
59. Los Estados que ya no aplican esta disposición son: Suecia, Estonia, República Federal
de Alemania, Finlandia, Lituania, Dinamarca y Noruega, en Informe al Parlamento Europeo
y al Consejo sobre la aplicación del título III del Reglamento n.º 562/2006 por el..., op. cit.,
pp. 6-7.
64
60. Propuesta de Reglamento del parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica
el Reglamento n.º 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece
un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de
fronteras Schengen) y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, COM (2011)
118 final de 10 de marzo de 2011, p. 8.
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que dificultan la fluidez del tráfico, y que la Comisión considera que
pueden mantenerse, en la medida en que sean necesarias para el
supuesto de que se restablezcan los controles fronterizos internos, y
siempre que no representen un impedimento a la fluidez del tráfico
y no reduzcan los límites de velocidad.61
Reconocidas las excepciones previstas en la normativa comunitaria, se procede a analizar el incipiente control que sobre el alcance
de éstas empieza a realizar el Tribunal de Justicia. En particular, como
comentaremos en el próximo apartado, la difícil armonización entre
la eliminación de los controles fronterizos y el mantenimiento de las
inspecciones policiales.
3. La delimitación entre las inspecciones fronterizas
y el mantenimiento de los controles policiales
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la diferenciación entre los controles fronterizos y
las inspecciones policiales. El asunto en cuestión versa sobre dos nacionales argelinos, Aziz Melki y Sélim Abdell que se encontraban en
Francia en situación irregular.62 En una zona comprendida entre la
frontera terrestre de Francia y Bélgica y una línea que transcurre a 20
kilómetros de dicha frontera, fueron objeto de un control de policía;
y después del procedimiento pertinente, las autoridades competentes
dictaron sendas órdenes de internamiento y expulsión.
Los controles se realizaron en virtud del artículo 78.2 párrafo
cuarto del Código de Procedimiento penal francés. Según esta disposición, y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia, y entre otras cuestiones se dispone que los funcionarios de la policía judicial francesa podrán requerir a cualquier persona la acreditación de su identidad si
existen motivos razonables para sospechar que: ha cometido o intentado cometer una infracción; se dispone a cometer un delito grave o
menos grave; puede facilitar información útil para la investigación;
61. Informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del título III del Reglamento n.º 562/2006 por el..., op. cit., pp. 7-8.
62. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C-189/10,
Melki y Abdell.
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o es buscado por orden de una autoridad policial. En la zona compren­
dida entre la frontera terrestre de Francia con los Estados parte del
espacio de Schengen, además de los supuestos comentados, también
se podrá controlar la identidad de cualquier persona, con vistas a
verificar el cumplimiento de las obligaciones de poseer, llevar consigo
y presentar los documentos previstos por la ley. Asimismo, si el control
tiene lugar a bordo de un tren, éste se podrá efectuar en el trayecto
entre la frontera y la primera parada situada a más de veinte kilómetros de la frontera, e incluso en determinados casos, el control podría
efectuarse entre esta primera parada y otra situada en los siguientes
cincuenta kilómetros. En el supuesto de las autopistas, el control podría ejecutarse en el primer peaje o área de estacionamiento que se
encuentre más allá de la línea de los 20 kilómetros. Entre otras cuestiones, se solicita al TJUE, que dilucide si el artículo 67 TFUE se opone
a una normativa como la descrita en el artículo 78.2 párrafo 4.
Como hemos comentado el Código de Fronteras tolera el mantenimiento de controles policiales, si se dan determinadas circunstancias y siempre y cuando no se trate de medidas que sean similares a
las inspecciones fronterizas que están prohibidas. En este sentido, el
Abogado General J. Mazak ha tenido ocasión de expresar que el aspecto esencial a tener presente en esta materia es determinar si la
aplicación de las medidas policiales previstas por las autoridades competentes producen unas consecuencias equivalentes a las inspecciones
fronterizas; en cuyo caso se estaría infringiendo el Código de Fronteras.63 No se trata, en sentido estricto de inspecciones fronterizas, pues
el control se lleva a término dentro del territorio francés y no en los
pasos fronterizos.
La legislación francesa autoriza el establecimiento de controles
en la franja de veinte kilómetros de distancia a la frontera terrestre
francesa con los países del espacio Schengen, con efecto de verificar
la identidad de cualquier persona. En principio, el artículo 21 letra c)
del Código de Fronteras Schengen, permite que un Estado miembro
disponga la obligación de poseer o llevar consigo documentos. En
efecto, el Tribunal en su jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre esta cuestión. Así, en el asunto
66
63. Opinión del Abogado General Sr. J. Mazak presentada el 7 de junio de 2010, a los
asuntos C-188/10 y C-189/10, Aziz Melki y Sélim Abdell, apartado 45.
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Oulane, en el ámbito de la libre prestación de servicios, declaró que
la normativa comunitaria puede permitir que los nacionales de los
Estados miembros que estén obligados a presentar un documento de
identidad o un pasaporte para acreditar su nacionalidad, siempre que
se prevea para los propios nacionales. Ahora bien, el principio de no
discriminación por razón de la nacionalidad exige que la obligación
de que los nacionales de otro Estado miembro presenten un pasaporte o un documento de identidad para identificarse, es contraria al
derecho comunitario si para los propios nacionales no existe una obligación general de identificación y se les permite probar su identidad
con cualquier otro medio admitido en el derecho nacional.64 La condición de que una persona se halle en todo momento en condiciones
de presentar un documento de identidad no es contraria al derecho
comunitario, siempre que se imponga a los propios nacionales una
obligación análoga de presentar su tarjeta de identidad.65
De todas formas, en el supuesto planteado el problema radica
en que el régimen previsto en la zona fronteriza es mucho más estricto y severo que los controles de identidad contemplados en el resto
del territorio. El Gobierno francés (apoyado por los Gobiernos alemán,
helénico, neerlandés y eslovaco) alega que ello se justifica por la necesidad de luchar contra “una clase de delincuencia específica en las
zonas de paso y en la cercanía de las fronteras que presentan riesgos
singulares”,66 pero no se determina de forma precisa su finalidad. El
Tribunal considera que existen dos circunstancias a tener en cuenta
para determinar la compatibilidad de los controles con el derecho
comunitario. En primer lugar, los controles sobre la identidad de las
personas se circunscriben a la zona fronteriza de Francia con el resto
de países del espacio Schengen, y en segundo lugar, el control se realiza con independencia del comportamiento de la persona afectada
y de las circunstancias que acreditan un riesgo para el orden público.
A estos dos elementos se une la ausencia de delimitación de la competencia atribuida a las autoridades francesas para ejercer esta facultad. Ello conduce al Tribunal de Justicia a dictaminar que, en principio,
64. Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 17 de febrero de 2005, asunto 215/03, Salah Oulane contra Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, apartados 33 a 35.
65. Sentencia del TJCE de 27 de abril de 1989, asunto C-321/87, Comisión contra Bélgica,
apartado 12.
66. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de junio de 2010, Melki, op. cit., apartados 60 y 61.
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no existen garantías que prescriban que el ejercicio práctico de estos
controles sea diferente, o tenga unos efectos que no sean equivalentes a las inspecciones fronterizas.67
A raíz de esta sentencia la Comisión ha instado a los Estados
miembros para que adapten sus legislaciones nacionales al cumplimiento de la sentencia. La Comisión considera que necesita tener un
conocimiento más exacto de los motivos que inspiran los controles en
las zonas fronterizas y la frecuencia con la que se realizan estas inspecciones; sólo con esta información podrá calibrar la equivalencia o no
de los controles policiales con los controles fronterizos; y por ello solicitará a los Estados las estadísticas sobre los controles. Además, la Comisión prevé la realización de visitas, sin previo aviso, en las zonas
fronterizas de los Estados miembros para verificar in situ el cumplimiento correcto de las disposiciones del Código de Fronteras Schengen.68
4. El restablecimiento de los controles en las fronteras
interiores
La posibilidad de reinstaurar los controles a la libre circulación
de personas en las fronteras interiores de los Estados miembros se
previó en los preceptos del CAAS. En efecto, en el artículo 2.2 del
Convenio se contemplaba que las Partes contratantes podrían decidir,
previa consulta al resto, efectuar controles fronterizos en las fronteras
interiores, cuando así lo exigieran razones de orden público o seguridad nacional. En caso de requerirse una acción inmediata, la Parte
contratante afectada adoptará las medidas necesarias y después informará, lo antes posible, a las demás partes contratantes. En la práctica, los Estados miembros acudieron de forma excepcional; en pocas
ocasiones se invocó esta disposición para reinstaurar los controles
fronterizos; y siempre que ello tuvo lugar, se reimplantaron por períodos cortos de tiempo. De hecho, a título de ejemplo, entre los años
2000 a 2003, ambos inclusive, se invocó el articulo 2.2 de CAAS en 33
ocasiones (8 por las autoridades españolas), de las cuales, la inmensa
67. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de junio de 2010, Melki, op. cit., apartado 74 y
segundo del fallo.
68
68. Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del
titulo III del Reglamento n.º 562/2006 “por el que...”, op. cit., p. 5.
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El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
mayoría (25) estaban relacionadas con manifestaciones de carácter
político (reuniones políticas de altos mandatarios en diversos foros
internacionales como las celebradas por el Consejo Europeo o reuniones de un nivel de participación equivalente, visitas de representantes
políticos de alto nivel…).69
Las condiciones que permiten invocar el restablecimiento de las
fronteras comunes, fueron matizadas y moduladas con la aprobación
del Código de Fronteras Schengen. Así, en el capítulo II, artículos 23
a 31, del Reglamento 562/2006 de 15 de marzo de 2006 titulado, Restablecimiento temporal de los controles en las fronteras interiores, se
definen los supuestos que permiten esta posibilidad, las condiciones
que deben satisfacerse y el procedimiento que debe seguirse. En primer lugar, se ha de mencionar que el restablecimiento de los controles fronterizos tiene un carácter excepcional, y limitado a un plazo
máximo de treinta días, susceptible de ser ampliado. En segundo lugar,
el motivo de la restauración de los controles debe obedecer a la existencia de una amenaza grave para el orden público o para la seguridad interior del Estado miembro que restablece los controles; y la
duración de las restricciones no puede exceder a la estrictamente necesaria para responder la amenaza grave.
El procedimiento varía en función de que se trate de acontecimientos que puedan ser previstos por el Estado miembro afectado o
acontecimientos que requieren una intervención urgente. En el primer
supuesto, se debe comunicar esta intención al resto de los Estados
miembros y a la Comisión, proporcionando la información necesaria.
Ésta debe incluir los siguientes aspectos: los motivos que dan lugar la
recuperación de los controles, la precisión de los acontecimientos que
representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad
interior, los puestos en los que tal restablecimiento va a tener lugar,
la fecha y la duración prevista de la restitución de los controles fronterizos...Con estas referencias, la Comisión, puede emitir un dictamen
69. Groenendijk, K.: “Reinstatement of controls at the internal borders of Europe: Why
and against whom?”, European Law Journal, 2004, vol. 10, n.º 2, pp. 158-162.
Una relación exhaustiva, muy aproximada, de los supuestos de reintroducción de las fronteras internas en períodos anteriores a los señalados en el artículo de Kees Groenendijk
se puede consultar en Carrera, S.; Guild, E.; Merlino, M.; Parkin, J.: A race against solidarity: The Schengen regime and the Franco-Italian affair, Justice and Home Affairs, CEPS
Liberty and Security in Europe, 29 April 2011, pp. 23-25
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69
Andreu Olesti Rayo
que sería sometido a las consultas de los Estados miembros para organizar, si es necesario, medidas de cooperación y para examinar la
proporcionalidad de las medidas adoptadas en relación a los hechos
que originaron la reposición de los controles. Esta consulta debería
realizarse al menos quince días antes de la reinstauración de los controles fronterizos.70
En el caso de necesidad de actuación urgente el procedimiento
es diferente. El Estado miembro afectado puede, con carácter excepcional, restablecer inmediatamente los controles en las fronteras interiores; posteriormente lo comunicará a los demás Estados miembros y
a la Comisión, informando de las razones que justifican esta actuación.71
Desde la entrada en vigor del Código de Fronteras Schengen
doce Estados miembros han recuperado temporalmente los controles fronterizos en diversas ocasiones, tanto por acontecimientos
previsibles como por razones que han exigido una actuación urgente; en ningún caso se ha solicitado la prórroga. Las justificaciones
son variadas, y continúan predominando los eventos deportivos y
las reuniones políticas de carácter internacional. En la frontera terrestre franco-española se destaca la reimplantación de los controles fronterizos en cinco ocasiones justificadas por actividades políticas relacionadas con ETA, y ninguna con motivo de atentados
terroristas.72
70. Artículo 24 del Reglamento 562/2006 de 15 de marzo de 2006.
71. Artículo 25 del Reglamento 562/2006 de 15 de marzo de 2006.
72. En el Anexo I del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la
aplicación del título III del Reglamento n.º 562/2006, “por el que...”, op. cit., pp. 13-15, se
contienen las notificaciones de restablecimiento temporal de controles en las fronteras
interiores por los Estados miembros con arreglo al artículo 23 y siguientes del Código de
Fronteras Schengen y que se reproducen en el cuadro siguiente:
Estado miembro
Duración
Motivación
Francia
21/10/2006, 08h
– 20:00
Jornadas de jóvenes radicales vascos en Saint-Pée-sur-Nivelle y
manifestación convocada en Bayona por el comité de apoyo Philippe
Bidart.
Frontera terrestre FR-ES (puesto fronterizo de la autopista A 63 en
Biriatou, puente St. Jacques, puente de Behobia, estación de Hendaya)
70
(Continúa)
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
Estado miembro
Duración
Motivación
Finlandia
9–21/10/2006
Reunión informal de los Jefes de Estado y de Gobierno en Lahti.
Controles principales en Helsinki-Vantaa, aeropuertos de Turku y
Tampere-Pirkkala, puertos de Helsinki, Hanko y Turku, fronteras
terrestres FI-SE y FI-NO.
Finlandia
13–29/11/ 2006
Reunión EUROMED en Tampere.
Controles principales en Helsinki-Vantaa, aeropuertos de Turku y
Tampere-Pirkkala, puertos de Helsinki, Hanko y Turku, fronteras
terrestres FI-SE y FI-NO.
Francia
12–16/02/2007
Conferencia de los Jefes de Estado de África y Francia en Cannes
(13-16/2/2007).
Frontera FR-IT (información detallada en la notificación).
Alemania
25/5–9/06/2007
Cumbre del G8 en Heiligendamm/Mecklenburg-Western Pomerania
(6-8/6/2007).
Fronteras terrestres, aéreas y marítimas.
Islandia
2–3/11/2007
Participación de MC Hells Angels en la inauguración del Icelandic
Motorcycle club en Reykjavik (1-4/11/2007).
Fronteras aéreas (control de 14 vuelos procedentes de SE, DK, FI, DE
y NO).
Austria
02/06/2008–
01/07/2008
Campeonato europeo de fútbol EURO 2008, AT – CH (7/6-29/6/2008).
Fronteras terrestres y aéreas.
Francia
27/09/2008,
08h.– 18:45:00
Manifestación del 27 de septiembre a las 16.00 h. en Bayona,
convocada por Batasuna.
Cinco puestos fronterizos FR-ES (Hendaya: autopista A 63, puente
internacional St. Jacques, puente internacional de Behobia, estación
de Hendaya, puerto de Hendaya).
Finlandia
24/11/2008–
5/12/2008
Reunión del Consejo de Ministros de la OSCE en Helsinki (4-5/12/2008).
Controles principales en el aeropuerto de Helsinki-Vantaa y en los
puertos de Helsinki y Turku.
Islandia
05-07/03/2009
Visita de MC Hells Angels al club de motociclismo islandés de Reikiavik.
Fronteras aéreas (control de 16 vuelos procedentes de SE, DK, NL, FR
y NO).
Alemania
20/03/2009–
5/04/2009
Cumbre de la OTAN en Estrasburgo, Baden-Baden y Kehl (3-4/4/2009).
Fronteras terrestres, aéreas y marítimas.
Francia
30/03/2009–
5/04/2009
Cumbre de la OTAN en Estrasburgo, Baden-Baden y Kehl (3-4/4/2009).
Fronteras terrestres y aéreas con BE, LU, DE, CH, IT y ES.
Italia
28/06/2009–
15/07/2009
Cumbre del G8 en L’Aquila (10-12/7/2009).
Fronteras terrestres, aéreas y marítimas.
Francia
19/09/2009,
13h.– 19:40:00
Manifestación de Batasuna en Bayona.
Cinco puestos fronterizos de carretera FR-ES (autopista A 63, puente
internacional St. Jacques, puente internacional de Behobia, estación
de Hendaya, puerto de Hendaya).
(Continúa)
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
71
Andreu Olesti Rayo
En líneas generales, el procedimiento de reintroducción de los
controles fronterizos indicado en el Reglamento es poco transparente, y las instituciones europeas apenas pueden ejercer la función que
les asigna la normativa comunitaria. En este sentido, la Comisión lamenta que la información facilitada por las autoridades estatales es
demasiado general y que el plazo de tiempo entre la notificación y el
restablecimiento de los controles en los acontecimientos previsibles
es muy breve, con lo que apenas puede ela­borar el informe preceptivo al que le obliga el artículo 24 del Reglamento 562/2006.73 De hecho,
y es sintomático de la ausencia de transparencia, no existe un registro
oficial de la Unión Europea que recoja todas las ocasiones que los
Estados miembros han reinstaurado los controles fronterizos, y las
causas que los han motivado.74
Estado miembro
Duración
Motivación
España
26-27/09/2009
Celebración del “Día del guerrero vasco” en el País Vasco y Navarra
(ES) y los Pirineos Orientales (FR).
Frontera terrestre ES-FR en las provincias de Guipúzcoa y Navarra.
Francia
27/09/2009
50º Aniversario de ETA.
Fronteras terrestres FR-ES, 14 puestos fronterizos en la frontera de
Hendaya a Arneguy.
Noruega
27/11/2009–
12/12/2009
Ceremonia del Premio Nobel en Oslo (10/12/2009).
Fronteras NO-DE y NO-DK, y determinados vuelos NO y de otros países
Schengen.
Dinamarca
1-18/12/2009
Conferencia sobre el cambio climático en Copenhague (7-18/12/2009).
Fronteras DK-DE y DK-SE.
Malta
5-18/04/2010
Visita del Papa Benedicto XVI (17-18/04/2010).
Aeropuerto internacional de Malta y terminal de pasajeros marítimos
de Valletta.
Estonia
17-23/04/2010
Reunión informal de los Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN
en Tallin.
Fronteras terrestre, marítima y aérea (información detallada en la
notificación).
Francia
28/05-02/06/2010
Cumbre franco-africana en Niza (31/5-1/6/2010).
Frontera FR-IT (información detallada en la notificación).
Letonia
24/05-01/06/2010
Cumbre franco-africana en Riga (28/5-1/6/2010).
Fronteras terrestres LV-EE, LV-LT, puerto de Riga y aeropuerto
internacional.
73. Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del
título III del Reglamento n.º 562/2006, “por el que...”, op. cit., p. 9.
72
74. En principio, esta falta de registro parece que está siendo paliada, desde el año 2006,
en la medida en que, como se ha observado, la Comisión en su informe sobre la aplicación
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
Cabe decir, de todas formas que, como indica Kees Groenendijk,
salvo contadas excepciones, los controles fronterizos son ineficaces y
no tienen gran relevancia en la protección del orden público; su reinstauración por las autoridades competentes de los Estados miembros
obedece más a la necesidad de proyectar una sensación de seguridad
a la población: tiene una función simbólica que no es desdeñable, se
trata de mostrar a la ciudadanía que el Estado les está protegiendo
de situaciones problemáticas, no deseadas.75
III. La revisión del Código de Fronteras Schengen
Como hemos podido comprobar, la actuación de los Estados
miembros para disponer del restablecimiento de las fronteras intracomunitarias es muy discrecional, la reinstauración de las fronteras
interiores apenas es fiscalizada por la Comisión y los instrumentos y
mecanismos previstos en el Código de Fronteras Schengen escasamente se tienen en cuenta. Como se examinará a continuación, la Comisión
ha propuesto modificar el Código de Fronteras Schengen para perfeccionar su funcionamiento transcurridos más de cinco años desde su
entrada en vigor, y para tasar con más claridad los supuestos y las
condiciones en los que se pueden restablecer las fronteras interiores
de la Unión Europea.
1. El origen de las propuestas de modificación del Código
de Fronteras Schengen
El origen inmediato de la propuesta de modificación del Reglamento se encuentra en las consecuencias de las revueltas que han
tenido lugar en algunos países de la ribera sur del Mediterráneo. No
ha sido la única causa que ha originado que la Comisión presentase
una propuesta de revisión del Reglamento n.º 562/2006; hay otros
motivos relacionados con la práctica del Reglamento, y con las deficiencias que se han detectado tras la experiencia recogida después de
varios años de aplicación; pero no hay duda de que las consecuencias
del título III del Reglamento n.º 562/2006 contabiliza los supuestos de reintroducción de
las fronteras interiores.
75. Groenendijk, K.: “Reinstatement of controls at the internal borders…”, op. cit., p. 170.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
73
Andreu Olesti Rayo
de los acontecimientos derivados en los países del norte de África han
sido determinantes en las propuestas presentadas por la Comisión.
En la primavera del año 2011 varios miles de inmigrantes irregulares procedentes de los países del sur del Mediterráneo desembarcaron en las costas italianas. Se calcula que, aproximadamente, fueron
20.000, en su mayoría procedentes de Túnez los que llegaron hasta el
5 de abril de 2011. A partir de esa fecha, entró en vigor un acuerdo
con el nuevo gobierno tunecino; según el cual éste aceptaba, la devolución de sus inmigrantes irregulares que arribasen con posterioridad.76 Italia solicitó a la Unión Europea el reparto de los inmigrantes
irregulares que habían llegado a su territorio entre el resto de los
Estados miembros. En su reunión del 11 de abril el Consejo, en su
formación de Justicia y Asuntos de Interior, no aceptó la propuesta
italiana lo que provocó el malestar de su Gobierno.77 El Gobierno
italiano, a su vez, concedió a los inmigrantes tunecinos un permiso de
residencia temporal por razones humanitarias y documentos de viajes
que les habilitaba para poder cruzar las fronteras comunes a los Estados miembros de Schengen. Ello provocó una agria reacción en Francia y Alemania.78
En este contexto, el 16 de abril de 2011, Francia decidió impedir
la circulación de los trenes italianos en el paso fronterizo por Ventimiglia alegando la existencia de motivos de orden público, tal y como
en principio, y con límites, le habilita el Código de Fronteras Schengen,
lo que motivó las quejas italianas.79 Tras unas tensiones iniciales, el
76. Gonzalez Enriquez, C.: “¿Schengen en peligro?”, ARI Real Instituto Elcano, 88/2011,
10 de mayo de 2011, pp. 3-4.
77. Vid. el artículo de publicado en El País el 12 de abril de 2011 titulado: “La UE rechaza
el Plan de Italia de repartir a 20.000 tunecinos”. Se puede consultar en la siguiente dirección
electrónica: http://www.elpais.com/articulo/internacional/UE/rechaza/plan/Italia/
repartir/20000/tunecinos/elpepuint/20110412elpepiint_9/Tes. Vid., asimismo, Nascimbene,
B.; Di Pascale, A.: “The ‘Arab Spring’ and the extraordinary influx of people who arrived
in Italy from North Africa”, European Journal of Migration and Law, vol. 13, 2011, p. 347.
78. Especialmente contundente fue la reacción del Ministro de Interior Francés, que emitió
una circular arremetiendo contra la decisión italiana de concesión del permiso temporal
e impugnando su legalidad (Carrera, S.; Guild, E.; Merlino, M.; Parkin, J.: A race against
solidarity: The Schengen regime..., op. cit., p. 6).
74
79. De hecho, este suceso es el segundo caso en el que un Estado miembro formula quejas
contra el cierre de fronteras por parte de otro Estado vecino. El primer caso, se remonta
a los inicios del espacio de Schengen y se refiere a las quejas emitidas por los Países Bajos
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
Presidente francés y el Primer Ministro italiano celebraron una reunión
y, el 26 de abril de 2011, llegaron al acuerdo de proponer entre otras
decisiones, la revisión del CAAS con la intención de limitar la circulación
intracomunitaria de nacionales de terceros Estados. Con esa idea envían una carta conjunta, uno de cuyos elementos es instar la necesidad
de revisar los supuestos en los que se permite restablecer controles en
las fronteras internas de la Unión Europea.80
El Parlamento Europeo, a su vez, se opuso a la propuesta francoitaliana que la consideró una cesión al populismo y a la xenofobia.81
Simultáneamente, el 4 de mayo de 2011, la Comisión adoptó una
Comunicación que expresa la necesidad de establecer nuevos mecanismos de control a la libre circulación de personas cuando un Estado
sea incapaz de cumplir con sus obligaciones de vigilar efectivamente
la frontera exterior y plantea la posibilidad de instaurar un mecanismo
que determine a nivel europeo la conveniencia de que un Estado
miembro introduzca excepcionalmente, para situaciones críticas, el
control fronterizo intracomunitario y el plazo de tiempo durante el
cual se le autorice a hacerlo.82 En el mismo sentido, el Consejo Europeo,
celebrado los días 23 y 24 de junio de 2011, abogó por la creación de
un mecanismo para hacer frente a las circunstancias excepcionales que
pudieran poner en peligro la libre circulación de personas, y sugirió
a la Comisión que presentara propuestas al respecto. Este mecanismo
debería servir para ayudar a un Estado miembro que sufriera fuertes
presiones migratorias en la frontera exterior de la Unión Europea,
y podría instaurar una cláusula de salvaguardia que le autorizara
por el cierre fronterizo realizado por las autoridades francesas justificado por la política
relativa al consumo de drogas de las autoridades neerlandesas (Carrera, S.; Guild, E.; Merlino,
M.; Parkin, J.: A race against solidarity: The Schengen regime..., op. cit., p. 13).
80. Vid. el artículo publicado en El País el 26 de abril de 2011 titulado: “París y Roma lanzan
una andanada contra Schengen”. Se puede consultar en la siguiente dirección electrónica:
http://www.elpais.com/articulo/internacional/Paris/Roma/lanzan/andanada/Schengen/
elpepuint/20110426elpepuint_3/Tes.
81. Vid. los debates desarrollados en la sesión plenaria del Parlamento Europeo de 10 de
mayo de 2011. Las intervenciones del Presidente de la Comisión y de los diputados que
participaron en el debate se pueden consultar en la siguiente dirección electrónica: http://
www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+CRE+20110510+ITEM015+DOC+XML+V0//ES&language=ES.
82. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre migración, COM (2011) 248 de 4
de mayo de 2011, pp. 6-9.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
75
Andreu Olesti Rayo
excepcionalmente, y por un tiempo limitado, a reponer los controles
fronterizos intracomunitarios, cuando se encontrara en una situación
lo suficientemente grave que le impidiera cumplir con las obligaciones derivadas del acervo Schengen.83 La respuesta de la Comisión es
intentar comunitarizar el restablecimiento transitorio de las fronteras
internas; se trata de “velar por que la reintroducción excepcional y
temporal de los controles en las fronteras interiores se decida de
acuerdo con el método comunitario”.84 Su razonamiento es el siguiente: dado que la libre circulación de personas en un espacio sin fronteras exteriores constituye una realización esencial de la Unión Europea, las decisiones que afecten a tal libertad deben de adoptarse
a nivel de toda la Unión Europea y no dejarse en manos de los Estados miembros.85
Todas estas circunstancias motivaron cambios en las propuestas
legislativas que habían sido planteadas por la Comisión, como consecuencia de la experiencia adquirida en la aplicación del Código de
Fronteras Schengen y el nuevo marco legal derivado de la entrada en
vigor del Tratado de Lisboa. En efecto, inicialmente la Comisión había
presentado una propuesta de Reglamento cuya finalidad era crear un
mecanismo que permitiese verificar la correcta aplicación del acervo
Schengen. El objetivo principal consistía en garantizar la aplicación
coherente, eficaz y transparente del acervo Schengen después de su
plena integración en la Unión Europea tras la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa. Las evaluaciones de los Estados se realizarían, al
menos, una vez cada cinco años, y se ejecutarían mediante dos instrumentos: los cuestionarios y las visitas in situ, con o sin previo aviso. Si
el resultado no fuera satisfactorio, y hubiera deficiencias graves, el
Estado afectado debería aprobar un plan de acción, supervisado por
la Comisión, y con el conocimiento del Consejo y el Parlamento Europeo,
83. Conclusiones del Consejo Europeo (23 y 24 de junio de 2011), en Doc. EUCO 23/1/11
REV 1, p. 8.
84. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Gobernanza de Schengen – Refuerzo del
espacio con controles fronterizos en las fronteras interiores, en COM (2011) 561 final de
16 de septiembre de 2011, p. 3.
76
85. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Gobernanza de Schengen – Refuerzo..., op.
cit., p. 5.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
para corregir las deficiencias detectadas.86 Esta propuesta de Reglamento fue modificada por la Comisión, el 19 de septiembre de 2011,
para incorporar la posibilidad de establecer el mecanismo, gestionado
por la Unión Europea que había sido sugerido por el Consejo Europeo
en el mes de junio, y que permitiese la reintroducción de las fronteras
interiores cuando un Estado miembro fuera incapaz de controlar eficazmente la frontera exterior de la Unión.87
2. Las propuestas de modificación de los supuestos de
restablecimiento de los controles en las fronteras
intracomunitarias
La Comisión, como hemos comentado, ha presentado una propuesta de modificación del Código de Fronteras Schengen que revisa
las causas y procedimientos que habilitan la reposición temporal de
los controles fronterizos intracomunitarios, y que, en caso de aprobarse, sustituirán a los actualmente vigentes.88 A tenor del contenido de
la propuesta, el cambio más significativo consiste en la previsión de
que la Comisión tenga un papel más relevante en la ges­tión de la recuperación de la vigilancia fronteriza. Asimismo, se prevé una mayor
protocolización, pormenorización y tasación de los requisitos y las
condiciones necesarios para permitir la restauración de los controles.
En efecto, el preámbulo de la propuesta dispone que el control en las
fronteras interiores sólo se puede imponer como último recurso después de un análisis fundamentado en criterios objetivos y tras una
evaluación realizada a nivel de la Unión Europea. Este análisis se realiza teniendo en cuenta una serie de consideraciones que comprenden,
las siguientes: el impacto probable de las amenazas para el orden
público y/o seguridad interior del país afectado o de la Unión (inclu-
86. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al establecimiento de un mecanismo de evaluación para verificar la aplicación del acervo Schengen,
COM (2010) 624 final de 16 de noviembre de 2010.
87. Propuesta modificada de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo
al establecimiento de un mecanismo de evaluación para verificar la aplicación del acervo
Schengen, COM (2011) 559 final de 16 de septiembre de 2011.
88. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica
el Reglamento n.º 562/2006 con el fin de establecer normas comunes relativas al
restablecimiento temporal del control fronterizo en las frontera interiores en circunstancias
excepcionales, COM (2011) 560 final de 16 de septiembre de 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
77
Andreu Olesti Rayo
yéndose las relacionadas con la delincuencia transnacional organizada o las derivadas de actos terroristas); las medidas de apoyo disponibles (técnicas o financieras) en manos del Estado o puestas a su
disposición por las instancias de la Unión Europea (como la Agencia
Europa para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras
Exteriores de la Unión Europea –Frontex–, la Oficina Europea de Policía –Europol– o la Oficina Europea de Apoyo al Asilo –AEAA–); el
impacto actual o potencial del restablecimiento de la libre circulación
de personas sin controles fronterizos internos y de las deficiencias
detectadas, en su caso, en la vigilancia de las fronteras exteriores o
en la aplicación de los procedimientos de retorno de los nacionales
de terceros Estados en situación irregular.89
El requisito general que justifica la reinstauración de las fronteras interiores es la existencia de una amenaza grave para el orden
público o la seguridad interior de un Estado miembro o de la Unión
Europea; ha de ser excepcional, y proporcional (en el sentido de que
no puede exceder de lo estrictamente necesario para responder a la
amenaza grave), y limitarse a un período máximo de treinta días (susceptible de renovación) hasta un período máximo de meses.90
Los supuestos de recuperación de los controles internos fundamentados en eventos previsibles o en acontecimientos imprevisibles,91
no contienen muchas variaciones respecto a las exigencias de información que debe suministrar el Estado que desee restablecer las fronteras respecto a las disposiciones del Reglamento que actualmente
está en vigor. La diferencia substancial es el control más estricto que
debería ejercer la Comisión. En la propuesta de Reglamento, el Estado,
ante un acontecimiento previsible, debe presentar una solicitud a la
Comisión con una antelación mínima de seis semanas92 con la información necesaria (que también es transmitida al resto de los Estados
miembros y al Parlamento Europeo). En base a la información recibida, la Comisión decidirá la autorización para restablecer los obstáculos fronterizos a la libre circulación, y su posible prolongación. En el
89. Artículo 23 bis de la Propuesta de Reglamento.
90. Artículo 23 de la Propuesta de Reglamento.
91. Artículos 24 y 25 de la Propuesta de Reglamento.
78
92. El plazo puede ser inferior sólo si el acontecimiento previsible es conocido con una
anticipación menor (artículo 24 de la Propuesta de Reglamento).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
supuesto de que el Estado requiera una autorización inmediata, debido a un acontecimiento imprevisible, podrá, excepcionalmente, reponer los controles por un período máximo de cinco días, y va a ser
la Comisión, quien en base a la información recibida decidirá si el
control debe prolongarse por un plazo de tiempo superior.
En la propuesta de Reglamento se incorpora un nuevo supuesto
de restitución de los controles fronterizos, que no se encuentra presente en la actualidad. Así, además de un restablecimiento de controles
por acontecimientos predecibles y por hechos imprevisibles que requieran una actuación inmediata, el artículo 26 de la Propuesta de Reglamento añade la posibilidad de los controles por deficiencias graves
persistentes en la vigilancia de las fronteras exteriores. En efecto, la
Comisión puede restituir los controles en las fronteras interiores de un
Estado miembros con el resto de los países del Espacio Schengen cuando observe insuficiencias en el control de las fronteras exteriores o en
la aplicación correcta de los procedimientos de retorno, y ello suponga
una amenaza grave para el orden público o para la seguridad interior
de la Unión Europea o de un Estado miembro. En principio el plazo
máximo de la excepción se circunscribe a seis meses, que pueden ser
prorrogados si las carencias no se han solucionado.
La determinación de la existencia de deficiencias graves en la
frontera exterior se realiza siguiendo el procedimiento previsto en
la propuesta modificada de Reglamento que establece un procedimiento para evaluar la correcta aplicación del acervo Schengen.93 En efecto,
esta propuesta normativa, como hemos mencionado en el apartado
anterior, se refiere a la creación de un mecanismo que permite a las
instituciones comunitarias evaluar si las autoridades competentes de
los Estados miembros aplican correctamente el acervo Schengen. Ello
se realiza mediante un informe elaborado, esencialmente, a partir de
un cuestionario diseñado por la Comisión que deben responder los
Estados miembros y, en su caso, por las conclusiones de visitas in situ,
llevadas a cabo por equipos de expertos designados por los Estados
miembros. Si el resultado de la evaluación es negativo (obtiene la calificación de “no conforme”) porque se detecten graves deficiencias en
93. Se trata de los artículos 14 y 15 de la propuesta modificada de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al establecimiento de un mecanismo de evaluación
y seguimiento para verificar la aplicación del acervo Schengen, COM (2011) 559 final de
16 de septiembre de 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
79
Andreu Olesti Rayo
la ejecución del control de las fronteras exteriores o en la aplicación de
los procedimientos de retorno, la Comisión solicitará al Estado afectado que elabore un plan de acción para subsanar los defectos detectados,
y facultativamente, podrá solicitar la adopción de determinadas medidas específicas.94 La situación variará y será posible la reinstauración de
los controles fronterizos internos, si la vigilancia deficiente de la frontera exterior persiste tres meses después de que el Estado recibiera el
informe de evaluación negativo emitido por la Comisión.
La tramitación de estas propuestas normativas apenas ha comenzado; y durante el transcurso del procedimiento legislativo pueden
acontecer modificaciones, cambios o incluso la retirada de los proyectos normativos. Es sintomático, y quizás orientativa, la opinión que
han manifestado algunas cámaras legislativas de los Estados miembros,
al emitir sus dictámenes dentro del denominado “mecanismo de alerta temprana”, en aplicación del Protocolo n.º 2 sobre el principio de
subsidiariedad y proporcionalidad. Así, han informado en contra de
la propuesta modificada de Reglamento por considerarla que infringía
el principio de subsidiariedad, las siguientes cámaras (el plazo de emisión de los dictámenes finalizó el 14 de noviembre de 2011): el Senado y la Cámara de Representantes de los Países Bajos, la Asamblea
Nacional Francesa, la Asamblea de la República portuguesa, el Consejo Nacional de la República Eslovaca y el Parlamento de Suecia. El
argumento más relevante que mantienen se centra en la negativa a
que sean las instancias europeas, y en concreto la Comisión quien
autorice y fiscalice el momento y la oportunidad de la reinstauración
de los controles en las fronteras interiores; son las autoridades competentes de los Estados miembros quienes, de forma más eficaz pueden apreciar la conveniencia de reinstaurar los controles cuando existan acontecimientos que atenten al orden público o a la seguridad
interior.95 En términos parecidos algunos representante de los gobier94. Entre estas medidas que pueden adoptarse, el artículo 14 contempla las siguientes:
inicio del despliegue de los equipos europeo de agentes de la guardia de fronteras de
acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento Frontex; envío a Frontex, para su aprobación
de sus decisiones estratégicas sobre evaluación del riesgo y de sus planes de despliegue
de equipos; cierre de un puesto fronterizo específico durante un período de tiempo limitado hasta que las deficiencias se hayan subsanado.
80
95. Los informes emitidos por las cámaras legislativas se pueden consultar en la dirección
electrónica de Interparliamentary EU Information Exchange (IPEX) y, en concreto, en la
siguiente página: http://www.ipex.eu/IPEXL-WEB/dossier/dossier.do?code=COD&year=201
1&number=0242&appLng=EN.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
nos de los Estados miembros en el seno del Consejo han mostrado la
misma reticencia a una comunitarización; es más, otros, entre ellos
España, Francia y Alemania han declarado, en un comunicado de prensa conjunto de sus Ministros de Interior, que rechazaban la posibilidad
de que las instituciones europeas tuvieran la capacidad de decidir
cuando y cómo se reintroducen los controles fronterizos internos en
el espacio de Schengen.96
IV. Consideraciones y reflexiones finales
La creación del espacio Schengen, la eliminación de los controles
en las fronteras intracomunitarias y la consiguiente traslación de los
mismos a las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión
Europea ha sido un elemento central en la instauración de una política comunitaria que gestione los flujos migratorios y en la posterior
creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia.
La libre circulación de personas, sin obstáculos físicos, en el espacio Schengen se garantiza tanto para los ciudadanos europeos como
para los nacionales de terceros países; y ninguna de estas categorías
está sujeta a un control de las fronteras intracomunitarias. Ello no es
óbice a que los nacionales de terceros Estados estén sujetos a la satisfacción de determinados requisitos suplementarios como el cumplimiento de la obligación de declarar su presencia en el momento de
la entrada en el territorio de una parte contratante o en un plazo de
tres días hábiles desde su acceso. Los controles en los puestos fronterizos intracomunitarios, en sentido estricto, se han eliminado, y han
desaparecido las inspecciones que allí se realizaban; pero las autoridades estatales conservan la capacidad de poner en práctica otros
instrumentos que pueden tener unos efectos y unas consecuencias
equivalentes a los controles fronterizos. El Tribunal de Justicia ha sido
diáfano, determinados controles policiales realizados en el interior
del territorio de los Estados miembros cerca de las fronteras estatales,
autorizados en principio por la normativa comunitaria, son susceptibles
de tener unos efectos equivalentes a las inspecciones fronterizas rea96. El comunicado conjunto emitido por los Ministros de Interior francés, alemán y español,
los Sres. Claude Guéant, Hans-Peetr Friedrich, y Antonio Camacho, respectivamente, se
puede consultar en la siguiente dirección electrónica: http://ambafrance-us.org/spip.
php?article2666.
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Andreu Olesti Rayo
lizadas en los puestos fronterizos. Los criterios en la elección de los
sujetos que deben ser identificados por los controles, la periodicidad
y frecuencia de los mismos, y las finalidades perseguidas con su puesta en práctica son elementos que se deben ponderar para precisar el
limite entre los controles policiales autorizados por la normativa comunitaria de los controles cuya finalidad es substituir a las desaparecidas inspecciones fronterizas.
De todas formas, los Estados miembros mantienen la posibilidad
de reinstaurar las fronteras interiores cuando se enfrenten a una situación que puede comportar un riesgo para el orden público y/o la
seguridad interior del Estado. Hemos comprobado que el restablecimiento de los controles fronterizos internos no ha sido una práctica
habitual en los más de quince años de funcionamiento del espacio
Schengen, al contrario, se ha producido en contadas ocasiones. En
todo caso, cuando ello ha sucedido, el procedimiento se ha caracterizado por la poca participación de las instituciones comunitarias. Los
instrumentos que éstas tienen para verificar la correcta aplicación del
acervo Schengen son muy deficientes e ineficientes; siendo difícil precisar el grado de cumplimiento de algunos países. En definitiva, los
Estados miembros han contado con un amplio margen de discrecionalidad para imponer los controles, y la Comisión apenas ha ejercido
un control sobre la necesidad y la oportunidad del restablecimiento
de las inspecciones fronterizas.
82
Esta situación se ha intentado paliar a raíz de los movimientos
de personas producidos a partir de la crisis humanitaria de los países de la ribera sur del Mediterráneo. Los problemas fronterizos
del mes de abril de 2011 y los desencuentros entre algunos Estados
miembros, han conducido a la Comisión a proponer una modificación
del Código de Fronteras Schengen para mejorar los mecanismos de
vigilancia del cumplimiento de su acervo y para incrementar el control
de las instituciones comunitarias en la gestión de las excepciones a la
libre circulación de personas. Ante la actuación discrecional y autónoma de un Estado miembro, por la crisis originada por el desplazamiento masivo de unos miles de personas desde el norte de África, la respuesta de la Comisión ha sido intentar reforzar el control comunitario
y proponer un mecanismo que le permita gestionar y hacer frente a
las tensiones que se puedan producir en el control de la frontera exterior de la Unión Europea. Está por ver si los Estados miembros van
a aceptar esta mayor implicación de las instituciones comunitarias.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
El espacio Schengen y la reinstauración de los controles...
Resumen
Tradicionalmente, en virtud de su soberanía, el control de los flujos migratorios en el territorio de los Estados miembros de la UE era de su exclusiva
competencia. No obstante, el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, que entra en vigor en 1995, supone la supresión efectiva de los controles al movimiento de personas en las fronteras intracomunitarias, y, a su
vez, un refuerzo del control en las extracomunitarias. En 2006, el “Código
de Fronteras Schengen” modifica dicho texto, permitiendo, sujetándolo a
ciertos requisitos, el restablecimiento de controles fronterizos por parte de
los Estados miembros por motivos de orden público o seguridad nacional.
La escasa recurrencia a ellos y su ineficacia, junto con los recientes problemas
migratorios, han motivado propuestas de modificación por parte de la Comisión, que enfatizan el control de la acción de los Estados miembros en el
ámbito fronterizo por parte de las instituciones comunitarias, en detrimento de su amplia discrecionalidad actual, lo que ha dado lugar a considerables
reticencias.
Palabras clave: Unión Europea; espacio de libertad, seguridad y justicia;
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; Código de fronteras Schengen; control flujos migratorios.
Resum
Tradicionalment, en virtut de la seva sobirania, el control dels fluxos migratoris en el territori dels estats membres de la UE era de la seva competència
exclusiva. Això no obstant, el Conveni d’aplicació de l’Acord de Schengen,
que entrà en vigor el 1995, suposa la supressió efectiva dels controls al moviment de persones en les fronteres intracomunitàries, i, alhora, un reforç
del control en les extracomunitàries. Al 2006, el Codi de Fronteres Schengen
modifica aquest text, i permet, amb certs requisits, el restabliment de controls fronterers per part dels estats membres per motius d’ordre públic o
seguretat nacional. L’escassa recurrència a ells i la seva ineficàcia, juntament
amb els problemes migratoris recents, han motivat propostes de modificació
per part de la Comissió, que emfasitzen el control de l’acció dels estats
membres en l’àmbit fronterer per part de les institucions comunitàries, en
detriment de l’àmplia discrecionalitat actual, cosa que ha provocat reticències considerables.
Paraules clau: Unió Europea; espai de llibertat, seguretat i justícia; Conveni
d’aplicació de l’Acord de Schengen; Codi de fronteres Schengen; control
fluxos migratoris.
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REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
Andreu Olesti Rayo
Abstract
Traditionally, by virtue of their sovereignty, the control of migratory flows
was an exclusive competence of the EU members. Nevertheless, the Convention that is implementing the Schengen Agreement, which came into force
in 1995, meant both the effective suppression of controls on people’s movement across the Community frontiers and the reinforcement of the non Community borders. In 2006, the “Schengen Borders Code” modified the mentioned text, allowing under certain requirements the reestablishment of
frontiers controls for the EU members, based on public order and national
security reasons. The scarce recurrence to this measure and its inefficiency,
together with the recent migratory problems, have motivated proposals of
modification of the Commission, that emphasize the Community institutions’
control of EU members’ action on borders power, at the expense of their
current wide discretionary power, which has led to considerable reticence.
Key words: European Union; Area of freedom, security and justice; Schengen
Agreement Application Convention; Schengen Borders Code; migration
fluxes control.
84
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 44-84
¿QUIÉN HA DE PAGAR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO
DE LA UNIÓN, EL ESTADO O LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS?
A propósito de algunos
aspectos de interés del
Informe del Consejo de
Estado español de 15 de
diciembre de 2010
Miguel Azpitarte Sánchez
Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho de la Unión
de la Universidad de Granada
SUMARIO: I. Introducción. – II. Normar y ejecutar en el derecho constitucional de la Unión:
dos realidades distintas. 1. Un breve recordatorio: la configuración constitucional de las
potestades normativas y ejecutivas en la Unión. 2. La reparación del ordenamiento cuando
el Estado miembro incumple las normas o las medidas de ejecución de la Unión. – III. El
primer problema: el desarrollo descentralizado de normas y el deber de pago por incumplimiento. 1. El control de cumplimiento y el lugar de la coacción pecuniaria. 2. La tutela
judicial y el lugar de la responsabilidad pecuniaria. – IV. El segundo problema: la figura del
acto administrativo descentralizado y la restitución pecuniaria. 1. Las características del acto
administrativo descentralizado y la articulación de su eficacia. 2. La potestad de gasto de
la Unión como ejemplo de la administración cooperativa. Sus instrumentos. 3. El mandato
de recuperación de los fondos indebidamente cobrados y la responsabilidad por negligencia del Estado central o de las Comunidades Autónomas. – Resumen-Resum-Abstract.
I.Introducción
El Informe de 15 de diciembre de 2010 consolida la revelante participación del Consejo de Estado en el debate doctrinal y práctico referido
85
Artículo recibido el 28/01/2011; aceptado el 30/01/2012.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
Miguel Azpitarte Sánchez
a la incidencia del derecho de la Unión sobre la organización territorial
española. Lo hace a petición del Gobierno, cuya consulta interroga sobre
“(...) los mecanismos actualmente existentes en el ordenamiento español,
tanto a nivel constitucional como ordinario, para garantizar el cumplimiento del derecho de la Unión Europea y, en su caso, determinar y repercutir
la responsabilidad a las Comunidades Autónomas y otros entes en caso de
incumplimiento” (p. 6 del Informe). Ahora bien, el lector que conozca el
Informe anterior, de 14 de febrero de 2008, encontrará pocas novedades,
circunstancia que no ha de tenerse como demérito, sino más bien como
una muestra de coherencia argumentativa del máximo órgano consultivo.
Ante preguntas similares, solo cabe mantener lo dicho.
En esa línea de continuidad, el Consejo conserva un análisis de la
realidad, que, curiosamente, estirado en sus presupuestos lógicos, no
hace sino socavar la pertinencia de la pregunta del Gobierno y las respuestas del Consejo de Estado,1 puesto que considera que la transposición efectiva la realiza el Estado central, asumiendo así la “ingratitud”
de una translación textual y aliviando la responsabilidad de las Comunidades Autónomas. Ya expuse en esta misma revista que tal presupuesto, de ser cierto, convierte en ficticia la preocupación del Gobierno
y de su máximo órgano consultivo.2 Si la transposición es de facto labor
1. Una larga cita quizá ayude a recoger la posición central del Consejo de Estado: “(…) la
Comisión ha ido proponiendo textos más concretos y menos condicionales para asegurar
el efecto útil de la norma frente a la eventual ausencia, insuficiencia o deficiencia de las
medidas nacionales de transposición. Como consecuencia de ello, la labor de transposición
se ha convertido en muchos casos en una operación mecánica llevada a cabo a través de
la mera transcripción literal del texto comunitario, al haberse reducido al máximo el margen de decisión de las autoridades nacionales, lo que ha podido influir en que las Comunidades Autónomas no insistan en reclamar para sí su ejecución por medio de la impugnación ante el Tribunal Constitucional de las medidas estatales (…) En suma, la
generalmente fácil articulación entre directiva y normativa básica –dada la configuración
de ambas categorías–, unida al alto grado de detalle al que desciende con asiduidad la
primera, lo cual convierte su transposición en una tarea que casi podría calificarse de ingrata, por cuanto conlleva más riesgos (como prueban las condenas al Reino de España
por transposición tardía o incorrecta, todas ellas imputables directamente al Estado por
ser el que asume tal labor) que autonomía (ante el escaso margen para la toma de decisiones), son factores que hacen posible entender la aceptación de la situación descrita por
las Comunidades, que han redirigido su atención a asegurar su participación en la fase
ascendente del Derecho de la Unión Europea y a hacerla efectiva por otros cauces –distintos a la asunción de la propia tarea de transposición o desarrollo normativo– en la fase
descendente”, pp. 102 y 103.
86
2. M. Azpitarte Sánchez, “El Estado autonómico unitario y el Informe del Consejo de Estado
sobre la inserción del derecho europeo en el ordenamiento español”, Rev. d’Estudis
Autonòmics i Federals, núm. 9, 2009, pp. 129-164.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
del Estado central, ¿por qué fijar la atención en el incumplimiento de
las Comunidades Autónomas?; ¿no sería mucho más inteligente proponer medidas que diesen efectividad a la distribución constitucional
dispuesta en la Constitución? Entonces intenté explicar que realmente
el Consejo de Estado perseguía mantener el status quo –transposición
dominante del Estado– frente a la posibilidad de que las reformas estatutarias potenciaran un desarrollo del derecho de la Unión más cercano a los mandatos constitucionales. Nada más añadiré al respecto en
este ensayo. Tan solo quiero subrayar la idea de que el Consejo de Estado parte de una lectura del derecho europeo discutible, pues considera en términos generales que la transposición es una tara mecánica,
despolitizada, en la que el Estado miembro apenas dispone de margen
de actuación. Esta perspectiva no se puede compartir. De un lado, hace
regla de las directivas de detalle; éstas existen, qué duda cabe, pero me
atrevería a sostener que no son la mayoría y, en todo caso, el Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (desde ahora TFUE), tanto en
el artículo 114 como en otras disposiciones sectoriales,3 ha establecido
garantías para frenar la densidad de la potestad de armonización. De
otro lado, el hecho de que el legislador central haga de la transposición
una mera translación, no significa que el desarrollo del derecho de la
Unión deba ser una labor mecánica (e ingrata). Es verdad que el modo
de transponer provoca en ocasiones desaliento; pero, no nos engañemos, esta práctica es el resultado directo de una opción política. Que
las incorporaciones reciban un vuelo escaso, no significa que deba ser
así. Más aún cuando la realidad ofrece ejemplos bien distintos, donde
se observa cómo el legislador aprovecha el impulso europeo para reordenar determinados sectores. Basta con recordar la Ley 7/2010, de 31
de enero, General de la Comunicación Audiovisual, que utiliza una
transposición para reconfigurar íntegramente su objeto de regulación.
Del Informe del Consejo de Estado, interesan, sin embargo, aquellos aspectos que añaden matices en su doctrina y, sobre todo, los que
abren nuevos campos de fructífera reflexión. Respecto a lo primero,
se percibe una sustancial variación en la consideración de los mecanismos preventivos. Mientras que el informe anterior exploraba sus
3. El mismo 114 admite la coexistencia de normas estatales de mayor protección y normas
europeas de armonización. Igualmente, a lo largo del Tratado encontramos mandatos de
armonización mínima (vale como ilustración la política social, artículo 153.2 TFUE) y aceptación expresa de normas estatales de mayor protección (por ejemplo, en materia de
consumidores, artículo 169.4 TFUE).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
87
Miguel Azpitarte Sánchez
posibilidades, en este se pone en cuestión el propio concepto de intervención preventiva4 y además se constata su escaso recorrido al
repasar las técnicas que se habían valorado como vías útiles para
corregir incumplimientos antes de la existencia de la correspondiente
declaración judicial (p. 79 y ss.). Esta lectura equilibrada del artículo
93, del 149.3, de los títulos transversales, de las leyes de armonización,
de la supletoriedad o del artículo 155, se acerca a la interpretación
dominante en la doctrina y, por ello, tampoco recibirá en este ensayo
una atención particular. La tuvo ya en el anterior trabajo y es un asunto que ha merecido el estudio detenido de diversos autores.5
En mi opinión, el valor del Informe radica, sobre todo, en las
páginas dedicadas al problema de la determinación de la responsabilidad por incumplimiento y su repetición, verdadera cuestión novedosa en la consulta del Gobierno. Esa importancia se encuentra, como
bien señala el Consejo de Estado, en el hecho de que diversas leyes
estén incorporando cláusulas relativas a la imputación de responsabilidad. En ellas el legislador pretende recordar, advertir o trasladar el
deber de pago al ente que haya contradicho el derecho de la Unión.6
No hay duda de que esta práctica legislativa denota una cierta inseguridad dogmática respecto a las consecuencias del incumplimiento.
4. “(…) se renuncia, al menos en esta fase de diagnóstico, a reflejar la distinción académica
entre prevención y reacción, basada en el momento de intervención del Estado, de modo
que cumplen una función estrictamente preventiva las medidas estatales que tratan de
impedir la infracción autonómica o local del Derecho europeo y reactiva las que se articulan
una vez constatada dicha infracción. Tal renuncia obedece a que no existe acuerdo unánime
acerca del momento concreto en que se produce el tránsito de la prevención a la reacción,
pues para algunos autores basta que la infracción se haya producido (por ejemplo, porque
una Comunidad Autónoma no haya adaptado su ordenamiento a una directiva comunitaria
habiendo transcurrido el plazo previsto en ella), mientras que otros exigen que medie una
sentencia del Tribunal de Justicia declarativa del incumplimiento”, p. 78 del Informe.
5. Véase la bibliografía general recogida en mi ensayo ya citado. Y el libro recientemente
publicado, cuyos trabajos son citados a lo largo de este estudio, El incumplimiento del
Derecho comunitario en el Estado autonómico. Prevención y responsabilidad, (dirs.)
P. Biglino y L. Delgado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.
88
6. Sobre las distintas cláusulas legislativas véanse las páginas 155 y siguientes del Informe.
Estas cláusulas se mueven en un espacio normativo ambiguo. En lo que tienen de imputación
de responsabilidad, no dejan de ser un mero recordatorio si asumimos que constitucionalmente
los poderes públicos son responsables de sus actos, por más que la Unión atribuya de modo
general al Estado miembro la responsabilidad. La relevancia de estas cláusulas residiría en
lo que tuviesen de aclaratorias respecto al procedimiento adecuado para determinar la
correspondiente responsabilidad. Sin embargo, en este aspecto son parcas. Quizá, su
verdadera utilidad no sea otra que habilitar el desarrollo reglamentario.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
En definitiva, la pregunta del Gobierno revela la existencia de un
problema general, que se ha expresado sintéticamente en términos
legislativos. Y el Consejo de Estado afronta la cuestión trazando dos
líneas de reflexión bien claras. En primer lugar, propone instaurar un
procedimiento común para determinar y repercutir las responsabilidades pecuniarias por incumplimiento, del cual incluso detalla sus
elementos esenciales. En segundo lugar, recomienda la elaboración
de una ley para la garantía del derecho de la Unión.
En este trabajo voy a reflexionar sobre la primera de las vetas
que abre el Consejo, a saber, la necesidad de componer un procedimiento común de determinación y repercusión de la responsabilidad
por incumplimiento. La conclusión del Informe se construye sobre un
fundamento bien sencillo: eliminar la fragmentación existente (p. 266)
y, sin caer en la uniformidad, dotar de cierta homogeneidad a los
criterios de imputación, el procedimiento o las garantías (p. 269).7 Hay
que añadir, además, que la habilitación al Gobierno para regular un
procedimiento de este tenor, prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, supone un refuerzo significativo a esta posición, cuyo fundamento constitucional ha sido remachado recientemente en la STC 198/2011.8 Sin
embargo, mis conclusiones se encaminan por una vía distinta. Antes
que fijarme en las carencias o fragmentación del ordenamiento español, prefiero analizar los escenarios en los que puede originarse la
vulneración del derecho europeo y las soluciones que ofrecen conjun-
7. El procedimiento general que propone el Consejo de Estado viene descrito en las p. 270
y ss. del Informe. En la medida que este trabajo se aparta del Informe, sólo puntualmente
se dará cuenta de las características de tal procedimiento.
8. La sentencia ha reconocido expresamente la competencia del Estado para establecer
mecanismos de compensación interadministrativa, FJ 15: “Este Tribunal ha afirmado que
la responsabilidad ad extra de la Administración estatal por incumplimientos del Derecho
de la Unión Europea “no justifica la asunción de una competencia que no le corresponde,
aunque tampoco le impide repercutir ad intra, sobre las Administraciones públicas
autonómicas competentes, la responsabilidad que en cada caso proceda” (SSTC 79/1992,
de 28 de mayo, FJ 5; 148/1998, de 2 de julio, FJ 8, o 96/2002, de 25 de abril, FJ 10). De
acuerdo con nuestra jurisprudencia corresponde al Estado, no solo establecer los sistemas
de coordinación y cooperación que permitan evitar las irregularidades o las carencias en
el cumplimiento de la normativa europea, sino también “los sistemas de compensación
interadministrativa de la responsabilidad financiera que pudiera generarse para el propio
Estado en el caso de que dichas irregularidades o carencias se produjeran efectivamente
y así se constatara por las instituciones comunitarias” (STC 148/1998, FJ 8). Con base en
esta doctrina se debe desestimar la impugnación del artículo 11 de la Ley 18/2001”.
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89
Miguel Azpitarte Sánchez
tamente el derecho de la Unión y el derecho patrio. A la luz de esta
mirada, la tesis central del trabajo sugiere que tales soluciones son
suficientes o necesitan escasas modulaciones.
Para intentar alcanzar esos objetivos, el estudio comienza recordando que normar y ejecutar son actividades distintas, también en el
derecho de la Unión. Más importante es la conclusión que nace de
este lugar común. Habitualmente, en las organizaciones territorialmente compuestas, el equilibrio centro/periferia9 se orquesta de modo
diferente cuando trata de ordenar la relación entre legisladores o
entre órganos ejecutivos. Entiendo que ese criterio general también
se cumple en el proceso de integración, de manera que estamos obligados a estudiar por separado la articulación entre normas y la configuración de la ejecución. En concreto, planteo la hipótesis de que el
principio de responsabilidad por incumplimiento adquiere singularidades en cada escenario.
Desde esta premisa, en el epígrafe III, valoro la operatividad del
citado principio bajo el marco del recurso por incumplimiento y de
la tutela por la jurisdicción ordinaria. En el primer supuesto, el deber
de pago se imputa de modo automático, precisamente cuando el
Estado central, la Comunidad Autónoma o ambos a la vez, se ven
obligados a adoptar medidas dirigidas a dar cuenta de una sentencia
del Tribunal de Justicia. Ese acto de restitución del ordenamiento es
a su vez una asunción de la responsabilidad pecuniaria. Sin embargo,
en el caso de la tutela de pretensiones fundadas en derecho de la
Unión, la tarea de imputación corresponde al particular que insta el
correspondiente procedimiento administrativo de reclamación patrimonial. El ordenamiento, por tanto, ofrece ya al menos dos caminos
para determinar a quién corresponde arrostrar las consecuencias económicas del incumplimiento. Los problemas específicos emergen en
aquellos casos donde el Estado central y la Comunidad Autónoma
comparten competencias. Aquí se sugerirá la oportunidad de seguir
un modelo de responsabilidades fijas, sin necesidad de dar lugar a un
nuevo procedimiento que determine las responsabilidades específicas
en cada caso.
90
9. El Informe del Consejo de Estado incorpora en su reflexión a los entes locales. Sin embargo, en este estudio mi análisis se centra en el juego Estado y Comunidades Autónomas.
Me remito a la nota 27.
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¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
En el epígrafe IV se subrayan las particularidades de las relaciones centro/periferia cuando de la ejecución se trata, más aún ante
la ausencia en los Tratados de técnicas similares al principio de jerarquía. Me concentro en la llamada administración cooperativa, donde la Unión y el Estado miembro dictan un único acto de ejecución
a partir de una confluencia de voluntades. En especial, atiendo a la
potestad de gasto, que, entre diversos instrumentos, recoge el mandato de recuperación de fondos y, en caso de negligencia, la subrogación del Estado en la devolución. Para este caso, el derecho estatal ofrece un sistema centralizado, coherente con la propia división
competencial de nuestra doctrina constitucional.
II. Normar y ejecutar en el derecho constitucional de la
Unión: dos realidades distintas
1. Un breve recordatorio: la configuración constitucional
de las potestades normativas y ejecutivas en la Unión
La Unión, para el cumplimiento de sus objetivos, dispone normas
y dicta actos. Posee, en definitiva, la distinción primaria de cualquier
sistema que reivindique el valor de lo jurídico. En la potestad de crear
reglas generales y abstractas radica la existencia de un ordenamiento
objetivo, pues solo ellas producen continuidad y normalidad en los
comportamientos. A su vez, su aplicación, reconociendo situaciones
jurídicas concretas y singulares, disuelve la tensión entre el deber ser
y el ser o, lo que es igual, niega la efectividad de poderes ajenos al
sistema jurídico.
Dada esta división inicial, la naturaleza específica de toda organización constitucional se concreta en los criterios políticos utilizados
para distribuir la función normativa y ejecutiva. Así, en los primeros
tiempos del proceso de integración, el reparto se resolvió de una sola
vez a través del régimen jurídico de las tres fuentes principales: reglamento, directiva y decisión.10 La elección entre el reglamento y la di10. Lenaerts y Desomer señalan que son tres inicialmente los parámetros que organizan
el sistema de fuentes: “(…) the binding/non binding force of the act, the general/individual scope of application of the act, and the direct/indirect impact of the act in the
Member States’ legal orders (…)”, K. Lenaerts y M. Desomer, “Towards a Hierarchy of
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91
Miguel Azpitarte Sánchez
rectiva, que contrasta lo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable frente a lo obligatorio en cuanto al resultado, era
(y sigue siendo, de ahí las específicas reservas de fuentes a lo largo
del TFUE) una elección sobre las dosis de potestad normativa que
ejercía la Comunidad y, correlativamente, una definición del campo
de actuación normativo y ejecutivo que correspondía a los Estados
miembros. A su vez, la dicotomía entre el alcance general del reglamento y el carácter solo obligatorio para sus destinatarios de la decisión, señalaba que en algunos ámbitos la Unión dictaba y dicta actos
que reconocen determinadas situaciones singulares y concretas a los
particulares. En definitiva, se aspiraba a instaurar un ordenamiento
con una separación primordial de funciones, de manera que a los
Estados miembros, salvo excepciones, le correspondería la función
ejecutiva y la parte de la normativa que dejase abierta la inicial regulación europea, mayor o menor según la elección de un reglamento
o una directiva. Este criterio de ordenación del sistema de fuentes de
la Unión, de clara raigambre federal, sin embargo, solo ha sido reconocido de manera expresa en la reforma del Tratado de Lisboa, concretamente en el actual artículo 291 TFUE.
Por tanto, la distribución de funciones normativa y ejecutiva
poseía una dimensión territorial; en cambio, puesto que, inicialmente,
el Consejo en exclusiva y por decisión unánime ostentaba la potestad
para crear normas, es comprensible que la variable interorgánica careciera de misión alguna en el reparto de funciones. Sin embargo,
desde bien pronto, el Consejo procedió a una delegación de la función
normativa y de la ejecución presupuestaria a favor de la Comisión.
Con este deslinde se creó un mecanismo que respondía a razones de
eficiencia, incluso a la tradicional separación entre decisiones polí­ticas
y técnicas, siendo las primeras del Consejo y las segundas de la Co­
misión.11 Es claro, sin embargo, que esa actuación delegada de la
Legal Acts in the European Union? Simplification of Legal Instruments and Procedures”,
European Law Journal, Vol. 11, núm. 6, 2005, (pp. 744-765), p. 746. Esta sencilla distinción
se apoya en los cuatro elementos destacados por J. Bast: carácter vinculante o ausencia
del mismo; generalidad o singularidad; los pasos necesarios para la implementación; e
imposición de obligaciones. Véase J. Bast, “On the Grammar of EU Law: Legal Instruments”,
Jean Monnet Working Paper, 9/03, p. 61 (los Jean Monnet Workin Papers citados en este
trabajo se pueden encontrar en http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/index.html).
92
11. Para contextualizar este tipo de delegación en el sistema actual de fuentes y su origen
inmediato de la fallida Constitución europea, véase E. Vírgala Foruria, “Los actos no
legislativos en la Constitución Europea”, Rev. de derecho constitucional europeo, núm. 6,
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
Comisión podía suponer un alargamiento de la potestad normativa
de la entonces Comunidad, de ahí que el procedimiento estuviese
controlado y condicionado mediante comités en los que estaban presentes las administraciones de los Estados. La “comitología” se convirtió así en el segundo criterio ordenador del sistema de fuentes.12
Y ahí sigue, ahora en la forma de actos ejecutivos, cuyo procedimiento ha sido renovado por el Reglamento 181/2011.
La reforma del Tratado de Lisboa ha introducido un tercer criterio, esta vez con una razón estrictamente política. Me refiero, como
es obvio, al deslinde entre actos legislativos y actos delegados. Estos
comparten con los ejecutivos su necesaria habilitación previa, pero
se distinguen en el contenido posible, dado que los delegados solo
incorporan normas de carácter general, y también se separan en el
procedimiento de elaboración, esencialmente en los órganos de control. Así las cosas, podría sostenerse que teniendo una matriz común,
hoy responden a lógicas distintas. En efecto, el primero es fruto de
una técnica de cooperación entre los órganos de la Unión, que resulta de una decisión política. Corresponde al legislador de la Unión
elegir la delegación a favor de la Comisión, cuando podría regular
íntegramente la materia en cuestión.13 Para esa delegación solo existen motivos de oportunidad y sus límites jurídicos vedan determinadas delegaciones, pero en ningún caso la fuerzan. Por el contrario,
la dinámica de la ejecución pretende articular las relaciones centro/
periferia a partir de determinados presupuestos jurídicos. La ejecución
es una tarea reservada a los Estados miembros y la Unión la ostenta2006, (pp. 279-234), en especial p. 284. También, G. Garzón Clariana, “Los actos delegados
en el sistema de fuentes de derecho de la Unión”, Rev. de derecho comunitario europeo,
núm. 37, 2010, (pp. 721-760), p. 730 y ss.
12. Resultaría imposible dar cuenta bibliográfica del problema específico de la comitología.
Conviene, no obstante, presentar algunos trabajos que sitúan la comitología en un contexto
más amplio referido a las nuevas formas de gobernanza, por ejemplo, C. Sore, “European
Governance or Governability? The European Commission and the Future of Democratic
Government”, European Law Journal, vol. 17, núm.. 3, May 2011, pp. 287-303; C.F. Sabel
y J.Z. Zeitlin, “New Architecture of Experimentalism Governance in the European Union”,
European Law Journal, vol. 14, núm.. 3, 2008, pp. 271-327; y, desde una perspectiva políticojurídica general, O. Lobel, “The renew deal: the fall of regulation and the rise of governance
in contemporary legal thought”, Minnesota Law Review, 2004, vol. 89, p. 262 (pp. 262-390).
13. Sobre la ratio legis del acto delegado, que pretende evitar la regulación de detalle sin
menoscabar los poderes del Parlamento, véase G. Garzón Clariana, “Los actos delegados
en el sistema de fuentes de derecho de la Unión”, Rev. de derecho comunitario europeo,
núm. 37, 2010, (pp. 721-760), p. 725 y ss.
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93
Miguel Azpitarte Sánchez
rá solo cuando emerja la necesidad de condiciones uniformes de ejecución o esté expresamente reservada por los Tratados. En el primer
caso, el legislador de la Unión no puede optar por distribuir la ejecución entre los Estados miembros y la Comisión. Esa elección ya la
ha realizado el Tratado a favor de los Estados miembros; la ejecución
de la Unión requerirá el fundamento jurídico que constituye la necesidad de ejecución uniforme. Sólo en el segundo supuesto, cuando
el Tratado ha reservado expresamente a la Unión la competencia de
ejecución, puede modularla dando mayor o menor espacio al Estado
miembro.
94
Este trabajo se va a apoyar principalmente en el primer criterio
estructurador del sistema de fuentes, esto es, en la separación entre
la función normativa y la función ejecutiva, a sabiendas de que una
u otra requieren del Estado miembro actuaciones distintas, y asumiendo además que los principios de garantía, especialmente el de la responsabilidad por incumplimiento, operaran con particularidades según
el tipo de función. Pero antes de desarrollar esa tesis, para movernos
sobre un terreno firme, es preciso recordar las múltiples formas de la
ejecución del derecho de la Unión. Conviene subrayar que el concepto de ejecución su usa en el ámbito de la integración de forma amplia,
englobando tanto la potestad normativa como la potestad para dictar
actos singulares y concretos. A nosotros nos interesa el segundo fenómeno, en definitiva, el momento en el que la intervención administrativa declara una situación jurídica específica en relación con un
número determinado de administrados. Normalmente esta hipótesis
se produce con un acto del Estado miembro, que en todo caso habrá
de respetar las prescripciones del derecho de la Unión, además de los
principios de efectividad y equivalencia. Estaremos entonces ante la
modulación del derecho administrativo nacional. De otro lado, a resultas de una reserva expresa del Tratado, o porque se ha habilitado
a la Comisión de acuerdo con el artículo 291, es posible encontrarnos
con actos administrativos dictados directamente por la Comisión, o
por alguna de sus agencias ejecutivas. Finalmente, puede ocurrir que
en virtud del artículo 317 del TFUE, de una decisión de la Comisión o
de una regulación del derecho derivado, la ejecución consista en un
único acto administrativo, que, sin embargo, para su formulación necesita la participación de la Comisión y el Estado Miembro, dando
lugar así a la administración cooperativa. Pues bien, es el fenómeno
de ejecución cooperativa el que va a ser atendido a lo largo de este
trabajo, especialmente la potestad de gasto.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
2. La reparación del ordenamiento cuando el Estado
miembro incumple las normas o las medidas de
ejecución de la Unión
La tesis central de este ensayo consiste en subrayar el tratamiento diverso que se ha de dar a la responsabilidad por incumplimiento
según el contexto en el que se produzca: desarrollar y ejecutar derecho de la Unión son actividades distintas, porque las normas y los
actos de ejecución de la Unión implican fenómenos distintos. Entiendo que la tarea del Estado en uno y otro supuesto ha de ser diferente y, en lo que interesa ahora, los mecanismos de garantía deben
operar con características peculiares. Los Tratados ordenan de modo
separado la función estatal de dictar normas de desarrollo (si se prefiere, transponer) y la de ejecutar (estipular declaraciones que determinen de modo singular derechos y deberes).14 La primera se rige por
el régimen común de la cooperación leal (artículo 4.3 TUE), que, como
es de sobra sabido, impone, con la finalidad de cumplir las obligaciones derivadas del derecho de la Unión, un deber general de adoptar
medidas o abstenerse en la creación de obstáculos. Pero, sobre todo,
el principio de atribución de competencias (artículo 5.2 TUE), los listados (artículo 3 TFUE y siguientes) y especialmente las reglas de desplazamiento de la “potestad legislativa estatal”, dispuestas en el artículo 3 del TUE, son los criterios constitucionales que ordenan la
incidencia de la Unión en el desarrollo normativo (sin olvidar, que
también la elección de la fuente repercute sobre el margen de actuación de los Estados). Respecto a las medidas estatales de ejecución, el
artículo 291 es una concreción del principio general de cooperación,
en el entendido de que la ejecución es en términos generales una
función reservada al Estado miembro. Más adelante será necesario
matizar esta idea, al menos cuantitativamente, pero es indudable que
si los artículos 3 y siguientes del TFUE distribuyen materias entre la
Unión y los Estados, el 291 reparte las funciones.
14. Otra forma de abordar la diferencia entre dictar normas de desarrollo y actos de
ejecución en relación con el derecho de la Unión, sería conceptuar los tipos de infracción,
que nos ofrecen un elenco variado –producido por medidas legislativas, por actuaciones
ejecutivas, fruto de incompleta transposición, falta de cooperación de buena fe, ausencia de comunicaciones debidas o incumplimientos generales y persistentes–, tal y como
muestran en el segundo epígrafe de su trabajo, L. Prete y B. Smulders, “The coming of
age of infringement proceedings”, Common Market Law Review, núm. 47, pp. 9-61,
2010.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
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Miguel Azpitarte Sánchez
Este diferente tratamiento, creo que se manifiesta a su vez en el
deber de cumplimiento. Transponer requiere del Estado una actuación
normativa suficiente para que su ordenamiento y la realidad jurídica
respondan a lo dispuesto en la fuente de la Unión correspondiente.
Tal adecuación, si lo que pretende la Unión es regular relaciones jurídico-públicas, se proyectará sobre la ejecución del Estado, pero ya no
estaremos estrictamente hablando de “medidas estatales de ejecución”
del derecho de la Unión, puesto que la transposición no consiste en
dictar uno u otro acto singular y concreto. Sí ha de ser esta la intervención del Estado cuando le corresponde ejecutar derecho de la Unión,
previsiblemente un reglamento o una decisión. En estas circunstancias
también pueden ser precisas actuaciones de carácter normativo, pero
el núcleo del deber de cumplimiento radica en que el Estado, a partir
del derecho de la Unión, realice determinados actos singulares y concretos. En definitiva, mientras que la transposición exige la adaptación
del marco normativo, la ejecución busca el reconocimiento, modificación o supresión de situaciones jurídicas específicas.
Esa diferencia en la naturaleza de la transposición y la ejecución
conlleva consecuencias sobre los criterios que ordenan la relación entre el ordenamiento de la Unión y el de los Estados miembros. En
principio, sea para articular el desarrollo o la ejecución, la primacía,
la eficacia directa, la interpretación conforme y la responsabilidad por
incumplimiento garantizarían la tutela judicial efectiva de las pretensiones fundadas en derecho de la Unión. Sin embargo, una mirada
más atenta muestra que se trata de principios diseñados esencialmente para articular las relaciones entre normas, esto es, para resolver los
conflictos entre el derecho de la Unión y el estatal en el curso de la
transposición. Pero son muchísimo menos útiles a la hora de dar cuenta de las dificultades específicas que plantean las medidas de ejecución,
más aún cuando éstas deben incluir un acto singular y concreto que
satisfaga las exigencias del derecho de la Unión.15 Si se toma por cier-
96
15. Solo en los últimos años se ha comenzado a reflexionar sobre la posibilidad de que
produzcan también un efecto de sustitución de mayor calado (C-555/07, Seda Kücukdeveci, de 19 de enero de 2010) o reconozcan una pretensión más amplia encaminada a la
defensa objetiva del ordenamiento (C-201/02, Delena Wells, 7 de enero de 2004). El efecto de desplazamiento ha obtenido también frutos llamativos en el ámbito de la ejecución
estatal, como refleja, por ejemplo, la doctrina de la revisión de los actos administrativos.
Sin embargo, esta misma institución, o el supuesto deber de la Administración de apartarse de la ley contraria al derecho de la Unión, muestran las particularidades de la relación
entre ordenamientos cuando se quiere un determinado tipo de ejecución. Pero mayores
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
ta esta conclusión, el desarrollo descentralizado de la norma europea
y el acto administrativo descentralizado han de analizarse de manera
separada.
III. El primer problema: el desarrollo descentralizado
de normas y el deber de pago por incumplimiento
La Unión comparte las características típicas de cualquier estructura político-jurídica compuesta, en la cual el centro marca reglas que
han de ser desarrolladas y aplicadas por los entes periféricos. Se trata
de aunar dosis de uniformidad a través de un derecho de vigencia
general, al que se añade la particularidad propia de su concreción en
cada uno de los Estados miembros. La dificultad principal estriba en
garantizar la integridad del derecho de la Unión, cuando se da en el
Estado miembro una realidad que difiere del resultado esperado por
las normas europeas. Esa divergencia se manifiesta en disposiciones
estatales antinómicas, la ausencia absoluta de adecuación o, incluso,
pese a existir conformidad normativa, una realidad práctica ajena a
las normas supraestatales.16
La Unión cuenta con diversos instrumentos para asegurar la integridad de su derecho. Se vale en ocasiones de procedimientos administrativos, entre los cuales destacan, como es sabido, la obligación
de comunicar a la Comisión la aprobación de normas técnicas o el
condicionamiento de la entrada en vigor de ciertos acuerdos.17 Asison los problemas si se trata de afrontar las omisiones estatales de ejecución, en las que
la eficacia directa muestra todas sus carencias ante las dificultades de producir un verdadero efecto de sustitución.
16. Respecto a la realidad práctica que se separa de la normativa, véase P. Wenneras, “A
new dawn for Commission enforcement under articles 226 and 228 EC: general and
persisting (gap) infringements, lump sums and penalties”, Common Market Law Review,
núm. 43, (pp. 31-62), 2006, en especial p. 46.
17. Para una revisión general de los instrumentos y las posibilidades de mejora, R. Munoz,
“The monitoring of the application of Community law: a need to improve the current
tools and an obligation to innovate”, Jean Monnet Working Paper 04/06; A.J. Gil Ibañez,
“Exceptions to Article 226: Alternative Administrative Procedures and the Pursuit of Member
States”, European Law Journal, vol. 6, núm. 2, 2000 (pp. 148-175), en especial pp. 159 y ss.
Desde una perspectiva española M.J. García Morales, “La prevención del incumplimiento.
Mecanismos de cooperación y consulta”, en El incumplimiento del Derecho comunitario
en el Estado autonómico. Prevención y responsabilidad, (dirs). P. Biglino y L. Delgado,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011 (pp. 13-52), que señala algunos caminos
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
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Miguel Azpitarte Sánchez
mismo, el artículo 2.2 TFUE, en el ámbito de las competencias compartidas, invita a pensar en la capacidad de la potestad normativa de
la Unión para resolver conflictos, pues desplazaría el derecho de los
Estados miembros, si éste no alcanza los objetivos señalados.18 Con
todo, la garantía jurisdiccional es el vértice sobre el que reposa en
última instancia la reparación del ordenamiento. Es bien conocido que
en la práctica se trata de una garantía jurisdiccional dual, dividida en
un control de cumplimiento ante el Tribunal de Justicia y una suerte
de control incidental a partir de la tutela de pretensiones subjetivas.
1. El control de cumplimiento y el lugar de la coacción
pecuniaria
a. Las finalidades del control de cumplimiento
El procedimiento de los artículos 258 y siguientes compone un
juicio de normas y realidades normativas, cuyo objeto principal es
contrastar la vulneración del derecho de la Unión por los Estados
miembros. Ahora bien, en busca de la finalidad del deber de pago
instaurado en este procedimiento, conviene ir más allá de los rasgos
formales19 e intentar comprender las utilidades político-constitucionales del proceso previsto en los artículos 258 y siguientes.
infrautilizados o no explorados, p. 25 y ss. La Comisión atribuye a uno de estos sistemas,
el llamado EU Pilot - coordinación administrativa para responder preventivamente a las
dudas de transposición–, el éxito en la reducción de las infracciones, véase Report from
the Commission. 28th Annual report on monitoring the application of Eu law (2010), draft
2011, p. 5. A su vez, M. Cienfuegos Mateo, “Instrumentos de colaboración procesal entre
el Estado y las Comunidades Autónomas para la prevención de los incumplimientos
autonómicos del Derecho de la Unión Europea”, en El incumplimiento del Derecho
comunitario en el Estado autonómico. Prevención y responsabilidad, (dirs.) P. Biglino y L.
Delgado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011 (pp. 53-137), en la p. 76
señala la positiva incidencia del sistema EU pilot para potenciar la cooperación entre las
administraciones españolas.
18. La primacía cobra matices intensos cuando se analiza desde la perspectiva de la
distribución competencial, véase A. Arena, “The Doctrine of Union Preemption in the EU
Single Market: Between Sein and Sollen”, Jean Monnet Working Paper 03/10, en especial
p. 67 y ss. Y.R. Schütze, “Supremacy without pre-emption? The very slowly emergent
doctrine of community preemption”, Common Market Law Review, 43: 1023-1048, 2006,
en especial, p. 1032 y ss.
98
19. De la caracterización formal del procedimiento y su rendimiento, se ofrece un estado
de la cuestión en L. Prete y B. Smulders, “The coming of age of infringement proceedings”,
Common Market Law Review, núm. 47, pp. 9-61, 2010.
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¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
En primer lugar, el control de cumplimiento sirve para impulsar
y dirigir la adecuación del ordenamiento estatal. El procedimiento
administrativo que antecede a la demanda se explica acertadamente
como un instrumento pre-contencioso que permite a la Comisión instar la actuación estatal allá donde todavía no se ha producido, pero,
sobre todo, conducir la acomodación del derecho estatal al europeo
cuando entienda que dentro de las posibilidades interpretativas, conviene una por encima de las demás. Así las cosas, este proceso posee
una dimensión política evidente y puede incluso concebirse como una
prolongación de la actuación normativa de la Unión. La Comisión, que
ostenta la iniciativa en el procedimiento legislativo ordinario, traslada
ese dominio al control del desarrollo por los Estados miembros, desempeñando una tarea de pivote entre la creación de normas y su
aplicación, donde se mueve con cierto grado de discrecionalidad, tanto para interponer la demanda como para elegir el momento adecuado de la presentación.
En segundo lugar, el control de cumplimiento responde a todo
tipo de infracciones del derecho de la Unión. Recordemos que los particulares carecen de una acción para la defensa objetiva del ordenamiento. Se dan incumplimientos que la tutela de pretensiones subjetivas no puede proteger; por ejemplo, todos aquellos deberes
procedimentales, organizativos y formales al margen de un interés
subjetivo.20 El control de cumplimiento cerraría el círculo abarcando
aquellas infracciones ajenas a un menoscabo directo de los particulares.
Finalmente, el control de cumplimiento sirve para frenar la inobservancia manifiesta del derecho de la Unión. Me refiero a aquellos
supuestos donde el Estado simplemente hace caso omiso a la necesidad
de transposición, pero también a esas situaciones en las que habiendo
acomodado su ordenamiento incurre, sin embargo, en una infracción
general y estructural, que refleja, pese a las apariencias normativas,
una separación absoluta entre la realidad estatal y los objetivos perseguidos por la Unión. Se trata del único procedimiento a través del
cual se afronta la desatención generalizada del derecho en un ámbito normativo concreto. Son supuestos donde la garantía del ordena20. En mi opinión, la mejor ilustración de esta tensión siguen siendo las conclusiones del
abogado general Jacobs al asunto C-443/98, Unilever Italia Spa, de 27 de enero de 2000.
Y, seguramente, el apartado tercero del artículo 260 es un intento de resolver este problema.
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Miguel Azpitarte Sánchez
miento se queda corta si tan solo se apoya en la jurisdicción declarativa. De ahí que a menudo en los Estados federales, para tales casos,
se haya trasladado la competencia al poder ejecutivo (pensemos en
nuestro artículo 155), a quien incumbe entonces restituir la integridad
cuya quiebra pone en tela de juicio la efectividad del propio sistema.
No extraña que en esta línea se pensase en una solución radicada en
el Consejo, o lo que es igual, en una respuesta política que pusiese
coto a estos fenómenos propios de las estructuras compuestas.21 Sin
embargo, acabó por imponerse la solución de las consecuencias pecuniarias, sea la suma a tanto alzado o la multa coercitiva, que pretende ser una suerte de camino intermedio en la que se conjuga la
función jurisdiccional con instrumentos de corte ejecutivo.22
21. I. Kilbey, “Financial penalties under article 228(2) EC: excessive complexity?”, Common
Market Law Review, núm. 44, pp. 743-759, 2007, respecto a la solución política, p. 744 y
ss. Como es sabido, la defensa política de los Tratados no es ninguna novedad. Se articula
en el artículo 7 del TUE para proteger los valores del artículo 2 y en el artículo 126 para
los déficit públicos excesivos. En relación al primero remito a mi trabajo “La cultura constitucional de la Unión Europea. Análisis del artículo 6 del TUE”, en Derecho constitucional
y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, (coord.) F. Balaguer, Tecnos, 2004 (pp.
369-386), en especial p. 383 y ss. Un esbozo del segundo, de plena actualidad, podemos
verlo en D. Ordóñez Solís, “La responsabilidades de las Comunidades Autónomas y de los
entes locales españoles por la violación del Derecho de la Unión Europea: procedimientos
de reclamación”, en El incumplimiento del Derecho comunitario en el Estado autonómico.
Prevención y responsabilidad, (dirs.) P. Biglino y L. Delgado, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2011 (pp. 143-181), en especial p. 165.
La dimensión política que conlleva la adopción de medidas económicas destinadas a asegurar
el cumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia, se ha vuelto a plantear en la
práctica, cuando se ha debatido sobre la competencia del Tribunal para modificar las
cantidades pedidas por la Comisión e incluso introducir medidas no pedidas. En C-387/97,
Comisión c. Grecia, el abogado general Ruiz Jarabo, en sus conclusiones de 28 de septiembre
de 1999, párrafos 86 y siguientes, directamente apuesta por subrayar esa dimensión política
y ceñir la jurisdicción del Tribunal, limitando su control sobre las medidas propuestas por
la Comisión e impidiendo añadir otras. Esta no será la posición seguida por el Tribunal,
que se reconocerá competencia plena. El argumento más desarrollado para comprender
la tesis del Tribunal sobre su jurisdicción plena la encontramos en el asunto C-304/02,
Comisión c. Francia, de 12 julio de 2005, tanto en los párrafos 89 y siguientes de la Sentencia,
como en los párrafos 22 y siguientes de la segundas conclusiones del abogado general
Geelhoed.
100
22. Existiría, además, la posibilidad de explorar la suspensión como medida cautelar, prevista
de manera excepcional en el artículo 278, pero que podría dar resultados óptimos para
frenar los incumplimientos manifiestos. En este sentido ha de prestarse atención a la
ordenanza del presidente del Tribunal, de 19 de diciembre de 2006, en el asunto C-503/06,
Comisión c. Italia, en el que se manda la suspensión de una ley regional como medida
cautelar. Sin duda, esta técnica procesal, ahí donde la urgencia y el fumus boni iuris lo
justifican, se convierte en un remedio clave para evitar “daños por incumplimiento”.
Obviamente la dificultad radica en el modo de dar efecto a esa orden de suspensión. En
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¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
b. Las consecuencias pecuniarias23 como mecanismo de
cierre en el mantenimiento de la integridad del
ordenamiento
La respuesta frente al incumplimiento manifiesto es uno de los
objetivos prioritarios del proceso declarativo diseñado en los artículos
258 y siguientes. ¿Qué pasa, sin embargo, cuando esa disconformidad
constatada por el Tribunal de Justicia no se repara adoptando las
“medidas necesarias”? En la solución a este interrogante radica el
fundamento de la responsabilidad pecuniaria diseñada por el artículo 260. El precepto aclara cuáles son los supuestos en los que se activa
un nuevo proceso: no haber dado ejecución a una sentencia declarativa de incumplimiento (apartado segundo) y no haber informado
sobre las medidas de transposición (apartado tercero). En el primer
caso es factible hablar con laxitud de un proceso de ejecución, ya que
trae causa en una previa declaración de incumplimiento y es imprescindible que la Comisión solicite alguna de las medidas previstas. Pero
no se debe escapar el detalle de que antes de fijar las consecuencias
pecuniarias, las partes y el Tribunal ventilan la sustancia del presupuesto que las hace nacer, a saber, si en verdad no se han tomado las
medidas necesarias para ejecutar la sentencia. Nos encontramos, por
tanto, ante un proceso mixto en el que se declara derecho –el incumplimiento de una sentencia– y se adoptan actuaciones para su aseguramiento. Asimismo, cuando se exige judicialmente la obligación de
este caso la República italiana optó por un decreto ley que mandaba la suspensión de la
ley regional.
23. No resulta sencillo elegir una terminología adecuada para englobar las multas coercitivas
y la cantidad a tanto alzado previstas en el artículo 260. Uno de los correctores anónimos
de este trabajo me invitó a considerarlas medidas ejecutivas características de cualquier
procedimiento judicial de ejecución. Sin duda, hay mucho de verdad en esta proposición
y me llevó a abandonar el término de sanción que utilicé en una primera versión. Pero
hablar a secas de medidas coercitivas no es del todo sensible a la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia. Primero, porque el Tribunal usa mayoritariamente el concepto de “sanción” y
de “infracción del ordenamiento”. Y, en segundo lugar, con una razón de más peso, porque
en Tribunal distingue una finalidad de “persuasión específica”, pero también de “prevención
general”, para desincentivar futuros incumplimientos. Sin duda, esta prevención general
escapa a la lógica de los procedimientos ejecutivos y se sitúa en el ámbito de la potestad
sancionadora. E incluso se ha debatido en sede procesal si la aplicación simultánea de la
multa y la suma a tanto alzado incurrirían en vulneración del principio non bis in idem, lo
que supone traer a la luz un problema prototípico de la potestad sancionadora, véase
párrafo 84 de la sentencia al asunto C-304/02, Comisión c. Francia, de 12 julio de 2005. Por
ello he preferido un concepto más tenue –consecuencias pecuniarias–, pero ajeno a mayores
confusiones.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
101
Miguel Azpitarte Sánchez
informar, nos hallamos también con un proceso que aúna lo declarativo y lo ejecutivo, determinando en la misma causa la falta de información y fijando la responsabilidad pecuniaria que corresponda. Son
procesos que encajan bien bajo la lógica propia de las jurisdicciones
que conocen de derecho público, en las que la ejecución no es cuestión
que interese solo a las partes, sino que incumbe al propio tribunal,
dado el interés público que encierra la causa.24 Por ello, salta a la vista que las consecuencias pecuniarias dispuestas en el artículo 260 no
tienen como fin reparar daños creados por el incumplimiento,25 por
más que los intereses públicos y privados afectados sean relevantes
para fijar la cuantía; en verdad, aspiran a ser un instrumento de coacción que empuje cuanto antes hacia la correcta ejecución.
Esas consecuencias se desdoblan en una suma a tanto alzado y/o
una multa coercitiva. La jurisprudencia ha ido deslindando la razón
de cada una de estas medidas y ha facilitado su coexistencia. La multa coercitiva persigue que el Estado miembro repare la vulneración
sin esperar a que se dicte la sentencia correspondiente, de ahí que el
Estado se libre de la multa si corrige el incumplimiento antes de la
sentencia, multa cuyo cómputo sólo se activa iniciado el procedimiento del artículo 260. Esto supone a su vez que aquellos Estados que
consideran que han cumplido con la sentencia declarativa y esperan
demostrarlo en el procedimiento, han de correr con el riesgo de la
multa si sus pretensiones no son atendidas. Por otro lado, la suma a
tanto alzado quiere evitar conductas de mala fe procesal por parte
de los Estados miembros y disuadir futuros incumplimientos en el
mismo sentido. Puesto que la multa coercitiva decae cuando el Estado
ha cumplido, éste puede apurar los tiempos del proceso y adoptar las
24. De “peculiar tramite de ejecución de sentencias” habla el Tribunal de Justicia en el
asunto C-304/02, Comisión c. Francia, de 12 de julio de 2005, párrafo 92. No es baladí la
cuestión, pues tal peculiaridad modula el principio de justicia rogada y permite al Tribunal
dictar consecuencias no pedidas por la Comisión. Para un argumento más desarrollado
véanse los párrafos 11 y siguientes de las Conclusiones del abogado general Geelhoed en
C-304/02, Comisión c. Francia, de 18 de noviembre de 2004.
102
25. Creo oportuna una cita textual del Tribunal de Justicia, extraída del párrafo 91 de su
sentencia en el asunto C-304/02, Comisión c. Francia, de 12 de julio de 2005: “La condena
al pago de una multa coercitiva o de una suma a tanto alzado no tiene por objeto indemnizar
el perjuicio que haya podido causar el Estado miembro de que se trate, sino ejercer una
presión económica que le induzca a poner fin al incumplimiento declarado. Por consiguiente,
las sanciones pecuniarias impuestas deben determinarse en función del grado de persuasión
necesario para que dicho Estado miembro modifique su comportamiento.”
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
medidas de cumplimiento necesarias justo antes de la sentencia. La
suma a tanto alzado evita este fraude procesal, de manera que el
Estado miembro pagará por su incumplimiento, incluso si en el curso
del proceso ha adecuado su ordenamiento.26 A la vez, ya se ha dicho,
desincentiva la acumulación de incumplimientos similares.
c.
El pago de la multa coercitiva y/o de la cantidad a tanto
alzado
Las consecuencias pecuniarias del artículo 260 buscan exclusivamente la reparación del derecho de la Unión cuando se ha producido
un incumplimiento contumaz. La Unión espera, y hasta ahora lo ha
logrado, que el Estado miembro reaccione durante el proceso o justo
después para reponer la integridad del ordenamiento. Esta dinámica
nos permite, creo, afrontar de manera muy sencilla nuestro problema
principal: ¿quién ha de pagar, el Estado central o la Comunidad
Autónoma?27 ¿Cómo aseguramos el pago?
26. La distinción de una y otra figura en razón de su finalidad, la cuantificación de las
mismas, la caracterización del procedimiento y la potestad del Tribunal de Justicia, tras los
primeros acercamientos de los asuntos C-387/97, Comisión c. Grecia de 4 de julio de 2000
y C-278/01, Comisión c. Reino de España, de 25 de noviembre de 2003, quedan definidos
en C-304/02, Comisión c. Francia, de 12 de julio de 2005. A partir de ahí, las restantes
sentencias se mueven en la línea marcada. No obstante, como resumen, tienen interés las
conclusiones del abogado general Bot, en el asunto C-109/08, Comisión c. República Helena, de 12 de marzo de 2009, en especial párrafos 33 y siguientes. También, las de Poaires
Maduro, al asunto C-119/04, de 26 de enero de 2006, pp. 45 y 46. Ya encontramos en la
doctrina análisis críticos sobre los rendimientos de este sistema, véase P. Wenner’s, “Sanctions against Member States under article 260 TFUE: alive, but not kicking?”, Common
Market Law Review, núm. 49, pp. 145-176, 2012.
27. Las reflexiones de estas páginas se construyen pensando en el Estado central y las
Comunidades Autónomas. ¿Son trasladables sin más a los entes locales? No estoy seguro,
y de esta duda surge una necesidad obvia de autocontención. Como se verá, propongo
una distribución de responsabilidad fundada básicamente sobre el reparto constitucional
de competencias. Existe la lógica tentación de trasladar ese modelo al ámbito local y
establecer un juego de responsabilidades donde la del ente local varíe según el espacio
de actuación normativo o ejecutivo que le deje la ley. Ahora bien, dada esa incidencia
definitiva de la ley sobre la autonomía local, resulta difícil imaginar incumplimientos locales
que no sean consecuencia inevitable de la previa configuración o falta de configuración
legal. ¿Es posible entonces realmente hablar de incumplimientos propios de los entes
locales de los que deban responder? A mí solo se me ocurre un supuesto: cuando la
actuación local incumple una disposición de los Tratados o de un reglamento con eficacia
directa; por ejemplo, en la vulneración de la libre prestación de servicios mediante acciones
de contratación pública en materias no armonizadas, véase el asunto C-271/08, Comisión
c. Alemania, sentencia de 15 de julio de 2010.
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103
Miguel Azpitarte Sánchez
La clave del control de cumplimiento, tanto en su procedimiento exclusivamente declarativo como en el del artículo 260, se construye sobre la idea de que el Estado miembro adoptará las medidas
necesarias para actuar conforme a derecho. Esta premisa presenta dos
escenarios: que el Estado o la Comunidad Autónoma responsable tome
las decisiones pertinentes para satisfacer los deberes nacidos del derecho de la Unión; o que el Estado central sustituya a la Comunidad
Autónoma en su deber de cumplimiento. Cabría un tercer escenario,
el de incumplimiento total, pero entiendo que esto nos sitúa ante el
supuesto de la rebeldía, cuestión ajena al objeto de este escrito.28
Imaginemos el primer supuesto: la Comisión reclama al Reino
de España por la vía del artículo 260 una multa coercitiva y una suma
a tanto alzado. Sin duda, el proceso judicial previo y las actuaciones
de la Comisión anteriores a la demanda habrán sentado bases suficientes para saber quién ha de tomar las medidas necesarias conducentes al acatamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia. Debe
ocurrir, entonces, que espontáneamente el Estado central o la Comunidad o Comunidades Autónomas correspondientes, a lo largo
del procedimiento, pongan fin al incumplimiento. Esta actuación de
conformidad se convierte así en el elemento clave de la imputación
del deber de pago. Si es el Estado central el que considera que las
104
28. Ocurre, sin embargo, que bajo las características típicas de la ejecución de sentencias,
late a todas luces un problema todavía mayor, el de la rebeldía de los entes periféricos
que componen una unidad política compuesta. El procedimiento del artículo 260 es la
antesala de un escenario dramático en el que un Estado miembro opta por no cumplir
deliberadamente con el ordenamiento. Ahora bien, el derecho de la Unión carece de los
dos instrumentos claves para salvar estas situaciones. Primero, su sistema jurisdiccional no
posee una estructura de recursos que permita a los ciudadanos contrarrestar el incumplimiento de su Estado. Bastaría recordar el ejemplo de aquellos modelos federales en los
que el centro se dota de una jurisdicción propia encargada de conocer tanto en primera
instancia las causas de derecho federal, como las apelaciones frente a los tribunales de los
Estados. En segundo lugar, la Unión no dispone de instrumentos ejecutivos generales diseñados para reparar los incumplimientos manifiestos y restituir su autoridad. La mayoría
de las estructuras federales cuentan con los estados de excepción, alarma y sitio, o con
medidas de actuación específicas, como podría ser nuestro artículo 155; pero la Unión
ostenta tan solo la potestad de suspensión de “determinados derechos derivados de la
aplicación de los Tratados” cuando un Estado miembro incumpla los valores del artículo
2 del TUE, o de ciertas medidas de salvaguarda del mercado interior, si un Estado miembro
está inmerso en situaciones de graves disturbios, guerra, amenaza de guerra o grave
tensión internacional (artículo 347). Así las cosas, la responsabilidad pecuniaria se convierte en el último instrumento para asegurar la restitución del ordenamiento de la Unión y
más allá queda únicamente el abismo de la rebeldía.
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¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
medidas de reparación del ordenamiento entran en el ámbito de sus
competencias, entonces sobre él recaerá el pago de las cantidades.
Y, del mismo modo, si la restitución se lleva a cabo por una Comunidad Autónoma o varias Comunidades Autónomas, son ellas las que
habrán de pagar. No es preciso, por tanto, ningún procedimiento
para dilucidar a quién corresponde el pago, pues la adopción de las
medidas pertinentes revela ya al responsable: en la reparación reside la imputación.
En este escenario existe, sin embargo, una pequeña dificultad
que se muestra en aquellos casos en los que la adecuación al ordenamiento de la Unión requiere una actuación conjunta, con intervención
del Estado y de las Comunidades Autónomas. Me refiero, obviamente, a supuestos en los que la reparación del incumplimiento exige a
la vez cambios en las bases del Estado y el desarrollo de la Comunidad,
o en la legislación del Estado y la ejecución autonómica. Ciertamente,
podría seguirse la vía sugerida por el Consejo de Estado y abrir un
procedimiento que impute específicamente el quantum en cada caso.
Sin embargo, tengo dudas de que sea un camino fructífero. En mi
opinión, mucho más adecuado sería fijar una escala de pago, que se
apoye en el reparto de competencias, independientemente de su concreta imputación.29 Así, por ejemplo, en el caso de que el incumplimiento se produjese bajo el ámbito de una materia repartida entre
bases y desarrollo, el Estado pagaría el 60% y las Comunidades Autónomas el 40%. Si la responsabilidad nace en el contexto de la legislación estatal y la ejecución autonómica, correspondería un 80% del
pago al Estado y el 20% a las Comunidades Autónomas.30 La escala
29. Este modelo de responsabilidades tasadas se utiliza, por ejemplo, en la Constitución
alemana, tanto para la responsabilidad por déficit excesivo (artículo 109.5) como para la
responsabilidad genérica por incumplimiento (artículo 104.a.5 –si bien en este caso solo
se tasa la responsabilidad de más de un Länder–). La clave en estas responsabilidades tasadas es el criterio utilizado para el reparto. Así, en el ejemplo alemán, para la responsabilidad genérica se usa el llamado principio de conexión de competencias; en cambio, para
la responsabilidad por déficit excesivo parece usarse el criterio de reparto de ingresos. En
todo caso, el modelo alemán explica la importancia de distribuir la responsabilidad en
coherencia con los principios de la Constitución territorial y financiera, al respecto es importante cotejar el trabajo de C. Elías Méndez, “La reforma de la Constitución financiera
en Alemania: una reforma pendiente”, Rev. de derecho constitucional europeo, núm. 6,
2008, pp. 223-252.
30. Cabría plantearse un supuesto adicional, cuando Estado y Comunidad Autónoma deciden
cooperar estableciendo en común sus competencias propias para lograr una determinada
ejecución. ¿A quién atribuir entonces el deber de pago por incumplimiento? Si la cooperación
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
105
Miguel Azpitarte Sánchez
propuesta simplemente proyecta el grado de intervención reguladora sobre la consecuencia del incumplimiento. Se trata de una regla
que pese a no atender a la responsabilidad concreta en cada caso,
tarea que creo compleja y abocada al conflicto, da una gran seguridad
sobre el deber de pago de cada ente.31 Es precisa, sin embargo, una
matización relativa a la celeridad en el cumplimiento. Imaginemos
que el Estado adopta inmediatamente las medidas para acomodarse
a la sentencia cuyo cumplimiento adecuado se discute, mientras que
alguna Comunidad se demora. Pensemos en la alternativa, donde las
Comunidades reaccionan rápidamente, mientras que el Estado se retrasa o lleva la disputa judicial a sus últimas consecuencias. No olvidemos que el Tribunal de Justicia toma la duración del incumplimiento
como una de las variables que determinan el montante de la multa
coercitiva y de la suma a tanto alzado. ¿Deben pagar igual aquellos
entes que han actuado con la mayor diligencia? Parece razonable que
la propia variable de duración que aplica el Tribunal de Justica, se
traslade sobre los actores del incumplimiento. De este modo, si el
Estado repara inmediatamente, su cuota de responsabilidad (60% u
80%) se debería calcular exclusivamente sobre la cantidad devengada
hasta su actuación reparadora. A su vez, la obligación de pago de una
Comunidad se habría de cuantificar a partir de la cantidad debida por
el Reino de España cuando aquella cumplió.
Queda por dilucidar un último problema en esta primera hipótesis: ¿cómo se reparte el pago cuando son varias las Comunidades
Autónomas incumplidoras? Es decir, si varias Comunidades son resha dado lugar a una persona jurídica, ésta será responsable del incumplimiento mediante
su patrimonio propio. Entiendo, sin embargo, que si tal patrimonio no fuese bastante, la
responsabilidad podría derivarse al Estado y la Comunidad Autónoma proporcionalmente
según el grado de participación en el ente. Si la cooperación se ha articulado por convenio,
plan o programa, lo ideal sería que esos instrumentos previeran el modo de derivar la
responsabilidad. Pero, sinceramente, esto sería mucho pedir. Más razonable es esperar que
puesto que es contenido necesario de esos instrumentos la determinación de la actividad
de cada una de las Administraciones, podamos saber cuál de ellas ha incurrido en
incumplimiento y, de este modo, atribuirle el deber de pago.
106
31. Cabría incluso diseñar un modelo en el que la responsabilidad se asumiera de forma
solidaria sobre criterios tasados, totalmente al margen de la determinación del responsable.
Este modelo puede ser útil en la responsabilidad por déficit excesivo, tal y como muestra,
entre otros modelos, R. Fernández Llera, “Un enfoque federalista sobre procedimientos
internos para delimitar la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión
Europea”, en El incumplimiento del Derecho comunitario en el Estado autonómico.
Prevención y responsabilidad, (dirs.) P. Biglino y L. Delgado, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2011 (pp. 183-216), en especial p. 212 y ss.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
ponsables ¿cómo se divide el 100% de la cantidad? O si concurren con
el Estado, ¿cómo se distribuye el 40% o el 20%? De nuevo, creo que
sería oportuno establecer una regla tasada de la cantidad debida, que
gire en torno a la capacidad de pago de cada Comunidad, sea el PIB
o cualquier otro indicador de riqueza. Si el incumplimiento del derecho de la Unión genera beneficios directos o indirectos, la responsabilidad pecuniaria ha de ser proporcional a aquellas Comunidades
que, por su mayor pujanza, en teoría disfrutarán más de esos enriquecimientos injustos. En este supuesto, sin embargo, también es importante tener en cuenta la distinta velocidad en la restitución del ordenamiento y la responsabilidad de cada Comunidad ha de calcularse
sobre la cantidad devengada hasta el momento de su cumplimiento.
Atendamos ahora al segundo supuesto planteado, esto es, la
posibilidad de un poder sustitutivo del Estado central. En un escrito
anterior negué la oportunidad de esta medida.32 No es el momento
de volver sobre mis argumentos. Ahora pretendo dar crédito a aquellas tesis que defienden la intervención sustitutiva y analizar la cuestión
del pago de la responsabilidad pecuniaria. La idea es aparentemente
sencilla: puesto que el Estado central repone el cumplimiento del
ordenamiento y paga las cantidades debidas, se han de instaurar mecanismos que en última instancia repitan sobre la(s) Comunidad/es
Autónoma/s responsables. Ahora bien, la respuesta no es tan clara.
Recordemos que un sector de la doctrina, entre ellos el Consejo de
Estado, considera que existen fundamentos constitucionales suficientes para defender la existencia de una competencia estatal de reacción
frente al incumplimiento de las Comunidades Autónomas, sustituyéndolas. Quienes defiendan que el Estado central dispone de tal poder
sustitutivo, habrán de aceptar que si no actúa justo cuando la Comisión
pone en su conocimiento la hipótesis de un incumplimiento, dejando
que el procedimiento del artículo 260 llegue a su fin, el Estado central
estaría omitiendo su deber de reacción y asumiendo como suyo el
incumplimiento de las Comunidades Autónomas. ¿Deben entonces
éstas pagar las hipotéticas consecuencias pecuniarias, o ha de acarrear
con ellas el Estado central que no usó en tiempo y forma el supuesto
poder sustitutivo que la Constitución parece otorgarle?33 Creo que
32. Me refiero al trabajo de la nota 2.
33. En definitiva planteamos la proyección de la relación de proporcionalidad que existe
entre “(…) mayores poderes/deberes de intervención del Estado en términos preventivos
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
107
Miguel Azpitarte Sánchez
esta tesitura pone una vez más de manifiesto la debilidad de las posiciones que defienden la potestad de sustitución. Mientras que la
defensa del ámbito de autonomía de las Comunidades, necesariamente conduce a imputar a éstas el pago de los incumplimientos que
nazcan por su actuación, reivindicar una competencia de sustitución
del Estado central, en estricta coherencia, debe empujar a sostener
que, entonces, corresponde a éste también atender el pago de los
incumplimientos que fueron originariamente de las Comunidades,
pues la prolongación de la vulneración se debe finalmente a la falta
de diligencia del Estado central en el uso de los poderes constitucionales. En definitiva, quien ostenta la potestad última de reparación
debe arrostrar con las consecuencias finales del incumplimiento.
Habrá quien no comparta mi opinión y considere que una vez
que el Estado central ha levantado el incumplimiento imputable a las
Comunidades, éstas deben reintegrar el pago de la responsabilidad
pecuniaria. De dar por buena esta tesis, ¿es necesario un procedimiento específico como defiende el Consejo de Estado? Creo que no. El
Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento
General de Recaudación, ofrece instrumentos suficientes. Me refiero,
y así lo hace también el Consejo de Estado, a la compensación de
oficio de deudas de entidades públicas, previsto en el artículo 57, y a
la extinción de deudas de las entidades de derecho público mediante
deducciones sobre transferencias, del artículo 60. Ambos mecanismos
de recaudación dotan a la Hacienda general del Estado de un procedimiento y de potestades suficientes para recuperar lo indebidamente pagado.34
[y su] grado de culpa in vigilando (o in corrigendo) en el contexto de incumplimientos de
origen subestatal, disminuyendo en consecuencia el grado de posible repetición sobre la
Comunidad Autónoma (o ente local) afectada, y viceversa”, la cita proviene de la p. 5 de
R. Alonso García, “La responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la Unión Europea desde la perspectiva del Estado autonómico: una aproximación
general”, en El incumplimiento del Derecho comunitario en el Estado autonómico.
Prevención y responsabilidad, (dirs.) P. Biglino y L. Delgado, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2011 (pp. 3-10).
108
34. En este contexto de sustitución de la Comunidad Autónoma en el pago de la res­pon­
sabilidad, el Consejo de Estado explica con suma claridad la problemática específica que
presenta el sistema financiero del País Vasco, donde resulta complejo arbitrar mecanismos
de compensación o deducción, pp. 269 y ss. Sobre esta hipótesis reflexiona para un caso
concreto, I. Serrano Blanco, “La cláusula de responsabilidad y el cupo vasco”, Diario La
Ley, núm. 7694, Sección Tribuna, 14 de septiembre de 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
2. La tutela judicial y el lugar de la responsabilidad
pecuniaria35
Es preciso volver a recorrer caminos trillados para situar adecuadamente el sentido de la responsabilidad pecuniaria, ahora en el contexto de controversias nacidas a instancia de los particulares. Dentro
de las diversas formas que toma el principio de primacía, interesa en
este momento su ligazón con la eficacia directa, conjunción que da
forma al derecho fundamental de toda persona para que sus pretensiones fundadas en derecho de la Unión sean atendidas, de manera
efectiva y equivalente, por la jurisdicción ordinaria. Es de sobra sabido
que esta tutela judicial, junto a la cuestión prejudicial de interpretación,
ha servido para controlar indirectamente la conformidad del derecho
estatal con el derecho de la Unión. Pese a las declaraciones formales
del Tribunal de Justicia en referencia a su competencia limitada, lo
cierto es que tanto el modo de formular la pregunta por el juez estatal, centrado en la resolución de una controversia, como la forma de
evacuar la decisión, donde el Tribunal de Justicia fija la contradicción
entre la norma estatal y la interpretación necesaria del ordenamiento
europeo, han conducido de facto a convertir el incidente de interpretación en un juicio mediato sobre el derecho periférico.
Es igualmente sabido que el reconocimiento por la jurisdicción
ordinaria de derechos subjetivos amparados en el ordenamiento de
la Unión, no implica la expulsión de la norma o acto (público o priva35. Este epígrafe toma como presupuesto la responsabilidad imputable al legislador y a
la Administración. Cuestión distinta, desde el punto de vista del ordenamiento español,
es la responsabilidad por aplicación judicial del derecho de la Unión. En principio, la Audiencia Nacional pretende resolver el problema a través del procedimiento específico
dispuesto en el artículo 293 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Pero creo que lleva razón
D. Ordóñez Solís cuando subraya la extremada dificultad de este procedimiento, D. Ordóñez
Solís, “La responsabilidades de las Comunidades Autónomas y de los entes locales españoles por la violación del Derecho de la Unión Europea: procedimientos de reclamación”,
en El incumplimiento del Derecho comunitario en el Estado autonómico. Prevención y
responsabilidad, (dirs.) P. Biglino y L. Delgado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011 (pp. 143-181), en especial p. 155. Podría incluso plantearse si el procedimiento
del artículo 293 LOPJ respeta el principio de efectividad en la tutela del derecho de la
Unión, si bien, existen autores que sugieren una dicción distinta del Tribunal de Justicia
cuando valora el incumplimiento de la Administración y del legislativo (“serious breach”)
y el incumplimiento del Poder Judicial (“manifest infringement”), véase B. Beutler, “State
liability for breaches of community law by national courts: is the requirement of a manifest
infringement of the aplicable law an insurmountable obstacle?”, Common Market Law
Review, núm. 46, (pp. 773-804), 2009, p. 797.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
109
Miguel Azpitarte Sánchez
do) que obstaculiza las pretensiones individuales. El desplazamiento
aplicativo es el mecanismo escogido para salvar las contradicciones y
dar eficacia al derecho europeo, que acaba sustituyendo al estatal en
la resolución de la controversia. No obstante, dos son los límites a esta
eficacia directa. Respecto al conjunto de las fuentes europeas, será
preciso siempre identificar un derecho subjetivo; en caso contrario el
incumplimiento habrá de reconducirse a través del proceso del artículo 258 TFUE. Y en referencia a la directiva defectuosamente traspuesta, ha de originarse en el contexto de una relación jurídico-pública, pues fuera de este supuesto, en principio, no será posible
provocar el efecto de desplazamiento.36
Este breve repaso al modo de resolver conflictos normativos en
los que subyace un derecho subjetivo, debe ser suficiente para ubicar
el lugar de la responsabilidad pecuniaria como instrumento subsidiario.37 Se trata de una garantía mínima que se activa sobre todo ante
el incumplimiento de la trasposición de directivas que ordenan relaciones entre particulares, pero también ante el incumplimiento de las
restantes fuentes. El principio serviría para consolidar la plena eficacia
de las normas de la Unión y evitar lagunas que incentiven en los Estados miembros la falta de respeto de sus obligaciones. La responsa36. Este es, sin duda, el axioma o lugar común doctrinal relativo a la eficacia de las directivas, que formalmente sigue en pie, en tanto que no exista un abandono expreso del
principio fijado en C-152/84, Marshall, de 26 de febrero de 1986. Es sabido, también, que
en el propio Tribunal de Justicia se exploran nuevas formas de desplazamiento, como ya
se ha puesto de relieve en la nota 15. Es más, me atrevería a afirmar que, más allá de la
jurisprudencia que afronta de manera directa el problema, existen otras sentencias silentes donde esas formas de desplazamiento, y con ella la eficacia directa de las directivas,
es evidente pese a que no se exteriorice (basta como ejemplo reciente, C-442/10, Churchill
Insurance Company Limited y Evans, de 1 de diciembre de 2011.
110
37. Pero no subsidiario a la restitución in natura, sino a la efectiva aplicación de la norma
para la que opera como “remedio mínimo” (al respecto véanse las Conclusiones del abogado
general Léger a C-224/01, Köbler, de 8 de abril de 2003, párrafos 38 y 39). Sin duda, este
es un problema clásico en las estructuras federales: si las autoridades periféricas llamadas
a aplicar el derecho no lo realizan efectivamente, la solución ideal es establecer mecanismos
por los que otra autoridad de aplicación sustituya a la primera. En su defecto, una solución
subsidiaria es el reconocimiento de una responsabilidad, pero, en puridad, en esta segunda
vía, el mecanismo más incisivo es imputar la responsabilidad no a la institución, sino al
funcionario que la encarna. Aquí radica la diferencia entre el modelo europeo y el de los
Estados Unidos, véase J. Mabrito, “The American and EC Approaches to Member State
Liability and the Possibility of State Officer Liability in the EC”, Yearbook of European Law,
2007 (pp. 219-253), en especial p. 226 y ss. Idea que también encontramos en nuestro
derecho procesal administrativo, véase artículo 112 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
bilidad atendería así a una triple función de restitución, prevención y
demarcación.38 Con la primera se logra compensar al particular que
ha visto dañado su patrimonio jurídico por la intervención u omisión
ilícita del Estado. La segunda sirve para desalentar por anticipado
conductas estatales que busquen aprovecharse de la vulneración del
derecho de la Unión. Y en este objetivo preventivo seguramente reside la razón de que solo causen responsabilidad los incumplimientos
“suficientemente caracterizados”, esto es, aquellos significados por
su gravedad. Cobra ahí sentido la última función, la de demarcación,
que señala al poder público los cauces de su actividad de cooperación
leal con “(…) el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
Tratados o resultante de los actos de las instituciones de la Unión”
(artículo 4.3 del TUE).
En definitiva, la tutela judicial efectiva y la cuestión prejudicial
de interpretación han subjetivado el incumplimiento estatal. Y de este
modo surge un panorama claro para afrontar el problema que nos
interesa en este ensayo: ¿es necesario arbitrar procedimientos que
ayuden a delimitar el deber de pago del Estado central o de las Comunidades Autónomas? Una vez más, considero que el ordenamiento
vigente ofrece ya un camino suficiente para alcanzar esa delimitación.
Y ese no es otro que la reclamación administrativa de responsabilidad
patrimonial y, de ser necesaria, su subsiguiente judialización. En efecto, en la reclamación de responsabilidad el administrado debe individualizar el daño y probarlo, así como la relación de causalidad que lo
atribuye a una determinada actividad administrativa. Por tanto, será
la imputación manifestada en la reclamación –y estimada administrativa o judicialmente– la que genere el deber de pago del Estado central
o de la Comunidad Autónoma a resultas de un incumplimiento suficientemente caracterizado del derecho europeo.
En este contexto donde el administrado delimita la administración responsable, podemos plantearnos cuatro hipótesis, según el
supuesto que da lugar a la reclamación. En la primera, de conformidad
con el artículo 31.2 de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contenciosoadministrativa, la reclamación de indemnización por daños va ligada
38. Para la distinción de estas funciones me apoyo en el trabajo de O. Mir Puigpelat, La
responsabilidad patrimonial de la administración, Civitas, 2002, concretamente en su capítulo tercero.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
111
Miguel Azpitarte Sánchez
a la pretensión principal de reconocimiento de un derecho subjetivo
frente a una vulneración suficientemente caracterizada. A su vez, en
virtud del artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo común, la reclamación puede venir tras un proceso judicial
que concluyó con el reconocimiento de una situación jurídica frente
a un acto o norma que vulneraba de manera suficientemente caracterizada el derecho estatal. Cabe pensar, en tercer lugar, que la reclamación se dirija por quien habiéndose aquietado ante normas y actos
que vulneraban de manera suficientemente caracterizada el ordenamiento de la Unión, sin embargo, conocida una sentencia que determina tal situación, presenta la correspondiente reclamación administrativa (en la hipótesis de que esté dentro de plazo). O bien, se podrían
imaginar aquellas vías de hecho que implican una vulneración suficientemente caracterizada (por ejemplo, impedir la circulación de
camiones de mercancías extranjeros) y que darían lugar directamente
a reclamaciones patrimoniales.
112
Existe, sin embargo, una dificultad añadida en razón de la concurrencia de responsabilidades. El particular, en su correspondiente
reclamación, sobre todo en los dos primeros casos expuestos, tenderá
a imputar la responsabilidad a la administración que se encuentra en
el último tramo de la trasposición o ejecución, que será la Comunidad
Autónoma, tanto en el binomio bases-desarrollo, como en la legislación-ejecución. Pero puede ocurrir que el desarrollo o el acto que
constituyen el incumplimiento “suficientemente caracterizado” sean
el resultado obligado de una normativa estatal, que es donde realmente radica la vulneración del derecho europeo. Podría suceder que
la Comunidad Autónoma corriese con la responsabilidad pecuniaria
que solo le alcanza en una parte, o, peor aún, que rechazase toda
indemnización por considerar que ésta es imputable al Estado central.
Ante este riesgo, bien hará el administrado en presentar doble reclamación, en cada una de las Administraciones que han intervenido en
la trasposición. Pero, sin duda, este camino no es una solución, pues
exige al reclamante una extrema diligencia. Si bien, ante una inadmisión parcial o total de la reclamación, por considerarse imputable al
Estado central, podría entenderse que el daño causado no se habría
extinguido, abriendo así las puertas a una nueva reclamación ante
la Administración del Estado. No obstante, obligar al administrado a
cursar sucesivamente dos reclamaciones, tampoco parece una solución
demasiado fina (y de dudosa conformidad con el principio de equivalencia). Dadas estas dificultades, quizá sí sería recomendable una adapREAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
tación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, en términos
parecidos a lo ya existente para la responsabilidad contractual de la
Administración (artículo 214.3 del Real Decreto legislativo 3/2011, de
14 de noviembre, que contiene el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), de manera que el administrado pudiese
previamente e interrumpiendo la prescripción solicitar una aclaración
sobre la administración responsable. Ahora bien, ante el riesgo de que
cada una de las administraciones, estatal o central, despacharan el
asunto en perjuicio de la otra, pienso que sería oportuno volver sobre
mi argumento de las responsabilidades fijas según el tipo de competencia. Si se da por bueno este criterio, bastaría entonces con que la
administración ante la que se ha presentado la reclamación o el órgano judicial ante el que se pide tal responsabilidad, valorase la existencia de ésta y, de ser así, la repartiese según las reglas preestablecidas, procediendo cada una de las Administraciones responsables al
pago de la cantidad determinada.
IV. El segundo problema: la figura del acto
administrativo descentralizado y la restitución
pecuniaria
1. Las características del acto administrativo
descentralizado y la articulación de su eficacia
En la Unión se subraya uno de los clásicos problemas de toda
estructura político-jurídica territorialmente compleja: los contornos
de la ejecución descentralizada. Ya hemos visto que los Tratados constitutivos aparentemente dan una respuesta limpia, reservando a los
Estados miembros la ejecución, de suerte que la Unión solo actuaría
cuando así lo estipulan los Tratados o si se exigen condiciones uniformes de ejecución. Se formula de este modo una separación clara de
funciones, que responde a un presupuesto constitucional robusto,
atento al papel esencial de los Estados en la constitución y funcionamiento de la Unión. Sin embargo, esta descentralización administrativa, guiada por el principio de autonomía institucional, presenta al
menos tres caracteres que cifran su problemática.
El primero ya lo hemos visto en el epígrafe II.1. No parece que
los principios constitucionales creados esencialmente para regir las
relaciones internormativas den frutos similares en el campo de la ejeREAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
113
Miguel Azpitarte Sánchez
cución. Dicho de otro modo, el mero desplazamiento de la actuación
administrativa estatal es insuficiente para garantizar que el Estado
miembro ejecute en el sentido querido. El segundo rasgo que conforma la singularidad de la ejecución descentralizada tiene que ver con
la alteración del principio de legalidad, criterio básico a la hora de
explicar tradicionalmente la función ejecutiva. En efecto, aunque nadie hoy día pretenda defender la ejecución administrativa como una
tarea de subsunción, todavía resulta oportuno postular que la ley
dirige la ejecución.39 La primacía de la ley, voluntaria por opción del
legislador o forzada en virtud de la reserva de ley, compone todo el
imaginario de la legitimidad del acto administrativo.40 Sin embargo,
esa clave poco o nada dice en la relación Unión-Estado miembro cuando de medidas ejecutivas se trata. Resulta complejo afirmar una mayor
legitimidad de la normativa europea que regula la ejecución del Estado miembro. Es más, cabría sostener una cierta legitimidad inversa,
en la que la actuación del Estado nutre a la armonización normativa
de la Unión. Esta traslación de legitimidades –del ejecutor al normador,
antes que del normador al ejecutor– explica la inexistencia de referencia alguna en los Tratados al principio de jerarquía administrativa.
En consecuencia –este sería el tercer rasgo– no se prevén instrumentos
para impulsar y dirigir el programa de ejecución (sea mediante instrucciones u órdenes de servicio), valorar la oportunidad de la ejecución (informes preceptivos, consultas, etc.), ni vías administrativas que
controlen de oficio o a petición de parte la licitud de los actos administrativos (revisión, revocación, recursos del administrado, etc.). Se
presenta así el dilema con toda claridad: ¿cómo lograr una ejecución
satisfactoria del derecho de la Unión cuando ésta carece de mecanismos jurídicos para dirigirla y los instrumentos de garantía resultan
poco operativos, más aún al existir una reserva de ejecución a favor
39. La expresión la tomo de E. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als
Ordnungsidee, Springer, 1998, p. 175.
114
40. Transformar esta comprensión exigiría, primero, una reconceptualización de la ley y
su reserva, a favor de una administración más abierta, informal, flexible y cooperativa, W.
Hoffmann-Riem, “Gesetz und Gesetzvorbehalt im Umbruch”, AöR, 130, 2005 (pp. 5-70),
en especial p. 28 y ss. En la misma línea, G.F. Shuppert, “Verwaltungsrecht und Ver­
waltungsrechtswissenschaft im Wandel. Von Plannung über Steuerung zu Governance?”,
AöR, 113, 2008, (pp. 79-106). Y, sin duda, el problema de la regulación emerge como el
punto central desde el que reconstruir los postulados de legitimidad de la administración,
J. Esteve Pardo, “El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho
público”, en Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons,
2005 (pp. 387-405), p. 390 y ss.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
de los Estados, que, además, pretende reflejar un principio de legitimidad estructural de la propia Unión?
La salida a este dilema la encontramos en la llamada administración cooperativa o mixta. Junto a la firme división que traza el
artículo 291 y que da cuerpo a una clarificación esencial entre Administración de la Unión y Administración del Estado, en el derecho
derivado han ido apareciendo paulatinamente técnicas que conforman
un nuevo modo de ejecutar, donde, en el marco de un solo procedimiento, la Unión y el Estado integran sus responsabilidades.41 El deber
de información, el auxilio, los informes previos de la Comisión, las
correcciones que funcionan al modo de instrucciones, las autorizaciones o la potestad de oposición por parte de la Comisión, las decisiones
subsidiarias de la Comisión ante la falta de acuerdo de los Estados, la
compleción de los planes diseñados por los Estados, o el privilegio de
la ejecutividad del acto, son todos ellos instrumentos que permiten a
la Unión dirigir la ejecución del Estado miembro.
Creo que es en el marco de estos instrumentos de dirección de
la ejecución estatal donde debemos integrar una de las cuestiones
que más preocupan al Consejo de Estado, a saber, el reembolso de los
importes indebidamente abonados. Pese a sus similitudes, no se trata
de un instrumento judicial de ejecución que compela al Estado a poner fin al incumplimiento manifiesto, tal y como corresponde a la
multa coercitiva y a la suma a tanto alzado del artículo 260 TFUE. Y
tampoco estamos ante una subespecie del principio de responsabilidad
por incumplimiento, puesto que no hay en juego daño a particulares.
Es, en definitiva, un mecanismo a disposición de la Comisión para
dirigir la ejecución del Estado miembro, especialmente cuando no se
ha cumplido con la carga que justificaba el gasto financiado totalmente o en parte por la Unión.
41. Respecto a la elaboración de este concepto en formación, véase E. Schmidt-Aßmann,
“Verwaltungskooperation und Verwaltungskooperationsrecht in der EG”, en Aufgaben
und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006 (pp. 411-442),
respecto a las formas de este derecho cooperativo, en especial p. 431. En el mismo sentido,
intentando una definición precisa, el capítulo sexto de T. v. Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, Springer, 2008. Una reflexión sobre los fundamentos constitucionales del derecho administrativo cooperativo se halla en R. Schütze, «From Rome to Lisbon: “Executive Federalism” in the (New) European Union», Common Market Law Review, núm. 47 (5),
(pp. 1385-1427), 2010, p. 1398 y ss.
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115
Miguel Azpitarte Sánchez
Ahora bien, si todas estas técnicas han florecido en el derecho
derivado, la realidad es que el derecho administrativo cooperativo
posee un fundamento constitucional claro en los Tratados fundacionales. Me refiero al artículo 317 del TFUE, inserto en el capítulo dedicado a la ejecución del presupuesto, y que establece que “La Comisión,
bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de créditos autorizados, ejecutará el presupuesto en cooperación con los Estados miembros de conformidad con las disposiciones de los reglamentos adoptados en virtud del artículo 322, con arreglo al principio de buena
gestión financiera. Los Estados miembros cooperarán con la Comisión
para garantizar que los créditos autorizados se utilizan de acuerdo
con el principio de buena gestión financiera” (la cursiva es mía).
2. La potestad de gasto de la Unión como ejemplo de la
administración cooperativa. Sus instrumentos
La lectura del artículo 291 del TFUE conduce a pensar que la
función ejecutiva de la Unión se divide nítidamente entre las medidas
directamente adoptadas por la Unión y las que toman los Estados
miembros para aplicar las disposiciones normativas europeas. Esta
perspectiva se matiza por la modulación de la forma de ejecutar de
los Estados miembros cuando adoptan actos ejecutivos en la aplicación
del derecho de la Unión. Sin menoscabar un ápice la importancia de
esta vía, una aproximación equilibrada debe atender también al fenómeno del derecho administrativo cooperativo, categoría que aspira a identificar aquellos procedimientos en los que intervienen conjuntamente la Unión, de modo habitual a través de la Comisión, y los
Estados miembros, con la finalidad de realizar la ejecución mediante
un único acto. En este contexto y para el fin de este trabajo, es especialmente importante la potestad de gasto de la Unión, que se configura al modo de una administración cooperativa, pero ya no a resultas del derecho derivado, sino expresamente en virtud de un
mandato del TFUE, concretamente del artículo 317 ya citado. Así las
cosas, la primera imagen que ofrece el artículo 291 –dos administraciones, la de la Unión y la del Estado, que trabajan en paralelo–, se
modera en términos cuantitativos y cualitativos, si damos la importancia que se merece a la potestad de gasto de la Unión.
116
El artículo 53 del Reglamento núm. 1605/2002 del Consejo, de
25 de junio de 2002, por el que se aprueba el reglamento financiero
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (desde
ahora Reglamento financiero), sigue siendo el instrumento normativo
ideal para entender las formas de la administración de la Unión. Ese
precepto distingue entre la gestión centralizada, que admite una ejecución directa de la Comisión o a través de la contratación pública; la
gestión conjunta con organizaciones internacionales o terceros países;
y, en lo que ahora nos interesa, la llamada gestión compartida con los
Estados miembros. El mismo artículo 53 nos da las claves para comprender en qué consiste esta gestión compartida cuando establece en
el apartado 3 que “(…) se delegarán en los Estados miembros competencias de ejecución del presupuesto al amparo de lo dispuesto en
los títulos I [Fondo europeo de orientación y de garantía agrícola,
sección garantía] y II [Fondos estructurales] de la segunda parte”, para
remachar más adelante en el apartado 5 que la Comisión “[asume] su
responsabilidad final en la ejecución del presupuesto”. A la luz de
esta aproximación, la ejecución cooperativa de la potestad de gasto
de la Unión se concibe como la actuación de ambas administraciones
para un fin común, si bien la responsabilidad final jurídica y política
corresponde a la Comisión. Para salvar esa responsabilidad última, la
división de funciones de la gestión compartida se articula mediante
una delegación, que, en todo caso, reserva a la Comisión instrumentos
específicos de dirección de la actuación estatal. Tales mecanismos difieren sustancialmente de los principios que tradicionalmente estudiamos al analizar las relaciones entre ordenamientos (entre legisladores) y que, como ya se ha dicho, son de menor utilidad en aras a
alcanzar una adecuada articulación de las relaciones entre poderes
ejecutivos). Al margen de la primacía, la eficacia directa, la interpretación conforme o la responsabilidad por incumplimiento, los apartados 5 y 6 del artículo 53 del Reglamento financiero disponen mecanismos particulares para asegurar una ejecución adecuada del derecho
de la Unión: procedimientos de liquidación de cuentas (la interrupción
y suspensión en el pago), las correcciones financieras, el control genérico del fraude y el mandato de recuperación de fondos indebidamente pagados.
De todos los instrumentos citados nos interesa este último, pero
antes merece la pena detenerse brevemente en una mirada de conjunto. Para ello es clave, puesto que regula todas las figuras citadas,
el Reglamento núm. 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006
(desde ahora Reglamento de los Fondos), por el que se establecen las
disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo ReREAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
117
Miguel Azpitarte Sánchez
118
gional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga
el Reglamento (CE) núm. 1260/1999. Este Reglamento realiza una
separación entre la programación y la gestión de los fondos, arbitrando en ambos casos mecanismos de cooperación destinados a formular una decisión única, si bien en la gestión el peso recae principalmente sobre los Estados, a los que corresponde definir, de
acuerdo con las condiciones materiales y procedimentales fijadas en
el Reglamento de los Fondos, el sistema de gestión y control, con sus
autoridades de gestión, certificación y auditoría, mientras que a la
Comisión, inicialmente, le incumbe dar la conformidad a ese sistema
y desarrollar en su caso auditorías directas sobre la gestión. En ese
marco de la potestad de vigilancia de la Unión es donde se ubican
los diversos institutos que deben asegurar la correcta ejecución de
los fondos. Su conceptualización se apoya en el momento temporal
de su activación, que a su vez conlleva unos efectos distintos. Así, la
interrupción del plazo de los pagos (artículo 91) tiene un límite de
seis meses, consiste en una decisión unilateral y sus motivos se fundan
en indicios de deficiencias en los sistemas de gestión y control, o la
necesidad de comprobaciones complementarias a raíz de irregularidades graves. Pese a que no hay lugar a la intervención del Estado
en el procedimiento que conduce a la suspensión, sí se prevé su revocación automática cuando el Estado corrige su ejecución. En el caso
de la suspensión de los pagos intermedios (artículo 92), los motivos
se ligan a la existencia de defectos graves que ponen en tela de juicio
la fiabilidad el sistema de certificación de pagos, si existen irregularidades graves respecto a los pagos o, lo que es interesante para este
trabajo, si se incumple gravemente el mandato de recuperación de
fondos. La mayor severidad de la suspensión frente a la interrupción,
da lugar a la definición de un procedimiento donde el Estado miembro puede realizar observaciones, y en su caso, la suspensión se levantará si el Estado adecúa su ejecución. Finalmente, de no producirse tales medidas de conformidad, se pasa al último estadio, el de
las correcciones financieras del artículo 99, realizadas por el Estado
o la Comisión, y que consisten en la supresión total o parcial de la
contribución económica. En el caso de que la corrección sea dictada
por la Comisión, antes de su efectiva aprobación, el Estado miembro
presentará observaciones tanto en lo relativo a la irregularidad, cuanto en lo atinente al montante de la corrección financiera. De no estar
conforme el Estado con la conclusión final, se le dará audiencia, que
solo en el caso de provocar un acuerdo, permitirá volver a usar los
fondos.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
3. El mandato de recuperación de los fondos
indebidamente cobrados y la responsabilidad por
negligencia del Estado central o de las Comunidades
Autónomas
Junto a estas técnicas de control preventivo, que buscan una
rectificación de la ejecución del Estado miembro, el mandato de recuperación de fondos se presenta como una consecuencia jurídica
necesaria de toda irregularidad, con la función de reponer el daño
causado en la hacienda de la Unión. Llegamos una vez más al punto
álgido de la discusión: ¿es necesario para recuperar los fondos indebidamente cobrados establecer un procedimiento específico que distinga la responsabilidad del Estado central o de la Comunidad Autónoma, tal y como defiende el Consejo de Estado? Nuevamente mi
respuesta es negativa, siempre bajo la convicción de que el derecho
vigente ofrece mecanismos suficientes para afrontar esa atribución
de responsabilidad. Recordemos que el mandato de recuperación de
fondos dispuesto por el artículo 70 del Reglamento 1083/2006, atribuye al Estado miembro la gestión y el control del gasto que implican
los fondos. Dentro de la potestad de control, el apartado 1.b requiere del Estado “(…) recuperar los importes indebidamente cobrados
(…)”. No ha de pasar desapercibido que esta exigencia sitúa la ejecución del gasto en un esquema trilateral, típico de la actuación de fomento de corte federal. En efecto, del artículo 70 se colige fácilmente que la actuación del Estado miembro en la gestión de los fondos
tiene un destinatario final, el particular receptor del gasto, que a su
vez habrá de cumplir con determinadas cargas que justifican la transferencia del dinero. Por eso, el artículo 70, bajo la hipótesis de que el
administrado incumpla las condiciones que lo convierten en beneficiado, no atribuye automáticamente la responsabilidad de restitución
a la Administración gestora, sino que impone a ésta el deber de recuperar el dinero, de suerte que sea el administrado infractor quien
arrostre las consecuencias. La responsabilidad de la irregularidad en
la ejecución se traslada al Estado miembro solo cuando, tal y como
estipula el apartado 2 del artículo 70, no es posible recuperar del
Administrado los importes indebidamente cobrados y, además, el Estado miembro ha cometido a su vez “irregularidades o negligencias”.
En definitiva, el poder público estatal asume el deber de restitución
al momento que ha dejado de ejercer los poderes necesarios que
hubieran impedido las actuaciones defectuosas de los particulares.
Esto se deduce de los supuestos que el Reglamento de Fondos deterREAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
119
Miguel Azpitarte Sánchez
mina para interrumpir y suspender los pagos, o, sobre todo, ordenar
correcciones financieras. En el caso de las interrupciones utiliza el
concepto de “deficiencias significativas en la gestión o control”; para
la suspensión se eleva el listón a la “deficiencia grave”, pero se añade
la existencia de gastos consignados de forma irregular, o, precisamente, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 70; finalmente,
en el caso de las correcciones financieras se prevé la existencia de
“fallos graves en los sistemas de gestión y control”, así como gastos
irregulares consignados y no corregidos, y la renuncia del Estado a
ejercer su propia potestad de corrección financiera. En definitiva, la
responsabilidad del Estado nace de situaciones en las que la Administración ha hecho una sistemática dejación de funciones, que compondría así el supuesto de hecho de “irregularidades o negligencias” al
que se refiere el artículo 70 del Reglamento de Fondos.
Lo que importa para este ensayo es destacar una vez más que
el ordenamiento ofrece criterios suficientes a la hora de fijar la responsabilidad, sin necesidad de crear procedimientos especiales. Pensemos en el primer caso, donde el Estado miembro, de oficio, en el
ejercicio de sus potestades de control, se dirige contra un administrado que se ha beneficiado irregularmente de un gasto habilitado por
la Unión, iniciando el correspondiente procedimiento de reintegro.42
Seguramente, tal gasto se habrá organizado a través de la potestad
subvencional, y entonces será Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones (desde ahora Ley General de Subvenciones), la
que nos dará la solución. Su artículo 41 dispone que la competencia
para exigir el reintegro corresponde al órgano concedente, de suerte
que no será necesario entablar procedimiento alguno para dilucidar
si el deber de cumplir con el mandato de recuperación corresponde
120
42. Un problema adicional, destacado habitualmente por la doctrina y del que ahora no
nos ocupamos, tiene que ver con la recuperación de las subvenciones estatales o autonómicas contrarias al derecho de la competencia. En verdad, aquí la cooperación no se
produce en la actividad de fomento y su control, sino exclusivamente en su control. Para
distinguir el problema de las ayudas públicas y de los fondos, véase la breve pero incisiva
caracterización de D. Ordóñez Solís, “El derecho de las subvenciones y ayudas públicas en
la Unión Europea. Principios inspiradores. El control y el régimen de responsabilidad
derivado de la gestión de los fondos europeos”, en Derecho de las subvenciones y ayudas
públicas, M. Garcés Sanagustín y A. Palomar Olmeda (coords.), Aranzadi/Thomson Reuters,
2011, (pp. 165-212), en especial el epígrafe introductorio. Sobre el control, en el mismo
libro colectivo, A. Descalzo González, “Ayudas públicas y defensa de la competencia”,
(pp. 213-242), p. 220 y ss., para los mecanismos estatales de control.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
al Estado o a la Comunidad Autónoma. Y también la citada Ley, en su
artículo 7, nos da una solución suficiente en los supuestos donde el
grado de irregularidad ha conducido a un traspaso de la responsabilidad de reembolso desde el administrado a la Administración. Este
artículo 7, que lleva por rúbrica la “responsabilidad financiera derivada de la gestión de fondos procedentes de la Unión Europea”, atribuye la determinación de las responsabilidades financieras al mismo
órgano de la Administración General del Estado encargado de coordinar o proponer los pagos de los fondos, y a la Dirección General del
Tesoro y de Política financiera la competencia para liquidar la responsabilidad sea con deducciones o con compensaciones.43
Conviene que nos detengamos brevemente en esta última solución. Recordemos que en el contexto de las medidas previstas por el
artículo 260 TFUE, son el Estado central, la Comunidad Autónoma o
ambas conjuntamente las que restituyen el incumplimiento y en ese
acto nace su deber de atender la multa coercitiva o la suma a tanto
alzado. Por otro lado, en la responsabilidad por incumplimiento deducida ante la jurisdicción nacional, la reclamación del particular es
la que imputa la responsabilidad al Estado central o a la Comunidad
Autónoma. En el último caso a estudio surge además un tercer modelo donde el Estado central fija el deber de recuperación y lo liquida.
Esta mecánica, que se separa de las anteriores dando entrada directamente al Estado central en la imputación del deber de pago, es, sin
embargo, un procedimiento adecuado a la luz de la doctrina constitucional de la potestad de gasto. Recordemos que la precisa distribución de competencias efectuada por la STC 13/1992, concede más o
menos intensidad normativa al Estado en la regulación de las condiciones para la ejecución del gasto, pero en ningún supuesto prevé la
posibilidad de una ejecución de gasto compartida (al margen de que
voluntariamente se instauren mecanismos de cooperación), de modo
que tal ejecución es siempre una competencia exclusiva de la Comunidad autónoma o del Estado. Y no podemos olvidar tampoco que el
43. El procedimiento de recuperación se articularía según lo dispuesto de manera ordinaria en la Ley 38/2007, véase M. Rebollo Puig, “Capítulo X. El reintegro de las subvenciones”,
en Comentario a la Ley General de Subvenciones, dir. G. Fernández Farreres, ThomsonCivitas, 2005, en especial p. 428 y ss. En el mismo sentido, D. Ordóñez Solís, “El derecho
de las subvenciones y ayudas públicas en la Unión Europea. Principios inspiradores. El
control y el régimen de responsabilidad derivado de la gestión de los fondos europeos”,
p. 205 y ss.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
121
Miguel Azpitarte Sánchez
Reglamento de Fondos exige la restitución del dinero en supuestos
puramente ejecutivos –deficiencias significativas, graves o fallos graves
en la gestión o control, consignación irregular de gastos o inobservancia de las obligaciones de los artículos 70 y 98.2– Por tanto, dado
que la Constitución reserva en exclusiva al Estado o a la Comunidad
autónoma la ejecución del gasto y, a su vez, el mandato de restitución
nace de ese tipo de actividad, el procedimiento previsto en el artículo 7 de la Ley General de Subvenciones, ha de resultar en un procedimiento prácticamente automático, donde el órgano de coordinación
de pagos se limitará a identificar la Administración a la que corresponde la ejecución y sobre ella cargar la liquidación correspondiente.44
122
44. Es la distribución de competencias en materia de subvención, el argumento utilizado
en su fundamento tercero por la STS, de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 28 de junio de 2005,
recurso núm. 114/2003, ponente: Martí García, (RJ\2005\9066) cuando desestima la inconstitucionalidad del Real Decreto 327/2003, de 14 de marzo, que regula el régimen de los
organismos pagadores y de coordinación con el FEOGA-Garantía.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
¿Quién ha de pagar el incumplimiento del derecho de la Unión...?
Resumen
Este trabajo analiza los distintos escenarios en los que puede surgir el deber
de pago por incumplimiento del derecho de la Unión. El punto de partida
distingue entre la potestad normativa y la potestad ejecutiva de la Unión, a
las que los Tratados dan un régimen jurídico distinto. A continuación se
analizan tres supuestos: a través del control abstracto, mediante la cuestión
prejudicial o en el seno de la administración cooperativa. La conclusión central es que los procedimientos existentes son suficientes para garantizar la
debida atención a las responsabilidades que se determinen.
Palabras clave: Derecho de la Unión; Estado autonómico; responsabilidad
por incumplimiento; control abstracto; cuestión prejudicial; administración
cooperativa.
Resum
Aquest treball analitza els diferents escenaris en què pot sorgir el deure de
pagament per incompliment del dret de la Unió. El punt d’inici distingeix
entre la potestat normativa i la potestat executiva de la Unió, a les quals, els
tractats donen un règim jurídic diferent. A continuació s’analitzen tres supòsits: a través del control abstracte, mitjançant la qüestió prejudicial o en el
si de l’Administració cooperativa. La conclusió central és que els procediments
existents són suficients per garantir la deguda atenció a les responsabilitats
que es determinin.
Paraules clau: Dret de la Unió; Estat autonòmic; responsabilitat per incompliment; control abstracte; qüestió perjudicial; administració cooperativa.
Abstract
This paper analyses the different contexts in which the infringement of European law by Member States generates economic liabilities. The starting
point is the distinction between the EU law-making powers and law-executing powers, which are conferred to a different legal status by the treaties.
Later on the article analyses three areas where liabilities can emerge: the
control of national law through the infringement procedure, a preliminary
ruling and the cooperative administration. The main conclusion is that the
existing national procedures suffice to guarantee the responsibilities.
Key words: European law; federal state; state liability; infringement procedure; preliminary ruling; administrative cooperation.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 85-123
123
EL ENDEUDAMIENTO DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LÍMITES Y PROBLEMAS EN EL
CONTEXTO DE LA CRISIS
ECONÓMICA
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell
Catedrático de Economía Aplicada (Hacienda Pública) en la Universidad Rey Juan Carlos
Miguel Ángel García Díaz
Profesor asociado en el Departamento de Economía Aplicada de la Universidad Rey
Juan Carlos y responsable del Gabinete Económico Confederal de CCOO
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Endeudamiento en España en el contexto de la Unión
Europea. – 3. El reparto del endeudamiento entre las administraciones públicas.
– 4. Deuda en circulación de las Comunidades Autónomas. 4.1. El marco legal del
endeudamiento de las Comunidades. 4.2. La evolución del endeudamiento de las
Comunidades. 4.3. Deuda de las Comunidades y crisis económica. – 5. Las causas del
endeudamiento. – 6. Consideraciones finales. – 7. Referencias bibliográficas. – Resumen-Resum-Abstract.
1.Introducción
La prolongación e intensidad de la crisis económica, unida a la falta
de solución de la inicial crisis financiera ha provocado un crecimiento intenso del déficit y de la deuda pública en la mayor parte de los países más
avanzados, con repercusiones más graves entre los países europeos y, en
especial en la zona euro. A pesar de que, tras el amplio período de expansión de la economía española entre 1994 y 2007, la tasa de la deuda
respecto al PIB disminuyó sensiblemente en esa etapa, hasta niveles próximos a los primeros años de la década de los ochenta del siglo pasado (del
124
Artículo recibido el 10/09/2011; aceptado el 29/12/2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
62,6% al 36,1% del PIB anual), en los últimos años asistimos a un crecimiento pronunciado de la deuda pública de las administraciones públicas
españolas, que alcanza en la actualidad una cantidad equivalente a 0,6
veces el PIB anual en 2010. Desafortunadamente, ese importante nivel de
endeudamiento se añade a la muy elevada deuda acumulada por los
agentes económicos privados (2 veces el PIB anual en el mismo año 2010).
Las dificultades para corregir el enorme déficit público y evitar
el crecimiento exponencial de la deuda, han colocado en el centro del
debate los problemas existentes para garantizar la estabilidad económica en un escenario político y fiscal tan descentralizado como el
español. No hay que olvidar que cerca del 50% del gasto público total
consolidado es gestionado en la actualidad por Comunidades Autónomas y corporaciones locales.
En este trabajo se ofrece la información disponible sobre el proceso de creciente endeudamiento del sector público español, el peso
relativo de las diversas administraciones en la tasa de endeudamiento
y, después de explicar las reglas que existen en la actualidad para
controlar el déficit y el endeudamiento, se entra en la cuestión específica de las dificultades financieras de las Comunidades Autónomas
y su creciente endeudamiento. El artículo termina con algunas consideraciones sobre las causas del endeudamiento autonómico y las perspectivas de futuro.
2. Endeudamiento en España en el contexto de la
Unión Europea
La deuda en circulación del conjunto de las Administraciones
Públicas españolas ha aumentado desde 1975 (53,7 puntos del PIB)
hasta alcanzar el 60,1% del PIB en 2010 (con una previsión que se
eleva al 69,5% del PIB en 2011). Aunque el cambio en porcentaje del
PIB no parece muy elevado, conviene recordar que el volumen de la
deuda pasó de 2.449 en 1975 a 758.677, medido en millones de euros
nominales al final del mes de junio del año 2011. La evolución, naturalmente, es inferior si se mide en términos reales, pero el aumento
sigue siendo muy intenso (de 27.683,86 a 758.677 millones de euros
constantes de 2011), y del mismo modo ocurre cuando se realiza la
comparación en relación con el Producto Interior Bruto de la economía
española (del 6,4% en 1975 al 69,5% en 2011).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
125
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
En esos treinta y cinco años se ha producido un fuerte aumento,
tanto de los ingresos públicos como del gasto público de las administraciones públicas. En efecto, cuando dichas variables se ponen en
relación con el Producto Interior Bruto de España, se comprueba cómo
los ingresos crecieron del 23,5% al 35,7%, mientras que los gastos
públicos se elevaron desde el 23,4% al 45% del PIB.
El importante aumento de ingresos y gastos mencionado refleja
cómo en ese período el Sector Público español ha cambiado de forma
notoria, como consecuencia de las más amplias funciones que le han
sido asignadas y de su creciente protagonismo en la actividad económica general, especialmente desde los años en los que se produce la
Transición Democrática, así como del amplio reconocimiento en ese
período de los derechos sociales y económicos de los ciudadanos.
Pero los cambios señalados han tenido también repercusiones
sobre los niveles de la deuda pública. El gráfico G1, refleja el comportamiento cíclico de la deuda en circulación en España, marcando los
incrementos más significativos, con un cierto retardo, en los momentos
más agudos de las crisis económicas, es decir, los años 1985, 1993 y 2008.
En efecto, la evolución de la deuda pública, como se puede ver
en el gráfico, no ha mantenido un comportamiento homogéneo durante todo el período mencionado. Por el contrario, su evolución guarda una clara vinculación con el ciclo económico. Aunque no se recoge
en el gráfico, entre 1975 y 1981 se produce un aumento significativo
de la cuantía de la deuda pública, al pasar del 6,4% al 20,3% del PIB
(13,9 puntos del PIB), como resultado del progresivo aumento de la
participación del Sector Público en el ámbito de las relaciones económicas, iniciado después de la restauración democrática.
126
A pesar de que los ingresos ordinarios crecen de forma significativa en estos años, el aumento de la deuda tiene sobre todo que
ver con el incremento del gasto generado, en buena medida como
consecuencia del reconocimiento por parte de los gobiernos de la
época de las reivindicaciones y demandas de servicios públicos que se
planteaban tras el acceso a la democracia y la aplicación efectiva de
los derechos y las libertades básicas de los ciudadanos. En ese sentido,
conviene recordar el reducido punto de partida del nivel del gasto
público en los años anteriores a la Transición, no sólo en relación con
las prestaciones sociales (pensiones, sanidad y prestaciones por desREAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
G 1: Evolución de la deuda pública en España
80%
70%
60%
60%
65%
67% 66%
69%
64%
62%
60%
59%
56%
49%
50%
41% 41% 41% 41%
40%
30%
63%
53%
53%
49%
46%
43% 43% 44%
43% 43%
40%
36%
25% 25% 25%
20%
2011 (prev)
2009
2010 (prev)
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990
1989
1988
1987
1986
1985
1984
1983
0%
1982
10%
Fuente: Boletín estadístico del Banco de España.
empleo) y las políticas dirigidas a conseguir la igualdad de oportunidades (educación y políticas activas de empleo), sino también en cuanto a las inversiones en infraestructuras para mejorar el potencial de
crecimiento de la economía española y, en especial, de los territorios
menos desarrollados del país.
El período delimitado entre 1981 y 1996 recoge también un
fuerte aumento de la deuda pública en circulación, por valor de 42,3
puntos del PIB, aunque muy concentrado en dos subetapas, asociadas
a sendas situaciones de crisis económicas (1984-1986 y 1992-1996),
hasta alcanzar el que hasta el momento era el punto máximo de la
deuda pública en la historia española (67,5% del PIB en 1996).
La intensa etapa expansiva disfrutada desde 1995 a 2007 (como
se puede comprobar a través del crecimiento de la tasa de actividad
de la economía española), permitió una sensible rebaja de la deuda
pública española en circulación, medida en relación con el Producto
Interior Bruto (desde el 67,5% al 36,1%). La rebaja, cifrada en 31,4
puntos del PIB, no fue óbice para que el saldo en circulación se mantuviera casi intacto en valores nominales (380.542 millones en 2007
frente a 319.600 millones en 1996), como consecuencia, entre otras
causas, del intenso aumento del PIB nominal, al contar con un elevaREAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
127
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
do deflactor de precios durante la larga etapa expansiva (la tasa de
crecimiento acumulada entre esos años en términos nominales fue
del 122% mientras que la real fue del 51%).
Como se ha señalado, el gráfico G.1 refleja cómo, a partir del
año 2007, que marca el final del largo período expansivo de la economía española, la tasa de deuda respecto al PIB comienza a crecer
con una pendiente pronunciada, mantenida hasta nuestros días, aunque los datos confirman el crecimiento especialmente significativo
que se produce en el año 2009.
La llegada de la crisis que todavía azota la economía internacional y española ha provocado el cambio de tendencia que se recoge
en el gráfico 1. La combinación de un repentino pinchazo de la burbuja inmobiliaria nacional y la crisis financiera internacional, iniciada
a partir del segundo trimestre de 2008 y originada por la difusión en
los mercados de los llamados activos tóxicos, generó una severa recesión en el año 2009, con una leve recuperación posterior que no logró
la fortaleza necesaria para alcanzar la tasa de crecimiento potencial
de la economía española.
El profundo y abrupto descenso de los ingresos públicos se ha
producido como consecuencia de que una buena parte de ellos tiene
carácter extraordinario, por el hecho estar sustentados en el funcionamiento del mercado inmobiliario.1 Si a este factor le sumamos el
efecto de los estabilizadores automáticos por el lado del gasto, en
especial las prestaciones económicas por desempleo, así como algunas
políticas discrecionales aplicadas con la finalidad de estimular la demanda agregada, el resultado no podía ser sino el gran incremento
en la deuda pública española en circulación. Tan sólo en tres años, la
deuda ha crecido 24 puntos del PIB (del 36,1% al 60,1%: hasta 638.767
millones de euros al final del año 2010).
La evolución de la deuda española desde el inicio de la crisis ha
puesto en evidencia un sistema fiscal desequilibrado donde los ingresos eran muy inferiores a los gastos, muy probablemente por la confusión entre el carácter ordinario y extraordinario de buena parte de
128
1. El carácter “extraordinario” de algunos impuestos se explica de forma detallada en M.A.
García (2010).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
G.2: Niveles de deuda pública en la Unión Europea
142,8
160
119,0
140
85,1
96,8
83,2
Zona Euro
96,2
81,7
Alemania
Bélgica
80,2
Francia
93,0
80,0
Hungría
72,3
80,0
62,7
Reino Unido
60,8
Holanda
EU 27
60,1
55,0
Chipre
44,7
España
43,6
Letonia
38,5
39,8
Suecia
41,0
38,2
Rep. Checa
Dinamarca
38,0
18,4
Lituania
16,2
Luxemburgo
6,6
20
Bulgaria
30,8
40
Eslovenia
60
48,4
80
68,0
100
Irlanda
120
Grecia
Italia
Portugal
Austria
Malta
Polonia
Finlandia
Eslovaquia
Rumanía
Estonia
0
Fuente: Eurostat (2011).
los recursos tributarios, con una tasa anual de crecimiento de alrededor del 10% durante una etapa de tiempo relativamente larga (20042008), mientras se adoptaban decisiones de gasto no ajustadas a las
posibilidades reales de la Hacienda Española y de las prioridades de
la sociedad y su tejido productivo. Este desequilibrio no debe ser confundido con una presencia del Sector Público español superior a la
media comunitaria, porque tanto los ingresos como los gastos se han
mantenido por debajo, en todo momento, de los valores medios de
ambas magnitudes en la Unión Europea.2
El propósito de cumplir en 2011 el plan de consolidación de las
cuentas públicas presentado por España en el marco del Programa de
Estabilidad y Crecimiento de la Unión Europea (con el objetivo de
rebajar el déficit anual desde el 9,2% al 6% del PIB entre 2010 y 2011),
no ha impedido que, al seguir existiendo déficit al final de cada ejercicio económico, se produjera un nuevo incremento de la deuda pública en circulación del conjunto de las Administraciones Públicas has-
2. La mayor cercanía entre los valores de los ingresos y gastos públicos de España respecto a los valores medios de la Unión se alcanzó en 2007, con 5,6 puntos y 1,7 puntos de
diferencia respectivamente.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
129
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
ta el 69,5% del PIB español (758.000 millones de euros). Este
aumento, no obstante mantendría aún la ratio de deuda pública española en circulación por debajo de la media de la UE27 (previsión
del 90% del PIB para el final del ejercicio económico del año 2011).
La deuda en circulación de los países que componen la Unión
Europea a 27 en la actualidad, tal y como se recoge en el gráfico 2, se
ha caracterizado por una evolución razonablemente estable desde
1996 a 2009, dentro de una tendencia ligeramente a la baja hasta el
año 2007 (58,7% del PIB). La actual crisis ha cambiado radicalmente
la tendencia y la deuda se ha disparado en promedio con un crecimiento equivalente a 21,3 puntos del PIB.
El incremento de la deuda española en circulación en el breve
espacio de tiempo delimitado por 2008 y 2010 ha sido el mayor dentro de la Unión Europea, y tan sólo ha sido superado por Irlanda (71,2
puntos del PIB), Grecia (37,4 puntos del PIB), Letonia (35,7 puntos del
PIB), Reino Unido (35,5 puntos del PIB) y Portugal (24,7 puntos del
PIB). En este terreno, es interesante reseñar el fuerte aumento de la
deuda en circulación producido en Alemania (18,3 puntos del PIB),
muy superior a los déficits anuales presentados en las operaciones no
financieras de su presupuesto (6,3 puntos de déficit), como consecuencia de las necesidades de financiación provocadas por la significativa
inyección de recursos que el Estado Alemán ha realizado a su sistema
financiero.3
El intenso aumento de la deuda española en circulación no impide que la ratio resultante cuando se la compara con el PIB siga
siendo inferior, como muestran los datos del gráfico G.2, tanto respecto a la media de los veintisiete países de la Unión Europea (con un
nivel medio del 80% del PIB) como a la misma medida correspondiente a los dieciséis países que componen la moneda única (85,1% del
PIB). En el mismo sentido, llama la atención que el indicador español
fuera en el año 2010 veinte puntos inferior, en términos de PIB, al
correspondiente índice de los grandes países de la Unión (Alemania,
Francia, Reino Unido e Italia).
130
3. Fuente: EUROSTAT.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
3. El reparto del endeudamiento entre las
administraciones públicas
Como pone de manifiesto el gráfico G.3, la mayor parte de la
deuda pública española en circulación corresponde a la Administración General (AGE) del Estado. En el año 2010, más de las tres
cuartas partes de la deuda pública total es deuda del Estado, lo que
no es sino la constatación de que hasta fechas recientes, solo la
AGE tenía capacidad de endeudarse y, en consecuencia, en el porcentaje mencionado se recoge la deuda acumulada de períodos
anteriores, además de las cantidades procedentes de algunos de
los servicios y gastos públicos no descentralizados, como el gasto
de Defensa, los gastos asociados al Ministerio del Interior o las
Inversiones Públicas.
En el mismo año, el resto de la deuda correspondía en su
mayor parte a las Comunidades Autónomas (18% del total), limitándose el endeudamiento local a un porcentaje de apenas el 5%
del total.
G.3 Endeudamiento entre los niveles de las Administraciones
CC AA
18,1%
CCLL
5,5%
A. Central
76,4 %
Fuente: Elaboración propia a partir de información del Banco de España.
La participación de las diferentes administraciones en el total
de la deuda pública en circulación ha cambiado de forma notoria
con el paso del tiempo. En 1985, la Administración General del Estado concentraba prácticamente todo el saldo (90,3% del total de
la deuda), seguida muy de lejos por las corporaciones locales (7,3%
del total). Las Comunidades Autónomas apenas tenían un peso testimonial dentro de la deuda pública española (2,4% del total), como
consecuencia lógica del reducido nivel de competencias de servicios
públicos que gestionaban en ese momento en su conjunto.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
131
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
Como se ha señalado, los saldos de 2010 reflejan una realidad
diferente, con una sensible disminución de la presencia de la Administración General del Estado en el total de deuda pública en circulación (76,4% del total), mientras que aumentan su participación las
Comunidades Autónomas (18,1% de la deuda total). Las corporaciones locales mantienen una cantidad de endeudamiento reducida en
el conjunto de la deuda pública española en circulación (5,5% del
total). El peso creciente de las Comunidades no es sino el reflejo de
la insuficiencia de sus ingresos ordinarios para hacer frente al intenso crecimiento del gasto autonómico, consecuencia de la asunción
de las competencias atribuidas en la Constitución y que acabaron de
ser descentralizadas al principio de la década anterior, en lo que se
refiere a sus componentes esenciales.
No obstante, el peso del nivel central en la deuda pública en
circulación al final del 2010 debería ser ligeramente inferior (1,2
puntos, hasta el 75,2% del total), al haber asumido en 2010 menores ingresos como consecuencia de haber efectuado durante el año
2008 un anticipo a los gobiernos autonómicos y locales superior al
que les correspondía según el contenido de los correspondientes
sistemas de financiación, ante los efectos generados por la crisis
económica sobre la recaudación tributaria. La cantidad adelantada
por la Administración General del Estado se incrementa en 2011 con
la liquidación del ejercicio 2009 en la que también se ha generado
un saldo contrario a las administraciones territoriales, como consecuencia de haber recibido anticipos a cuenta superiores a los ingresos reales del ejercicio (cifrados en una cantidad equivalente a 2,4
puntos del PIB).4 El error en el cálculo de los anticipos, coincidente
con el cambio de ciclo económico, obligaría según la norma en vigor,
a una devolución de estas cantidades por parte de las administraciones territoriales en un plazo máximo de cinco años a partir de
2011, con un impacto lógico en la distribución de la deuda por niveles de gobierno.
El gráfico G.4 expresa la evolución de la deuda según niveles
de administración que se acaba de mencionar; en el mismo puede
verse, además de la evolución de la deuda de la AGE según el ciclo,
que se comentaba en el epígrafe anterior, el crecimiento de la deu132
4. La previsión asciende a 25.544,07 millones de euros.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
G.4 Evolución de la deuda pública de las Administraciones Públicas
60%
50%
40%
30%
20%
10%
A. Central
Corporaciones Locales
2011 (prev)
2009
2010 (prev)
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990
1989
1988
1987
1986
1985
1984
1983
1982
0%
Comunidades Autónomas
Fuente: elaboración propia a partir de información del Banco de España.
da autonómica en los años noventa del siglo pasado. Como se ha
señalado, el crecimiento de la deuda de las Comunidades debe relacionarse con el desarrollo de las competencias asumidas y con sus
dificultades financieras para afrontar las crecientes necesidades que
debían atender. Pero el gráfico, sobre todo, expresa los efectos causados por la crisis a partir de 2007 en las Comunidades Autónomas
y en la AGE, en cuyo caso se observa una pendiente muy pronunciada. Por el contrario, especialmente a causa de las importantes limitaciones para poderse endeudar, las corporaciones locales muestran
un comportamiento mucho más estable, incluso en el período de la
crisis económica.
Las previsiones para el ejercicio 2011, calculadas a partir de la
información disponible hasta el segundo semestre, acentúan la tendencia, al reducir la participación de la AGE (71,6%) y de las corporaciones locales (5,2%) en la deuda pública total, mientras que, según
tales proyecciones, gana protagonismo la deuda correspondiente al
nivel autonómico (23,2% del total).
133
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
4. Deuda en circulación de las Comunidades
Autónomas
4.1.El marco legal del endeudamiento de las Comunidades
La Constitución española, en su artículo 157, establece como un
posible recurso financiero de las Comunidades el endeudamiento a
corto y a largo plazo,5 mientras que en el 135 del mismo texto constitucional se determinan los límites y condicionantes de dicho endeudamiento para el conjunto de las administraciones públicas.6
En coherencia con el primero de los artículos mencionados, la
Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA),
recoge como uno de los recursos financieros de las Comunidades el
endeudamiento, tanto a corto como a largo plazo.
En efecto, en el primer apartado del artículo 14 de dicho texto
legal7 se establece que “las CC.AA. podrán realizar operaciones de
crédito por plazo inferior a un año, con objeto de cubrir sus necesidades transitorias de tesorería”. Tales necesidades deben vincularse
con la secuencia de transferencias recibidas del Estado, aunque los
sucesivos ajustes del modelo de financiación han limitado esta eventual
necesidad de las Comunidades. Como es lógico, la menor incidencia
de este tipo de endeudamiento implica que los requisitos para acudir
al mismo no sean tan estrictos como los que se aplican para las operaciones a largo plazo.
5. El apartado 1c del artículo 157 señala que “Los recursos de las Comunidades Autónomas
(entre otros) estarán constituidos por el producto de las operaciones de crédito”.
6. Por su parte, el artículo 135, se refiere a que “el Gobierno y las comunidades autónomas
habrán de estar autorizados por ley para emitir Deuda Pública o contraer crédito”, así
como que los créditos para pagar intereses y capital de la Deuda del Estado habrán de ser
incluidos en el estado de gastos del presupuesto y no podrán ser objeto de enmienda o
modificación, “mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión”. Aunque el texto
recogido se mantiene, hay que recordar que este artículo ha sido objeto de modificación
con motivo de la reforma constitucional aprobada recientemente por el Parlamento Español
introduciendo, entre otras cuestiones, el concepto de déficit estructural y haciendo expreso
el principio de estabilidad económica y presupuestaria, al que deben someterse todas las
administraciones.
134
7. Nos referimos a la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las
Comunidades Autónomas. El apartado 3 del artículo 14 de esta ley fue modificado por la
Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General de Estabilidad
Presupuestaria.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
El apartado dos del mismo artículo se refiere al endeudamiento
a largo plazo y señala que las Comunidades podrán obtener recursos
a través de operaciones de crédito a largo plazo siempre que se destinen a financiar gastos de inversión. Esta cláusula limitadora se justifica por la finalidad de evitar que se financien gastos corrientes con
deuda y por motivaciones de equidad intergeneracional. Por otra
parte, el importe total de la carga de la deuda (anualidades de amortización e intereses), según la norma, no puede ser superior al 25%
de los ingresos corrientes de la Comunidad Autónoma.
Por su parte, el apartado tercero del mismo artículo determina
que “para concertar operaciones de crédito en el extranjero y para la
emisión de deuda o cualquier otra apelación al crédito público, las
Comunidades Autónomas precisarán autorización del Estado”. Se trata de establecer una cautela más estricta para facilitar la aplicación de
la política de estabilización por parte del Gobierno Central que, según
expresa la misma norma, para la concesión de dicha autorización deberá tener en cuenta el principio de estabilidad presupuestaria definido en el artículo 2.1.b de la misma ley.8 En todo caso, la autorización
del Gobierno se debe materializar a través de Acuerdos del Consejo
de Ministros.
El ajuste de la norma, que procede de la reforma de 2001, se
justifica por la necesidad de cumplir de forma rigurosa las previsiones
contenidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC) firmado por
los países integrantes de la Unión Monetaria. No obstante, los requisitos máximos de déficit y deuda establecidos en el PEC, fueron incumplidos con cierta frecuencia por diversos países de la Unión (incluso por
Francia y Alemania). En nuestros días, los objetivos de Maastricht formulados en el PEC se han visto sobrepasado por los acontecimientos,
lo que ha motivado la creciente exigencia de cumplimiento demandada por las instituciones comunitarias a los países del euro, para que
apliquen un mayor rigor presupuestario ante los problemas derivados
de la crisis económica y más particularmente de la crisis de la deuda.9
8. El primer párrafo del nuevo artículo 135 confirma la importancia del principio de estabilidad presupuestaria: “Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al
principio de estabilidad presupuestaria”.
9. Lo que explica una de las principales razones de la reforma constitucional del artículo
135 llevada a cabo en el mes de septiembre de 2011 en España y los procesos semejantes
que se están llevando a cabo en otros países.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
135
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
En la misma reforma mencionada, se determina que no se considerará financiación exterior, “las operaciones de concertación o
emisión denominadas en euros que se realicen dentro del espacio
territorial de los países pertenecientes a la Unión Europea”.
El apartado 4 del artículo 14 recoge una regla de carácter general sobre la exigencia de coordinación de las operaciones de las diversas Comunidades entre sí y con la política de endeudamiento del
Estado en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Este esfuerzo de coordinación parece un elemento imprescindible para cumplir los requerimientos generales de estabilidad, aunque la falta de
mecanismos sancionadores en caso de incumplimiento arroja dudas
sobre su utilidad en la práctica.
Por fin, el último apartado del artículo 14 se refiere a las características de la deuda pública emitida por las Comunidades: “la deuda
pública de las Comunidades Autónomas y los títulos valores de carácter equivalente emitidos por éstas, estarán sujetos, en lo no establecido por la presente ley, a las mismas normas y gozarán de los mismos
beneficios y condiciones que la deuda pública del Estado”. Se trataría
ahora de fijar el margen de maniobra de las autoridades autonómicas,
garantizar la homogeneidad de los títulos emitidos y asegurar un
tratamiento igual para los suscriptores de unos u otros instrumentos
de endeudamiento.
Con la finalidad de dar cumplimiento a las funciones que las
normas de estabilidad presupuestaria atribuyen al Consejo de Política
Fiscal y Financiera, éste órgano adoptó, en su sesión plenaria celebrada el día 6 de marzo de 2003, los llamados Acuerdos en relación con
el endeudamiento de las Comunidades Autónomas. En ellos se especifica cómo se debe entender el nivel de endeudamiento de las Comunidades en el momento de la aplicación de la nueva normativa, es
decir, el 1 de enero de 2003, así como la evolución del mismo desde
la fecha inicial citada.
136
Respecto a la deuda inicial (a 1 de enero de 2003), entre otras
cuestiones, el Acuerdo se refiere a los siguientes extremos: a) el
objeto del endeudamiento, es decir, la deuda viva real existente en
la Comunidad para el conjunto de los entes que componen la administración pública en términos del Sistema Europeo de Cuentas
Nacionales y Regionales (SEC) a 31 de diciembre de 2002; b) situación
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
de las Comunidades con deuda viva inferior al límite de endeudamiento a 31 de diciembre de 2001 (podrán incrementar en un 5%
su nivel de deuda viva real); c) los requisitos exigidos para aumentar
la deuda en el caso de préstamos formalizados pero no dispuestos
a 31 de diciembre de 2002 (que los gastos estén comprometidos,
que no originen un incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y que la Comunidad suministre la información pertinente al Ministerio de Hacienda); d) la posibilidad de incrementar la
deuda para reconocer deudas de las Universidades Públicas.
Por lo que se refiere a la evolución del endeudamiento a partir de 1 de enero de 2003, el Acuerdo señala que en situación de
estabilidad presupuestaria, en los términos establecidos en el artículo 3.2 de la Ley 18/2001, d 12 de diciembre, el nivel de endeudamiento al final de cada año será como máximo el existente al principio del año considerado, aunque se recogen después diversas
excepciones: para financiar las variaciones de activos financieros
según la definición contemplada por el SEC; posibilidad de que se
produzcan variaciones de deuda entre los entes del sector administración pública de una Comunidad Autónoma, siempre que al final
del período considerado se mantenga el mismo volumen total de
endeudamiento que al principio; posibilidad de ajustar la cuantía
de los límites de la deuda en el caso de que varíe la composición
del sector administración pública de una Comunidad Autónoma
(cambios desde el sector administrativo al empresarial público y
viceversa).
Por otra parte, el apartado 6º del Acuerdo establece el concepto de deuda viva: “Se entiende por deuda viva la representada por
valores y créditos no comerciales tanto a corto como a largo plazo,
en euros o en moneda extranjera, tanto frente a residentes como a
no residentes”.
Por último, el Acuerdo contempla las situaciones creadas ante
la variación del endeudamiento que se produce como consecuencia
de situaciones de desequilibrio de las Comunidades en relación con
las previsiones del artículo 8 de la Ley 5/2001, de 13 de diciembre.
En tal caso, se señala, “las Comunidades Autónomas que no hayan
aprobado o liquidado sus presupuestos en equilibrio están obligadas
a remitir al CPFF un plan económico-financiero de corrección de esta
situación”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
137
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
“En dicho supuesto y, previa la declaración de idoneidad del plan
económico-financiero por el CPFF, el nivel de endeudamiento inicial
de la Comunidad puede incrementarse como máximo en el endeudamiento necesario para financiar el desequilibrio admitido en dicho
plan”.
“En todo caso, en el plan económico-financiero presentado al
Consejo de Política Fiscal y Financiera, se habrá de recoger el importe
máximo por el que pueda incrementarse el endeudamiento”.
En un segundo gran apartado el Acuerdo recoge una serie de
normas de procedimiento que corresponden al Ministerio de Hacienda en relación con el cumplimiento de sus funciones respecto al endeudamiento autonómico, que son básicamente, el seguimiento del
objetivo de estabilidad y actuar como central de información de la
deuda de las Comunidades. El procedimiento determina que las CCAA
deben remitir al Ministerio de Hacienda, “a través de la Dirección
General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial, en el primer
trimestre de cada año, un Programa Anual de Endeudamiento según
el modelo del anexo”. El Programa debe contener las previsiones de
emisiones y amortizaciones del ejercicio, desglosadas por entes del
sector administración pública, y la situación prevista a final de cada
año; debe ser acordado entre el Ministerio y la Consejería correspondiente en un plazo de tres meses; en el caso de desequilibrio, el programa de endeudamiento debe ajustarse al plan económico financiero establecido por el Consejo de Política Fiscal y Financiera; y cuando
una Comunidad necesite autorización para una operación de endeudamiento, debe presentarse una explicación pormenorizada de las
condiciones esenciales de la operación solicitada así como del destino
detallado de la deuda sometida a autorización.
138
Los mecanismos de control se han hecho más estrictos desde el
inicio de la crisis, especialmente desde el momento en que se pone en
marcha la estrategia de consolidación presupuestaria. Así, por ejemplo,
el Consejo de Política Fiscal y Financiera del 24 de noviembre de 2010
estableció el requisito de la publicación trimestral de la ejecución de
los presupuestos autonómicos. En la misma dirección, el Ministerio de
Economía y Hacienda ha estrechado el margen para la autorización de
operaciones de endeudamiento en función del grado de cumplimiento de los programas de reequilibrio de las cuentas públicas por parte
de los gobiernos autonómicos. En la actualidad, la práctica totalidad
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
de las Comunidades necesitan autorización para la emisión de valores
e incluso para la solicitud de préstamos bancarios a largo plazo.10
No obstante, a pesar de la preocupación del legislador para limitar el endeudamiento de las Comunidades y garantizar el máximo
de información disponible sobre la deuda viva, en la práctica resulta
muy difícil evitar la extralimitación del endeudamiento de las Comunidades, como pone de manifiesto la realidad actual en la que la
mayor parte de las Comunidades ha sobrepasado los límites de déficit
y endeudamiento, como se explica más adelante.11
4.2.La evolución del endeudamiento de las Comunidades
La deuda emitida o responsabilidad de las Comunidades Autónomas es la suma de dos componentes. El primero corresponde a su
gestión directa, y se calcula según el protocolo de déficit excesivo
utilizado por la Comisión Europea; el segundo, es la deuda generada
por las empresas públicas autonómicas, aquellas sociedades en las que
las Comunidades Autónomas tienen un porcentaje de propiedad superior al cincuenta por ciento de su capital.12 La suma de ambas partidas, por tanto, debería ser el fiel reflejo del total de deuda pública
en circulación de las Comunidades Autónomas.13
10. Ver Goikoetxea y Cantalapiedra (2011). En este trabajo, se explica también cómo se
aplica el límite al endeudamiento aplicado a las Comunidades Autónomas que no se ajustan a los criterios de estabilidad presupuestaria, en relación con la aplicación del límite
del 1,3% del déficit correspondiente a las Comunidades.
11. En todo caso, la reforma constitucional mencionada y la nueva Ley Orgánica de desarrollo, que debe ser aprobada antes del final del mes de junio de 2012, necesariamente
van a afectar a la normativa recogida en el texto, ante el endurecimiento que dicha reforma implica para las posibilidades de endeudamiento de todas las administraciones
públicas.
12. Como señala A. Utrilla (2006), el número de empresas públicas autonómicas a finales de
2003 ascendía a 1.761, mientras que alrededor de 2.800 organismos y sociedades mercantiles dependían de las corporaciones locales, de las que 1.273 estaban censadas como empresas públicas. Sobre las empresas públicas autonómicas, también, R. Fernández Llera (2005).
13. El protocolo de déficit excesivo se contempla como anexo de los Tratados de la Unión
Europea y explica el significado y alcance de los términos relativos al déficit y el endeudamiento comprendidos en el Tratado, vinculándolos a los conceptos contenidos en el Sistema Europeo de Cuentas Económicas Integradas. Estas normas han sido objeto de modificación en marzo de 2010 y, especialmente reforzadas en el pacto del Europlus en los
primeros meses del año 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
139
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
T.1 Deuda total de las Administraciones Públicas. Ejercicio 2011 (IIT)
Millones de euros
AA.CC.
CC.AA.
CC.LL.
AA.PP.
Gobierno
530.870
133.172
37.640
701.682
Sociedades públicas
Total
31.521
16.341
9.133
56.995
562.391
149.513
46.773
758.677
48,6%
12,2%
3,4%
64,3%
2,9%
1,5%
0,8%
5,2%
51,5%
13,7%
4,3%
69,5%
En % del PIB
Gobierno
Sociedades públicas
Total
Fuente: Banco de España (2011) y elaboración propia.
La información correspondiente al segundo trimestre de 2011,
como se recoge en la tabla T.1, muestra una deuda total de las Comunidades por valor de 149.513 millones de euros, el 13,7% del PIB de
España y el 23% de la deuda total de las administraciones públicas
españolas. La mayor parte se concentra en la deuda directa de las
Comunidades Autónomas (133.172 millones de euros, que representan
89,1% del total o, en términos relativos, el 12,2% del PIB) y el resto,
se ubica en el capítulo de empresas públicas autonómicas (16.341
millones de euros, es decir, 10,9% del total, o el 1,5% del PIB).
La información sobre la evolución de la deuda pública de las
Comunidades a lo largo de los últimos 15 años (hasta el 2010) se recoge en las Tablas T.2, A y B incluidas más abajo. Durante el período
citado (1995-2010), la deuda muestra en general una tendencia estable hasta 2007 (pasa del 6,4% al 6,7% del PIB, como se puede ver en
la tabla T.2.B), en gran medida como consecuencia de las fuertes tasas
de crecimiento en la actividad económica producidas durante la larga
etapa expansiva del ciclo disfrutada entre 1994 y 2007 y el notable
aumento de la recaudación de la mayoría de impuestos en ese período. La elasticidad de los ingresos respecto a la renta fue superior a la
unidad, en gran medida por la gran concentración de la actividad
económica en operaciones inmobiliarias.14
140
14. La base imponible de este tipo de operaciones afecta a un gran número de tributos
(IVA, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, IBI,
Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana…) y, en términos relativos, la
recaudación obtenida es superior al impacto sobre la producción nacional.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
T.2.A Evolución del endeudamiento del Sector Público de las CCAA
Deuda total en circulación de las comunidades autónomas (propia + empresas públicas)
En millones de euros nominales
1995
2000
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Tasa anual
Evolución acumulativa
2007-2010 1995-2010
4.694
7.162
7.479
7.434
7.343
8.246
10.174
12.632
72,0%
6,8%
Aragón
656
952
1.277
1.251
1.383
1.826
2.274
3.325
140,4%
11,4%
Asturias
430
618
864
823
914
929
1.295
1.913
109,3%
10,5%
Baleares
356
555
1.633
1.727
2.346
3.139
3.948
4.729
101,6%
18,8%
Canarias
758
1.091
1.639
1.767
1.779
2.133
2.601
3.559
100,1%
10,9%
Cantabria
225
253
421
417
453
531
697
989
118,3%
10,4%
Castilla y León
837
1.103
1.828
1.835
1.883
2.474
3.476
4.590
143,8%
12,0%
Andalucía
Castilla-La Mancha
420
620
2.049
2.213
2.466
3.298
5.037
6.840
177,4%
20,4%
Cataluña
7.732
11.121
17.207
18.145
19.468
24.014
29.866
39.638
103,6%
11,5%
C. Valenciana
2.941
6.865
11.737
12.632
13.314
14.298
16.649
20.274
52,3%
13,7%
Extremadura
479
614
791
792
789
918
1.104
1.757
122,7%
9,1%
2.145
3.089
3.401
3.713
3.949
4.199
4.994
6.404
62,2%
7,6%
140
146
199
217
293
418
507
727
148,1%
11,6%
3.302
4.611
10.596
11.029
11.027
11.324
12.897
14.754
33,8%
10,5%
Galicia
La Rioja
Madrid
Murcia
Rég. común
Navarra
País Vasco
Total CC.AA.
545
609
691
686
648
784
1.367
2.132
229,0%
9,5%
25.660
39.409
61.812
64.681
68.055
78.531
96.886
124.263
82,6%
11,1%
801
673
803
791
874
1.097
1.462
2.044
133,9%
6,4%
2.064
2.195
1.493
1.283
1.180
1.452
3.312
5.743
386,7%
7,1%
28.525
42.277
64.108
66.755
70.109
81.080
101.660 132.050
88,3%
10,8%
Fuente: Elaboración propia a partir de Boletín Estadístico del Banco de España.
La abrupta y drástica caída en la recaudación tributaria sufrida
a partir de 2007 (-6,4 puntos del PIB en la etapa 2007-2009 y de -5,1
puntos del PIB si se amplía la observación a 2010) provocada por el
pinchazo de la burbuja inmobiliaria (una parte importante de los
ingresos estaba sustentada en operaciones inmobiliarias), ha condicionado significativamente el deterioro de las cuentas públicas españolas y, como no podía ser de otra manera en un modelo descentralizado, también las de las Comunidades Autónomas que comparten
una relación amplia de tributos con la Administración General del
Estado.
Entre las causas, no obstante, cabe destacar también la evolución del gasto de las Comunidades Autónomas en el período 2002REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
141
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
T.2.B Evolución de la tasa de endeudamiento del Sector Público de las CCAA
Deuda total en circulación de las comunidades autónomas (propia + empresas públicas)
En % del PIB de las comunidades autónomas
1995
2000
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Evolución
1995-2010
Andalucía
7,8%
8,5%
6,0%
5,5%
5,1%
5,5%
7,1%
8,8%
1,0%
Aragón
4,5%
4,9%
4,6%
4,1%
4,2%
5,4%
7,0%
10,2%
5,7%
Asturias
4,0%
4,4%
4,4%
3,9%
4,0%
3,9%
5,7%
8,3%
4,3%
Baleares
3,5%
3,4%
7,2%
7,1%
9,0%
11,5%
15,0%
17,8%
14,3%
Canarias
4,4%
4,3%
4,5%
4,5%
4,3%
4,9%
6,3%
8,6%
4,2%
Cantabria
4,0%
3,3%
3,7%
3,4%
3,4%
3,8%
5,2%
7,3%
3,3%
Castilla y León
3,1%
3,2%
3,7%
3,5%
3,3%
4,3%
6,2%
8,0%
5,0%
Castilla-La Mancha
2,7%
2,9%
6,7%
6,7%
6,9%
9,0%
14,1%
19,0%
16,4%
Cataluña
9,2%
9,3%
10,1%
9,9%
9,9%
11,8%
15,3%
20,0%
10,8%
C. Valenciana
7,0%
11,3%
13,3%
13,2%
13,0%
13,5%
16,4%
19,9%
12,9%
Extremadura
6,2%
5,8%
5,2%
4,9%
4,6%
5,1%
6,2%
9,7%
3,5%
Galicia
8,5%
9,4%
7,3%
7,4%
7,3%
7,5%
9,1%
11,5%
3,0%
La Rioja
4,1%
3,0%
3,0%
3,0%
3,8%
5,2%
6,5%
9,2%
5,1%
Madrid
4,4%
4,1%
6,6%
6,3%
5,9%
5,9%
6,8%
7,7%
3,3%
Murcia
5,3%
4,0%
3,0%
2,7%
2,4%
2,8%
5,0%
7,8%
2,5%
Régimen común
Navarra
10,5%
6,2%
5,2%
4,8%
4,9%
5,9%
8,0%
11,0%
0,5%
País Vasco
7,3%
5,5%
2,7%
2,1%
1,8%
2,1%
5,1%
8,6%
1,3%
Total CC.AA.
6,4%
6,7%
7,1%
6,8%
6,7%
7,4%
9,6%
12,4%
6,0%
Fuente: Elaboración propia a partir de Boletín Estadístico del Banco de España e INE.
2009, que muestra un crecimiento del 48,5% en términos reales
(76,7% si la comparación se hace en términos nominales).15/16
Por capítulos, destaca el crecimiento del gasto de personal
(de 30.530 a 57.182 millones nominales, es decir, un 59% en términos reales), el de las transferencias corrientes (21% de incre-
15. Sobre las políticas aplicadas por parte de las Comunidades, ver Ruiz-Huerta y otros
(2010).
142
16. Como se comentaba en páginas anteriores, el endeudamiento de las Comunidades
sería mayor si no hubiera habido anticipos, o si éstos se hubieran calculado de forma más
realista en relación con la crisis económica.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
mento real) y el de las transferencias de capital (47% de aumento
real).17
Si nos referimos al gasto por funciones, hay que destacar el muy
intenso crecimiento del gasto en asistencia sanitaria (de 34.552,34 a
64.097,82 millones de euros, lo que implica un aumento en términos
reales del 60,3%), después de finalizar el traspaso a todas las Comunidades Autónomas. La evolución del gasto dirigido a la política de
educación también ha sido muy dinámica (de 24.263 a 38.023 millones
nominales,18 es decir, un 28,7% en euros constantes), aunque muy por
debajo de los niveles del gasto sanitario.
La suma de la intensa caída de la recaudación de los ingresos
durante los años de la crisis y el incremento en el gasto junto con la
disminución de la actividad productiva (caída del 2,3% del PIB nominal entre los años 2008 y 2010) explican el fuerte incremento de la
deuda desde 2008.
En definitiva, la llegada de la crisis, repentina e intensa, ha cambiado drásticamente la dimensión del saldo de deuda en circulación
hasta el punto de haberse duplicado su tamaño en relación con el PIB
en tan sólo tres años (del 6,7% en 2007 al 12,4% en 2010, como se
refleja en la Tabla T.2.B y el 13,7% en el segundo trimestre de 2011).
La dinámica observada en términos agregados es la suma de
muy distintos niveles de endeudamiento de las Comunidades Autónomas. En valores absolutos, según el Boletín Estadístico del Banco
de España y se recoge en la Tabla T.2.A, las Comunidades más grandes
son las que acumulan una mayor deuda al final del año 2010: Cataluña (39.638 millones de euros), Comunidad Valenciana (20.274 millones
de euros), Madrid (14.754 millones de euros) y Andalucía (12.632 millones de euros).
La comparación del volumen absoluto de deuda con el Producto Interior Bruto de cada territorio ofrece una información más cercana a la dimensión real de la deuda en relación con la capacidad
17. Debe señalarse, sin embargo, que el cambio de este capítulo de gasto se refiere a una
dotación nominal bastante inferior (de 8.818 a 15.476 millones nominales).
18. En este caso el dato corresponde al año 2008.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
143
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
anual de cada Comunidad Autónoma para generar riqueza, dado que
permite calibrar el esfuerzo necesario para asegurar su devolución.
Desde esta perspectiva (DP/PIB territorial), contempladas en la Tabla
T.2.B., al final del año 2010, las Comunidades de Cataluña (20,0% de
su PIB), Comunidad Valenciana (19,9%), Castilla-La Mancha (19%) y
Baleares (17,8%), son las que tienen un mayor porcentaje de deuda
en circulación comparada con su capacidad anual de generar riqueza.
La deuda de las Comunidades de Galicia (11,5% de su PIB), Navarra (11% de su PIB) y Aragón (10,2% de su PIB) superan el diez por
ciento de su nivel de producción anual. Las demás Comunidades tienen
un saldo de deuda pública por debajo del 10% de su producto territorial aunque algunas lo rozan, como ocurre en el caso de Extremadura (9,7% de su PIB) u otras se acercan a ese porcentaje, como el País
Vasco (8,4% de su PIB). Las Comunidades de Cantabria (7,3% de su
PIB), Madrid (7,7% de su PIB), y Murcia (7,8% de su PIB) son las que
mantienen un menor porcentaje de deuda en relación con su producto territorial anual.
Como se puede comprobar en la tabla T.2.B, la situación en 1995
señalaba a Navarra (10,5% de su PIB), (Cataluña (9,2% de su PIB),
Galicia (8,5% de su PIB), Andalucía (7,8% de su PIB) y la Comunidad
Valenciana (7,0% del PIB) como las Comunidades Autónomas más
endeudadas en relación con su PIB. La evolución posterior ha hecho
desaparecer de la relación anterior a Navarra, Andalucía y Galicia; las
dos primeras al haber prácticamente mantenido su nivel de deuda en
circulación en relación con su PIB; y en el caso de Galicia, como consecuencia de una tasa anual de crecimiento de su deuda claramente
inferior a la media (7,6% frente a 10,8%) y muy por debajo de las que
han alcanzado las ratios superiores: Castilla-La Mancha (20,4% anual),
Baleares (18,8% anual) y Comunidad Valenciana (13,7% anual).
La Comunidad de Cataluña ha sostenido una tasa anual acumulativa no demasiado alta en la etapa 1995-2010 (11,5%), pero su elevado punto de partida la ha situado en el punto máximo de la deuda
en circulación, medida tanto en valores absolutos (39.638 millones de
euros) como relativos (20,0% de su PIB y 3,8% del PIB de España).
144
Desde otra perspectiva, la Comunidad de Castilla-La Mancha ha
mostrado el más alto ritmo de crecimiento de su deuda en la etapa
estudiada, al haber multiplicado por 20 la cantidad inicial de 1995 (de
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
420 a 6.840 millones de euros en 2010, habiendo tenido una especial
repercusión los incrementos acaecidos en 2003 y 2004 (50,9% anual y
30,9%), así como los más recientes, producidos en 2008, 2009 y 2010
(33,7%; 52,7% y 35,8%).
4.3.Deuda de las Comunidades y crisis económica
El incremento de la deuda en circulación desde el inicio de la
crisis (2007-2010) ha sido generalizado, con una tasa media del 88,3%
(ver Tabla T.2.A). En estos tres últimos años, destaca por su intensidad
el incremento de la deuda del País Vasco (386,7%), Murcia (229,0%),
la mencionada de Castilla-La Mancha (177,4%), La Rioja (148,1%),
Castilla y León (143,8%) y Aragón (140,4%), aunque el impacto es bien
distinto dependiendo del punto de partida de cada una de ellas. En
sentido contrario, la evolución de la deuda entre 2007 y 2010 en Madrid (33,8%), la Comunidad Valenciana (52,3%) y Galicia (62,2%) ha
estado muy por debajo de la media, aunque en estos casos la carga
final de deuda es muy diferente según el punto de partida (muy elevada en la Comunidad Valenciana, media en Galicia y reducida en
Madrid).
La crisis ha sido un factor desencadenante de la explosión del
endeudamiento autonómico, como se puede comprobar en los gráficos G.5 y G.6.
Según los datos suministrados por las tablas T.2, y expresados en
el gráfico G.5, los casos más llamativos, como se ha señalado, los ofrecen las Comunidades de Castilla-La Mancha, Baleares, Comunidad
Valenciana y Cataluña, aunque en términos relativos, se observan crecimientos intensos en otras Comunidades. Eso es lo que explica el
contenido del gráfico G.6 en el que aparecen entre los territorios con
tasas de crecimiento más elevadas algunas Comunidades Autónomas
que en la actualidad no tienen un excesivo nivel de endeudamiento.
Como ya se ha indicado, la mayor parte de la deuda de las Comunidades es deuda directa, es decir, la correspondiente a las administraciones públicas de las diversas Comunidades Autónomas. Sin
embargo, con la consolidación del proceso de descentralización, ha
crecido de forma notable el número de empresas públicas creadas,
especialmente en algunos territorios, y la deuda total incorpora cada
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
145
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
G.5 Evolución de la deuda en las CCAA
Cantabria
Madrid
1995
2010
Murcia
Castilla y León
Asturias
Pais Vasco
Canarias
Andalucía
La Rioja
Extremadura
Aragón
Navarra
Galicia
Total
Baleares
Castilla-La Mancha
Com Valenciana
Cataluña
0,0%
5,0%
10,0%
15,0%
20,0%
G.6 Tasa anual de evolución de la deuda por Comunidades
25%
20%
15%
10%
5%
146
Fuente: Boletín Estadístico del Banco de España.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
Navarra
Andalucía
País Vasco
Galicia
Extremadura
Murcia
Cantabria
Asturias
Madrid
Total
Canarias
Régimen Común
Aragón
Cataluña
La Rioja
Castilla y León
C. Valenciana
Baleares
Castilla-La Mancha
0%
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
vez en mayor medida la deuda de las empresas de las Comunidades
además de la deuda directa de las mismas.
La deuda de las empresas públicas autonómicas, como ponen
de manifiesto los datos incluidos en el apéndice (tablas A.1 y A.2, que
separan la deuda de las administraciones de la correspondiente a las
empresas públicas de cada comunidad), ha aumentado también significativamente en el período analizado (1995-2010) al multiplicar
por diez la cantidad inicial (de 1.697 a 16.592 millones de euros).
Como elemento de referencia más importante para evaluar el papel
de las empresas en el funcionamiento del sector público autonómico
merece la pena reseñar el incremento de su participación en el total
de la deuda en circulación de las Comunidades Autónomas: del 5,9%
al 12,6%, es decir, más de una décima parte del endeudamiento está
situado en este tipo de empresas que no forman parte del presupuesto de las Comunidades, con las consiguientes repercusiones en el
análisis y control de ejecución de sus actividades por parte de los
órganos legislativos.
La participación de la deuda de las empresas públicas dentro
del global de la deuda de cada comunidad autónoma es también
muy dispar. El mayor porcentaje en 2010 se localiza en Cataluña
(19,6% del total de la deuda). Le siguen en importancia las Comunidades Forales, Navarra (15,6% del total de la deuda) y País Vasco
(14,4% del total de la deuda). En un nivel similar se sitúan Castilla-La
Mancha (14,9% del total de la deuda), Asturias (14,6% del total de
la deuda) y Baleares (14,1% del total de la deuda). En una posición
totalmente diferente, La Rioja, Extremadura y Murcia no han hecho
prácticamente uso de este mecanismo de actuación y endeudamiento (0,1%; 0,6% y 1,2% del total de la deuda en 2010). El peso en
Andalucía y Galicia también es muy reducido (3,6% y 3,8% del total
de su deuda).
Conviene recordar que los saldos de las empresas públicas no se
tienen en cuenta en el protocolo de déficit excesivo y, por tanto, incorporan un incentivo al uso excesivo de esta figura en detrimento
de la debida transparencia de la gestión pública. Por otra parte, existe la posibilidad de utilizar las empresas públicas de forma coyuntural
para anticipar gastos que de otra forma, sería difícil incluir en los
presupuestos ordinarios por motivos sociales o de control político. De
hecho, la propia Comisión Europea ha obligado en algunos casos a su
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
147
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
posterior inclusión después de considerar que incumplían los requisitos para mantener el estatus de empresa pública.19
El desequilibrio de las cuentas públicas generales de España
alcanzado en 2009 y 2010 (cerradas con déficits del 11,2 y del 9,2%
del PIB respectivamente), aunque atenuado, se mantendrá previsiblemente en el ejercicio 2011 (previsión de déficit del 6% del PIB), de
forma que el volumen de la deuda pública seguirá creciendo en términos agregados (se estima un aumento de alrededor de 160.000
millones de euros). La información de las Comunidades en el primer
semestre de este año (ver Tabla T.1) muestra una tasa trimestral de
crecimiento elevada (+14,4% nominal; saldo total de 149.513 millones
de euros), especialmente llamativa en Murcia (29%), La Rioja (24,8%),
Cantabria (27,1%), Asturias (18,1%) y Cataluña (17,6%). En esencia,
no se han producido modificaciones sustanciales sobre la valoración
de la evolución de las cifras en la etapa analizada hasta final de 2010,
aunque la relación de la deuda en circulación sobre su PIB territorial
sigue aumentando y se sitúa en porcentajes elevados. Así ocurre especialmente en algunas Comunidades en las que la deuda se sitúa en
el entorno de una quinta parte de la producción anual: Cataluña
(22,9%), Comunidad Valenciana (21,2%), Castilla-La Mancha (19,7%)
o Baleares (19,2%).
Hay que tener en cuenta además, en el contexto general de la
crisis de la deuda, el crecimiento de la prima de riesgo que ha afectado al Gobierno español, así como a los Gobiernos autonómicos, que
ven encarecerse de forma progresiva el acceso al endeudamiento ante
la pérdida de confianza de sus emisiones, el aumento de los tipos de
interés aplicados y el necesario acortamiento de los plazos de vencimiento para poder colocar sus valores, en un contexto agravado por
la permanente calificación a la baja de las agencias de “rating”.
Como señalan Goikoetxea y Cantalapiedra (2011), esas dificultades, así como las restricciones para obtener crédito de las instituciones financieras, ante el proceso de reestructuración y las restricciones
del sector, han estimulado a algunas Comunidades a acudir a los mer-
148
19. El Ayuntamiento de Madrid, por ejemplo, se ha visto obligado a incorporar algunos
gastos significativos dentro de su presupuesto, que previamente se incluyeron en sociedades públicas autonómicas.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
cados minoristas para obtener los recursos imprescindibles para atender sus necesidades,20 aunque ello implique una compensación en
términos de mayor coste, a través de la aplicación de comisiones de
colocación y aseguramiento.
Con todo, de continuar la tendencia en lo que resta del año
2011, puede ser difícil cumplir con los objetivos de consolidación
comprometidos por el gobierno ante las instituciones comunitarias.
En efecto, el incremento de la deuda implica un aumento de la carga
de la misma (devoluciones del principal e intereses), que debe incluirse en el presupuesto de los diversos gobiernos, pudiendo llegar a
hipotecar el mantenimiento de una parte de los servicios públicos21
o a aumentar intensamente la necesidad de nuevo endeudamiento.
5. Las causas del endeudamiento
El profundo proceso de descentralización de las políticas públicas entre las distintas administraciones y niveles de gobierno ha implicado un importante traspaso de competencias a las Comunidades
Autónomas y, con ellas, un nuevo sistema de ingresos para hacer frente a las nuevas obligaciones.
Un proceso de esas características, en teoría no tendría por qué
generar desequilibrios que implicaran la necesidad de buscar una financiación adicional, pero en la práctica hay una serie de causas que pueden
explicar la aparición de saldos negativos en las cuentas autonómicas.
En su trabajo de 2002, Vallés señalaba una serie de elementos
que podrían explicar el nivel de endeudamiento autonómico en un
20. En el mismo trabajo se señala cómo los prestatarios autonómicos van adquiriendo un
peso creciente en los mercados de capitales, como consecuencia de su creciente demanda
de recursos financieros.
21. Esta conexión estrecha entre déficit y deuda se denomina “efecto autogenerativo del
déficit público”. El crecimiento intenso del déficit implica la necesidad de endeudamiento;
la consecuencia es el crecimiento de la deuda y de la carga de la misma, que debe pagarse
con cargo al presupuesto de gastos; en consecuencia, la atención de la deuda (pago de
devoluciones del principal de la deuda e intereses), hipoteca el propio presupuesto y hace
cada vez más difícil atender las obligaciones de servicios públicos. Si, en dicho marco, se
hace difícil obtener recursos tributarios, la única salida es aumentar el déficit y el
endeudamiento, en una espiral difícil de controlar. Ruiz-Huerta, 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
149
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
contexto muy diferente al actual. Entre las conclusiones de ese trabajo señalaba que la deuda no se empleaba sólo para financiar gastos de inversión sino que también cubría gastos corrientes, que no
existían importantes relaciones entre la deuda autonómica y otras
fuentes de ingresos, que la política de coordinación adoptada tras
los acuerdos de consolidación presupuestaria, así como el límite contenido en la LOFCA jugaban un cierto papel moderador y que no se
observaba un grado de relación significativo entre el nivel de endeudamiento y algunas variables políticas e ideológicas que fueron
objeto de exploración en su análisis empírico. Al final de su trabajo,
Vallés afirma que “el endeudamiento tiene una naturaleza compleja, con diversos orígenes y con múltiples variables exógenas que no
hemos captado en su totalidad, o que, las que hemos considerado,
no tienen la misma incidencia o impacto sobre todas las Comunidades Autónomas”.22
Asumiendo la complejidad del fenómeno de endeudamiento
autonómico, se trataría ahora, en un contexto marcado por el gran
crecimiento del endeudamiento, de señalar algunos elementos que,
a nuestro juicio, pueden ayudar a explicar las razones de dicho crecimiento a lo largo de los últimos años.
En esa dirección, habría que comenzar por señalar que una parte de las principales políticas transferidas en el proceso de descentralización español, las de mayor dimensión, es decir, sanidad y educación,
presentan una especial dinámica de gasto.23
La experiencia ha demostrado, no sólo en España, que el gasto
en asistencia sanitaria tiende a crecer a tasas superiores que las del
resto de las políticas. La preservación de la salud es en sí misma un
reto muy difícil, que puede absorber recursos infinitos; pero además,
la presión de la ciudadanía en este terreno tiene una relación directa
con el nivel de renta de la sociedad. Las obligaciones relacionadas con
el envejecimiento de la población y el uso intensivo de tecnologías y
22. J. Vallés, 2002, p. 31.
150
23. En términos económicos hablaríamos de bienes “superiores”, en los que la elasticidad
renta (relación entre la evolución de la renta y el gasto en tales servicios) es superior a la
unidad; en otros términos, el gasto en estos tipos de prestaciones crece más que
proporcionalmente cuando crece la renta.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
fármacos, son factores adicionales con influencia en el gasto sanitario.
La importancia de estas causas, y algunas otras relacionadas con la
eficiencia en el uso de los recursos (problemas de absentismo, solapamientos de las actividades profesionales con el sector privado,…), ha
hecho que el traspaso de competencias sanitarias a las Comunidades
Autónomas, generalizado a partir de 2002, haya dado lugar desde
entonces a un intenso crecimiento del gasto en esa materia.
Por motivos diferentes, la educación también puede presentar
una dinámica de gasto superior a la media. Se trata también de un
bien superior, esencial para hacer efectivo el principio de igualdad de
oportunidades y crucial desde el punto de vista de la eficiencia para
aumentar la productividad y facilitar el cambio de modelo productivo.
El acceso a la educación siempre ha implicado un avance en la igualdad
de oportunidades, pero en el mundo actual ha ganado importancia
adicional, al influir a través de la acumulación de capital humano en
la mejora del potencial de generación de riqueza y la capacidad productiva de los diversos países, factores claves para el crecimiento económico en el inmediato futuro.
Por otra parte, no se puede obviar que el significativo aumento
de la población producido en los últimos años, al calor del incremento de la inmigración en la etapa de expansión económica, junto con
el progresivo envejecimiento de la población autóctona, han provocado un intenso crecimiento de las necesidades tanto en el campo de
la sanidad como en el de la educación, además de aumentar el déficit
en servicios sociales.
Adicionalmente, un proceso de descentralización tan profundo
realizado en un período de tiempo relativamente corto, como el producido en España desde 1980, hace muy difícil evitar las duplicidades
y solapamientos entre los distintos niveles de gobierno. Las casi cuatro
décadas transcurridas, no obstante, hacen hoy posible y necesario,
realizar una valoración en profundidad del reparto competencial por
niveles de gobierno, para limitar al máximo dichas duplicidades y
solapamientos.
La última etapa de expansión económica ha conjugado varios
factores con efectos perversos en la conducta de la sociedad española, de los que no ha sido ajeno el sector público. La sustentación del
modelo de crecimiento de la economía española en las operaciones
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
151
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
inmobiliarias y el dinero fácil creado por un continuo aumento en el
precio de la vivienda, llevaba asociada la generación de muchos ingresos públicos con tasas anuales de crecimiento cercanas a dos dígitos. El carácter extraordinario (no ordinario y, por tanto, sin garantía
de permanencia) de estos ingresos, no fue advertido por los distintos
niveles de gobierno, tampoco los autonómicos. Como consecuencia
de considerar a estos cuantiosos recursos como ingresos ordinarios, se
utilizaron para aplicar unas políticas de gasto poco cuidadosas (tanto
en términos de gastos corrientes como de inversión), de forma que
cuando explotó la burbuja inmobiliaria y surgió la crisis, se hizo evidente la existencia de un gran desfase entre los ingresos y los gastos.
Además, la extraordinaria dinámica de los ingresos disfrutada
durante tan largo período de tiempo –catorce años– eximió en cierto
modo a los gestores de responder de sus decisiones ante los ciudadanos, aunque algunas de ellas fueran muy cuestionables en términos
de eficiencia y equidad. La conjugación de abundancia de recursos y
un modelo de gestión del gasto con mecanismos débiles de exigencia
de responsabilidades, hacían más fáciles las actuaciones sesgadas
y poco cuidadosas por parte de los gestores públicos.
Por otra parte, el retraso que se produjo a la hora de ajustar los
anticipos a cuenta correspondientes al Sistema de Financiación autonómico de régimen común después de conocer el inicio de la actual
crisis –proceso mencionado anteriormente–, tampoco ayudó a la rápida racionalización del gasto, e incluso impulsó la aplicación de políticas discrecionales que superaban las posibilidades reales de disposición de recursos de las haciendas autonómicas.
152
Otro factor que puede ayudar a explicar el creciente endeudamiento actual tiene que ver con decisiones de gasto tomadas por las
Comunidades en uso de su autonomía financiera. Así, por ejemplo,
en la mayoría de los territorios se han aprobado modificaciones de
las condiciones de trabajo de los empleados públicos con repercusión
en el gasto en determinadas políticas, de acuerdo al legítimo uso de
la autonomía asociada a un régimen fiscal multinivel que sin embargo,
no siempre estaban acompañadas de avances en la productividad en
el uso del factor trabajo. La falta de homogeneidad territorial en las
decisiones ha abierto diferencias sensibles en la remuneración y condiciones de trabajo de los empleados públicos que además de no
aumentar la eficiencia en los servicios, han generado problemas de
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
sostenibilidad en algunas administraciones, debido a la lógica fuga
de personas hacia aquellos lugares con más retribución y mejores
condiciones laborales (en especial desde la Administración General
del Estado hacia las Administraciones Autonómicas y Locales). Como
se recogía en los datos comentados anteriormente, el crecimiento del
gasto de personal, que entre 1995 y 2010 aumento en términos reales
en un porcentaje cercano al 60%, no es ajeno a las decisiones tomadas
sobre los salarios y condiciones de trabajo de los empleados públicos
en la mayoría de las Comunidades.
Un elemento adicional de desequilibrio, se relaciona con los casos denominados de ausencia de lealtad institucional, es decir, aquellos supuestos en los que las instituciones del Estado tomaban decisiones normativas que afectaban a todos los territorios y los costes
asociados a la aplicación de las mismas se hacían recaer sobre las
administraciones autonómicas, sin dotaciones presupuestarias ad hoc
para subvenir a los mismos.
La posterior aparición de saldos negativos en las cuentas autonómicas ha sido interpretada desde algunas posiciones como el reflejo de un desequilibrio vertical, es decir, un exceso de ingresos en la
Administración General del Estado sobre las obligaciones de gasto
derivadas de sus competencias, después del traspaso de competencias
a otros niveles de gobierno. Desde este razonamiento, se ha planteado la necesidad de ampliar los ingresos autonómicos, ya fuera mediante un aumento de las transferencias realizadas por la Administración General del Estado, o bien mediante nuevas cesiones de
impuestos.
Durante un largo período estas demandas fueron satisfechas por
la vía de acrecentar la participación directa de las Comunidades en los
tributos con mayor capacidad recaudatoria, pero el agotamiento del
procedimiento concretado en las modificaciones incluidas en el Sistema de financiación autonómico de régimen común de 2009, ha abierto una nueva situación donde es prácticamente imposible asistir a
nuevos traspasos a favor de las Comunidades Autónomas en el capítulo de ingresos, sin incurrir en una insuficiencia de recursos del resto
de los niveles de gobierno.
Las últimas cifras oficiales sobre la participación de las comunidades autónomas en los gastos e ingresos públicos (36% frente al 24% en
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
153
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
2008) recogen un desequilibrio que podría ser interpretado como reflejo de un desequilibrio vertical favorable a la Administración General
del Estado. Esta distribución será más favorable para la Comunidades
Autónomas a partir de 2009 con la aplicación del nuevo Sistema de
Financiación Autonómica de régimen común en el que se ha introducido una ampliación de los impuestos compartidos con la Administración
General del Estado (del 35% al 50% en el IRPF, del 40% al 50% en el
IVA y del 40% al 58% en los impuestos específicos sobre el consumo).
En el mismo sentido, no se puede obviar el hecho de que el
descenso en la recaudación en el Impuesto de Sociedades tiene un
origen estructural, por lo que muy difícilmente se alcanzará en mucho tiempo la recaudación de los años previos a la llegada de la
crisis, al tener una parte nada despreciable, un origen extraordinario,
en el sentido antes comentado. La valoración de la distribución de
competencias por administraciones y niveles de gobierno, no obstante, no puede ocultar que dentro del actual modelo descentralizado recogido en la Constitución española, la Administración General del Estado cumple con un papel protagonista en la función de
nivelación entre territorios, con objeto de garantizar los ingresos
suficientes para cumplir con el acceso a las mismas prestaciones públicas en las Comunidades Autónomas con menor capacidad de recaudación aunque sostengan un esfuerzo fiscal similar.24
La imposibilidad de realizar las transferencias mencionadas desde la Administración General del Estado extendería la discriminación
de territorios por capacidad económica al limitar aún más la acción
niveladora del Estado.25 La garantía de igualdad en el trato con el
mismo esfuerzo de cualquier territorio convierte en imprescindible
que la participación porcentual en los ingresos de la Administración
General del Estado sea superior a la de sus obligaciones de gasto26
o, lo que es lo mismo, para comparar ambas se deben incluir como
gasto las transferencias territoriales de nivelación.
24. Figuras tributarias con idéntica normativa generan menos recaudación en los territorios
con menor riqueza.
25. Hay que recordar que en la actualidad solo el País Vasco y Navarra, debido al sistema
de determinación del cupo y la aportación, no participan en el sistema de nivelación de
los territorios con menor nivel de riqueza.
154
26. La argumentación de estos puntos puede verse en Garcia, M. A., Martïn, C. y Zarapuz,
L.C.S., 2010.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
En la situación actual, es conveniente, por tanto, combinar el
máximo respeto de la autonomía financiera con la garantía de suficiencia de todos los niveles de gobierno, de forma que no se incurra
en competencia desleal y, sobre todo, los efectos de las decisiones
adoptadas se asuman con la debida (co)responsabilidad.
El ámbito autonómico no es ajeno a la presión negativa sobre la
gestión presupuestaria que estimula el aumento del gasto por motivos
electoralistas, con mayor escala en un contexto de ingresos fáciles que
provoca serios problemas de financiación cuando cambia el ciclo y
genera la necesidad de acudir al endeudamiento. Seguramente, este
tipo de presiones ha influido en la adopción de decisiones no siempre
justificadas en términos de mejora de eficiencia y equidad (universidades sin la masa crítica necesaria, televisiones con escasas posibilidades
de autofinanciación, sociedades públicas sin suficiente justificación,…)
que en última instancia, tenían un componente clientelar nada despreciable, ajeno a los intereses comunes y prioritarios de la sociedad.
Todas las razones anteriores pueden contribuir a hacer más comprensible el intenso crecimiento del endeudamiento en los últimos
años en el marco de las Comunidades Autónomas y facilitar la búsqueda de alternativas para el futuro.
6. Consideraciones finales
El endeudamiento de las Comunidades que se ha producido a lo
largo de los últimos años tiene que ver esencialmente con el momento
de crisis que vive la economía del mundo occidental y particularmente
la economía española. El problema de la deuda autonómica debe interpretarse, a nuestro juicio, sobre todo como un problema general y no
se puede explicar de forma aislada respecto al conjunto de la economía.
La deuda de la Administración General del Estado, a pesar de su disminución relativa, sigue siendo el componente principal de la deuda total
del sector público español. Por otra parte, las conexiones de todo tipo
entre los diversos niveles de las administraciones públicas hacen necesario ofrecer un panorama conjunto e integrado de la situación actual.
No obstante, el intenso crecimiento que se observa en la deuda
autonómica a partir de 2007 sólo puede entenderse a partir del fuerte crecimiento del gasto, al tener que hacer frente los gobiernos de
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
155
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
las Comunidades de los servicios básicos del estado de bienestar, caracterizados por una demanda constantemente al alza. Además, los
ingresos ordinarios han experimentado una gran disminución a partir
de 2008, de modo que el déficit de las cuentas públicas se ha hecho
inevitable, empujando el aumento de la deuda.
Sin embargo, es oportuno reconocer que las diferencias de las
tasas de endeudamiento entre unas Comunidades y otras, pone de
manifiesto diferentes comportamientos en términos de responsabilidad política en la gestión del gasto y en el mantenimiento de la estabilidad económica en el país.
Aunque la deuda se entiende como un ingreso de carácter extraordinario, solo justificado para financiar gastos de inversión, cuando la brecha entre ingresos y gastos se agranda, se convierte en la
única posibilidad, desde una perspectiva contable, de cerrar de forma
equilibrada las cuentas públicas, aunque ello apareje una financiación
cuestionable y poco sostenible de los gastos corrientes, además de
violar el principio de equidad intergeneracional, al trasladar la carga
de la deuda a generaciones futuras.
Las razones que explican el endeudamiento diferencial de las
comunidades son múltiples y tienen que ver con las prioridades del
gasto autonómico, no siempre debidamente justificadas, y los aumentos de algunas partidas difícilmente sostenibles en épocas de recesión,
la inercia generada por la obtención de grandes volúmenes de ingresos extraordinarios durante la fase de expansión, muy relacionados
con el sector inmobiliario, o las políticas para intentar combatir la
crisis por parte de los gobiernos autonómicos.
El crecimiento de las empresas públicas en el mapa autonómico
español es otro factor que puede explicar el aumento del endeudamiento total de las Comunidades a lo largo de los últimos años. A
pesar de que la deuda de las empresas públicas solo representa un
porcentaje algo mayor del 10% de la deuda total, en los últimos años
se ha producido un crecimiento notable de la misma, lo que tal vez
pone de manifiesto un cierto traslado de la deuda desde la administración a las empresas.
156
Aunque la regulación del endeudamiento autonómico se ha incrementado a raíz de la aprobación de la Ley de Estabilidad PresuREAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
puestaria, los cambios en la Ley de Financiación Autonómica y los
Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera, es muy difícil
conseguir el cumplimiento de las reglas en situaciones de excepcionalidad económica como las que se viven en la Unión Europea, como
también lo es aplicar sistemas de sanción efectivos sobre los incumplidores. La reciente reforma constitucional del artículo 135 o las reformas emprendidas en los Estatutos de algunas Comunidades para establecer techos de déficit o de gasto que obliguen específicamente a
los gobiernos respectivos, son muestras de la preocupación existente
por asegurar la confianza de los inversores en las instituciones del país
y evitar la excesiva presión de los mercados financieros.
Después de más de treinta años de Estado autonómico, la crisis
económica en la que nos hallamos inmersos es en buena medida la razón
esencial para explicar el gran crecimiento del endeudamiento, particularmente autonómico, a lo largo de los últimos años. El tiempo transcurrido y la grave situación por la que atraviesa la economía española
puede ser una buena ocasión para proponer fórmulas cooperativas para,
entre otras cuestiones, acabar de perfilar las fronteras competenciales y
evitar los solapamientos e ineficiencias que subsisten, ajustar el sistema
de recursos a las necesidades reales de los diversos niveles de gobierno,
procurar garantizar al máximo los compromisos asumidos en la Unión
Europea en términos de estabilidad presupuestaria y mejorar los niveles
de eficiencia, equidad y transparencia del Estado descentralizado.
7. Referencias bibliográficas
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deuda en circulación”, Documentos de trabajo n.º 16/09, Instituto de Estudios
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REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
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decisiones adoptadas durante el ciclo expansivo”, Gaceta sindical n.º 14, junio 2010.
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autonómico. El impacto de los límites de la Ley Orgánica de Financiación de
las Comunidades Autónomas”, Revista Galega de Economía, año 11, vol. 001,
Santiago de Compostela.
158
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
Apéndice I: Detalle de la evolución del endeudamiento
de las Comunidades Autónomas
A.1.A Evolución del endeudamiento directo de las CCAA
Deuda directa de las Comunidades Autónomas (protocolo de déficit excesivo)
Millones de euros nominales
Tasa anual
acumulativa
1995
2000
2005
2006
2007
2008
2009
2010
1995-2010
Andalucía
4.552
6.977
7.354
7.314
7.177
8.051
9.828
12.176
6,8%
Aragón
654
940
1.153
1.163
1.165
1.517
1.890
2.901
10,4%
Asturias
411
605
803
729
744
770
1.080
1.634
9,6%
Baleares
351
509
1.589
1.635
1.798
2.427
3.273
4.064
17,7%
Canarias
737
905
1.430
1.563
1.562
1.883
2.352
3.298
10,5%
Cantabria
225
248
411
398
434
511
662
911
9,8%
Castilla y León
808
1.086
1.789
1.798
1.829
2.380
3.227
4.294
11,8%
Castilla-La Mancha
420
603
1.351
1.543
1.794
2.459
4.074
5.819
19,2%
Cataluña
6.992
10.177
13.792
14.043
14.863
18.230
22.605
31.886
10,6%
C. Valenciana
2.750
6.004
10.237
10.936
11.550
12.295
14.330
17.600
13,2%
Extremadura
Galicia
La Rioja
Madrid
Murcia
Régimen común
Navarra
País Vasco
Total
464
613
783
784
785
904
1.086
1.747
9,2%
2.140
3.072
3.381
3.535
3.712
3.894
4.783
6.162
7,3%
133
141
190
189
276
393
507
726
12,0%
2.806
4.218
10.090
10.073
10.103
10.166
11.576
13.492
11,0%
545
609
691
686
648
755
1.340
2.107
9,4%
23.988
36.707
55.044
56.389
58.440
66.635
82.613
108.817
10,6%
789
648
646
647
628
798
1.112
1.725
5,4%
2.051
2.119
1.138
929
642
893
2.519
4.916
6,0%
26.828
39.474
56.828
57.965
59.710
68.326
86.244
115.458
10,2%
Fuente: Boletín estadístico del Banco de España.
159
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
A.1.B: Evolución de la tasa de endeudamiento
Deuda directa de las Comunidades Autónomas (protocolo de déficit excesivo)
En % PIB de cada comunidad autónoma
Evolución
Andalucía
1995
2000
2005
2006
2007
2008
2009
2010
1995-2010
7,6
8,3
5,9
5,4
5,0
5,4
6,9
8,5
0,9
Aragón
4,5
4,8
4,1
3,8
3,5
4,5
5,8
8,9
4,4
Asturias
3,8
4,4
4,1
3,4
3,3
3,2
4,8
7,1
3,3
Baleares
3,4
3,2
7,0
6,7
6,9
8,9
12,4
15,3
11,9
Canarias
4,3
3,6
3,9
4,0
3,7
4,4
5,7
8,0
3,7
Cantabria
4,0
3,2
3,6
3,2
3,3
3,6
5,0
6,7
2,7
Castilla y León
3,0
3,1
3,7
3,4
3,2
4,1
5,7
7,5
4,5
Castilla-La Mancha
2,7
2,8
4,4
4,7
5,0
6,7
11,4
16,2
13,5
Cataluña
8,3
8,5
8,1
7,6
7,6
9,0
11,6
16,1
7,8
Com Valenciana
6,5
9,8
11,6
11,4
11,3
11,6
14,1
17,2
10,7
Extremadura
6,0
5,8
5,1
4,8
4,5
5,0
6,1
9,6
3,6
Galicia
8,5
9,4
7,3
7,0
6,9
6,9
8,7
11,1
2,6
La Rioja
3,9
2,9
2,8
2,6
3,6
4,9
6,5
9,2
5,3
Madrid
3,7
3,8
6,3
5,8
5,4
5,3
6,1
7,1
3,3
Murcia
7,2
5,6
3,0
2,7
2,4
2,7
4,9
7,7
0,5
Navarra
10,4
5,9
4,2
3,9
3,5
4,3
6,1
9,3
-1,1
País Vasco
7,3
5,3
2,0
1,5
1,0
1,3
3,8
7,3
0,1
Total
6,0
6,3
6,3
5,9
5,7
6,3
8,2
10,9
4,9
Elaboración propia a partir de Boletín estadístico del Banco de España e INE.
A.2.A Endeudamiento de las Empresas Públicas de las CCAA
Deuda de empresas públicas de las Comunidades Autónomas
Millones de euros nominales
1995
2000
2005
2006
142
185
125
120
166
195
346
602
Aragón
2
12
124
88
218
309
384
464
Asturias
19
13
61
94
170
159
215
279
Andalucía
2008
2009
2010
Baleares
5
46
44
92
548
712
675
678
Canarias
21
186
209
204
217
250
249
244
Cantabria
0
5
10
19
19
20
35
124
29
17
39
37
54
94
249
349
0
17
698
670
672
839
963
939
740
944
3.415
4.102
4.605
5.784
7.261
7.811
Castilla y León
Castilla-La Mancha
160
2007
Cataluña
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
Com Valenciana
191
Extremadura
Galicia
La Rioja
Madrid
Murcia
Régimen común
1.262
1.420
1.465
1.259
1.401
1.702
15
1
8
8
4
14
18
18
5
17
20
178
237
305
211
214
7
5
9
28
17
25
0
3
496
393
506
956
924
1.158
1.321
1.482
0
0
0
0
0
29
27
0
1.672
2.702
6.768
8.292
9.615
11.896
14.273
14.909
12
25
157
144
246
299
350
323
Navarra
País Vasco
Total CC.AA.
861
13
76
355
354
538
559
693
598
1.697
2.803
7.280
8.790
10.399
12.754
15.830
16.341
Fuente: Boletín Estadístico del Banco de España.
A.2.B Evolución de la tasa de endeudamiento de las empresas públicas de
las Comunidades Autónomas
Deuda de empresas públicas de las Comunidades Autónomas
En % PIB de la comunidad autónoma
Evolución
1995
2000
2005
2006
2007
2008
2009
2010
1995-2010
Andalucía
0,2%
0,2%
0,1%
0,1%
0,1%
0,1%
0,2%
0,3%
0,1%
Aragón
0,0%
0,1%
0,4%
0,3%
0,7%
0,9%
1,2%
1,3%
1,3%
Asturias
0,2%
0,1%
0,3%
0,4%
0,7%
0,7%
0,9%
1,2%
1,0%
Baleares
0,0%
0,3%
0,2%
0,4%
2,1%
2,6%
2,6%
2,5%
2,4%
Canarias
0,1%
0,7%
0,6%
0,5%
0,5%
0,6%
0,6%
0,6%
0,5%
Cantabria
0,0%
0,1%
0,1%
0,2%
0,1%
0,1%
0,3%
0,6%
0,6%
Castilla y León
0,1%
0,0%
0,1%
0,1%
0,1%
0,2%
0,4%
0,5%
0,4%
Castilla-La Mancha
0,0%
0,1%
2,3%
2,0%
1,9%
2,3%
2,7%
2,8%
2,8%
Cataluña
0,9%
0,8%
2,0%
2,2%
2,3%
2,9%
3,7%
3,9%
3,0%
Com Valenciana
0,5%
1,4%
1,7%
1,8%
1,7%
1,9%
2,3%
2,6%
2,2%
Extremadura
0,2%
0,0%
0,1%
0,0%
0,0%
0,1%
0,1%
0,1%
-0,1%
Galicia
0,0%
0,1%
0,0%
0,4%
0,4%
0,5%
0,4%
0,4%
0,4%
La Rioja
0,2%
0,1%
0,1%
0,4%
0,2%
0,3%
0,0%
0,0%
-0,2%
Madrid
0,7%
0,4%
0,3%
0,5%
0,5%
0,6%
0,7%
0,7%
0,0%
Murcia
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,1%
0,1%
0,1%
0,1%
Régimen común
Navarra
0,2%
0,2%
1,0%
0,9%
1,4%
1,6%
1,9%
1,7%
1,6%
País Vasco
0,0%
0,2%
0,6%
0,6%
0,8%
0,8%
1,2%
1,2%
1,2%
Total CC.AA.
0,4%
0,4%
0,8%
0,9%
1,0%
1,2%
1,5%
1,6%
1,2%
Elaboración propia a partir de Boletín estadístico del Banco de España e INE.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
161
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
Resumen
La persistencia de la crisis económica en España ha colocado al déficit y al
endeudamiento de las administraciones públicas en un lugar central del debate político y económico. En un escenario tan descentralizado como el español, aún reconociendo el protagonismo de la deuda estatal, una parte del
crecimiento del déficit y del endeudamiento se explica por las dificultades
de las Comunidades autónomas para financiar los servicios que de ellas dependen. El artículo describe las características de los desequilibrios de las
cuentas públicas de las Comunidades en el contexto del Estado español, así
como las limitaciones normativas a la financiación de los gastos con deuda.
Por otra parte, se ofrecen algunas explicaciones de tales desequilibrios, en
buena parte vinculadas a la propia crisis, aunque en opinión de los autores,
otros factores deben ser tenidos en cuenta para explicar los desajustes: el
peso de los gastos en servicios de bienestar básicos y con fuerte demanda
(sanidad o educación), las políticas expansivas destinadas a combatir la crisis
en su etapa inicial, la existencia de abundantes ingresos, considerados como
extraordinarios por los gestores públicos (tributos asociados al boom inmobiliario) y su hundimiento con la crisis, el creciente endeudamiento a través
de empresas públicas, y, entre otras causas, la ausencia de mecanismos efectivos de exigencia de responsabilidades destinados a evitar los excesos de
gasto producidos en algunas comunidades.
Palabras clave: sector público; gastos e ingresos públicos; déficit; deuda
pública.
Resum
162
La persistència de la crisi econòmica a Espanya ha col·locat el dèficit i
l’endeutament de les administracions públiques en un lloc central del debat
polític i econòmic. En un escenari tan descentralitzat com l’espanyol, tot i
reconeixent el protagonisme del deute estatal, una part del creixement del
dèficit i de l’endeutament s’explica per les dificultats de les Comunitats autònomes per finançar els serveis que en depenen. L’article descriu les característiques dels desequilibris dels comptes públics de les comunitats en el
context de l’Estat espanyol, així com les limitacions normatives en el finançament de les despeses amb deute. Per altra banda, s’ofereixen algunes explicacions d’aquests desequilibris, en bona part, vinculades a la mateixa crisi,
tot i que, en opinió dels autors, hi ha altres factors que cal tenir en compte
per explicar els desajustos: el pes de les despeses en serveis de benestar bàsics
i de forta demanda (sanitat o educació), les polítiques expansives destinades
a combatre la crisi en l’etapa inicial, l’existència d’abundants ingressos, considerats com a extraordinaris pels gestors públics (tributs associats al boom
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
El endeudamiento de las Comunidades Autónomas
immobiliari) i el seu enfonsament amb la crisi, l’endeutament creixent a
través d’empreses públiques, i, entre altres causes, l’absència de mecanismes
efectius d’exigència de responsabilitats destinats a evitar els excessos de despesa produïts en algunes comunitats.
Paraules clau: sector públic; despeses i ingressos públics; dèficit; deute públic.
Abstract
In Spain, as a consequence of the persistence of the economic crisis, the
deficit and debt of the public administrations have become a main issue on
the current economic and political debates In the case of a highly decentralized scenario, such it is the Spanish one, even if we recognize the principal
role of Central Government´s debt, a large part of the increased Autonomous
Communities’ deficit and indebtedness is explained by the difficulties they
have to face in financing services they have to cover. The paper describes
the main characteristics of public accounts’ disequilibria in Spain and the
regulatory limits established to make use of public debt. Also, the article
offers different explanations of those disequilibria, putting the emphasis on
those linked to the crisis: i.e. the increasing weight of basic welfare services
covered by the Autonomous Communities (such as public health and as education); as the expansive policies implemented to fight the initial effects of
the crisis; as the existence of previous and large “extraordinary” resources
coming from the housing sector and its consequent collapse; as growth of
the debt of the autonomous-community quangos and as the lack of effective
accountability mechanisms addressed to control the expenditures of the
autonomous communities.
Key words: public sector; expenditures and income; deficit; public debt.
163
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 124-163
LA LLEI GENERAL DE LA
COMUNICACIÓ AUDIOVISUAL COM
A NORMA BÀSICA ESTATAL I EL
SEU ENCAIX EN EL DRET PÚBLIC
DE CATALUNYA
Joan Barata Mir
Professor de Dret de la Comunicació i vicedegà de Relacions Internacionals i
Qualitat a la Facultat de Comunicació Blanquerna de la Universitat Ramon Llull
Carme Fita Caba
Cap de l’Àrea Jurídica del Consell de l’Audiovisual de Catalunya
SUMARI: 1. Introducció general. – 2. La Llei general de la comunicació audiovisual
i la legislació autonòmica catalana de desenvolupament. 2.1. Observacions generals.
2.2. Servei públic audiovisual a Catalunya. 2.3. L’ordenació de la prestació dels serveis de comunicació audiovisual per part de subjectes privats. 2.4. Negocis jurídics
sobre les llicències de comunicació audiovisual. 2.5. La publicitat, la televenda i el
patrocini. 2.6. Règim d’infraccions i sancions. – 3. Conclusions sobre l’adequació de
la LGCA a l’ordre constitucional de distribució de competències. 4. Llista de referències – Resum-Resumen-Abstract.
1. Introducció general
L’aprovació de la Llei 7/2010, de 31 de març, general de la comunicació audiovisual (LGCA, en endavant), representa una fita realment important dins del panorama legislatiu del nostre país. Es pot
afirmar que la LGCA suposa la culminació d’un esforç polític i legislatiu desplegat durant dècades, orientat a dotar finalment Espanya d’una
norma bàsica en matèria de serveis de comunicació audiovisual. D’altra
banda, també per primer cop ens trobem davant d’una norma reguladora d’aquest sector de la comunicació de forma transversal i per
tant sobre la base d’un criteri de neutralitat tecnològica, amb una
164
Article rebut el 11/12/2011; acceptat el 30/01/2012.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
estructura sistemàtica i que intenta així mateix situar-se i fins i tot
avançar-se al nivell existent de desenvolupament tecnològic. D’altra
banda, cal recordar també que la LGCA incorpora al Dret espanyol i
desenvolupa els eixos normatius de les previsions contingudes al text
refós de Directiva 2010/13/UE, de 10 de març, del Parlament Europeu
i del Consell sobre la coordinació de determinades disposicions legals,
reglamentàries i administratives dels Estats membres en relació amb
la prestació de serveis de comunicació audiovisual (en endavant, Directiva de serveis audiovisuals).1 Aquesta incorporació, val la pena
advertir-ho, es produeix amb més de tres mesos de retard en relació
amb la data prevista pel legislador comunitari, la qual és, en qualsevol
cas, una deficiència molt menys significativa que la que es va produir
en la incorporació de versions anteriors de la Directiva.
Cal dir en definitiva que la LGCA finalment permet situar el
règim jurídic de l’audiovisual a un nivell comparable al de la resta de
països europeus, sobre la base d’un mínim consens polític i una acceptació de les regles del joc bàsiques per part del sector, i a partir d’un
marc jurídic clar, sistemàtic i dotat d’un entorn institucional que permet la seva efectiva aplicació. I si bé és cert que abans de 2010 existia
tot un conjunt de normes estatals disseminades pel conjunt de
l’ordenament (en molts casos preceptes aïllats en lleis derogades en
la pràctica totalitat del seu articulat) difícilment es podia considerar
que les mateixes constituïssin un corpus mínimament estructurat sobre
la base del qual el legislador autonòmic pogués dur a terme una tasca de desenvolupament normatiu. S’ha d’emfasitzar, doncs, que el
legislador estatal havia anat establint i derogant, al llarg de prop de
30 anys, normes aïllades, en molts casos de minimis, les quals, malgrat
allò que preveu l’article 149.1.27 CE, difícilment podien aportar el
criteri coherent i clar, com a norma bàsica, que presentaria una llei
sectorial estatal que cobrís de forma general i sistemàtica el conjunt
de la comunicació audiovisual.2
1. L’esmentada Directiva és la versió consolidada del text normatiu fruit de la darrera
reforma de la Directiva 1989/552/CEE, sobre la coordinació de determinades disposi­
cions le­gals, reglamentàries i administratives dels Estats membres en relació amb la
prestació de serveis de televisió, successivament modificada per les Directives 1997/36/
CE i 2007/65/CE.
2. Han estat força els treballs crítics amb el marc normatiu regulador de la comunicació
audiovisual a nivell de l’Estat des de 1980 fins ben entrat el segle XXI. Entre tots ells
segurament cal destacar Laguna de Paz, Juan Carlos, Televisión y competencia, Madrid: La
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
165
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
No és l’objectiu d’aquest article glossar en tota la seva extensió
el contingut de la LGCA, si bé segurament val la pena dedicar una
part d’aquestes ratlles introductòries a destacar alguns elements clau
del seu contingut.
La primera qüestió que cal emfasitzar és que la LGCA duu a
terme finalment un procés de liberalització del sector de la comunicació audiovisual, eliminant doncs l’”etiqueta” general del servei públic com a qualificació merament formal de la major part de l’activitat
consistent en la provisió de serveis de comunicació audiovisual. Més
concretament, la utilització de la concessió per a la gestió indirecta
del servei públic, com a títol habilitant, constituïa quelcom cada cop
menys justificable, de tal forma que allò que allò que realment és
rellevant (és a dir, un règim d’intervenció administrativa realment
efectiu i proporcionat), quedava desplaçat per un títol formal pràcticament mancat de contingut i amb un gran nombre de problemes
d’aplicació pràctica. Cal tenir present, així mateix que, d’acord amb el
Tribunal Constitucional, una interpretació del règim de concessió en
el sentit d’atorgar als poders públics “titulars” del servei una sèrie de
potestats de direcció i control en relació amb les activitats del concessionari (en aquest cas, empreses proveïdores de serveis de ràdio i televisió) resultaria probablement inconstitucional, en la mesura que
difícilment una intervenció administrativa d’aquella naturalesa i abast
es podria conciliar amb l’exercici d’un dret fonamental.3
El règim europeu de la prestació de serveis audiovisuals és, clarament, un règim basat en la lliure competència, en la mesura en què
parlem d’una activitat de naturalesa econòmica amb un determinat
impacte i dimensió en termes de mercat interior. Així mateix, és un
règim sotmès als límits i principis comuns (per garantir precisament
unes regles del joc mínimes i comunes en el conjunt de la Unió), així
com a un sistema o règim d’intervenció administrativa, en el marc de
la Directiva sobre serveis audiovisuals. Ara bé, cal tenir present que
en el sistema comunitari, i com a conseqüència de tot l’anterior, el
servei públic, no és doncs un títol genèric d’intervenció administrativa,
Ley, 2000 i Barata Mir, Joan, Democracia y audiovisual. Fundamentos normativos para una
reforma del régimen español, Madrid: Marcial Pons, 2006.
166
3. Resulta clara, en aquest sentit, la Sentència del Tribunal Constitucional 127/1994, de 5
de maig, així com la Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans de 20 de juny de
1989, Groppera Radio i altres.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
sinó que defineix, de forma precisa, aquell conjunt d’específiques obligacions, en matèria audiovisual, normativament establertes de cara
a la satisfacció de determinades necessitats dels ciutadans (no ja dels
consumidors genèrics de serveis audiovisuals), i assumides per part de
concrets subjectes. D’altra banda, l’assumpció d’aquestes missions o
obligacions de servei públic comporta la possibilitat de la seva compensació a través de fons públics (sempre i quan es justifiqui de forma
transparent i proporcionada la necessitat de la mateixa) i en definitiva la derogació parcial de les normes de la competència. En definitiva,
doncs, la necessària transposició del dret comunitari suposa entendre
el servei públic com a un molt concret conjunt de prestacions que en
part se sostrauria, en allò que fos necessari, del règim del mercat (encara que es tracti, no cal oblidar-ho, d’un mercat administrativament
intervingut), i implicaria la definició específica, per part de la norma
corresponent, del seu concret àmbit i abast. Concretament, un nucli
de serveis directament situats sota la competència i responsabilitat
dels poders públics, orientats a la millora de la qualitat democràtica
de l’esfera pública i a la satisfacció de les necessitats informatives,
culturals, d’integració social, etc., dels ciutadans.4 És precisament sobre
la base d’aquestes consideracions que la LGCA distingeix clarament,
per primer cop a nivell de la legislació bàsica estatal, entre l’activitat
privada consistent en la prestació de serveis de comunicació audiovisual (en el marc doncs de l’exercici de la llibertat d’expressió i
d’informació i de la llibertat d’empresa) i els serveis públics pròpiament
dits com a activitat situada directament sota la responsabilitat de les
institucions de l’Estat, les comunitats autònomes o els ens locals. Advertint, en qualsevol cas, que aquesta concepció consistent en centrar
la idea de servei públic dins l’àmbit acotat acabat d’esmentar ja
s’apuntava (potser de forma inconscient) per part del legislador estatal en l’aprovació de la Llei 17/2006, de 5, de juny, de la ràdio i la televisió de titularitat estatal.
En segon lloc, la LGCA crea, finalment, una autoritat administrativa independent de regulació de la comunicació audiovisual com
a ens encarregat d’aplicar, en bona mesura, les previsions contingudes
a la norma. Es tracta concretament del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA, en endavant). La manca d’una autoritat d’aquestes
4. Vegeu la Comunicació de la Comissió Europea 2009/C 257/01 sobre l’aplicació de les
normes en matèria d’ajuts estatals als serveis públics de radiodifusió.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
167
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
característiques amb competències en el conjunt de l’Estat era una
omissió que situava a Espanya en una situació d’estranya excepcionalitat en el conjunt de la Unió Europea. I si bé és cert que la Directiva reguladora del sector no exigeix directament als Estats membres
disposar d’una autoritat d’aquestes característiques, també ho és que
l’absència d’un ens regulador dotat de l’estructura institucional i la
capacitat tècnica per a intervenir de forma independent en un sector
com l’audiovisual resultava quelcom difícilment explicable i acceptable en termes de maduresa democràtica.5 Cal apuntar, però, que
aquesta en canvi no ha estat una realitat desconeguda dins l’àmbit
autonòmic, començant pel dret públic de Catalunya. L’article 82 de
l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC, en endavant) estableix i
defineix el Consell de l’Audiovisual de Catalunya com a autoritat
independent de regulació audiovisual al nostre país, en la línea del
que ja es va establir vuit anys abans a través de la Llei 2/2000, de 4
de maig, de creació d’aquesta institució. Altres comunitats autònomes,
com ara Navarra, Andalusia, València o les Illes Balears disposen o
han disposat també d’autoritats semblants, encara que en alguns
casos la seva previsió legal o estatutària no s’ha traduït encara en
quelcom real.
Finalment, cal dir que, en línea amb les previsions contingudes
a la Directiva de serveis audiovisuals, la LGCA estableix una noció
àmplia de serveis de comunicació audiovisual, la qual no comprèn
només dins l’àmbit objectiu d’aplicació els serveis convencionals de
ràdio i televisió, sinó també els anomenats serveis audiovisuals sota
demanda. Aquesta ampliació de la matèria objecte de regulació no
pot ser tractada aquí degudament,6 però cal que sigui destacada en
aquest moment, atès que la Llei catalana 22/2005, de 29 de desembre,
de la comunicació audiovisual de Catalunya (LCA, en endavant), la
qual va ser elaborada en el moment en què es discutia la introducció
a la Directiva d’aquesta nova categoria de serveis, ja els va incloure,
de forma realment pionera, dins del seu articulat, i avançant-se doncs
no només al legislador estatal sinó fins i tot al legislador europeu.
5. Sobre el paper i la importància d’aquest tipus d’autoritats, vegeu Tornos Mas, Joaquín,
Las autoridades de regulación de lo audiovisual, Madrid: Marcial Pons, 1999.
168
6. Àmpliament sobre aquest tema a Barata Mir, J., “Las nuevas formas de comunicación
audiovisual”, a Muñoz Machado, S., La nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual,
Madrid: Iustel (en premsa).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
La darrera qüestió d’importància que cal destacar igualment en
el marc d’aquesta introducció és, tal com s’ha apuntat ja, el fet que a
Catalunya s’havia avançat a la LGCA i havia aprovat l’any 2005 la LCA,
amb la voluntat d’esdevenir una norma sistemàtica i reguladora del
conjunt de la comunicació audiovisual de Catalunya. Tal com posa de
manifest la seva exposició de motius, la LCA és una norma de desenvolupament dictada a l’empara de les competències que l’article
149.1.27 de la Constitució atorga a les comunitats autònomes en aquesta matèria, si bé resultava en aquell moment problemàtic prendre com
a punt de referència un nucli normatiu susceptible de ser entès com a
legislació bàsica de referència. És cert, ja s’ha dit, que existia un grup
de normes estatals que giraven a l’entorn de les previsions originàriament contingudes a la norma “de capçalera” del règim espanyol de
l’audiovisual durant més de trenta anys: la Llei 4/1980, de 10 de gener,
de l’estatut de la ràdio i la televisió. Això no obstant, l’obsolescència
a nivell tecnològic, la fragmentació, la falta de sistemàtica i fins i tot
la incongruència del conjunt de normes estatals vigents obligaven al
legislador autonòmic a fer una tasca no ja d’hermenèutica, sinó directament d’inferència d’una legislació bàsica que pogués encaixar en la
realitat tecnològica i mediàtica de l’audiovisual del segle XXI. Legislació que era doncs inexistent en aquell moment.
Totes aquestes circumstàncies emmarquen l’aprovació del text
de la LCA l’any 2005, el qual es troba clarament en línea amb les modificacions normatives a nivell europeu que culminarien amb la reforma de la Directiva de l’any 2007, així com amb els requeriments propis d’una legislació adaptada als canvis tecnològics i d’una nova
interpretació constitucional de l’abast de la llibertat d’expressió i
d’informació superada ja abastament l’època del monopolis en la matèria. Això dóna lloc, evidentment, a una norma innovadora en el
conjunt de l’Estat la qual, per exemple, supera l’esquema tradicional
de la “publicatio” del conjunt del sector, aparcant doncs el règim
concessionari i separant ja servei públic i prestació privada; així com
a una regulació de la comunicació audiovisual que cobreix no ja només
la ràdio i la televisió convencionals per ones hertzianes, sinó tots els
serveis audiovisuals, sigui quina sigui la tecnologia de difusió o distribució emprades, per destacar els trets més paradigmàtics de la norma.
Davant d’aquesta situació, concretament l’absència d’una norma
bàsica adaptada als nous temps, la qual hauria de donar plena cobertura a la tasca duta a terme per part del legislador català, el President
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
169
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
del Govern central decideix impugnar una part significativa dels preceptes continguts a la LCA davant del Tribunal Constitucional,7 entenent que no respecta la legislació bàsica formalment vigent en aquell
moment. La decisió de l’alt tribunal resta pendent a hores d’ara, però
és evident en tot cas que l’aprovació de la LGCA altera considerablement els paràmetres del problema, en la mesura en què els eixos fonamentals de la nova llei bàsica estatal, en especial pel que fa als dos
grans aspectes que han estat destacats en el paràgraf anterior, passen
ara a estar plenament en línea amb allò que en el seu dia havia ja
previst la legislació catalana.
La impugnació directa per part del Govern de l’Estat de la LCA
va significar, sobre la base de l’article 30 de la Llei orgànica 2/1979 i
161.2 de la Constitució, la suspensió de la part del seu articulat objecte de qüestionament. Això no obstant, mitjançant Resolució Interlocutòria de 18 de gener de 2007, el Tribunal Constitucional decideix
aixecar la suspensió pel que fa a la pràctica totalitat de preceptes
impugnats, mantenint-la només en relació a dos àmbits en els qual
entén el Tribunal que l’aplicació immediata de les innovacions normatives previstes al legislador català podria presentar efectes irreversibles
o greus distorsions en relació amb el pronunciament que finalment
s’adoptés. Es tracta, concretament, de les previsions relatives a la impossibilitat de transmissió dels títols habilitants i als preceptes que
estableixen el procediment de transformació de les concessions cor­
responents en llicències.
2. La Llei general de la comunicació audiovisual i la
legislació autonòmica catalana de desenvolupament
2.1.Observacions generals
Resulta doncs especialment interessant i complex, en aquest context, algunes de les possibles divergències o desajustaments entre la
norma bàsica estatal i la llei capçalera de la comunicació audiovisual
a Catalunya. Òbviament, sense ànim d’efectuar un anàlisi exhaustiu
170
7. Aquesta impugnació té lloc el 31 de juliol de 2006, donant per finalitzat un poc fructífer període de negociacions entre el Govern de l’Estat i el Govern de la Generalitat de
Catalunya, emprès a l’empara de l’article 33.2 de la Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre,
del Tribunal Constitucional.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
de l’articulat de la LGCA, sí resulta oportú observar com ha resolt el
legislador estatal alguns aspectes, podríem dir, fonamentals del marc
jurídic bàsic del sistema de comunicació audiovisual, i en aquest sentit,
com encaixarien les seves previsions en les de la LCA.
Insistim, d’entrada, en que la norma estatal és norma bàsica,
atesa la competència que ja hem vist que la Constitució espanyola
reserva a l’Estat en matèria de comunicació audiovisual (article 149.1.27),
i per tant, des d’aquesta perspectiva encaixa a priori en el model constitucional una llei autonòmica que, tot respectant el marc bàsic, reguli de manera sistemàtica tots els elements i aspectes que conformen la
matèria audiovisual pel que fa al territori de Catalunya. I en el joc de
la legislació bàsica i legislació autonòmica de desenvolupament, la
legislació catalana podrà fins i tot incorporar una regulació més restrictiva de la prevista en termes mínims per part de la llei bàsica estatal.
El que no podrà fer en cap cas la legislació autonòmica catalana, com
és prou conegut, és incorporar regulacions que directament contravinguin allò previst en la norma bàsica estatal, especialment si tenim en
compte que correspon a aquesta darrera establir un sòcol mínim de
drets que són comuns a tots els ciutadans sigui quina sigui la comunitat autònoma en què resideixin o dugui a terme les seves activitats.
D’altra banda, ja s’ha advertit de les concretes circumstàncies
temporals en què es produeix la relació de competència entre les
previsions contingudes a la LCA i la LGCA. Concretament, hem explicat
com la LCA s’aprova ni més ni menys que cinc anys abans que la norma bàsica estatal, i sobre la base d’un discutit procés d’inferència d’allò
que haurien de ser les bases estatals en la matèria. Aquest fet condiciona, evidentment, els paràmetres interpretatius que caldrà emprar,
havent de tenir en compte de manera particular allò que preveu la
clàusula de prevalença prevista l’article 149.3 de la Constitució. Seguint
el posicionament doctrinal més raonat en aquesta matèria, caldrà
entendre que la norma bàsica estatal desplaçarà (si bé que formalment
no pot anul·lar ni fer perdre la seva vigència) aquells preceptes autonòmics en relació amb els quals resulti impossible, des d’un punt de
vista hermenèutic, d’encaixar-los en el nou marc jurídic bàsic.8
8. Vegeu en aquest sentit, Albertí, Enoch; Aja, Eliseo; Font, Tomàs; Padrós, Xavier; Tornos, Joaquim, Manual de Dret Públic de Catalunya, Barcelona: Marcial Pons-IEA, 2002,
pp. 123-125.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
En conseqüència, i segons veurem a partir d’ara, l’aprovació de
la LGCA donarà lloc al desplaçament de l’aplicació de determinats
preceptes de la LCA, mentre en altres casos podrem interpretar, malgrat el seu ordre invers d’aprovació, que el que fan determinats preceptes de la segona és desenvolupar o innovar dins del marc delimitat per la primera. Finalment, hi hauria un tercer grup de casos en
què l’encaix entre normativa bàsica i estatal requerirà d’un exercici
interpretatiu complex i haurem de buscar solucions que permetin una
articulació acceptable entre els dos cossos normatius. Tot plegat, lògicament, sens perjudici que en alguns casos ens haguem de plantejar, en darrera instància, fins a quin punt la LGCA encaixa amb el
concepte constitucional de bases o bé es mou dins d’una interpretació excessivament extensiva que envairia l’àmbit competencial auto­
nòmic en matèria de desenvolupament.
2.2.Servei públic audiovisual a Catalunya
El Títol III de la LCA estableix les característiques i els elements
definidors de la prestació del servei públic audiovisual a Catalunya. A
aquests efectes, cal tenir present que l’Estatut d’Autonomia de Catalunya preveu expressament, que correspon a la Generalitat, en matèria de serveis de ràdio i televisió “(…) la competència exclusiva sobre
l’organització de la prestació del servei públic de comunicació audiovisual de la Generalitat i dels serveis públics de comunicació audiovisual
d’àmbit local, respectant la garantia de l’autonomia local” (lletra a)
de l’apartat 1 de l’article 146).
Malgrat que l’expressió “organització de la prestació” resulta
fins a cert punt ambigua, i sembla doncs posar de manifest una certa
voluntat d’acotar la competència autonòmica en matèria de servei
públic, concretament a allò que la Sentència del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de juny, anomena un “àmbit merament funcional”
(FJ 89), podem afirmar que el gruix de les decisions en matèria d’aspectes
organitzatius, de finançament i d’atribucions en relació amb la prestació del servei públic audiovisual, tant per part dels ens locals com
per part de la Generalitat de Catalunya resta en mans del legislador
autonòmic.
172
El Títol III de la LCA regula, entre d’altres, la definició, l’abast i
les missions dels diversos nivells del servei públic de comunicació auREAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
diovisual –articles 23 i 24–; estableix les obligacions que han de complir els prestadors del servei –article 2 –; preveu la relació de les missions
específiques de servei públic –article 26–; estableix els principis
d’organització i funcionament de la Corporació Catalana de Mitjans
Audiovisuals –article 29– i del servei públic d’àmbit local –article 33–,
així com els instruments per garantir el compliment de la funció de
servei públic –article 30–; fixa, també, el sistema de finançament del
servei públic de comunicació audiovisual –articles 31 i 34–; i, finalment,
defineix i disposa l’abast i la forma de gestió del servei públic de comunicació audiovisual d’àmbit local –article 32–. Tot plegat, d’altra
banda, sens perjudici d’allò que estableix la (també prèvia a la LGCA)
Llei 11/2007, d’11 d’octubre, reguladora de la Corporació Catalana de
Mitjans Audiovisuals, bàsicament mantenint i desenvolupant el model
clarament fixat ja en el marc de la LCA.
Si fem ara una lectura comparada del Títol III de la LCA i el Títol
IV de la LGCA, on es conté precisament la regulació de la prestació
del servei públic de comunicació audiovisual, no s’observen diferències
substancials entre els dos textos, que segueixen, amb variacions de
matís, un mateix model d’organització i prestació. Això sí, determinats
extrems de la regulació estatal resulten d’aplicació directa als prestadors públics catalans, i, en aquest sentit, s’addicionen a la regulació
de la LCA. Així succeeix, per exemple, en relació amb l’article 40 (definició general del servei públic i establiment dels seus diferents àmbits
territorials de prestació); l’apartat 3 de l’article 41 (necessitat que per
part de l’autoritat audiovisual competent es faci una anàlisi de l’impacte
de mercat dels nous serveis que es prestin); els apartats 1 i 2 de l’article
42 (límits en matèria de participació en prestadors privats i criteris
bàsics de gestió pública); i els apartats 4 a 9 de l’article 43 (criteris en
matèria de finançament i obtenció d’ajuts públics). Cal tenir present
que aquestes darrers previsions es troben directament vinculades amb
les normes i comunicacions de la Unió Europea en matèria d’ajuts
estatals als serveis públics de radiodifusió, algunes de les quals foren
aprovades poc abans de la discussió parlamentària de la LGCA.9
Finalment, cal assenyalar un dels canvis fonamentals, i ja apuntat
en apartats anteriors, que suposa l’aprovació de la LGCA. Un canvi, per
9. Comunicació 2009/C257/01 sobre ajuts estatals per al finançament dels serveis públics
de radiodifusió.
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cert, que se situa en la línea del que havia ja establert l’any 2005 el
legislador català en el marc de la LGCA, si bé en aquell moment resultava discutible com a opció de política jurídica en absència d’una llei
bàsica en el mateix sentit. Es tracta, ja ho hem vist, de la delimitació de
la noció de servei públic a la prestació de serveis audiovisuals sota la
competència i responsabilitat dels ens públics corresponents (Generalitat i ens locals) apartant doncs aquest concepte del que seria la prestació de serveis de comunicació audiovisual per part de subjectes privats.
Com és evident, l’aprovació de la LGCA fa que, finalment, existeixi una
plena sintonia entre la legislació catalana i estatal en aquesta matèria.
2.3.L’ordenació de la prestació dels serveis de comunicació
audiovisual per part de subjectes privats
El Títol IV de la LCA regula la prestació privada de serveis de
comunicació audiovisual. La Llei estableix que la prestació d’aquests
serveis resta sotmesa al règim de llicència, si els serveis es presten mit­
jançant la utilització de l’espectre radioelèctric, i al règim de la comunicació prèvia si empren altres tecnologies. Identitat de model, llevat
d’algunes particularitats, que el previst a la LGCA, al seu Títol III.
Ara bé, dins els Títols respectius, ambdues normes fan referència específica a la garantía del pluralisme i control de les concentracions en la comunicació audiovisual, tot introduint tot un seguit de
regulacions específiques, fruit, podríem dir, de dues visions no idèntiques sobre el grau i la intensitat de la intervenció pública en aquesta matèria.
El principi del pluralisme s’explica, habitualment, en un doble
direcció: d’una banda, el pluralisme extern, com a pluralitat que en
augmentar l’oferta informativa, contribueix a fer possible un major
pluralisme en els continguts. De l’altra el pluralisme intern, que intentaria introduir mecanismes de control per donar accés als mitjans audiovisuals a totes les veus del panorama social i polític.
174
Com assenyala la pròpia Exposició de Motius de la LCA “(...) el
Consell de l’Audiovisual de Catalunya, en l’exercici de les seves funcions
d’ordenació, garanteix el pluralisme de la comunicació audiovisual.
Aquest pluralisme [extern] comporta la diversitat en l’oferta dels serveis de comunicació audiovisual i, per tant, l’existència d’una pluraliREAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
tat de mitjans de comunicació autònoms que posen a la disposició del
públic una oferta de continguts audiovisuals diversa”.
I en aquest matèria el cert és que les regulacions autonòmica i
estatal difereixen. En efecte, l’article 41 LCA que s’intitula “Modificació de l’estructura accionarial o empresarial dels prestadors de serveis
de comunicació audiovisual” subjecta a l’autorització prèvia del Consell de l’Audiovisual de Catalunya qualsevol projecte de modificació
de l’estructura accionarial o empresarial dels prestadors de serveis de
comunicació audiovisual.
Aquest precepte, però, no troba correlatiu a la legislació bàsica
estatal la qual, només subjecta a autorització administrativa els negocis jurídics sobre la llicència (és a dir la pròpia transmissió o arrendament del títol habilitant), però no sobre les operacions de modificació accionarial de qualsevol mena. Cal tenir en compte, així mateix,
que els articles 36 i 37 LGCA estableixen determinats límits en aquesta matèria tant en relació als prestadors de serveis de televisió com
de ràdio. Sembla però que el compliment d’aquests límits es garanteix
per part del legislador a través de la previsió d’un un mer control a
posteriori a iniciativa del regulador audiovisual estatal (el CEMA), en
el marc de les seves competències generals de supervisió de l’activitat
dels prestadors privats. Regulador el qual, d’altra banda, només té la
competència d’emetre informe en relació amb les operacions en matèria d’adquisició de participacions socials quan, pel fet de constituir
operacions de concentració, hagin de ser autoritzades per la Comissió
Nacional de la Competència (article 47.1.f) LGCA).
De fet, la potestat d’autorització prèvia de què disposa el regulador audiovisual català d’acord amb allò que estableix la LCA resulta
un sistema de control a priori del compliment dels límits legals en
matèria de pluralisme en el marc d’un règim jurídic en què originàriament s’havia establert una prohibició general de transmissió o qualsevol altra activitat de tràfic econòmic de la llicència corresponent. En
efecte, diu l’article 56 LCA que “La llicència per a prestar serveis de
comunicació audiovisual no és transmissible”.10 En conseqüència, i
10. El precepte, ja ho hem dit, resta suspès arran del recurs d’inconstitucionalitat plantejat
pel President del Govern de l’Estat, concretament en els termes previstos a la Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 18 de gener de 2007.
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
d’acord amb els articles 40 i 41 LCA, el règim esmentat d’autorització
prèvia es preveu en relació als supòsits de modificació de l’estructura
del capital i renovació dels títols (articles 40 i 41 LCA).
No es pot perdre de vista però que malgrat la suspensió de la
vigència de l’article 56 LCA per part del Tribunal Constitucional, la
realitat pràctica ha estat condicionada també per les previsions contingudes a la resta de la legislació aparentment vigent. D’una banda,
per la prohibició de transmissió del títol concessionari en relació amb
els prestadors de serveis de televisió, establerta per l’article 12 de la
Llei 10/1988, de 3 de maig, de Televisió Privada (vigent fins l’1 de
maig de 2010), i d’altra banda, per la possibilitat de la transmissió
de les concessions administratives per a la prestació de serveis de
ràdio, a l’empara del Decret 269/1998, de 21 d’octubre, del règim
jurídic de les concessions per a la prestació del servei de radiodifusió
sonora en ones mètriques amb modulació de freqüència per a emissores comercials.
En aquest context es produeix una situació que mereix ser destacada: a Catalunya, el legislador autonòmic no només estableix tot
un seguit de límits propis en matèria de protecció del pluralisme, sinó
que remet l’aplicador de la norma (article 40.3 LCA) als criteris que
s’hagin establert així mateix per part del legislador bàsic estatal. En
el nou marc normatiu, i fruit de l’aplicació de la seqüència norma
bàsica –norma de desenvolupament, correspondrà al regulador auto­
nòmic aplicar ex ante uns criteris previstos a una norma estatal, els
quals, més enllà de Catalunya, només serien objecte de verificació a
posteriori d’acord amb l’esquema de la LGCA acabat de comentar.
176
En definitiva, i això no obstant, resulta qüestionable el manteniment de la vigència del requisit de l’autorització prèvia en matèria
de modificació de l’estructura del capital dels prestadors de serveis de
comunicació audiovisual en el marc de la legislació autonòmica catalana, quan la llei bàsica estatal limita aquesta intervenció pública intensa en l’activitat dels prestadors privats només en els supòsits de
transmissió de la llicència o bé d’arrendament d’aquesta. En aquest
nou context normatiu presidit, com assenyala l’exposició de motius
de la norma estatal per “(...) la liberalització (...) i l’establiment d’un
marc jurídic bàsic suficientment flexible per adaptar-se al dinamisme
que, per definició té aquest sector davant la vertiginosa i contínua
evolució tecnològica (...)”, no sembla fàcil continuar sostenint un règim
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
d’autorització prèvia en operacions d’adquisició i transmissió de participacions socials.
2.4.Negocis jurídics sobre les llicències de comunicació
audiovisual
En el marc de les consideracions anteriors, cal explicitar que
l’article 29 LGCA regula els negocis jurídics sobre les llicències de comunicació audiovisual, i preveu i contempla la possibilitat (podríem
dir que fins i tot un dret no susceptible d’eliminació en seu autonòmica) de la transmissió i l’arrendament dels títols habilitants. Ambdues
operacions requereixen l’autorització prèvia (aquí sí de l’autoritat
audiovisual competent): en el cas de Catalunya, òbviament continuaria essent, dins del seu àmbit de competència, el Consell de l’Audiovisual
de Catalunya. La regulació d’aquests negocis jurídics planteja algunes
qüestions.
En la mesura en què la LGCA deroga la normativa anteriorment
vigent en matèria de serveis privats de televisió ja no son aplicables
els límits que per al còmput del pluralisme en l’àmbit local per als
prestadors de serveis de televisió, venien establerts en l’article 19 de
la Llei 10/1988, de 3 de maig, de Televisió Privada.
Concretament, la regulació del “Pluralisme en el Mercat Audiovisual Televisiu”, en els termes previstos a l’article 36 LGCA, obvia
qualsevol referència als prestadors de serveis de comunicació audiovisual televisiva d’àmbit local, els quals a nivell de norma bàsica estatal no es troben sotmesos a límits en matèria de pluralisme. Caldria,
en tot cas, acudir a allò que estableix l’article 43 LCA:
“1. S’entén que hi ha una posició d’influència dominant quan
un prestador de serveis de comunicació audiovisual controla un
servei de televisió o de ràdio, o més d’un, que totalitza més d’un
25% de l’oferta en l’àrea de difusió en què els seus serveis de
comunicació audiovisual són accessibles al públic.
2. El Consell de l’Audiovisual de Catalunya es pot basar en un
percentatge inferior com a criteri per a determinar l’existència
d’una posició d’influència dominant en una determinada àrea
de difusió, que haurà de motivar adequadament.”
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D’altra banda, podem veure com des de la perspectiva de la
regulació autonòmica, les limitacions o criteris a l’efecte de salvaguardar la garantia del pluralisme prenen com a referència un paràmetre
ampli, això és, l’oferta dins l’àmbit territorial del prestador de serveis
de comunicació, amb independència de si es tracta d’un prestador de
serveis de ràdio o de televisió, el qual contrasta amb els límits més
concrets previstos a la norma bàsica estatal, els quals inclouen percentatges d’audiència, capacitat dins de canals múltiples, percentatges
de participació en el capital social del prestador corresponent o bé
percentatges de canals dins l’àmbit de cobertura corresponent. Criteris a la seva vegada diferents en funció de si ens trobem davant de
prestadors de serveis de ràdio o de televisió.
Per finalitzar aquest punt val la pena destacar ara que la LGCA
ha introduït la figura de l’arrendament, com altre negoci jurídic sobre
les llicències de comunicació audiovisual. L’arrendament ha permès, si
més no, en un primer moment, regularitzar situacions que, de facto,
venien funcionant com a tals, és a dir, freqüències o canals, respectivament, explotats per terceres persones alienes al titular, malgrat retenir aquest últim, com no podia ser d’altra manera, la responsabilitat
editorial sobre els continguts emesos. Alhora, l’arrendament dota d’una
solució alternativa a la transmissió, quan aquesta resta prohibida com
a conseqüència dels compromisos concessionaris adquirits pel mateix
prestador de serveis en el concurs d’adjudicació corresponent.
178
Aquesta figura, certament, és una autèntica novetat legislativa
i no estava prevista de cap manera a la LCA. Això suposa, en primer
lloc, entendre que l’arrendament de títols habilitants esdevé, en principi, possible també dins l’àmbit d’aplicació de la legislació audiovisual
catalana, en la mesura en què constitueix un nou dret que es garanteix
de forma general i bàsica a tots els prestadors de serveis de comunicació audiovisual. Ara bé, caldrà també dur a terme, per part del regulador català, una certa adaptació de l’actual realitat existent a aquest
nou règim jurídic. En aquest sentit, en la mesura en què el títol habilitant ha esdevingut ja, clarament, la llicència i no el contracte administratiu per a la gestió indirecta del servei, segurament caldrà vehicular determinades fórmules o solucions utilitzades en el marc de la
legislació de contractes de les Administracions públiques com ara la
subcontractació (és a dir, l’atribució per part d’un concessionari a un
tercer de la prestació material del servei), a través, precisament, de la
nova figura de l’arrendament. D’altra banda, caldrà també que per
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La Llei general de la comunicació audiovisual...
part del Consell de l’Audiovisual de Catalunya s’analitzi en cada cas,
i a la vista dels compromisos particulars adquirits en el seu moment
per part del prestador (s’entén, en el marc del procediment d’atorgament
de la concessió), si aquests impedeixen la cessió a tercers de la gestió
i en definitiva de la responsabilitat editorial en la prestació del servei
a través de la figura de l’arrendament.
2.5.La publicitat, la televenda i el patrocini
El Títol VI LCA regula la publicitat, la televenda i el patrocini i
comprèn, entre altres extrems, la quantitat de publicitat que es pot
emetre, els límits diaris i horaris, el contingut, la presentació i la inserció dels missatges publicitaris durant la programació, tot incorporant
a l’àmbit audiovisual, en l’essencial, les previsions contingudes a la
legislació estatal general en matèria de publicitat que es trobava vigent
en el moment d’aprovació de la norma.
De la mateixa manera que la Directiva de serveis de comunicació
audiovisual, la LGCA, per la seva banda, dedica un precepte amplíssim
a la definició dels conceptes que després seran objecte de regulació
per part de la norma. Als efectes d’aquest anàlisi, cal partir del concepte de comunicació comercial audiovisual que preveu l’apartat 24
de l’article 2: “Les imatges o sons destinats a promocionar, de manera directa o indirecta, els béns, serveis o imatges d’una persona física
o jurídica dedicada a una activitat econòmica. Aquestes imatges o sons
acompanyen a un programa o s’hi inclouen a canvi d’una contraprestació a favor del prestador del servei. En tot cas, son formes de comunicació comercial audiovisual: el missatge publicitari televisiu o radiofònic, el patrocini, la televenda i l’emplaçament de producte”.
La llei estatal acull i delimita, a més, conceptes no previstos a la
Directiva de serveis de comunicació audiovisual, com la telepromoció,
autopromoció, patrocini cultural i publicitat subliminal.
En qualsevol cas, resulta obvi que les definicions establertes a la
LGCA responen a la voluntat d’establir un nou règim en matèria de
comunicacions comercials en el marc dels serveis de comunicació audiovisual, i en aquest sentit és obvi també que en bona mesura desplaçaran i faran esdevenir inaplicables les contingudes a la norma
catalana de desenvolupament.
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L’anàlisi exhaustiva de la regulació estatal en matèria de comunicacions comercials audiovisuals requeriria un tractament summament
extens, i amb una casuística concreta que excedeix, en molt a l’objecte
d’aquest estudi. No obstant això, creiem oportú mostrar alguns exemples que poden resultar il·lustratius sobre la necessitat de dur a terme
aquesta tasca interpretativa i la seva complexitat.
Limitacions a la presència de continguts publicitaris en el
servei públic audiovisual a Catalunya
L’article 100 LCA estableix, entre d’altres, una doble limitació
per a l’emissió de publicitat: preveu un límit de 10 minuts per hora per
emetre publicitat i un altre de 12 minuts per hora per emetre publicitat, en totes les seves formes. Aquest límit té clarament el seu
origen en les previsions contingudes a la legislació bàsica estatal
(Llei 25/1994, de 12 de juliol, per la qual s’incorpora a l’ordenament
jurídic espanyol la Directiva 1989/552/CEE sobre la coordinació de
disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres relatives a l’exercici d’activitats de radiodifusió televisiva) pel
que fa concretament als continguts televisius en el moment de
l’aprovació de la LGCA. Si bé aquesta norma no contenia la previsió
després establerta pel legislador autonòmic, sí contenia en el seu
article 13 una distinció quant a règim aplicable (sobre tot, pel que
fa als límits quantitatius d’emissió) entre, d’una banda, publicitat i
televenda, àmbit en què els límits eren més estrictes; i de l’altra, pel
que fa a la inclusió d’altres formes de publicitat (transparències,
microespais publicitaris, telepromocions, anuncis de patrocini, etc.),
en relació amb les quals els límits temporals eren més amplis.11 I és
180
11. El redactat de l’esmentat precepte era el següent: “1. El tiempo total dedicado a la
emisión de publicidad en todas sus formas y a la televenta, con exclusión de los programas
de televenta regulados en el apartado 3 de este artículo, no será superior al 20 % del
tiem­po diario de emisión. El tiempo de emisión dedicado a anuncios publicitarios no podrá
superar el 15 % del tiempo total diario de emisión 2. Durante cada una de las horas naturales en que se divide el día, el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en todas sus
formas y a los anuncios de televenta, no podrá ser superior a diecisiete minutos. Respetando el límite anterior, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios y de televenta,
excluida la autopromoción, no podrá superar los doce minutos durante el mismo período.
3. Cada canal de televisión podrá dedicar hasta tres horas al día a la emisión de programas
de televenta. Estos programas tendrán una duración mínima ininterrumpida de quince
minutos y deberán identificarse como tales, con toda claridad, por medios ópticos o acústicos. El número máximo diario de programas de televenta, difundidos por un canal de
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obvi que és precisament sobre la base d’aquesta “filosofia” que el
legislador autonòmic català articula aquesta limitació a dos nivells
concretament dirigida als prestadors del servei públic de comunicació audiovisual.
Doncs bé, cal dir que l’esmentada filosofia ha desaparegut,
tant de la Directiva de serveis de comunicació audiovisual com de
la LGCA. Així, els supòsits que s’incloïen com a “altres formes de pu­
blicitat” s’han inclòs dins un únic límit per hora, de 12 minuts concretament. És en aquest context que cal interpretar ara l’article 100
LCA. Segons el nostre parer, en la mesura en què els textos que
originàriament varen fonamentar (o “inspirar”, si es vol) la seva re­
dacció han estat substituïts per una nova norma bàsica, fins a una
hipotètica modificació de la llei autonòmica resultaria necessari dur
a terme una interpretació coherent de la LCA, tot entenent inaplicable el límit de 10 minuts abans esmentat i romanent el de 12 minuts
per hora.
Emissions de programes de televenda en canals que no es
dediquen exclusivament a aquesta activitat
L’apartat 4 de l’article 99 LCA, a l’igual que ho feia l’apartat 2
de l’article 18 bis de la Directiva de televisió sense fronteres (substituïda per la Directiva de serveis de comunicació audiovisual) i
l’apartat 3 de l’article 13 de la Llei de l’Estat 25/1994, possibilita que
el prestador de serveis de televisió pugui dedicar fins tres hores al
dia a l’emissió de continguts de televenda. Aquestes emissions han
de tenir una durada mínima ininterrompuda de quinze minuts i
s’han d’identificar com a tal, amb tota claredat, per mitjans òptics
i acústics. Es poden difondre com a màxim vuit programes de televenda per un canal de televisió no dedicat exclusivament a aquesta
activitat (...)”.
D’una lectura comparada de l’apartat 3 de l’article 13 de la Llei
de l’Estat 25/1994, de 12 de juliol, amb la LCA, es pot apreciar com la
televisión no dedicado exclusivamente a esta actividad, será de ocho. 4. A efectos del
presente artículo, no tendrán la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidos gratuitamente, ni los realizados por el operador
de televisión en relación con sus propios programas.”
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
llei catalana recull les previsions contingudes tant a l’article 18 bis de
la Directiva de televisió sense fronteres com a l’esmentada norma
estatal, i estableix, per tant, els mateixos límits en relació amb el número de programes i amb les hores d’emissió.
A diferència de la qüestió anterior, aquí el problema creiem que
és força diferent: de la Directiva de serveis de comunicació audiovisual
ha desaparegut el límit dels vuit programes i de les tres hores al dia
d’emissió. L’article 24 de la Directiva de serveis de comunicació audiovisual, compilada el 2010, únicament estableix que “Los espacios de
televenta deberán ser fácilmente identificables como tales por medios
ópticos y acústicos y tendrán una duración mínima ininterrumpida de
15 minutos”.12
El nou redactat de la norma comunitària, passa quasi literalment, a la LGCA, en què l’article 15 diu: “1. els prestadors del servei
de comunicació audiovisual tenen el dret a emetre missatges de
venda per televisió. L’emissió televisiva d’aquests missatges s’ha
de fer en els termes que preveuen l’article anterior i la normativa
específica sobre publicitat”; i que “2. els prestadors del servei de
comunicació audiovisual tenen el dret a emetre programes de televenda sempre que tinguin una durada ininterrompuda mínima de
15 minuts”.
Per tant, la situació és la següent: tant la Directiva de serveis de
comunicació audiovisual com la Llei bàsica estatal regulen un règim
que si el comparem amb el de la Llei catalana (article 99.4), en subsistiria l’obligació que els programes de televenda hagin de tenir una
durada ininterrompuda mínima de 15 minuts. I, novament, el dubte
es produeix en termes de legislació bàsica i legislació autonòmica de
desenvolupament: la LCA conté, efectivament, una regulació més restrictiva. I aquesta restricció podria ser interpretada com a legítima, en
182
12. Aquest canvi ja es va plantejar en els treballs preparatoris previs a l’adopció de la Directiva de serveis de comunicació audiovisual al 2007, en què la Comissió va manifestar la
conveniència de suprimir aquests límits en relació amb l’emissió de programes de televenda. D’aquesta manera, pel que fa al límit de les 3 hores diàries, la Comissió posava de
relleu que “(...) The current three-hours-per-day limit on advertising would be dropped
–in practice–, no non-specialist TV channel in Europe comes near it, so it is clearly superfluous and incompatible with the principle of better regulation (...)”.
Cal fixar-se però, en quin és el motiu que s’adduïa, és a dir, perquè, en definitiva, segons
aquest mateix document, es considerava innecessari.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
la mesura en què simplement del que es tractaria és que el legislador
autonòmic incorporaria regulacions addicionals a les ja previstes per
la norma bàsica, la qual en cap cas es podria considerar vulnerada per
aquest fet.
Ara bé, sobre aquesta qüestió s’ha pronunciat el Tribunal Constitucional en més d’una ocasió. En efecte, El Tribunal Constitucional
s’ha ocupat de forma reiterada dels casos relatius a matèries en que,
segons el repartiment constitucional de competències, li correspondria
a l’Estat aprovar les bases i a les comunitats autònomes el desenvolupament, i el legislador autonòmic en aquest context es limita a reproduir preceptes de la legislació bàsica. En aquests casos, el Tribunal
Constitucional considera que la comunitat autònoma actua fora del
seu àmbit de competències, entenent que aquest precepte autonòmic,
que es mera reproducció de la normativa estatal, incorreria en inconstitucionalitat (i per tant seria nul) romanent vigent aquesta regulació
en tant que legislació bàsica estatal (d’aplicació directa, segons ha
senyalat també el Tribunal Constitucional), no pas com legislació autonòmica.13
La conclusió que caldria extreure d’aquesta doctrina és la inconstitucionalitat (i, en conseqüència, nul·litat) d’aquelles normes autonòmiques que són mera reproducció de la legislació bàsica estatal, en
especial quan el precepte bàsic reproduït és derogat o modificat subsistint, formalment, la norma autonòmica de mera reproducció. És
evident però que aquesta nul·litat haurà de ser declarada formalment
per part del Tribunal Constitucional (ja hem dit que la LCA ha estat,
precisament, objecte de qüestionament davant de l’alt tribunal), romanent mentrestant la presumpció de constitucionalitat de què gaudeix qualsevol norma jurídica. Això no obstant, aquest fet no impedeix,
com és lògic, aplicar a aquest supòsit la clàusula constitucional de
prevalença del dret estatal que hem anat utilitzant com a eina interpretativa al llarg d’aquestes pàgines. Segons el nostre parer, el fet que
la norma autonòmica hagués transcrit la literalitat de la norma bàsica
estatal, unit a la modificació d’aquesta darrera, permeten interpretar,
més enllà de qualsevol altra consideració, que es produeix un desplaçament d’allò establert per part del legislador autonòmic i que,
13. Així ho ha considerat, com dèiem, el Tribunal Constitucional, entre altres, en les sentències 10/1982, de 23 de març, 62/1991, de 22 de març, i 341/2005, de 21 de desembre.
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
per tant, ara com ara procedeix en aquesta matèria l’aplicació directa
de la norma bàsica estatal.
2.6.Règim d’infraccions i sancions
En matèria de règim sancionador, la jurisprudència constitucional ha vingut establint, reiteradament, que les comunitats autònomes
amb competència substantiva en una matèria, poden adoptar mesures
sancionadores i també normes reguladores de les infraccions i les sancions, tenint en compte els principis bàsics de l’ordenament estatal
(Sentència del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de novembre)14
i, sempre i quan no introdueixin divergències irraonables o desproporcionades (Sentència del Tribunal Constitucional 168/1993 de 20 de
setembre).15
En aquest sentit, la regulació de les infraccions i sancions establerta a la LCA es troba doncs limitada pels principis bàsics de
l’ordenament estatal. En qualsevol cas, a més, haurà de tenir en compte les condicions bàsiques i necessàries per garantir el principi d’igualtat
en l’exercici dels drets i en el compliment dels deures constitucionals
(art. 149.1.1 CE). Ara bé, el propi Tribunal Constitucional s’ha cuidat
de precisar que la invocació a la igualtat no pot desembocar en cap
cas, en una igualtat formal absoluta que comportaria, inevitablement,
la subsegüent invasió de les competències autonòmiques.
14. “(...) Esta regulación básica debe respetar un margen de desarrollo normativo lo suficientemente amplio como para permitir a las Comunidades Autónomas competentes en
la materia adoptar las opciones organizativas que mejor se acomodan a sus necesidades
e intereses, sin olvidar tampoco en este punto, conforme a la doctrina sentada en las citadas Sentencias constitucionales, que «no pueden considerarse incluidas en el marco
estatal básico aquellas normas que no resultan justificadas por el objetivo de garantizar
los principios básicos que informan el modelo organizativo diseñado por el legislador
estatal».” (FJ 24).
184
15. “(...) Es una regla de deslinde competencial muy reiterada por este Tribunal que la
titularidad de la potestad sancionadora va normalmente pareja, como instrumental, a
la competencia sustantiva de que se trate; de suerte que la imposición de sanciones administrativas por las Comunidades Autónomas sólo se justifica cuando tengan competencias en la materia y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin
perseguido respecto del régimen aplicable a otras partes del territorio [SSTC 87/1985,
fundamento jurídico 8.º; 137/1986, fundamento jurídico 3.º; 48/1988, fundamento jurídico
25; 152/1988, fundamento jurídico 14 y 15/1989, fundamento jurídico 10, entre otras muchas] (...)” (FJ 8).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
A aquests efectes, la jurisprudència constitucional ha assenyalat
que les condicions bàsiques establertes a l’article 149.1.1 CE fan referència, amb caràcter general, al contingut primari del dret. En concret, en els termes següents:
“Una comprensión sistemática del entero orden competencial
lleva a concluir, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, que las
«condiciones básicas» hacen referencia al contenido primario
(STC 154/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos...). En todo caso, las condiciones básicas han de ser
las imprescindibles o necesarias para garantizar esa igualdad,
que no puede consistir en una igualdad formal absoluta. Como
hemos insistido, si por «condiciones básicas» hubiera de entenderse cualquier condición «material», obligado sería concluir
que esa interpretación tan amplia habría de conducir a un solapamiento con otras competencias estatales explicitadas en el
art. 149.1 CE, lo que es peor, a una invasión de las competencias
autonómicas”. (Sentència del Tribunal Constitucional 61/1997,
de 20 de març, FJ8).
Ateses aquestes consideracions, podem establir que, amb caràcter general, totes les conductes tipificades com a infracció a la LGCA
hauran de tenir el seu equivalent o correlat en la tipificació portada
a terme per part de la LCA. Això no obstant, és possible l’articulació
autonòmica d’una tipificació diferent (per exemple, una infracció
lleu a la legislació estatal pot esdevenir greu per decisió del legislador autonòmic), llevat d’aquelles infraccions que la llei bàsica tipifica com a infraccions molt greus, les quals s’han de mantenir com a
tals a nivell autonòmic. A aquests efectes, és especialment significativa la Sentència del Tribunal Constitucional 87/1985 de 16 de juliol
que entén que l’article 149.1.1 de la Constitució no esdevé infringit
si la normativa autonòmica sanciona, encara que amb diferent tipificació, una conducta també considerada il·lícita a l’ordenament general i la sanció és en relació amb el mateix bé afectat pel dret
sancionador estatal.
En relació amb aquesta tipificació de les conductes infractores,
cal posar de manifest que algunes de les conductes tipificades com a
infraccions administratives a la LGCA no varen ser previstes en el seu
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
dia pel legislador autonòmic català a través de la LCA, per la qual cosa,
i sens perjudici de l’aplicació directa de l’ordenament estatal, és evident
que resulta convenient que el legislador autonòmic modifiqui la LCA,
tenint en compte especialment, i val la pena reiterar-ho, la seva vinculació en relació amb les infraccions molt greus estatals.
Així mateix, pel que fa a la modulació de les sancions, en espe­
cial de les sancions pecuniàries, l’element clau a ser respectat per
part del legislador autonòmic són els topalls fixats per part de la
norma bàsica estatal (Sentència del Tribunal Constitucional 87/1985,
de 16 de juliol), principi el qual es respecta en la norma autonòmica
catalana, on les quanties previstes són sempre inferiors a les de la
norma bàsica estatal, menys favorable en aquest cas. Podem entendre doncs que els prestadors de serveis de comunicació audiovisual
que resten subjectes a la normativa autonòmica es podran “beneficiar” ara com ara d’aquesta previsió del legislador autonòmic, la qual
hem d’entendre, en qualsevol cas, que s’adequa a la dimensió i capacitat econòmica dels prestador que es troben sota la seva competència (art. 2 LCA).
Finalment, resulta oportú posar de relleu l’eventual desajustament en relació amb les persones responsables de la comissió
d’infraccions que existeix entre la LCA i la normativa estatal, tot te­nint
en compte en qualsevol cas les limitacions que ja jurisprudència constitucional ha previst en relació amb aquesta matèria, especialment pel
que fa a la impossibilitat que el legislador autonòmic ampliï el nombre
de subjectes responsables (Sentència del Tribunal Constitucional
48/1988, de 22 de març).16 Concretament, l’article 61 LGCA estableix
literalment que “no incorre en responsabilitat administrativa el prestador del servei de comunicació audiovisual, ni els prestadors dels
serveis de comunicació electrònica i de servei de catàleg de programes,
quan emetin comunicacions comercials elaborades per persones alienes al prestador i que suposin una infracció d’acord amb la normativa
vigent sobre publicitat. No obstant això, el prestador del servei ha de
186
16. “(...) la ley autonómica no puede ampliar el ámbito personal de responsabilidad disciplinaria que forma parte de aquellas bases (…)” i “(…) la previsión, por parte de las leyes
autonómicas, de una sanción tan grave como la destitución de los órganos de gobierno,
no contemplada en la legislación estatal, supone en definitiva una diferencia de trato
sustancial o salto sancionador cualitativo que rompe la unidad en lo fundamental del
esquema sancionatorio (...)”.
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La Llei general de la comunicació audiovisual...
cessar en l’emissió d’aquesta comunicació comercial al primer requeriment de l’autoritat audiovisual o de qualsevol organisme d’auto­
regulació a què pertanyi”. Aquesta previsió xocaria amb les previsions
contingudes a la LCA, les quals estableixen una responsabilitat completa dels prestadors de serveis de comunicació audiovisual en relació
amb els continguts de caràcter comercial que difonen. En conseqüència, és obvi que aquest extrem contingut a la legislació autonòmica
queda ara desplaçat per allò previst pel legislador estatal.
3. Conclusions sobre l’adequació de la LGCA a l’ordre
constitucional de distribució de competències
L’aprovació per part de les Corts de la LGCA va generar en el seu
dia una certa controvèrsia política a Catalunya, especialment des del
punt de vista de la seva hipotètica vulneració de l’ordre constitucional
i estatutari de distribució de competències.
La primera qüestió que cal destacar en aquest terreny és el fet
que es tracta d’una matèria on segurament el debat jurídic i el debat
polític han estat barrejats. En aquest sentit, cal tenir en compte que
d’acord amb el joc de la clàusula de prevalença en els termes que han
estat ja explicitats abans, la LGCA com a legislació bàsica té l’efecte
de desplaçar aquelles previsions contingudes a la LCA com a legislació
autonòmica de desenvolupament en els supòsits en què l’encaix entre
ambdós cossos normatius esdevingui impossible. Aquest efecte de
desplaçament efectivament es produeix, ja ho hem explicitat, en alguns
casos, si bé cal admetre que aquesta circumstància s’ha vist en certa
mesura amplificada en la mesura que cal admetre que segurament el
legislador bàsic estatal parteix d’un “model” de política jurídica en
matèria d’intervenció en el sector de la comunicació audiovisual, el
qual difereix en alguns aspectes dels principis i criteris que varen inspirar la redacció de la norma catalana. No ens podem endinsar aquí
en aquest tipus de valoració, com és evident. Això no obstant, una
lectura general d’ambdues normes ens posa de manifest com mentre
el legislador català va preferir en el seu moment articular un model
legislatiu basat en un cert grau d’aprofundiment de les normes mínimes i bàsiques que emanen del model europeu, tot establint una
sèrie de criteris detallats en àrees com la protecció del pluralisme, la
definició del servei públic i la garantia de la seva viabilitat, l’establiment
d’una autoritat de regulació sòlida i dotada de les màximes atribucions
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
en un model cal d’independència, així com preveient una normativa
detallada i circumstanciada en la protecció dels ciutadans front a
determinats continguts comercials; el legislador estatal ha dissenyat
una norma principalment orientada a garantir un cert espai i marge
d’actuació en favor del sector privat i empresarial de la comunicació
audiovisual, amb una autoritat de regulació que no assumeix totes
les competències que podrien correspondre-li d’acord amb els models
europeus comparats en vigor, tot articulant una regulació de mínims
en relació amb el servei públic, posposant un mínim esquema o model regulatori en relació amb els nous serveis audiovisuals, i articulant
un marc de regulació de les comunicacions comercials que no aniria
gaire més enllà dels mínims ja establerts per part de la Directiva
europea.
Aquestes diferències generaran, en alguns casos, senzillament
l’efecte que els prestadors de serveis de comunicació audiovisual
d’àmbit estatal restin sotmesos a una normativa menys “intervencionista” que la vigent a Catalunya. Cal tenir present, en aquest sentit,
que la LGCA no és només norma bàsica estatal, sinó també norma
general sectorial en relació amb aquells prestadors que no caiguin
dins l’àmbit de competència autonòmic (article 1 LGCA). Aquesta
diferència de regulacions, ho sabem prou bé, no planteja problemes
en aquells supòsits en què es respecti el contingut de les bases estatals, en la mesura en què precisament és un dels trets propis de qualsevol sistema polític descentralitzat.17 Ara bé, en relació amb els supòsits en què la divergència de models legislatius incideix directament
en allò que es considera com a part integrant de les bases estatals,
és evident que el desplaçament de la norma autonòmica suposarà
una afectació directa a algunes qüestions que han format part fins
l’any 2010 dels eixos centrals del “model català” (el concret sistema
de control del pluralisme que hem vist abans n’és segurament un bon
exemple). Evidentment que això pot ser discutible i que pot generar
un profund desacord polític, però és igualment cert que en el nostre
model vigent de distribució de competències aquesta és una circums­
tància que se situa clarament dins dels marges de la Constitució i
l’Estatut.
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17. En aquest sentit, i per a totes, la Sentència del Tribunal Constitucional 49/1988, de 22
de març.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
Sens perjudici de tot l’anterior, val la pena recordar que el
Govern de la Generalitat va sol·licitar, el novembre de 2010, un
Dictamen al Consell de Garanties Estatutàries a propòsit de l’adequació
a la Constitució i l’Estatut d’Autonomia de Catalunya de tot un
seguit d’articles de la LGCA, vinculats essencialment a la definició
de l’abast territorial de les competències en la matèria i les conseqüències que això té en àmbits com ara l’atorgament de llicències,
la funció de servei públic audiovisual i el seu control, l’àmbit
d’actuació del CEMA o alguns aspectes generals del règim sancionador així com l’establiment de les normes bàsiques relatives a un
ampli ventall de matèries com ara els drets del menor, els drets de
les persones amb discapacitat, la reserva d’espai radioelèctric als
prestadors públics, els mecanismes de finançament dels esmentats
prestadors, els serveis sense ànim de lucre i el títol competencial
sobre la base del qual es dicta l’esmentada Llei.
És evident que no podem entrar en detall en totes aquestes
qüestions, en relació amb les quals val la pena remetre al lector a
les consideracions efectuades de forma unànime per part del Consell en el seu Dictamen.18 Cal destacar, però, en termes generals,
que aquest organisme avala l’adequació al bloc de constitucionalitat dels diferents preceptes objecte de la consulta. En aquest sentit,
considera el Consell que la LGCA, d’una banda, estableix l’abast
territorial dels serveis matèries competència de l’Estat sense interferir ni impedir l’exercici de competències autonòmiques en relació
amb els prestadors (públics i privats) de la seva competència, i d’altra
banda, configura tot un seguit de normes bàsiques les quals es cap
supòsit ultrapassen allò que es considera de manera general l’àmbit
propi d’aquest tipus de normes, deixant en tot cas un marge suficient per a la tasca de desenvolupament que correspon al legislador
autonòmic.
Dit això, creiem necessari fer dos apunts finals sobre aquesta
específica problemàtica.
En primer lloc, cal advertir que el retret d’“anti-estatutorietat”
del Govern de la Generalitat va ser formulat amb anterioritat a la
Sentència del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de juny, i sobre
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18. Dictamen 25/2010, de 22 de desembre.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
la base de la noció de “bases” que hom podia desprendre de l’article
111 de l’Estatut, en la seva redacció íntegra (precisament anul·lada en
part per l’esmentada resolució). El Tribunal Constitucional va afirmar,
tal com és prou conegut, que la redacció original de l’article 111 era
excessivament “rígida” i li impedia de disposar de la flexibilitat suficient per a determinar, en cada matèria, l’abast exacte d’allò que cal
ser considerat com a bàsic. Per aquest motiu, el paràmetre de control
que el Consell de Garanties Estatutàries empra en el seu Dictamen és
el que es desprèn de la jurisprudència recaiguda des de l’any 1980 a
propòsit de la noció general i material de les bases, així com de la
delimitació d’aquestes en matèria audiovisual.
En segon lloc, el Consell de Garanties Estatutàries deixa obert o
no resolt del tot el debat i la problemàtica a propòsit de l’abast territorial de les competències estatal i autonòmica en aquesta matèria,
particularment des del punt de vista del que podem anomenar el
“punt de connexió”.
D’una banda, l’article 2.3 LGCA estableix el següent:
“3. Servicio de comunicación audiovisual de cobertura estatal.
Se considera servicio de comunicación audiovisual de cobertura
estatal:
a) El servicio público de comunicación audiovisual cuya reserva
para la gestión
directa haya sido acordada por el Estado.
b) El servicio de comunicación audiovisual cuya licencia haya sido
otorgada por el Estado.
c) El servicio de comunicación audiovisual que se presta para el
público de más de una Comunidad Autónoma. Sin embargo, no
será considerado de cobertura estatal en los supuestos de desbordamientos naturales de la señal en la emisión para el territorio en el cual se ha habilitado la prestación del servicio.”
190
D’altra banda, l’article 146.1 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya diu que:
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
“Correspon a la Generalitat, en matèria de serveis de ràdio i televisió, i també de qualsevol altre servei de comunicació audiovisual:
a) (...)
b) La competència compartida sobre la regulació i el control dels
serveis de comunicació audiovisual que utilitzin qualsevol dels
suports i de les tecnologies disponibles dirigits al públic de Catalunya, i també sobre les ofertes de comunicació audiovisual,
si es distribueixen al territori de Catalunya”.
Finalment, la LCA havia ja previst al seu article 2 les següents
previsions:
“Àmbit d’aplicació subjectiu
Els preceptes que estableix aquesta llei s’apliquen:
a) Als mitjans de comunicació audiovisual de la Generalitat i dels
ens locals de Catalunya.
b) Als prestadors de serveis de comunicació audiovisual que utilitzen l’espectre radioelèctric a l’empara d’una llicència atorgada pel
Consell de l’Audiovisual de Catalunya d’acord amb aquesta llei.
c) Als prestadors de serveis de comunicació audiovisual que tenen
el domicili a Catalunya o bé hi exerceixen principalment llurs
activitats.
d) Als operadors de xarxes i serveis de comunicació electrònica
i als distribuïdors de serveis de comunicació audiovisuals que es
dirigeixen al públic de Catalunya, pel que fa a les obligacions i
les responsabilitats que determina aquesta llei.
e) Als subjectes no inclosos en les lletres a, b i c que difonen
continguts específicament dirigits al públic de tot o part del
territori de Catalunya, pel que fa al compliment de les obligacions
que estableixen els títols V i VI.”
Com podem comprovar, els punts de connexió que es preveuen
en aquests tres textos legals no són idèntics, especialment si centrem
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
la nostra atenció en el que constitueix el punt més delicat d’aquesta
problemàtica, és a dir, els serveis de comunicació audiovisual que no
utilitzen l’espectre radioelèctric i que per tant no es troben subjectes
a l’obtenció d’una llicència prèvia, sinó a l’obligació de comunicar a
l’autoritat competent l’inici de la seva activitat. I és precisament en la
identificació d’aquesta autoritat (estatal o autonòmica) on poden sorgir les qüestions més complexes. En aquest sentit, mentre la LGCA
estableix un criteri de cobertura o territorial (en funció si els continguts
corresponents arriben al públic de més d’una comunitat autònoma),
l’Estatut establiria un criteri més finalista i qualitatiu (continguts “dirigits” al públic de Catalunya)19 i la LCA es basa fonamentalment en
el criteri típic del dret comunitari del lloc d’establiment.
Pensem concretament en el cas d’un prestador de serveis de
comunicació audiovisual (de qualsevol mena, ja sigui ràdio o televisió
convencional, o fins i tot serveis sota demanda) que presta els seus
serveis a través d’una tecnologia com és l’associada a la plataforma
d’Internet, on els límits territorials són, com és prou sabut, inexistents.
Doncs bé, si interpretem literalment la LGCA i en certa mesura també
allò que ha dit el Tribunal Constitucional a la Sentència 31/2010, arribarem a la conclusió que les noves tecnologies (i l’eliminació de bar­
reres territorials que aquestes suposen) comporten la total eliminació
de les competències autonòmiques en la matèria, en la mesura que
ja no podrem parlar de serveis que només son “rebuts” (excepte els
casos de “desbordament”, terminologia per cert típicament radioelèctrica) dins del territori acotat d’una comunitat autònoma.
Resulta però acceptable traslladar de forma automàtica un criteri territorial plenament coherent amb el model tradicional radioelèc-
192
19. Cal dir però que el Tribunal Constitucional, de manera més aviat superficial, es va limitar a valorar i interpretar aquest incís, tot afirmant en la Sentència 31/2010: “que el
precepto concrete la competencia autonómica de regulación y control de los servicios de
comunicación audiovisual a los supuestos en que las emisiones se dirijan específicamente
«al público de Cataluña» es, asimismo, adecuado al orden constitucional de competencias, pues, de un lado, hay que entender que se trata en todo caso de emisiones que parten
de Cataluña y allí se reciben y, de otro, que de no hacerse así, dada la expansión supraterritorial de las emisiones, se produciría una paralela expansión supraterritorial indebida de la competencia autonómica, que ha de estar supeditada a la normativa básica del
Estado.” Així mateix, s’habilita al legislador bàsic estatal per a que “incluya en la normativa básica correspondiente los puntos de conexión que considere convenientes para
evitar conflictos entre los distintos ordenamientos integrantes de nuestro ordenamiento
constitucional.” (FJ 89).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
tric al nou context digital d’Internet? Dos elements haurien de fer-nos
reflexionar i resoldre de manera més precisa i acurada aquesta matèria. El primer, el fet que l’Estatut parla de continguts “dirigits” al
públic de Catalunya. Certament, elements com ara el destinatari, la
llengua emprada, el mercat en què es competeix i els propis referents
culturals sembla que haurien de tenir alguna rellevància a l’hora de
determinar l’àmbit subjectiu de competència. En segon lloc, no podem deixar de banda un criteri d’atribució de competències com el
del lloc d’establiment, sòlidament consolidat a la legislació comunitària i que apareix amb especial èmfasi al propi text de la Directiva
de serveis audiovisuals. En definitiva, cal tenir en compte que a escala de la Unió Europea allò que determina la competència sobre un
determinat prestador de serveis audiovisuals no és ja el seu abast
territorial (a Europa s’assumeix ja com a normal el fet de rebre, a
través de tecnologies diverses, continguts originats en altres Estats
membres), sinó precisament el lloc on es troba establert i es prenen
les decisions editorials principals.
4. Llista de referències
Llibres
Albertí, Enoch; Aja, Eliseo; Font, Tomàs; Padrós, Xavier; Tornos, Joaquim,
Manual de Dret Públic de Catalunya, Barcelona: Marcial Pons-IEA, 2002.
Barata Mir, Joan, Democracia y audiovisual. Fundamentos normativos para
una reforma del régimen español, Madrid: Marcial Pons, 2006.
Barata Mir, J., “Las nuevas formas de comunicación audiovisual”, a Muñoz
Machado, S., La nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual, Madrid:
Iustel (en premsa).
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Legislació i jurisprudència
Llei 4/1980, de 10 de gener, de l’Estatut de la ràdio i la televisió.
Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre, del Tribunal Constitucional.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
193
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
Llei 10/1988, de 3 de maig, de Televisió Privada.
Llei 25/1994, de 12 de juliol, per la qual s’incorpora a l’ordenament jurídic
espanyol la Directiva 1989/552/CEE sobre la coordinació de disposicions legals,
reglamentàries i administratives dels estats membres relatives a l’exercici
d’activitats de radiodifusió televisiva.
Llei 22/2005, de 29 de desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya.
Llei 11/2007, d’11 d’octubre, reguladora de la Corporació Catalana de Mitjans
Audiovisuals.
Llei 7/2010, de 31 de març, general de la comunicació audiovisual.
Directiva 2010/13/UE, de 10 de març, del Parlament Europeu i del Consell
sobre la coordinació de determinades disposicions legals, reglamentàries i
administratives dels Estats membres en relació amb la prestació de serveis de
comunicació audiovisual.
Decret 269/1998, de 21 d’octubre, del règim jurídic de les concessions per a
la prestació del servei de radiodifusió sonora en ones mètriques amb modulació de freqüència per a emissores comercials.
Sentència del Tribunal Constitucional 10/1982, de 23 de març.
Sentència del Tribunal Constitucional 87/1985, de 16 de juliol.
Sentència del Tribunal Constitucional 48/1988, de 22 de març.
Sentència del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de novembre.
Sentència del Tribunal Constitucional 62/1991, de 22 de març.
Sentència del Tribunal Constitucional 168/1993 de 20 de setembre.
Sentència del Tribunal Constitucional 127/1994, de 5 de maig.
Sentència del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de març.
Sentència del Tribunal Constitucional 341/2005, de 21 de desembre.
Sentència del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de juny.
Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans de 20 de juny de 1989,
Groppera Radio i altres.
194
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 164-196
La Llei general de la comunicació audiovisual...
Resum
L’aprovació de la Llei estatal 7/2010, de 31 de març, general de la comunicació audiovisual representa una fita realment important dins del panorama
legislatiu del nostre país. Es pot afirmar que aquesta Llei suposa la culminació d’un esforç polític i legislatiu desplegat durant dècades, orientat a dotar
finalment Espanya d’una norma bàsica en matèria de serveis de comunicació
audiovisual. D’altra banda, també per primer cop ens trobem davant d’una
norma reguladora d’aquest sector de la comunicació de forma transversal i
per tant sobre la base d’un criteri de neutralitat tecnològica, amb una estructura sistemàtica i que intenta situar-se i fins i tot avançar-se al nivell
existent de desenvolupament tecnològic. Catalunya s’havia avançat a l’Estat
i havia aprovat l’any 2005 la Llei 22/2005, de 29 de desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya, amb la voluntat d’esdevenir una norma sistemàtica i reguladora del conjunt de la comunicació audiovisual de Catalu­nya.
Resulta, doncs, especialment interessant analitzar algunes de les possibles
divergències o desajustaments entre la norma bàsica estatal i la llei capçalera de la comunicació audiovisual a Catalunya. Tot plegat, lògicament, sens
perjudici que en alguns casos ens haguem de plantejar, en darrera instància,
fins a quin punt la Llei estatal encaixa amb el concepte constitucional de
bases o bé es mou dins d’una interpretació excessivament extensiva que
envairia l’àmbit competencial autonòmic en matèria de desenvolupament.
Paraules clau: serveis audiovisuals; distribució de competències; dret europeu;
relacions entre ordenaments.
Resumen
La aprobación de la Ley estatal 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual representa un hito realmente importante dentro del
panorama legislativo de nuestro país. Se puede afirmar que esta Ley supone
la culminación de un esfuerzo político y legislativo desarrollado durante
décadas, orientado a dotar finalmente a España de una norma básica en
materia de servicios de comunicación audiovisual. Por otra parte, también
por primera vez nos encontramos ante una norma reguladora de este sector
de la comunicación de forma transversal y, por lo tanto, sobre la base de un
criterio de neutralidad tecnológica, con una estructura sistemática y que
intenta, asímismo, situarse e incluso adelantarse al nivel existente de desarrollo tecnológico. Cataluña se había avanzado al Estado y había aprobado
en el año 2005 la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, con la voluntad de convertirse en una norma sistemática y reguladora del conjunto de la comunicación audiovisual de Cataluña.
Resulta, pues, especialmente interesante analizar algunas de las posibles
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Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
divergencias o desajustes entre la norma básica estatal y la ley de referencia
de la comunicación audiovisual en Cataluña. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que en algunos casos nos tengamos que plantear, en última instancia, hasta qué punto la Ley estatal encaja con el concepto constitucional de
bases o si se mueve dentro de una interpretación excesivamente extensiva
que invadiría el ámbito competencial autonómico en materia de desarrollo.
Palabras clave: servicios audiovisuales; distribución de competencias; derecho
europeo; relaciones entre ordenamientos.
Abstract
The approval of the Law of the Spanish Parliament on general audiovisual
communication (Ley 7/2010) is a really important milestone in the media
legislative framework. This law represents the culmination of a political and
legislative effort, which has been deployed for decades, designed to finally
give Spain a basic standard in terms of regulation of audiovisual communication services. On the other hand, for the first time a legal instrument will
have the capacity to cover the sector of audiovisual communication on a
horizontal basis, with a systematic structure, and respecting the principle of
technological neutrality and the existing level of technological development.
Catalonia had already been done this job and approved the Law 22/2005
of 29 December, on audiovisual communication in Catalonia with the aim of
becoming a standard set of systematic regulations on audiovisual communications in Catalonia. It is therefore particularly interesting to analyse some
of the possible differences and imbalances between the basic law just enacted at Central Government level and the pre-existing Catalan legislative
framework in this sector. Of course, in some cases it should be to considered,
ultimately, to what extent the Spanish law does respect the constitutional
rules regarding the distribution of competences, or moves within an overly
extensive interpretation of the notion of “basic legislation”.
Key words: audiovisual communications services; distribution of competences;
European Law; priority standards across co-existing legislative regulations.
196
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REDES DE ALERTA ALIMENTARIA
Y SU ARTICULACIÓN EN LA
ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL
ESTADO
Mariola Rodríguez Font
Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona
SUMARIO: I. Introducción. – II. La competencia de las administraciones territoriales
en el control de la seguridad alimentaria. 1. Evaluación y gestión del riesgo por el
Estado y las Comunidades Autónomas. 2. Los límites de la gestión del riesgo por los
entes locales. – III. El insustituible papel de la actividad de control en la activación de
sistemas de alerta alimentaria. 1. Tipología de controles y su alcance. – IV. Las redes
de alerta alimentaria. 1. Finalidad, origen y autoridades participantes. 2. Tipos de
notificaciones. 3. Las notificaciones de alerta en particular. – V. Enseñanzas derivadas
de alertas recientes. 1. La alerta por el aceite de orujo y por el E. coli en el pepino. 2.
La pluralidad e interconexión de procedimientos. 3. Las alertas basadas en la incertidumbre científica. 4. La comunicación y la percepción del riesgo. – Resumen-ResumAbstract.
I.Introducción
La globalización del comercio de alimentos conduce irremediablemente a la propagación de los riesgos que llevan asociados. Desde
hace décadas los efectos perversos del progreso tecnológico aplicado
a este sector están imponiendo la aproximación de reglamentaciones
y procedimientos, y la búsqueda de mecanismos eficaces para combatirlos. Las redes o sistemas de alerta y vigilancia constituyen una de
las más potentes herramientas en manos de las administraciones con
este propósito, por cuanto contribuyen a la gestión de la información,
pieza clave en materia alimentaria. La información es necesaria para
que los poderes públicos puedan llevar a cabo sus funciones de decisión y control, sobre todo en contextos dados a la complejidad como
197
Artículo recibido el 30/11/2011; aceptado el 01/02/2012.
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Mariola Rodríguez Font
es este, en el que la acción preventiva y en particular la identificación
de riesgos emergentes deviene en una auténtica necesidad.
La variedad y el número de sujetos públicos y privados intervinientes con competencias cruzadas en los sistemas de transmisión de
información, y los procedimientos y actividades paralelas y a la vez integradas que los conforman, invitan –fuerzan, de algún modo– a trazar
con la mayor sencillez posible, en primer término, un mapa de situación.
Hemos considerado preciso empezar describiendo el tipo de funciones que llevan a cabo las distintas administraciones y organismos
públicos dentro del sistema de análisis de riesgos alimentarios –el actual
modelo de intervención–, para pasar a analizar, en particular, su actividad de control. Los resultados de los controles, sean públicos o privados, determinan la conveniencia de activar las redes de alerta alimentaria, de las que observaremos su finalidad y su funcionamiento.
La mayor parte de alertas notificadas a través de las redes no
trascienden a la población. Sólo las que lo hacen permiten dar cuenta
de eventuales deficiencias en los sistemas de intercambio rápido y en
las actuaciones de las diferentes instancias. Un sucinto y ejemplificativo relato fáctico de algunas de ellas nos permitirá finalizar este estudio con una reflexión conclusiva acerca de las incógnitas y aspectos
problemáticos que hoy plantean.
II. La competencia de las administraciones territoriales
en el control de la seguridad alimentaria
1. Evaluación y gestión del riesgo por el Estado y las
Comunidades Autónomas
Los artículos 148 y 149 de la Constitución son la referencia a la
que el jurista acude, en primer lugar, cuando precisa conocer qué Administración, y en qué grado, ostenta competencias sobre una materia.
La de la seguridad alimentaria, como todas aquellas que no se recogen
de forma expresa en dichos preceptos, requiere de un ejercicio de
conexión entre su perímetro y los distintos títulos competenciales.
198
Lo que exige esta disciplina es, sin embargo y por encima de
todo, atender a la división de poderes que instaura el actual modeREAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
lo de intervención –el sistema de análisis de riesgos– al atribuir funciones y ámbitos de actuación específicos a distintos actores: la evaluación del riesgo a las instancias científicas, la gestión a los
gobiernos y administraciones, y la comunicación a unos y otros.
La Administración territorial es, en España, competente en la
gestión del riesgo alimentario. Corresponde a la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones
locales la adopción de medidas efectivas para la salvaguarda de la
salud y la seguridad, a través de herramientas de naturaleza variada;
siendo el control oficial, entre ellas, esencial e irremplazable.
Según lo previsto en la norma fundamental, artículo 149.1, la
Administración del Estado ostenta competencias exclusivas en materia de sanidad exterior, las bases y la coordinación general de la sanidad. Desarrolla, además, otras competencias que, con el mismo
carácter, pueden considerarse relacionadas tanto directa como indirectamente con el control oficial, como son las relativas a las relaciones internacionales, las bases del régimen jurídico de las Administraciones, el procedimiento administrativo común y el sistema de
responsabilidad de las Administraciones públicas, las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales o la pesca marítima, sin perjuicio
de las competencias autonómicas de ordenación del sector.1
Las competencias de control a nivel estatal las materializan
varios Ministerios, fundamentalmente el de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, y el Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad.
Las Comunidades Autónomas, por la vía del 143 CE, asumieron
–tras la aprobación de la LO 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencias–2 el desarrollo normativo y ejecución de materias vinculadas
1. Deben tenerse en cuenta, asimismo, las competencias que la Ley 14/1986, de 25 de abril,
general de sanidad atribuye al Estado en los artículos 38, 39 y 40.
2. Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a Comunidades
Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución.
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a la seguridad alimentaria;3 que desgranadas en cada uno de los
Estatutos de Autonomía, son responsabilidad de las Consejerías de
Sanidad y de Agricultura y Ganadería a través de las pertinentes Direcciones Generales.
A pesar de la reserva mencionada a favor del Estado en lo relativo a las bases y coordinación de la sanidad, según el 148 CE las auto­
nomías ostentan competencias que se relacionan con el control oficial,
como la sanidad e higiene, agricultura y ganadería, pesca en aguas
interiores, marisqueo, acuicultura, caza y pesca fluvial o la organización
de sus instituciones de autogobierno.4
3. El artículo 148CE sólo resultó de aplicación, como es bien sabido, a las CCAA que accedieron a la autonomía a través del procedimiento del artículo 143CE, mientras que el artículo 149.1CE fue el límite competencial que se aplicó de entrada a los estatutos de autonomía de las CCAA que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 151 y de la DT
2a, como fue el caso de Cataluña. Posteriormente, sin embargo, se produjo la homogenización de competencias a través de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, que
transfirió a las CCAA del artículo 143 CE las mismas competencias de las que ya gozaban
las otras.
200
4. Baste tan solo recordar aquí la importante jurisprudencia constitucional existente
relacionada con el tema de las competencias estatales de coordinación y bases, como la
sentencia núm. 32/1983, de 28 de abril (Ponente: Don Francisco Tomás y Valiente) y
la sentencia 42/1983, de 20 de mayo (Ponente: Don Rafael Gómez-Ferrer Morant) que
resuelven conflictos positivos de competencias promovidos por el Gobierno Vasco y el
Consejo ejecutivo de la Generalitat de Cataluña contra el RD 2825/1981, de 27-11-1981,
sobre el registro sanitario de alimentos y el RD 2824/1981, de 27-11-1981, sobre coordinación
y planificación sanitaria.
En conexión con la materia sanitario-alimentaria resultan interesantes también, entre
otras, la sentencia núm. 87/1085, de 16 de julio (Ponente: Don Francisco Tomás y Valiente)
que resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del
Gobierno contra determinados preceptos de la Ley catalana 15/1983, de 14 de julio,
sobre higiene y control alimentarios; la sentencia núm. 182/1988, de 13 de octubre
(Ponente: Don Carlos de la Vega Benayas) que resuelve un conflicto de competencia
promovido por la Junta de Galicia contra determinados preceptos del RD 137/1984,
de 11 de enero, sobre estructuras básicas de la Salud; la sentencia 252/1988, de 20 de
diciembre (Ponente: Don Francisco Rubio Llorente) sobre conflictos de competencia
interpuestos por el Consejo ejecutivo de la Generalitat de Cataluña contra el escrito
de 26-2-1986 del Director General de salud pública del Ministerio de sanidad y consumo
al Director General de sanidad y salud pública del Departamento de sanidad y seguridad
social de la Generalitat en el que se afirmaba la competencia exclusiva del Estado para
la inspección previa de las empresas radicadas en Cataluña a efectos de obtener
autorización para el comercio de carnes frescas entre los países de la Comunidad
Económica Europea e importación de terceros países; así como contra determinados
preceptos de los Reales Decretos 1754/1986 y 1755/1986, ambos de 28-6-1986 y 1728/1987,
de 23-12-1987 aprobados de conformidad con diversas directivas comunitarias y
mediante los que se regulaban normas técnico-sanitarias en materia de intercambio
de carnes frescas; o, por último, la sentencia núm. 54/1990 de 28 marzo (Ponente: Don
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
El título IV del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, por
ejemplo, establece en el artículo 162.1 que corresponde a la Generalitat, en materia de sanidad y salud pública, la competencia exclusiva
sobre la organización, el funcionamiento interno, la evaluación, la
inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios; mientras que el 162.3.b) del mismo texto recoge, de acuerdo con
los principios de la legislación básica estatal sobre sanidad, la competencia compartida en la ordenación, la planificación, la determinación,
la regulación y la ejecución de las medidas y las actuaciones destinadas
a preservar, proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos;
incluyendo la salud laboral, la sanidad animal con efectos sobre la
salud humana, la sanidad ambiental, la vigilancia epidemiológica y
la sanidad alimentaria.5
Las funciones de evaluación del riesgo, cuyos resultados sirven
de base científica para la adopción de decisiones por parte de los
sujetos gestores, las personifican autoridades que, dependientes de
diferentes Ministerios y Consejerías, ostentan un papel insustituible
en el tratamiento de los riesgos asociados a la alimentación. Nos referimos en particular a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria
y Nutrición, a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios y a las agencias alimentarias de carácter autonómico.
Podemos afirmar, por tanto, que la Administración General del
Estado y las Comunidades Autónomas despliegan, mediante distintos
organismos, competencias tanto en la evaluación como la gestión del
riesgo, pero ¿qué ocurre con el último –o primer, según como se mire–
nivel de Administración?
Francisco Rubio Llorente) sobre un conflicto de competencia promovido por la Xunta
de Galicia contra la circular 14/1985, sobre coordinación y actividades de inspección y
control en la distribución de estupefacientes y psicotrópicos, y la circular 16/1985,
mediante la que se comunicó la orden del Ministerio de sanidad y consumo estableciendo
determinadas medidas sobre análisis y conservación de estupefacientes y psicotrópicos
intervenidos en el tráfico ilícito, circulares ambas de la Dirección general de farmacia
y productos sanitarios.
5. Ya en su momento el artículo 17 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979
atribuyó a la Generalitat el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica
del Estado en materia de sanidad interior. Tres meses antes, lo hacía el artículo 15 del
Real Decreto 2010/1979, de 7 de septiembre sobre transferencia de competencias de la
Administración del Estado a la Generalitat de Cataluña en materia de agricultura, cultura,
sanidad y trabajo.
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201
Mariola Rodríguez Font
2. Los límites de la gestión del riesgo por los entes locales
Los entes locales son competentes para prestar servicios mínimos
en materia de protección de la salud directamente relacionados con la
vertiente alimentaria pudiendo, en el ejercicio de sus competencias, adoptar las medidas de intervención administrativa que prevé la normativa.
Están capacitados, entonces, para otorgar autorizaciones sanitarias, constituir registros, realizar tareas de inspección, controles analíticos…, incluso acordar medidas cautelares si, como consecuencia de tales actividades
confirman o sospechan la existencia de un riesgo para la población.6
A pesar de tener un papel clave en la seguridad alimentaria han
acusado siempre la falta de recursos económicos y humanos en el desarrollo de las tareas que tienen encomendadas.7 Muchos son los factores que, junto con circunstancias de carácter histórico, han abonado
de complejidad el cumplimiento de sus responsabilidades de control
oficial: cambios sociales y demográficos como la inmigración, el elevado y creciente número de actividades particulares, su atomización, su
dispersión, su evolución, etc. Incluso municipios con un importante número de habitantes muestran limitaciones en sus capacidades.
En todo lo relativo al desarrollo de programas de control oficial
en materia de consumo y salud pública ha sido necesario que entidades supramunicipales (Diputaciones, Consejos Comarcales…) desarrollaran funciones de apoyo técnico, pero también económico,
jurídico y de coordinación con los ayuntamientos.8
6. Como establece el artículo 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
los Ayuntamientos sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones
públicas, tendrán responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de
las normas y planes sanitarios relativos al control sanitario de industrias, actividades y
servicios; control sanitario de centros de alimentación; control sanitario de la distribución y suministro de alimentos, bebidas y demás productos, directa o indirectamente
relacionados con el uso o consumo humanos, así como los medios de su transporte. En
concreto, según el artículo 52 de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de salud pública de
Cataluña, los entes locales son competentes en la prestación de servicios mínimos relacionados con la gestión del riesgo derivada de las aguas de consumo público, de los
productos alimentarios en las actividades de comercio minorista, la restauración, la
producción de ámbito local o el transporte urbano, por citar algunos.
7. La situación empeora en relación a los municipios de menos de 20.000 habitantes;
siendo estos una mayoría en el mapa territorial español.
202
8. Merece una especial mención, dentro del ámbito de la Administración local catalana,
la Agencia de Salud Pública de Barcelona. Esta Agencia lleva a cabo, en el territorio de
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
En Cataluña, por ejemplo, la Ley de ordenación sanitaria de 1990
estableció que, para el cumplimiento de sus competencias, los Ayuntamientos podían solicitar el apoyo del personal y de los medios de
las regiones y sectores sanitarios en cuya demarcación se encontraran
comprendidos. Sin embargo, no parece que las regiones sanitarias y
los sectores que las conformaban hayan tradicionalmente servido de
refuerzo al desarrollo de servicios municipales tales como el control
de establecimientos, del suministro de alimentos, bebidas o su transporte.9 La Ley 7/2003, de 25 de abril, de protección de la salud continuó previendo el soporte técnico de los sectores correspondientes, y
añadió la posibilidad de subscribir convenios con la Agencia de Protección de la Salud. Desde entonces, existen diferentes formas de
hacer efectivas las responsabilidades municipales pudiendo prestarse
dichos servicios, por un lado, directamente o mediante las formas de
gestión que regula la legislación de régimen local; por el otro, a través
de la firma de convenios.10
Barcelona, las funciones que corresponderían al Departamento de Salud en todo lo relativo
a la protección y promoción de la salud y la vigilancia epidemiológica. Forma parte de su
organización el Instituto de Seguridad Alimentaria y de Salubridad, que ejerce el control
oficial de las actividades de transformación y distribución de alimentos tanto en mercados
centrales, establecimientos minoristas y de restauración colectiva, como en las industrias.
9. Por lo contrario, se ha considerado muy útil su colaboración en lo relativo a la vertiente
asistencial y también, dentro del ámbito de la salud pública, en lo referente a la prevención
de enfermedades y fomento de la salud.
10. Según la cartera de servicios que la vigente Ley 18/2009, de 22 de octubre, de salud
pública –que substituyó a la Ley 7/2003, de 25 de abril, de protección de la salud–, encomienda a la Agencia de Salud Pública de Cataluña (en adelante, ASPCAT), ésta puede
efectivamente prestar servicios mínimos competencia de los entes locales usando la figura jurídica del convenio. El apoyo técnico de tipo informal a los ayuntamientos que
decidan prestarlos utilizando, no obstante, sus medios propios queda asimismo recogido
en el artículo 17.f. El convenio, que tendrá la naturaleza de un encargo de prestación
de servicios de protección de la salud entre el ente local y la Agencia estipulará, en todo
caso, los servicios de carácter mínimo en los que ésta se subrogará, los recursos adscritos,
el acuerdo a que, si es el caso, se haya llegado respecto a los que no tienen esta consideración y la contraprestación económica convenida por las partes. Hay que tener en
cuenta, sin embargo, que la posibilidad de delegación o encargo de gestión formalizada
a través de convenio no sólo es posible en una sola dirección; es decir, del ente local a
la ASPCAT. El texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por el Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, determina que el Gobierno puede
delegar en los ayuntamientos y los entes supramunicipales, con carácter general o específico, el ejercicio de competencias que la ley atribuye a la Agencia. Pero es que además,
ésta última, justificándolo en razones de eficacia, puede encargar la gestión de actividades de carácter material, técnico o de servicios de su competencia a los ayuntamientos
y a los entes supramunicipales.
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203
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Tal y como prevé el artículo 14.2 de la nueva ley estatal 17/2011,
de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, los convenios pueden, en efecto, servir además para formalizar la colaboración entre
la Administración General del Estado, la autonómica y la local en la
creación de órganos mixtos de control e inspección, y para el establecimiento de fórmulas de cooperación.
Podemos afirmar, en respuesta a la pregunta anteriormente
planteada, que la Administración local no ostenta competencias en
materia de evaluación de riesgos pero sí en la gestión, aunque con
capacidades e implicación limitadas. Además de con la deficiencia de
medios, las dificultades con las que se encuentran los entes locales en
este contexto hay que ponerlas en relación con otros aspectos como
su desconocimiento de la gestión de brotes de toxiinfecciones alimentarias; la falta de formación de su personal funcionario en tareas de
control, la poco profusa coordinación inter e intramunicipal y con los
organismos competentes de las Comunidades Autónomas; la ausencia
de bases de datos compartidas –fundamento del diseño y aplicación de
programas de actuación y transmisión de resultados–; y la escasa participación de este nivel de Administración en los sistemas de intercambio rápido de información y en las comunicaciones sobre las alertas
alimentarias que llevan aparejados.
III. El insustituible papel de la actividad de control en
la activación de sistemas de alerta alimentaria
Existen diferentes formas de organizar el control público de los
riesgos alimentarios. Países grandes como Canadá o pequeños como
Bélgica han optado por un sistema de atribución de responsabilidades
a un solo ente. Este no es, como hemos visto, el caso español ni tampoco de la mayoría de países que cuentan con un conjunto de Administraciones y organismos competentes que, actuando de forma coordinada, tienen como objetivo común avanzar hacia un modelo
integrado de intervención.11
204
11. Distintos mecanismos de coordinación, ya interterritoriales ya intersectoriales, entre
organismos y entidades tratan de ofrecer coherencia a la actuación pública frente los
riesgos alimentarios. La coordinación Estado-CCAA se materializa en el establecimiento
de distintos foros. A nivel interterritorial puede citarse la Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural, la Conferencia Sectorial de Pesca o el Consejo Interterritorial
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
El éxito y el mantenimiento de sistemas nacionales y europeos
de intercambio rápido sobre alertas u otras cuestiones alimentarias
relevantes –como el Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de
Información (SCIRI) que cubre en España el aspecto de la comunicación
de riesgos alimentarios que en Europa materializa el Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) y en el que se integra–, depende en
gran medida del asentamiento de los controles adecuados.
Las funciones de control oficial –establecidas en el Reglamento (CE) núm. 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29
de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de
piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de
los animales–, constituyen la base necesaria para el cumplimiento
de las responsabilidades de protección de los Estados miembros, siendo soporte imprescindible de toda actuación de gestión que tengan
encomendada.
Los resultados de las actividades de control –y secundariamente
las reclamaciones de los consumidores– determinan la conveniencia
de efectuar notificaciones en el marco de las redes de transmisión de
información; ya deriven de controles de mercado, de autocontroles
del sector o de muestras practicadas en frontera. Los sistemas de alerta alimentaria se apoyan en sus conclusiones contribuyendo en contrapartida, al permitir el intercambio rápido de datos, a dotar de
mayor eficacia a las posteriores medidas de reacción frente a los riesgos a los que los alimentos nos exponen.
del Sistema Nacional de Salud. Como ejemplo de coordinación interterritorial e intersectorial está principalmente la Comisión Institucional y el Consejo de Dirección de la
Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (en adelante AESAN). La primera,
la más relevante, tiene por misión establecer mecanismos de coordinación y cooperación
eficaces en su ámbito de actuación respecto las Administraciones con competencias, a
saber, entre ella misma, el Ministerio de Sanidad, el de Agricultura, y las CCAA; así como
con las Comisiones de coordinación interterritorial que acabamos de mencionar. Pueden
citarse, asimismo, algunos órganos específicos imposibles de reproducir en su totalidad,
como el Comité Nacional del Sistema de Alerta Sanitaria Veterinaria, el Comité de Coordinación de Controles Oficiales, la Comisión Nacional de Bioseguridad, el Grupo de
trabajo de laboratorios de control oficial o la Mesa de coordinación de la calidad alimentaria. En lo relativo a la coordinación municipal, la Federación Española de Municipios y Provincias es la que reúne Ayuntamientos, Diputaciones, Consejos y Cabildos
Insulares.
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205
Mariola Rodríguez Font
1. Tipología de controles y su alcance
Siempre ha recaído sobre los poderes públicos (las administraciones y sus inspectores) la responsabilidad –instrumentada durante años casi en exclusiva– de los sistemas de control. Fuera del control oficial no existía otra fórmula de implementación de acciones
orientadas a garantizar la seguridad de los alimentos. La falta de
configuración y reconocimiento concreto de las obligaciones y deberes empresariales era palpable. La situación es muy diferente hoy
en que los autocontroles del sector alimentario constituyen la base
de los controles públicos y un compromiso ineludible para los industriales.12
Recae en manos de los particulares y empresas del sector la principal obligación derivada de la política alimentaria de poner a disposición de los consumidores única y exclusivamente alimentos seguros,
es decir, inocuos. Esto se consigue sometiendo instalaciones, productos
y procesos a sistemas solventes y referenciados de autocontrol industrial garantes de la adecuada seguridad e higiene. En la actualidad el
sistema generalizado es el llamado de Análisis de Peligros y Puntos de
Control Crítico (APPCC).13
Las actividades de gestión del riesgo para la protección de la
salud pueden ser llevadas a cabo, entonces, además de por los poderes públicos, por el sector industrial en lo que hay que considerar
como la “gestión privada del riesgo”.14 La empresa es hoy la que
tiene que, en primer término, de acuerdo con el resultado de sus
autocontroles, decidir sobre el tipo de medidas de seguridad o correctoras a aplicar, exigiéndosele que informe inmediatamente a la
12. La potenciación de la participación privada en el sistema de intervención alimentaria
puede decirse que comienza con la publicación del Libro Blanco de la Seguridad Alimentaria presentado por la Comisión Europea el 12 de enero de 2000 (COM/99/0719 final),
donde por primera vez se definen, a pesar de ser a grandes rasgos, las responsabilidades
de los operadores alimentarios, las administraciones públicas nacionales y europeas e incluso los ciudadanos.
13. Los principios y pautas de aplicación de este sistema se recogen en el Reglamento (CE)
núm. 852/2004/CE, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios.
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14. Tuve ocasión de tratar este tema en un capítulo de mi libro Régimen jurídico de la
seguridad alimentaria. De la policía administrativa a la gestión de riesgos, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2007, p. 277 y ss.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
autoridad sanitaria de la existencia de riesgos derivados de su actividad o sus productos.15
Las acciones de vigilancia sanitaria competencia de la Administración incluyen el control de este autocontrol del sector, pues
deben garantizar la efectividad de la obligación que pesa sobre los
titulares de los establecimientos de contar con sistemas adecuados
de supervisión.
El control oficial,16 definido como todo aquél que efectúe la
autoridad competente o la Comunidad para verificar el cumplimiento de la legislación sobre piensos y alimentos, así como las normas
relativas a la salud animal y el bienestar de los animales adopta, en
efecto, esta y otras manifestaciones.17
15. Artículo 9.2 y 3 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.
16. En enero de 2000, la Comisión presentó una refundición de la legislación relativa a la
higiene de los alimentos y las cuestiones veterinarias, que se conoce como “paquete de
higiene”. Los controles oficiales de piensos y alimentos se regulan en el Reglamento (CE)
núm. 882/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre los
controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la
legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar
de los animales.
17. La elaboración de un Plan Nacional de control es obligatoria desde que así lo prescribiera el artículo 41 del Reglamento (CE) núm. 882/2004 para todos los Estados miembros.
En este Plan Nacional y en los correspondientes de las CCAA, se establecen los programas
de control oficial para todas las fases de la cadena alimentaria y los mecanismos de cooperación y coordinación entre las diferentes Administraciones.
Las CCAA incluyen en sus Programas de Control oficial sistemas de categorización de
riesgos que tiene en cuenta una gran cantidad de factores y que, aunque comparten una
finalidad común, se articulan de manera diversa. En Cataluña, PROCER (Programa de
Clasificación de Establecimientos Alimentarios según el Riesgo), impulsado por el Departamento de Salud e integrado por técnicos del Servicio de Higiene Alimentaria y del Servicio de Veterinaria de Salud Pública, es una herramienta para la clasificación de los establecimientos que ha permitido diseñar un mapa de distribución de riesgos en este ámbito
territorial. Este mapa –cuya creación es un objetivo en sí mismo–, y el programa que lo ha
hecho posible son relevantes por cuanto contribuyen a establecer frecuencias de inspección
y a valorar y clasificar los riesgos que presentan las instalaciones. El programa se articula
siguiendo un sistema de módulos fijos y variables. Los primeros valoran el tipo de alimento y uso, las actividades del establecimiento, el método de procesado y las dimensiones
de la empresa. Los módulos variables toman en cuenta los antecedentes de ésta como
factor de riesgo –expedientes sancionadores en los últimos dos años, alertas alimentarias
causadas o cierres precautorios–; la presencia de deficiencias leves, graves o muy graves
en el ámbito de la higiene o las instalaciones y, finalmente, el nivel de confianza de los
autocontroles instaurados.
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Los controles oficiales pueden, como expresa el artículo 3.3 del
Reglamento (CE) núm. 882/2004, llevarse a cabo en cualquiera de las
fases de la producción, la transformación y la distribución de los piensos o alimentos y de los animales y productos de origen animal. Ello
incluye controles de las empresas alimentarias y de piensos, y del uso
y almacenamiento de los mismos y de cualquier proceso, materia,
sustancia, actividad u operación –también el transporte– aplicados a
estos y a los animales vivos, incluida la introducción procedente de
terceros países.18
En relación con esto último, en nuestro país existen 43 puestos
de inspección fronterizos –PIF– que realizan comprobaciones en las
mercancías importadas por países terceros.19 La finalidad es común a
toda clase de controles: la salvaguarda de la salud pública, evitando
en este caso la introducción en territorio de la Unión de alimentos o
piensos que presenten un riesgo grave (directo o indirecto), las importaciones ilegales o los fraudes.
Después de dar audiencia a los explotadores de las empresas
responsables de las partidas, la autoridad competente –si los piensos
o alimentos no cumplen con la legislación–, tomará medidas: la inmo-
18. Según el artículo 10.2 del Reglamento (CE) núm. 882/2004, “Los controles oficiales
de piensos y alimentos consistirán, entre otras, en las actividades siguientes: a) el examen
de todos los sistemas de control puestos a punto por los explotadores de empresas alimentarias y de piensos y de los resultados obtenidos; b) la inspección de: i) instalaciones
de producción primaria, empresas alimentarias y de piensos, con inclusión de sus inmediaciones, locales, oficinas, equipos, instalaciones, maquinaria y transporte, así como de
los piensos y los alimentos; ii) las materias primas, los ingredientes, los coadyuvantes
tecnológicos y otros productos utilizados en la preparación y fabricación de piensos y
alimentos; iii) los productos semielaborados; iv) el material y los objetos que vayan a
estar en contacto con los alimentos; v) los productos y los procesos de limpieza y mantenimiento, y los plaguicidas; vi) el etiquetado, la presentación y la publicidad; c) la
comprobación de las condiciones de higiene en las empresas alimentarias y de piensos;
d) la evaluación de los procedimientos de buenas prácticas de fabricación, prácticas
correctas de higiene, buenas prácticas agrícolas y HACCP, teniendo en cuenta el empleo
de guías elaboradas de conformidad con la legislación comunitaria”.
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19. Su base legal es la Directiva 97/78/CE del Consejo de 18 de diciembre de 1997 por la
que se establecen los principios relativos a la organización de controles veterinarios de los
productos que se introduzcan en la Comunidad procedentes de países terceros y la Directiva
91/496/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1991, por la que se establecen los principios
relativos a la organización de controles veterinarios de los animales que se introduzcan
en la Comunidad procedentes de países terceros y por la que se modifican las Directivas
89/662/CEE, 90/425/CEE y 90/675/CEE.
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vilización oficial, su destrucción o su reexpedición, según el artículo
19 del Reglamento (CE) núm. 882/2004.
Los PIF nacionales deben informar a la Subdirección general de
sanidad exterior en caso de que los controles efectuados hayan advertido de los riesgos para la salud de una determinada remesa, y ésta, si
lo estima conveniente, proceder a una notificación a través de la red.20
Mediante el control de mercado, la Administración de consumo
lleva a cabo las actuaciones necesarias para garantizar que las empresas
y los establecimientos producen, distribuyen o comercializan alimentos
seguros. Las actuaciones inspectoras tienen por objetivo comprobar, en
definitiva, que los alimentos puestos a disposición del consumidor final
cumplen de forma efectiva con el deber de no poner en peligro la salud
y de informar sobre sus características esenciales. El mercado minorista
constituye, en consecuencia, su ámbito de actuación propio.
El ejercicio de las potestades de inspección puede responder a
actuaciones programadas –“campañas”–, y al mismo tiempo a la ejecución de acciones de carácter puntual no planificadas resultado de
reclamaciones, denuncias, comunicaciones entre Comunidades Autónomas o de la activación de alertas nacionales o comunitarias sobre
alimentos.
El personal inspector al servicio de las diferentes administraciones públicas,21 considerado a todos los efectos como agente de la
20. Cuando se deniegue la introducción de piensos o alimentos, la autoridad competente
notificará a la Comisión y a los demás Estados miembros sus conclusiones y la identidad
de los productos de que se trate, comunicando sus decisiones a los servicios aduaneros,
junto con información sobre el destino final de la partida. Véase el documento elaborado
por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y la Agencia Española de Seguridad
Alimentaria y Nutrición, titulado: “La red de alerta alimentaria en España y Europa”, 2011,
disponible en http://www.convetcaman.org/pdfs/curr20042011171752.pdf.
21. En las Comunidades Autónomas, los distintos Departamentos competentes en materia
de consumo asumen estas funciones, en algunos casos mediante agencias creadas al efecto como sucede en Cataluña, donde la inspección de consumo y el control de mercado
corresponde actualmente al Departamento de Empresa y Empleo, a través de la Agencia
Catalana del Consumo, en los términos previstos en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del
Código de Consumo de Cataluña. A nivel local, los Ayuntamientos ejercen estas facultades
en el ámbito territorial de los respectivos municipios, teniendo en cuenta las limitaciones
expuestas en los epígrafes iniciales y la consecuente asunción de responsabilidades por
parte de entidades supramunicipales.
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autoridad, puede solicitar la colaboración o auxilio de cualquier otra
administración u entidad22 –incluso de las fuerzas y cuerpos de seguridad– en el desarrollo de sus múltiples atribuciones. De entre ellas
nos interesa destacar, por un lado, la de poder adoptar con carácter
inmediato las medidas cautelares que prevé la normativa; por el otro,
la de tomar muestras.
Esta última es además importante por cuanto conecta a estos
sujetos con otros con competencias insustituibles en la materia: los
laboratorios de análisis oficiales o privados acreditados por la Administración; que mediante los métodos aprobados –o recomendados a
nivel estatal, comunitario o internacional–, llevan a cabo las pruebas
periciales analíticas en el contexto de las actividades de control oficial.
La coordinación de las tareas de los laboratorios oficiales encargados del examen de muestras la ejercen los laboratorios nacionales
de referencia –de carácter público– que, designados por la Administración General del Estado en coordinación con las Comunidades Autónomas, también son competentes, entre otros, para efectuar análisis o
ensayos que, a efectos periciales o con otros fines, les sean solicitados.23
IV. Las redes de alerta alimentaria
1. Finalidad, origen y autoridades participantes
Los sistemas de intercambio rápido de información, junto con
los de gestión de crisis alimentarias y los de comunicación de riesgos,
forman los llamados “planes operativos de emergencia”. La generación
22. Art. 13 y ss. Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones
y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.
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23. Otras de sus funciones son las de análisis dirimente en caso de contradicción entre los
análisis iniciales y los contraanálisis, organizar ensayos comparativos con los laboratorios
designados por las autoridades competentes para la realización del control oficial o proporcionar apoyo técnico al personal de los mismos. Art. 33.2 Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición. El artículo 34 de esta misma Ley prevé la creación de una
Red de Laboratorios de Seguridad Alimentaria (RELSA), cuyo objetivo es el de “compartir y
fomentar la acreditación de laboratorios de ensayo y métodos analíticos para el control
oficial”. Formarán parte de esta red los laboratorios tanto públicos como privados que
participen en las tareas de control oficial, ya sean designados por las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas como por la Administración General del Estado.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
de información –de datos, estudios, evaluaciones, dictámenes– y su
intercambio son la principal y más potente arma de combate contra
los riesgos que acechan hoy a los alimentos.
Las redes de alerta constituyen un sistema de transmisión de
información que colabora en la promoción de la seguridad alimentaria, por cuanto facilitan la localización y, si es el caso, retirada de
productos puestos en el mercado susceptibles de generar un riesgo
para la salud de los consumidores. Desde nuestro punto de vista tienen,
por lo tanto, una doble naturaleza: son un instrumento de comunicación y, a la vez, de gestión o control. Su modus operandi es prácticamente el mismo, con independencia de si la cobertura de la red es
nacional (SCIRI), comunitaria (RASFF) o internacional (INFOSAN).
La construcción de la política alimentaria se ha hecho, lamentablemente, a costa de experiencias vividas. Las crisis de los noventa,
interpretadas en clave de disfunción institucional y particularmente
administrativa, propiciaron la construcción de un contexto ancho y
participativo con el objetivo de anticiparse a los riesgos. Mucho antes,
sin embargo, en 1978, un caso de naranjas inyectadas con mercurio
por un grupo extremista había ya desvelado a la Comunidad las potenciales implicaciones económicas y sanitarias de los alimentos.24 La
reacción ante este suceso fue inmediata: era preciso articular un mecanismo de transmisión de información sobre los riesgos para la salud
derivados de la alimentación. El enfoque predominantemente económico del comercio de los alimentos había relegado el aspecto sanitario de los mismos a un lugar inmerecido.25
24. En 1978 inspectores de sanidad holandeses y alemanes detectaron que naranjas procedentes de Israel habían sido inyectadas con mercurio. El “Comando Palestino del Ejército Árabe Revolucionario” reivindicó tan peligrosa adulteración, cuya finalidad era la de
perjudicar la economía Israelí. Este suceso, que conmocionó a la ciudadanía con dudas
sobre la seguridad de los alimentos, tuvo consecuencias económicas muy importantes pues
Alemania Occidental, principal importador de cítricos de Israel, paralizó su venta. Véase
el documento elaborado por la Dirección General de Sanidad y de los Consumidores de la
Comisión Europea bajo el título “Sistema de alerta rápida para alimentos y piensos de
la Unión Europea”, disponible en http://ec.europa.eu/food/food/rapidalert/docs/rasff30_
booklet_es.pdf.
25. No puede decirse que existiera entonces una política de protección de los consumidores, aunque tres años antes se hubiera publicado el Primer Programa de protección de los
mismos.
La Comisión europea no contaba, en aquél entonces, con una Dirección General de Salud
(que no se crearía hasta 1997 bajo la denominación de DGXXIV), de modo que la protec-
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Se evidenció que la efectividad y el éxito de la instauración de
una red dependía, en parte, del fortalecimiento de una serie de condiciones previas: la primera y más importante, la elaboración o actualización de normativa sobre alimentos que permitiera advertir de la
seguridad de los mismos. También la designación de autoridades nacionales competentes en la materia con capacidad para asumir, además,
la carga de erigirse en punto de contacto a efectos de transmisión y
recepción de notificaciones; la consolidación de entidades encargadas
del análisis y control de los productos: los laboratorios; y la instauración
de sistemas a nivel interno de cada Estado, en particular en los de
carácter descentralizado, de recopilación y transferencia de datos.
El origen del RASFF se sitúa en 1979, cuando tras el citado caso
de terrorismo alimentario las autoridades competentes en el control
de alimentos de los nueve Estados miembros de la Comunidad26 adoptaron un acuerdo para la implantación de un sistema de alerta rápida para alimentos que permitiera compartir información.27 No fue
hasta 1992 que se integró en la Legislación comunitaria; en concreto
en la Directiva 92/59/CEE del Consejo sobre seguridad general de los
productos.28
Puede afirmarse que el RASFF, tal y como lo conocemos hoy,
deriva del nuevo enfoque integral de la seguridad alimentaria esbozado por el Libro Blanco del año 2000 y concretado por el art. 50 del
ción de los consumidores se vehiculó simbólicamente en un inicio a través de la Dirección
General de Competencia. En 1975 el Primer Programa de protección de los consumidores
instauró un catálogo de cinco derechos fundamentales, siendo el primero el de la protección de la salud y seguridad. El Acta Única europea en 1987 prescribiría la obligación de
las Instituciones de la UE de perseguir un alto nivel de protección de los consumidores y
el Tratado de Maastricht de 1991 elevaría ésta a nivel de política comunitaria.
26. Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y el
Reino Unido.
27. La primera base legal del sistema la encontramos en la Propuesta de Decisión del
Consejo (COM/79/725 FINAL) en la que, a diferencia de lo que sucede hoy, no se distinguía
a los alimentos de otros productos de consumo. En los años sucesivos esta propuesta fue
modificada, hasta llegar a la Decisión 84/133/CEE del Consejo, y de ésta a la decisión de
perpetuación del sistema en la Decisión 89/45/CEE del Consejo sobre un régimen comunitario de intercambio rápido de informaciones sobre los peligros derivados de la utilización
de productos de consumo.
212
28. Esta Directiva consolidó el RAPEX, un sistema de intercambio rápido de información
que cuenta actualmente con dos puntos de enlace: una red para los productos alimenticios
y una red para los productos no alimenticios.
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Reglamento (CE) núm. 178/2002, de 28 de enero, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen
los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria,
se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria –su actual fundamento jurídico–.
La adición al sistema de alerta de las incidencias relativas a los
piensos para animales destinados al consumo fue consecuencia de la
crisis de la Encefalopatía Espongiforme Bovina (EEB).29 El episodio de
las vacas locas impulsó definitivamente, además, la instauración de la
Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores, en
cuyo seno se unificaron los servicios relacionados con la salud y seguridad de los mismos; así como la creación de la Oficina Alimentaria
Veterinaria (OAV) como servicio de la Comisión encargado, a través
de las funciones de inspección, de la verificación del cumplimiento de
la normativa alimentaria, animal y fitosanitaria. Esta Oficina se nutre,
entre otros, de la información suministrada por el RASFF para cumplir
con su tarea, compartida con el resto de instituciones, de proporcionar
el mayor nivel de protección posible a los ciudadanos; del mismo modo
que el RASFF es el cauce de transmisión de información que puede
derivar de la función inspectora de la OAV.
Las instituciones comunitarias que participan hoy en el RASFF
ejerciendo distintas funciones y potestades son la Comisión –como
coordinadora o gestora– y la EFSA –European Food Safety Authority–.
Los 27 Estados miembros, junto con Islandia, Liechtenstein y Noruega
son miembros de pleno derecho, éstos últimos gracias al Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo.30
A nivel español, el asentamiento de las bases para el desarrollo
de un sistema nacional de transmisión de información, el SCIRI o Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información, se produjo
29. Las crisis de la EEB (1995) y la de las dioxinas en los pollos belgas (1999) fueron determinantes en la actual configuración del RASFF, aunque éste no tuviera directa implicación
en ninguna de ellas por dejar al margen, en aquel momento, a los piensos y a los animales vivos.
30. También cabe incluir desde 2009 a Suiza en lo referente a controles fronterizos de
productos de origen animal; por lo tanto este Estado forma parte parcialmente del RASFF.
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en 1987,31 compartiendo finalidades con el ya entonces actuante sistema comunitario.32
Los puntos de contacto del SCIRI son, además de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (en adelante, AESAN) –que
actúa como coordinadora a nivel nacional,33 que integra la representación de los sectores34 y que es además el punto de contacto español
31. La base legal de este sistema se encuentra hoy en el artículo 2. 2 ñ) de la Ley 11/2001,
de 5 de julio, por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición;
el artículo 30 del Real Decreto 709/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Estatuto
de la AESAN; el artículo 50 del Reglamento (CE) núm. 178/2002, de 28 de enero, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los
principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad
Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria; el Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero, por el que se
establecen las medidas de ejecución del Sistema de Alerta Rápido para productos alimenticios y los alimentos para animales y el artículo 25 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de
seguridad alimentaria y nutrición.
32. Mientras el RASFF se erige hoy como un sistema único para alimentos y piensos, el
SCIRI sólo es relativo a los alimentos. Por lo que respecta a la red de alerta para piensos
cabe atender al Real Decreto 1471/2008, de 5 de septiembre, por el que se establece y
regula la red de alerta para los piensos, que crea un sistema de comunicación e intercambio de información entre las autoridades competentes en el sector de la alimentación
animal y el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino para dar a conocer
la presencia de riesgos asociados a los piensos que puedan afectar a la salud humana, la
sanidad animal y el medio ambiente.
Tal y como establece el artículo 6 de esta norma, el responsable de la coordinación de esta
red, el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino a través de la Dirección
General de Recursos Agrícolas y Ganaderos, tras recibir las correspondientes informaciones
las transmitirá inmediatamente no sólo al resto de autoridades competentes si no que, en
el caso de que existiera o pudiera existir un riesgo grave, directo, o indirecto para la salud
humana, también a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición; y si pudiera resultar de interés su conocimiento igualmente a la Comisión Europea a través del RASFF.
En la aplicación informática “SILUM” (Sistema informático de registro de establecimientos en la alimentación animal) residen las actuaciones y datos que deben compartir los
miembros que componen la red de alerta para piensos.
33. El artículo 30 del Real Decreto 709/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, regula el Sistema Coordinado de
Intercambio Rápido de Información para Alertas Alimentarias; y los apartados 3 y 5, en
concreto, que la Agencia actúa como centro coordinador de ámbito nacional de la Red de
Puntos de Contacto para Alertas Alimentarias y como punto de contacto de España en el
Sistema Comunitario Europeo de Intercambio Rápido de Información. A ella le corresponde, a través de su Director Ejecutivo, desencadenar la puesta en marcha de la Red de
Alerta Alimentaria nacional, sea a iniciativa propia o a instancia de las autoridades autonómicas competentes o la Comisión Europea.
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34. Fundamentalmente mediante la participación de organizaciones colaboradoras como
la Federación Española de Industrias Alimentarias y Bebidas (FIAB), la Asociación Nacional
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del RASFF–, las autoridades competentes en seguridad alimentaria de
las CCAA,35 el Ministerio de Defensa a través de la Inspección General
de Sanidad de la Defensa, la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y la
Subdirección General de Sanidad Exterior, la Comisión europea mediante la Dirección General de Sanidad y de protección de los Consumidores, e INFOSAN a través del Departamento de Seguridad Alimentaria, zoonosis y enfermedades de transmisión alimentaria de la OMS.36
Las autoridades competentes de los entes locales no forman
parte, en sentido estricto, del SCIRI.37 Sí lo son, como vemos, la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre
quien recae, en cualquier caso, la obligación de informar tanto a los
órganos de control de las Administraciones locales como a la propia
ciudadanía de la detección de productos que puedan suponer un riesgo y de las medidas adoptadas o que deban adoptarse por los consumidores.38
de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), la Asociación Española de Distribución,
Autoservicios y Supermercados (ASEDAS) y la Asociación Española de Cadenas de Su­
permercados (ACES).
35. Incluidas las ciudades autonómicas de Ceuta y Melilla.
36. Existen a nivel nacional puntos de contacto adicionales que no tienen, sin embargo,
un carácter permanente y cuya participación dependerá de las características de la información transmitida por la red. Este es el caso del Centro Nacional de Epidemiología y de
los Servicios de Vigilancia Epidemiológica a nivel autonómico (en caso de morbilidad/
mortalidad vinculada a enfermedades de transmisión alimentaria); las correspondientes
Unidades del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Medio Marino y las Consejerías de Agricultura, Ganadería y Pesca (para las incidencias relacionadas con residuos de
pesticidas en frutas y hortalizas frescas de producción nacional, contaminantes en piensos
u otros medios de la producción susceptibles de repercusión en la cadena alimentaria,...);
el Instituto Nacional de Consumo; los Consejos de Colegios Profesionales (médicos, veterinarios, farmacéuticos) y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y otras Asociaciones
empresariales. Véase el documento “Sistemas de información en seguridad alimentaria”
del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, disponible en http://www.msps.es/
estadEstudios/estadisticas/sisInfSanSNS/4ForoSISNS/Documentos/p_jgarcia.pdf.
37. Las entidades locales no intervienen directamente en los sistemas de alerta rápida
porque la activación de éstos es consecuencia, en gran parte, de los resultados del ejercicio de funciones de control, y éstas no pueden desarrollarse de forma completa o autónoma en la mayor parte de municipios españoles. El elevado número de entidades locales
y la diversidad en sus dimensiones, estructura y funcionamiento dificultan, además, su
integración. Podrían, sin embargo, buscarse fórmulas para la misma, pero desde nuestro
punto de vista el diseño de la coordinación interadministrativa ofrece canales y garantías
suficientes de comunicación.
38. Artículo 25.6 de la Ley 17/ 2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.
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INFOSAN, por último, es una red internacional de autoridades
–creada en 2004– en materia de inocuidad de los alimentos fruto de
la iniciativa conjunta de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, con el objetivo de promover el intercambio de información
y la colaboración. Esta red es gestionada por el Departamento de
inocuidad de los alimentos, zoonosis y enfermedades de transmisión
alimentaria de la OMS y se complementa con la red Infosan Emergency (que seria la equivalente en funciones al RASFF y el SCIRI) cuya
misión es informar a las autoridades sanitarias de los países que forman
parte de la misma sobre brotes de enfermedades de transmisión alimentaria que constituyan una emergencia a nivel internacional. Los
países integrantes de la Red establecen los llamados “centros de enlace” o puntos de contacto para facilitar el intercambio de datos.39
2. Tipos de notificaciones
El SCIRI (y también el RASFF) funciona mediante un sistema de
notificaciones que pueden ser gestionadas en cuatro niveles en función
de tres criterios: las características del riesgo o peligro vinculado al
producto alimentario, su origen y su distribución.
Hasta ahora, la inicial notificación ha determinado si se estaba
ante un nivel de alerta, información, rechazo o el del llamado “varios”.40
En cualquier caso, ha debido tratarse de un “riesgo grave”.
Tras la aprobación del Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011 por el que se establecen medidas de ejecu­
ción del Sistema de Alerta Rápida para los Productos Alimenticios y los
Alimentos para Animales, se habla de notificaciones de alerta, información –que pueden ser de información “para seguimiento” o para
“atención”–,41 de rechazo en frontera y notificaciones de seguimiento.
39. Información obtenida de la página web de la Organización Mundial de la Salud, http://
www.who.int/es/
40. ALCON es el nombre que recibe la aplicación informática que desde enero de 2009
vehicula la tramitación de todos los expedientes de alerta, información y rechazo del SCIRI,
en el que excepto el País Vasco participan todas las Comunidades Autónomas.
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41. Las notificaciones de información pueden ser de «notificación de información para
seguimiento»: una notificación de información relacionada con un producto que está en
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
Se gestionan como Alertas las notificaciones de un riesgo grave
e inmediato y de un riesgo grave pero no inmediato cuando el alimento es originario o proviene de un establecimiento nacional o se ha
distribuido a este nivel.42 Si la notificación, dadas sus características, no
ha conllevado con carácter previo la vigilancia o actuación con carácter
inmediato de las autoridades competentes; y no se cuenta con información sobre la distribución nacional de los productos afectados o a
pesar de tener un origen o distribución nacional no es posible que se
encuentren éstos en los circuitos de comercialización, se gestionará a
nivel de Información. Tanto estas notificaciones como las del siguiente
tipo, las de rechazos de productos alimenticios procedentes de países
terceros, se envían periódicamente a los puntos de contacto del mercado interior. En este último caso, serán consecuencia de los controles
realizados a las mercancías de estos países cuando tratan de introducirse en territorio nacional. Las notificaciones de seguimiento tienen
por finalidad la inclusión de información adicional con independencia
de la forma que haya adoptado la notificación original.43
el mercado o puede comercializarse en otro Estado miembro; o bien una «notificación de
información para atención»: una notificación de información relacionada con un producto que: i) está presente únicamente en el país miembro notificante, o ii) no ha sido comercializado, o iii) ya no está presente en el mercado. Artículo 1.5 del Reglamento (UE) núm.
16/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011 por el que se establecen medidas de
ejecución del Sistema de Alerta Rápida para los Productos Alimenticios y los Alimentos
para Animales.
42. Los peligros que motivan las notificaciones pueden ser de cuatro tipos: químicos,
biológicos, físicos, u “otros”. De las 188 notificaciones de alerta que se cursaron en 2010,
un centenar lo fueron por la presencia de los primeros. Más de la mitad de notificaciones
de alarma por peligros químicos (52) lo fueron por la presencia en los alimentos de metales
pesados en pescados (mercurio, cadmio); el resto lo fue por la presencia de toxinas fúngicas
(fundamentalmente aflatoxinas), migraciones de materiales en contacto con los alimentos,
aditivos y productos fitosanitarios no autorizados, medicamentos veterinarios o yodo. Los
peligros biológicos ocasionaron 45 notificaciones, siendo la salmonella, la escherichia coli,
los parásitos, las biotoxinas marinas y la listeria monocytogenes, los principales. Por lo que
se refiere a los peligros físicos, 10 notificaciones se debieron a detección de cuerpos extraños,
como fragmentos de madera, vidrio o metálicos. Las 33 restantes notificaciones, en la
categoría de “otros peligros”, lo fueron por incidencias varias tales como etiquetado
incorrecto, presencia de OMG no autorizados, intoxicaciones alimentarias, clandestinidad
de la industria o adulteraciones y fraudes. Datos obtenidos del documento “La red de
alerta alimentaria en España y Europa”, 2011, op.cit.. Véase también el documento
“Memoria anual del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información”, del año
2010, presentado por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y la Agencia
Española de Seguridad Alimentaria, disponible en Internet en http://www.aesan.msc.es/
AESAN/docs/docs/alertas/acceso_general/memoria_sciri/memoria_SCIRI_2010.pdf.
43. Véanse los artículos 3 y ss. del Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de
enero de 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
217
Mariola Rodríguez Font
Las notificaciones de “varios” han sido tradicionalmente aquellas
que no podían incluirse en ningún otro nivel precedente, pero que aún
así contenían información que podía resultar de interés para las autoridades. Como varios se han clasificado en España las comunicaciones
remitidas por INFOSAN u otras autoridades nacionales o internaciones
y las que los Servicios de la Comisión catalogaban como “news”.44
En último lugar, cabe mencionar un tipo de notificaciones adicional que se vehicula desde 1992 –y en virtud de lo dispuesto en el
Reglamento (CE) núm. 2377/90 de 26 de junio de 1990–45 también a
través del SCIRI. Nos referimos a las de explotaciones positivas al uso
de sustancias prohibidas y/o medicamentos de uso veterinario por
encima de los límites establecidos legalmente.46
3. Las notificaciones de alerta en particular
Con carácter previo a efectuar una notificación de alerta dentro
del sistema debe haberse detectado la existencia de riesgos graves
para la salud a causa de un alimento derivada de, como ya ha sido
apuntado, la actividad de control oficial, el resultado de los autocontroles, la información proveniente de organismos o administraciones
públicas o una denuncia de los consumidores.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad, los órganos competentes pueden
establecer limitaciones preventivas de carácter administrativo sobre
las actividades públicas y privadas que, de forma directa o indirecta,
puedan tener consecuencias negativas para la salud. Por lo tanto, con
independencia del tipo de control realizado, si en virtud del mismo
44. Véase el documento “Memoria anual del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido
de Información”, op. cit.
45. Reglamento por el que se establece el procedimiento comunitario de fijación de los
límites máximos de residuos de medicamentos veterinarios en los alimentos de origen animal.
218
46. A título informativo, durante el año 2010, de 3232 expedientes gestionados mediante
el SCIRI, 188 fueron alertas, 1449 informaciones, 1479 rechazos, y 74 varios. Cabe añadir,
además, 42 notificaciones relacionadas con las llamadas “explotaciones positivas” al uso
de sustancias prohibidas y/o medicamentos de uso veterinario por encima de los límites
legalmente establecidos. Datos obtenidos del documento: “La red de alerta alimentaria
en España y Europa”, 2011, op.cit.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
se detecta que un alimento no es apto para el consumo, lo habitual
será proceder a su inmovilización, su retirada de la comercialización
si ha llegado a ese estadio, su reexpedición o destrucción, informándose de estas circunstancias a través de la red.
Si la existencia de un riesgo directo o indirecto queda contrastada, la autoridad competente de la Comunidad Autónoma –las Direcciones generales de salud pública y/o consumo, que son los puntos
de contacto nacional dentro del esquema de funcionamiento del
SCIRI– emitirá una notificación dirigida a la AESAN, no siendo obstáculo para ello que el alimento no haya sido fabricado en dicha comunidad o se haya distribuido en otras.47
Recibida la notificación de Alerta por la Agencia, ésta le asignará un número de expediente y un nivel de gestión,48 y la trasladará a
todos los puntos de contacto del SCIRI y, si es el caso, a los Servicios
de la Comisión Europea y a INFOSAN.
La notificación puede ser complementada tanto por la AESAN
como por cualquier otro miembro del sistema coordinado con cualquier
dato científico o técnico. La Agencia será asimismo el órgano que
recibirá, a través del SCIRI, información de los puntos de contacto de
las CCAA afectadas sobre las medidas adoptadas tras conocer las notificaciones e informaciones complementarias correspondientes, así
como sobre el fin de las actuaciones de seguimiento en las mismas.
Esto último sucederá cuando los productos afectados o sospechosos
se hayan apartado de la comercialización, las medidas establecidas se
47. La información que se transmitirá será la que permita la identificación y caracterización
del incidente, de las mercancías sospechosas o afectadas, de los destinos y de los procedimientos establecidos para recuperar o retirar las mercancías. Se comunicarán asimismo las
recomendaciones a los profesionales o los acuerdos establecidos con ellos para, voluntaria
u obligatoriamente, prevenir, restringir o someter a condiciones especiales la comercialización
o el eventual uso de un alimento o un pienso, o bien imponerles condiciones especiales; las
medidas adoptadas por la empresa en orden a localizar y prevenir la venta de productos
afectados o sospechosos y una explicación detallada de los motivos de las actuaciones llevadas
a cabo por las autoridades de la Comunidad Autónoma que ha emitido la notificación.
Artículo 50.3 del Reglamento (CE) núm. 178/2002, sobre seguridad alimentaria.
48. Según se establece en el documento “Memoria anual del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información”, op. cit., corresponde al Grupo 1º (riesgo grave e
inmediato) un nivel I si el origen es España y un nivel II si el destino es España. Si es del
Grupo 2º (riesgo grave no inmediato) tendrá un nivel III si tiene origen España y un nivel
IV si este es su destino.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
219
Mariola Rodríguez Font
hubieran retirado o quedara enmendada la situación que motivó la
alerta; ocasionando el cierre del expediente por AESAN e iniciando
la fase de post-alerta en la que volverán a hacerse presente las actividades de control oficial.
En el contexto del RASFF, los Estados miembros tienen la inmediata obligación de notificar a la Comisión, entre otras, las medidas
adoptadas para restringir la comercialización de alimentos o piensos,
retirarlos del mercado o recuperarlos si ya han sido suministrados a los
consumidores; las recomendaciones a los profesionales o los acuerdos
establecidos con ellos para, voluntaria u obligatoriamente, prevenir,
restringir o someter a condiciones la comercialización o el eventual
uso de un alimento o un pienso; o los rechazos de lotes, contenedores
o cargamentos de alimentos o piensos, en algún puesto fronterizo del
país (artículo 50 del Reglamento (CE) núm. 178/2002, sobre seguridad
alimentaria).
Si se trata de un riesgo que requiere o podría requerir una
acción rápida en otro país miembro se tramitará como una notificación de alerta, si no tiene este carácter adoptará la forma de notificación de información. La notificación de rechazo en frontera es la
que da parte de la negativa a que un lote, contenedor o cargamento de productos alimenticios o alimentos para animales entre en
territorio comunitario; y la de seguimiento es la que proporciona
información adicional sobre una notificación original.49
De entre los diferentes tipos de notificaciones las más relevantes
son las de alerta, pues el riesgo sobre el que advierten les confieren
un trato prioritario dentro del sistema. De entrada, el miembro notificante debe remitirla a la Comisión en un plazo de 48 horas desde
que se le haya informado del riesgo, disponiendo esta última de 24
horas para difundirla entre el resto de puntos de contacto una vez
verificadas una lista cerrada de circunstancias.50 La institución europea
49. Véanse los artículos 3 y ss. del Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de
enero de 2011.
220
50. Si la notificación de alerta o de seguimiento se hiciera fuera de horas de oficina, la
comunicación con la Comisión se hará telefónicamente al número de urgencia de su punto de contacto, y de ésta a los números de urgencia de los miembros indicados para el
seguimiento; pues es obligación de los Estados asegurar la disponibilidad de un funcionario de guardia 24 horas al día y siete días por semana para comunicaciones urgentes. Estos
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
debe analizar la “completitud y la legibilidad” de la notificación, en
particular si se han seleccionado los datos apropiados de los diccionarios facilitados; comprobar la adecuación de la base jurídica considerada para los casos de incumplimiento detectados y examinar si el
asunto queda dentro del ámbito de actuación de la red. Garantizará
que la información esencial se facilita en un lenguaje comprensible;
cotejará, en general, el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el Reglamento (CE) núm. 178/2002 e identificará los casos recurrentes (de un mismo operador profesional, un mismo riesgo o un mismo
país de origen en las notificaciones).51
La posibilidad de emitir notificaciones de seguimiento tras una
notificación original de alerta se justifica en la oportunidad de brindar
información suplementaria sobre el riesgo o el producto afectado por
parte del miembro de la red que la posea.52 Puede también derivar
de un solicitud expresa de información por parte de uno de los puntos
de contacto y constituye el modo, asimismo, de comunicar a la Comisión las acciones emprendidas por cualquier Estado, sea notificante
original o no, tras la alerta.53
La EFSA (European Food Safety Authority) recibe todos los mensajes trasmitidos a través del RASFF, para así colaborar con la Comiplazos y este medio de recepción de notificaciones alternativo no existen respecto del
resto de notificaciones, para las que sólo se establece que se realicen sin dilación indebida.
Artículos 2.6 y 3 del Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero.
51. Artículo 8 del Reglamento (UE) núm. 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011.
Sobre este reglamento véase, Fernández Marilgera, E., “El Reglamento (UE) núm. 16/2011
de la Comisión por el que se establecen medidas de ejecución del Sistema de Alerta Rápida RASFF”, en Revista de derecho alimentario, marzo 2011, p. 24 y ss. y Capelli, F., “Il regolamento (UE) n. 16/2011 della commissione europea sul “sistema di allarme rapido” in
materia di prodotti alimentari e di mangimi”, Alimenta vol. XIX, núm. 4.
52. Las notificaciones de seguimiento que pueda realizar cualquier miembro de la red no
requieren para su transmisión ni el beneplácito del miembro notificante original ni el de
cualquier otro. Cuestión distinta es si lo que se solicita al punto de contacto de la Comisión
es la retirada de la notificación de alerta, por juzgarse errónea o injustificada a pesar de
los controles realizados por el miembro notificante o la Comisión. En este caso, la normativa prevé que pueda solicitarse tal retirada si se ha convenido así con el miembro notificante; y lo mismo sucede si lo que se solicita es la introducción de modificaciones en la
notificación.
53. En todo caso, si la medida ha consistido en la retención o devolución del producto al
país de origen, tanto quien adopte dicha medida como el país del expedidor deberán
remitir la información del producto en cuestión, siendo obligación del país al que se le
devuelve el exponer las acciones acometidas sobre los mismos.
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sión y los países miembros ofreciendo la información precisa para el
análisis del riesgo; pudiendo complementar la notificación con cualquier dato científico o técnico que facilite la gestión del mismo.54
Si la Comisión recibe información sobre un determinado riesgo
proveniente de un Estado miembro de la UE o del EEE será su obligación, entonces, dirigirla en España a la AESAN, que al mismo tiempo la traspasará a los servicios centrales de las Consejerías de Salud
de las CCAA –en concreto, a las Direcciones generales de sanidad y
consumo– y, si existieren, a las agencias de seguridad alimentaria.
En función de la división administrativa de cada Comunidad Autónoma y del alcance de la amenaza alimentaria, los puntos de contacto nacionales la difundirán a sus unidades territoriales o provincias
y de ahí a las áreas de salud de los municipios.
V.
Enseñanzas derivadas de alertas recientes
Existen conocidos ejemplos de riesgos en los alimentos que han
originado la activación de los sistemas de alerta. En 2007 el de la melamina en la leche infantil proveniente de China causó la inmediata
reacción de las autoridades norteamericanas y europeas;55 y en 2003
el caso del colorante artificial conocido como “rojo sudán” motivó la
ejecución del procedimiento de emergencia del artículo 53 del Reglamento (CE) núm.178/2002, por parte de la Comisión.56
En nuestro país, crisis como la del E. coli en el pepino o la del
aceite de orujo,57 que tantas pérdidas han ocasionado a los agricultores de Andalucía, han evidenciado la importancia de la coordinación
54. Artículo 35 del Reglamento (CE) núm. 178/2002, sobre seguridad alimentaria.
55. Bánáti , D. y Klaus, B., “30 Years of the Rapid Alert System for Food and Feed - An
overview on the European Alert Network, combined with a case study on melamine contamined foods”, en European Food and Feed Law, 2010, fasc. 1, p. 10 y ss.
56. Decisión de la Comisión de 20 de junio de 2003, sobre las medidas de emergencia
relativas al chile picante y sus productos derivados (DOUE núm. L154, de 21 de junio de
2003), y Decisión de la Comisión, de 21 de enero de 2004, sobre las medidas de emergencia
relativas al chile y sus productos derivados (DOUE núm. L27, de 30 de enero de 2004).
222
57. Tuve ocasión de tratar este tema, en su momento, en el trabajo, “De nuevo sobre el
caso del aceite de orujo: la STSJ de Andalucía, de 5 de enero de 2006”, Justicia Administrativa,
núm. 37, 2007, pp. 57 a 76.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
entre autoridades y el uso de las redes de transmisión de información,
retratando sus deficiencias y vaguedades.
Hemos apuntado en otros trabajos una propuesta de ajustes
para el sistema a la que nos remitimos58 y que se basa, fundamentalmente, en fortalecer una serie de aspectos que pasan por la promoción
de la producción protocolizada del conocimiento científico mediante
la fijación de estándares comunes a todos los Estados miembros; la
potenciación de las actuaciones de organismos con excelencia científica como la EFSA, o el Centro de Control de Enfermedades de la UE;
la coordinación y el previo contacto formal de la Comisión con el país
o países afectados antes de la activación de las alertas, y, en general,
el reforzamiento del elemento de la evaluación del riesgo con el objetivo de que éstas se fundamenten en datos científicos.
Las redes son herramientas útiles y ventajosas, representando
mucho más que un mero instrumento de comunicación. Una notificación de alerta en su seno va obligatoriamente acompañada de medidas de gestión, pues no quedaría justificada si no se actuara contra el
riesgo que la motiva. Las medidas adoptadas por las administraciones
pueden tener importantes consecuencias para el sector y para la ciudadanía siendo, como veremos, impugnables; como también lo es, de
algún modo, la propia decisión de activación del sistema.
1.
La alerta por el aceite de orujo y por el E. coli en el pepino
En abril de 2002, la Asociación Española de Industrias y Comercio
Exportador de Aceite de Oliva (Asoliva) interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra
la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente la
Resolución de la Directora General de Salud Pública y Consumo del
Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de julio de 2001, por la que se
puso en marcha la Red de Alerta Alimentaria en relación con los aceites de orujo.
58. Véase “La aplicación del sistema de análisis de riesgos alimentarios por Alemania. La
“crisis del pepino” y sus implicaciones”, El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, núm. 22, 2011; y “Sobre el déficit regulador y jurisdiccional en la gestión pública del riesgo”, en Revista Andaluza de Administración Pública, 2012, en prensa.
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Al amparo del art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general
de sanidad, en la citada resolución se había “aconsejado” a las Consejerías de salud la inmovilización cautelar y transitoria de los productos que se comercializaban bajo las denominaciones “aceite de orujo
refinado y de oliva” y “aceite de orujo de oliva”, condicionado el levantamiento de tal medida a la ausencia de hidrocarburos aromáticos
policíclicos (HAP) en límite superior a 1ppb. Lo que se solicitó fue la
nulidad de la Resolución de 3 de julio de 2001 de activación de la Red
por ser contraria a Derecho.59
La Abogacía del Estado solicitó la inadmisibilidad del recurso por
inexistencia de acto impugnable por considerar que la resolución recurrida se limitaba a “aconsejar”, sin adoptar decisión alguna. Este
extremo fue ventilado rápidamente por el Tribunal Superior al determinar que mediante dicha resolución se tomaba, por un lado, la decisión de activar la red de alerta alimentaria y por el otro se aconsejaba, de acuerdo con el mencionado precepto de la Ley de sanidad,
la medida de inmovilización cautelar y transitoria.60
59. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad de Madrid, Sección Octava, de 20 de octubre de 2004.
224
60. Utilizando el relato de los hechos recogidos en las distintas sentencias del caso del
aceite de orujo, puede hacerse una composición de lugar sobre qué circunstancias motivaron la activación de la alerta, constituyendo un magnífico ejemplo de las normas de
funcionamiento y de coordinación de las autoridades competentes expuesta en la primera parte de este artículo.
En mayo de 2001, el Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación (en adelante,
MAPA) comunicó a la Secretaría General de Seguridad Alimentaria del Ministerio de
Sanidad y Consumo (en adelante, MSyC) que un diario de la República Checa había
publicado una noticia, firmada por el Jefe del Instituto Higiénico regional de Karviná,
en la que se advertía que el consumo prolongado de aceite de oliva podía producir
células carcinógenas por el hecho de contener un número elevado de compuestos
policíclicos (en adelante, HAP). En el artículo se aludía al aceite de orujo español y se
citaban varias marcas.
Se procedió en nuestro país a la evaluación del riesgo potencial del aceite analizando ocho
muestras y, puesto que no existía normativa ni comunitaria ni nacional sobre la presencia
de límites máximos de dichos compuestos en los alimentos, se tomaron como parámetro
de análisis (como referencia) las publicaciones al respecto de la Organización Mundial de
la Salud y el IARC (International Agency for Research on Cancer). La toxicidad detectada
en estos compuestos llevó a la conclusión de la necesidad de gestionar el asunto como un
riesgo grave para la salud.
El 3 de julio de 2001 el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y los técnicos de CNA (Centro
Nacional De Alimentación) del Instituto de Salud Carlos III confirmaron los resultados de
los análisis, es decir, la contaminación del aceite de orujo de oliva con los llamados HAPs
(en concreto el alfabenzopireno). Este hecho llegó a conocimiento del MSyC y ese mismo
día se procedió a la notificación de la Alerta a través del Sistema Coordinado de Intercam-
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
De la alerta alimentaria pueden destacarse varios aspectos: 1) Se
reconoció que la presencia de los compuestos carcinógenos en el aceite era consecuencia de una práctica tecnológica determinada. 2) Se
manifestó que no se había podido establecer para los mismos un nivel
de ingesta seguro, por lo que se seguía la recomendación del Comité
mixto sobre aditivos de la FAO/OMS de minimizar su exposición humana. 3) Se supeditó el levantamiento de la medida cautelar a la ausencia
de detección de HAP por encima de 1ppb. 4) Y lo más importante, se
fundamentó la adopción de la alerta en dos distintas normas: En primer
lugar en la contravención del artículo 1.1 de la Reglamentación Técnico-Sanitaria de Aceites Vegetales Comestibles, que establecía que éstos
debían estar en perfectas condiciones de consumo. En segundo lugar
en el artículo 26 de la Ley General de Sanidad, en base al cual se aconsejó la inmovilización cautelar transitoria.61
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, apoyándose en un
informe presentado como prueba pericial por una de las partes demandantes, entendió que el informe del Comité del Codex Alimentarius sobre aditivos alimentarios y contaminantes en el que se había
basado la Administración para adoptar la medida, estaba a disposición
de ésta desde 1991; y que dicho informe, aun reconociendo la existencia de un riesgo para la salud, no lo consideraba inminente ni
extraordinario, requisitos ambos que –según la Ley 14/1986, general
de sanidad y el Real Decreto 44/1996, de 19 enero, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos
puestos a disposición del consumidor– debían concurrir en la adopción
de medidas preventivas como la aconsejada. Así, sin más antecedentes
que un informe de 1991 y el análisis de ocho muestras que rebasaban
bio Rápido de Información, remitiendo también la notificación a los puntos de contacto
nacionales de la Red, a la Comisión Europea y ésta a sus Estados Miembros mediante el
RASFF.
Se declaró así por parte del MSyC la Alerta alimentaria confidencial por la presencia de
HAPs en aceites de orujo de oliva “aconsejando la inmovilización cautelar y transitoria “de
cuantos productos se comercializaran bajo esa denominación y la de aceite de orujo refinado de oliva.
61. Hasta aquí llegó la actuación de la Administración Estatal instrumentada a partir de
las actuaciones de dos Ministerios, del MAPA y del MSyC; y que puede resumirse en la
activación de la alerta alimentaria confidencial y la recomendación a las Comunidades
Autónomas de inmovilizar las partidas de aceite de orujo. A partir de aquí, fueron éstas
las que una vez recibida la información del MSyC, y en virtud de sus competencias de
ejecución, ordenaron la inmovilización del aceite de orujo, acompañando a dicha orden
instrucciones de actuación a todas las Delegaciones provinciales.
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los límites habituales –no regulados– de una sustancia con posibles
efectos cancerígenos, se entendió que la resolución preveía medidas
destinadas a “incidir clara y agresivamente en el sector, generando
una alarma social desproporcionada a la realidad científica del riesgo”
y que no existían los presupuestos legalmente exigidos para adoptarla, lo que le condujo a estimar el recurso y a la anularla por no ser
conforme a Derecho.
El abogado del Estado, en el posterior recurso de casación presentado ante el Tribunal Supremo,62 alegó que la resolución no adoptaba ninguna medida, de modo que el acto no era un acto de trámite pero tampoco uno que pusiera fin a un procedimiento sino algo
distinto: un tertium genus; invocando la decisión de la Comisión
Europea de 1 de febrero de 2000 que sostiene que “el recurso al principio de precaución no se traduce necesariamente en la aprobación
de actos finales destinados a producir efectos jurídicos, que pueden
ser objeto de un control jurisdiccional”.
El Tribunal Supremo juzgó incorrecta dicha caracterización de
la actuación administrativa estatal. Entendió que se había tratado de
una decisión adoptada invocando el art. 26 de la Ley 14/1986, general de sanidad, que permitía a las autoridades sanitarias tomar las
medidas preventivas que estimaran pertinentes en caso de que existiera o se sospechara razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud; siendo una de ellas “la incautación o inmovilización de productos”.63
Aunque tal decisión trasladara su ejecución a las Comunidades
Autónomas como Administraciones territoriales competentes y se utilizara la expresión “procede aconsejar”, el Estado había puesto en
marcha la competencia que la Ley de sanidad le reconocía en el apartado 12 del artículo 40 al establecer que, sin menoscabo de las funciones propias de las CCAA, era competente para la coordinación de
los servicios “de las distintas Administraciones públicas sanitarias,
62. STS de 27 de junio de 2007.
226
63. El Tribunal Supremo además fijó, en su sentencia de 14 de noviembre de 2007, la
doctrina legal siguiente: “El art. 26 de la Ley general de sanidad habilita a las autoridades
sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la
instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para
garantizar la protección de la salud de los consumidores”.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
en los procesos o situaciones que supongan un riesgo para la salud
de incidencia e interés nacional o internacional”.
Según el Alto Tribunal no se trató sólo de una recomendación,
pues la resolución concretó la medida a tomar –la inmovilización–,
dando por hecho que el levantamiento de la misma quedaba condicionado a la ausencia de detección de los compuestos cancerígenos
en base a un método analítico que tuviera como límite 1ppb.64 Confirmó así, en vía casacional, la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid que había declarado nula la alerta alimentaria.
Más recientemente, la llamada crisis del E. coli o del “pepino
español” constituye otro ejemplo de la utilización de los sistemas de
información; del que se disponen, no obstante, muchos menos datos.65
El día 26 de mayo de 2011, la Ministra de Sanidad de Hamburgo
Cornelia Prüfer-Storcks apuntó ante los medios de comunicación alemanes a los pepinos procedentes de Andalucía como causantes de la
infección Escherichia coli enterohemorrágica responsable de varios
muertos. La Ministra de Sanidad española convocó al presidente de
la AESAN y le instó a pedir explicaciones a la Comisión Europea, que
tenía total desconocimiento del asunto. Aquella misma tarde, la Comisión adelantó a la AESAN su intención de proceder a una comunicación a través del RASFF, señalando a dos empresas españolas como
el origen del brote. La notificación de alerta se materializó apenas
una hora después.
El Secretario de Estado de Medio Rural facilitó información telefónica al sector hortofrutícola; reclamando, en paralelo, más datos
al Director General de Agricultura del Ministerio alemán. Se procedió,
con posterioridad, a la comunicación mediante el SCIRI.
64. No entró a valorar, el Alto Tribunal, la libertad de las Comunidades Autónomas para
adoptar la medida, pero sí entendió que la decisión de la Dirección General de Sanidad
no aconsejaba simplemente “sino que advertía del riesgo que suponía para la salud
humana la presencia de esos componente en los aceites, y lo hacía invocando el art. 26
de la Ley que utiliza la forma imperativa “adoptarán” de modo que imponía la toma de
medidas para prevenir el riesgo que consideraba inminente y extraordinario”.
65. Puesto que no existen sentencias al respecto, la cronología de los hechos se obtiene de
aquella facilitada por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad del Gobierno de
España, disponible en Internet en www.msps.es y las informaciones ofrecidas por RTVE,
disponible en Internet en www.rtve.es.
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El 27 de mayo, la AESAN exigió a la Comisión Europea pruebas
de la acusación contra España y la Junta de Andalucía procedió al bloqueo de partidas de pepinos y a la toma de muestras para su análisis.
La Comisión emitió un comunicado en el que reconoció su precipitación, añadiendo la conveniencia de no descartar otros focos de
infección (mediante una modificación de la notificación inicial, seguramente). Aquella tarde se insistió en España en la comunicación con
el sector, las CCAA productoras (Andalucía, Aragón, Cataluña, Murcia
y Valencia) y los laboratorios de referencia europeos.
El 30 de mayo la Comisión Europea recomendaba a los países no
cerrar fronteras ante la falta de evidencias de que el foco fuera español, confirmándose veinticuatro horas después por Alemania que el
agente patógeno detectado en los pepinos no coincidía con el causante de la epidemia. El 1 de junio los resultados del laboratorio de
referencia de Lugo sobre muestras tomadas dieron negativo y la
AESAN exigió oficialmente la retirada de la alerta sanitaria, que se
produjo de forma completa el día siguiente.
2. La pluralidad e interconexión de procedimientos
Las alertas alimentarias se caracterizan, como hemos visto, por
interconectar procedimientos de naturaleza diversa conducidos y participados por actores también distintos.
El procedimiento de transmisión de información entre los distintos miembros de la Red que realiza el ente coordinador es uno de
ellos. Se trata de un procedimiento en el que dicho órgano –sea la
Comisión, sea AESAN–, en estricto ejercicio de las competencias que
la normativa le otorga, actúa como mero difusor de las notificaciones
sobre riesgos que los puntos de contacto le hacen llegar. Sus potestades de intervención no van más allá, a pesar de las críticas, de la mera
comprobación de tipo formal de las notificaciones recibidas. No le es
preceptivo un análisis de la base científica de las mismas, aunque
paradójicamente resida en él –de modo directo o indirecto– la excelencia científica dentro del sistema de análisis.
228
El procedimiento previo a la transmisión de la alerta que se
sustancia en sede interna es otro. Son los puntos de contacto, nacioREAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
nales o comunitarios los que, tras la realización de los correspondientes controles, advierten de la presencia de riesgos graves para
la salud humana. En el contexto de lo que hemos denominado en
páginas anteriores como “prealerta”, estos sujetos son los primeros
en adoptar medidas de reacción, no sin antes cumplimentar una
serie de trámites. Entre ellos, el principal debiera ser la constatación
científica del riesgo o de la incertidumbre existente; aspecto que tras
la reciente crisis del E. coli se ha juzgado imperativo fortificar. La
audiencia a posibles afectados en aras a la obtención de mayor información es otro.
Por último, el procedimiento interno de comunicación que inician
el resto de miembros de la Red una vez el organismo coordinador les
notifica la presencia de un riesgo, y el de medidas sobre el sector que
estimen conveniente adoptar y que deberán, en todo caso, comu­nicarle.
El primer y último procedimiento –iniciado por el ente coordinador y por los miembros de la red advertidos, respectivamente– son
consecuencia directa del segundo de ellos: el procedimiento interno
de prealerta. La naturaleza de actividades llevadas a cabo en éste, así
como la circunscripción de las facultades de las autoridades de coordinación, acotan las eventuales responsabilidades de unos y otros en
caso de activación de alertas precipitadas o infundadas.
Dadas las características, tan escuetamente recordadas aquí, de
estos tres procedimientos engranados y de las potestades ejercidas
por los organismos competentes en cada uno de ellos, puede afirmarse que el peso de la responsabilidad frente los daños injustificados
causados a los particulares recae primordialmente en las autoridades
emisoras de la notificación inicial.66
De algún modo, como fue puesto de relieve por el Tribunal europeo de Primera Instancia en la sentencia de 10 de marzo de 2004 co-
66. Esta afirmación puede relacionarse con la introducción en la nueva Ley de seguridad
alimentaria 17/2011 del artículo 23 sobre la compensación de deudas en caso de responsabilidad por incumplimiento, a través del que se establece que si España es sancionada
por las instituciones europeas como consecuencia de un incumplimiento de las Comunidades
Autónomas en ejercicio de sus competencias, el importe de la sanción les podrá ser detraído en el siguiente ejercicio presupuestario con cargo a las partidas que hubieran de
serles transferidas.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
229
Mariola Rodríguez Font
nocida como “Malagutti-Vezinhet v. Comisión”, el inicio de la alerta
depende solamente, en definitiva, de la iniciativa y el análisis de las
autoridades nacionales. Los distintos sistemas imponen únicamente a
las autoridades notificantes, y no a las de coordinación, el deber de
acreditar la existencia de un riesgo grave e inmediato para la salud y
la seguridad de los consumidores. Como se afirma en la resolución del
Tribunal europeo, la tarea de éstas últimas antes de difundir el mensaje no se extiende a “las constataciones y la exactitud del análisis que
hayan llevado a las autoridades nacionales al transmitir tal información”.
Lo dicho hasta ahora es cierto en los términos expuestos, es
decir, cuando los entes de coordinación actúan como meros transmisores. La duda es si también se excluye su responsabilidad cuando
dejan de ser espectadores formales y dirigen aspectos concretos del
proceso adoptando, por ejemplo, ciertas medidas. Medidas que en
nuestro país pueden adoptar de acuerdo con el artículo 26 de la Ley
general de sanidad o el artículo 20 de la Ley 17/2011, de seguridad
alimentaria y nutrición, y que a nivel comunitario toma la Comisión
cuando se pone de manifiesto la probabilidad de que un alimento
procedente de la Comunidad constituye un riesgo grave para la salud
de personas, animales o el medio ambiente. El ejecutivo europeo puede, en efecto, por iniciativa propia o a petición de un Estado miembro
llevar a cabo, inmediatamente y en función de la gravedad apreciada,
una o varias de las siguientes acciones: la suspensión de la comercialización o utilización del alimento, el establecimiento de condiciones
especiales o cualquier otra decisión provisional que estime adecuada.
Esto sucede, sin embargo, sólo en el caso de que no resulte posible,
por los países afectados, controlar satisfactoriamente la situación mediante la adopción de sus propias medidas.67
En este supuesto, y puesto que sí existe una intervención susceptible de producir efectos por ella misma, consideramos que estas autoridades deben asumir la parte de responsabilidad que les corresponde en caso de alertas infundadas por carecer, por ejemplo, de base
científica suficiente. Así se observó en su momento por los Tribunales
Superiores de Justicia en relación con el caso del aceite de orujo, al
condenar solidariamente a las Consejerías autonómicas y a la Administración General del Estado. A pesar de que el Tribunal Supremo está
230
67. Artículo 53 del Reglamento (CE) núm. 178/2002, sobre seguridad alimentaria.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
revocando una a una dichas sentencias, obligando a los productores
de aceite a devolver las indemnizaciones que recibieron,68 en el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid que declaró nula la alerta alimentaria, el Alto Tribunal había
reconocido que la resolución de la directora general de salud pública
no contenía sólo un consejo de proceder a la inmovilización, sino que
debía considerarse una medida a todos los efectos.
Recientemente, las instancias jurisdiccionales europeas han lanzado un mensaje claro sobre lo que no es indemnizable de la actuación
de los coordinadores del sistema, que en nuestra opinión resulta, en
ciertos extremos, discutible. El Tribunal de Primera Instancia, en la sentencia Bowland Dairy Products Ltd. contra Comisión de 29 de octubre
de 2009,69 ha entendido que la Comisión no sólo es la responsable de
la gestión de la red y de recibir y difundir las notificaciones e informaciones complementarias que recibe de los Estados miembros, sino que
“como miembro de la red, la Comisión también puede, en virtud del
artículo 50, apartado 2, del Reglamento núm. 178/2002, transmitir al
resto de miembros de la red cualquier información de la que disponga
sobre la existencia de un riesgo grave directo o indirecto para la salud
humana vinculado a un alimento o a un pienso”. Añadiendo, y esto
es lo realmente importante, que “no se puede excluir que, incluso en
un ámbito que está incluido en la competencia de las autoridades
nacionales, la Comisión pueda expresar su opinión, que, sin embargo,
carece de efectos jurídicos y no vincula a estas autoridades70 (…) Por
consiguiente, son inadmisibles las pretensiones de indemnización basadas en el hecho de que la Comisión expresó tal opinión”.71
68. Véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 febrero 2011; STS de 14
de septiembre de 2010, STS de 26 de mayo de 2010; STS de 27 de abril de 2010; o la STS
de 20 de octubre de 2009.
69. Asunto T212/06.
70. Citando al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 1980, Sucrimex y Westzucker/Comisión, 133/79, Rec. p. 1299, apartado 16; el auto del Tribunal de
Justicia de 17 de mayo de 1989, Italia/Comisión, 151/88, Rec. p. 1255, apartado 22, y la
sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de enero de 2002, Van Parys y Pacific
Fruit Company/Comisión, T‑160/98, Rec. p. II‑233, apartado 65.
71. La demandante Bowland Dairy Products Ltd era una sociedad inglesa que tenía por
objeto la fabricación de queso fresco y requesón, que desde 1999 estaba autorizada
por la Pendle Environmental Health Office (oficina alimentaria local supervisada por la
Food Standards Agency británica) a fabricar requesón a partir de diferentes tipos de leche.
La FSA emitió en el marco del RASFF una notificación de alerta rápida identificando el
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
231
Mariola Rodríguez Font
Con la configuración actual de potestades y sujetos participantes
en los sistemas de alerta, no resulta disparatado apuntar la oportunidad de presentar demandas de responsabilidad ante los órganos nacionales o internos. Esta sería una posibilidad que tal vez debieran
explorar los perjudicados por la crisis del E. coli exigiendo responsabilidades a las autoridades sanitarias de Hamburgo ante los Tribunales
alemanes ya en base a una gestión deficiente de la crisis ya en la
obstaculización a la libre circulación de mercancías, piedra angular
del sistema económico europeo.
3. Las alertas basadas en la incertidumbre científica
El Tribunal de primera instancia de la UE, en la sentencia Malagutti-Vezhinet consideró plenamente aplicable al contexto de los dis-
232
siguiente riesgo: «Producción defectuosa de productos lácteos. Régimen de control no
adaptado a la detección de antibióticos», y la demandante cerró sus locales entre el 16 y
el 26 de junio de 2006. Posteriormente la FSA llevó a cabo una inspección de los locales y
concluyó que la reanudación de las operaciones sobre la base de las medidas estipuladas
no presentaba ningún problema para la salud pública ni tampoco infringía la normativa
comunitaria, autorizando a la demandante a reanudar sus operaciones de producción de
requesón. Mediante correo electrónico la FSA presentó a la Comisión un proyecto de
notificación complementaria, precisando que deseaba recibir sus comentarios o sugerencias, y apuntando que las autoridades británicas aceptaban la comercialización del requesón producido por Bowland tras la aplicación de las correspondientes medidas correctoras.
También mediante correo electrónico la Comisión respondió a la FSA que no suscribía
dicha opinión justificándolo en las conclusiones a las que había llegado la Oficina Alimentaria y Veterinaria al inspeccionar, en presencia de un representante de la FSA, las
oficinas y el laboratorio de control de calidad de la demandante. La Comisión determinó que sólo aprobaría su proyecto de texto si se confirmaba que no se empleaban en la
elaboración del requesón los dos tipos de leche hasta el momento utilizados (aguada y
con un nivel de antibióticos por encima los límites máximos). Con carácter subsidiario,
podía difundirse su mensaje por el RASFF pero iría acompañado de un mensaje de la DG
Salud y protección de los consumidores precisando que “los servicios de la Comisión
consideran que el requesón producido por Bowland no puede comercializarse”.
En efecto la FSA emitió notificación complementaria y la Comisión difundió también a
través del RASFF una nota de sus servicios que ponía de manifiesto el desacuerdo de la
DG con la autorización concedida por la FSA a la demandante.
Esta sentencia tuvo por objeto, por un lado, una demanda de anulación de la negativa de
la Comisión a difundir, en el marco del sistema de alerta rápida previsto por el artículo 50
del Reglamento (CE) núm. 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero
de 2002, una notificación complementaria por la que se hacía constar que la Food Standards
Agency del Reino Unido estaba de acuerdo con la comercialización del requesón producido
por la demandante, y, por el otro, una demanda de reparación del perjuicio sufrido por la
entidad demandante a causa de dicha negativa. El Tribunal de primera instancia desestimó
el recurso con base a lo expuesto sobre las potestades de la Comisión en el texto principal.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
positivos de información rápida el principio de cautela, “cuya eficacia
se vería mermada si fuera preciso tener que esperar a que los resultados de las investigaciones demostraran plenamente la realidad y la
gravedad de tales riesgos”.
Esta afirmación, permite adentrarnos en otro de los aspectos
importantes a tener en cuenta en la caracterización de estos sistemas,
que es el tipo de riesgos frente a los que actúa. La respuesta es inequívoca: tanto los ciertos como los inciertos que las actividades de
control descubren. La mayoría de las notificaciones de alerta, además,
lo son por incumplimiento de la normativa comunitaria o nacional
sin que ello excluya la posibilidad de dar noticia de riesgos sobrevenidos que no derivan de quebrantamiento legal alguno. Mientras
que la alerta por E. coli en los pepinos tuvo fundamento en un riesgo cierto (porque cierto es, en cualquier caso, que la presencia de
esta bacteria afecta negativamente a la salud); la del aceite de orujo ejemplificaría la existencia de un “supuesto” riesgo incierto y del
todo sobrevenido.
Los riesgos que la ciencia no ha acertado a caracterizar de forma
completa exigen –o deberían exigir– actuaciones sometidas a un rigor
supletorio por parte de Gobiernos y Administraciones. La incertidumbre científica justificante de la alerta alimentaria por aplicación del
principio de precaución debe acreditarse fehacientemente. Su necesaria constatación no sólo es un elemento indispensable para la activación de los sistemas, sino que deviene clave en el momento de la
imputación de responsabilidad patrimonial de la Administración por
eventuales daños.
Es indiscutible que si la Administración acredita la existencia de
incertidumbre sobre el riesgo de un alimento y adopta medidas proporcionadas a la realidad científica del mismo, a pesar de que posteriormente se demuestre que tal producto era en realidad inocuo, los
particulares deben soportar los perjuicios causados por no tratarse de
un daño antijurídico; al atribuirse “una importancia preponderante
a la protección de la salud pública frente a las consideraciones
económicas”.72
72. Vease el párrafo 54 de la sentencia de 10 de marzo de 2004 del Tribunal de Primera
Instancia, Malagutti-Vezinhet v. Comisión.
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233
Mariola Rodríguez Font
El problema aparece cuando se alerta sin base científica suficiente no obrando, los órganos competentes, diligentemente en el momento de fundamentar la aplicación del principio de precaución. En
otras palabras, cuando no se justifica la existencia de incertidumbre
o dicha justificación no es suficiente y se adoptan medidas desproporcionadas a la realidad científica del riesgo. Desde nuestro punto de
vista, los daños deben reputarse como antijurídicos y los sujetos afectados no tendrían el deber de soportarlos.73
¿Son los gestores del riesgo, sin embargo, responsables de alertas improcedentes por errores de la ciencia? ¿Qué sucede cuando el
daño se produce por una decisión pública basada en una evaluación
errónea o defectuosa del riesgo? Puesto que en nuestro sistema –a
diferencia del norteamericano– son los gobiernos y administraciones
los únicos sujetos legitimados para la adopción de decisiones y medidas con efectos sobre los terceros, deben cargar con las consecuencias
de los desaciertos de las autoridades científicas.
Como apunta Esteve Pardo, “a pesar de que las autoridades y
poderes públicos han venido cediendo por una u otra vía espacios de
decisión que han quedado bajo la total influencia de la ciencia, lo
cierto es que las decisiones adoptadas se imputan a los órganos jurídicos y no a los dictados científicos que han influido sobre ellos”.74
Con una precisión posterior: la opción de remitirse a lo que establezcan ciertas autoridades científicas es ya una decisión que adoptan los
gestores del riesgo.75
73. “Sobre el déficit…”, op. cit., véase también Doménech Pascual, G., “Justificación de
las indemnizaciones por sacrificios impuestos en la lucha contra epizootias y plagas”, InDret
núm. 4, 2011, p. 19 y ss.
74. Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres
de la ciencia, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2009, p. 109 y ss.
234
75. Con todo, como ya ha advertido este Profesor, “la propia institución de la responsabilidad
civil posiblemente no sea la adecuada para nuclear en torno suyo los casos de responsabilidad
por las actuales decisiones adoptadas en entornos de incertidumbre científica, ni el proceso
judicial característico de la responsabilidad parece la vía para canalizar y resolver estos
conflictos”, El desconcierto del Leviatán…, op. cit., p. 204.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
4. La comunicación y la percepción del riesgo
Mas allá del tipo de riesgo que motiva una alerta ésta trasciende a la población sólo cuando el mismo deja de ser controlable por
las Administraciones en exclusiva y se requiere la participación de los
consumidores para minimizarlo; trasladándoles la parte de responsabilidad que ostentan en la materia. Responsabilidad que va indefectiblemente unida a su capacidad de elección que exige, como requisito previo, que sean debidamente informados por los poderes
públicos.
La Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición
por primera vez establece las bases del elemento de la comunicación
de riesgos. Determina que, con respeto a los principios de independencia, transparencia, proporcionalidad y confidencialidad, las autoridades competentes comunicarán a las partes interesadas o al público en general, la “información necesaria” ante la existencia de una
situación de riesgo derivado de un alimento, previo consenso con los
sectores implicados; “adoptando siempre medidas de comunicación
del riesgo sobre una sólida base científica, ponderando de manera
especial, la transparencia informativa y velando por evitar una innecesaria alarma de la población y causando el menor perjuicio posible
al operador económico”.76 Si se trata, en concreto, de un riesgo que
afecta a más de una autonomía, se atribuye a la Administración General del Estado la comunicación inicial, previa coordinación con estas.
Este deber de información constituye el reverso de lo que la
nueva Ley de seguridad alimentaria ha considerado el contenido propio del derecho a la seguridad alimentaria: “el derecho a conocer los
riesgos potenciales que pudieran estar asociados a un alimento y/o a
alguno de sus componentes; el derecho a conocer la incidencia de los
riesgos emergentes en la seguridad alimentaria y a que las administraciones competentes garanticen la mayor protección posible frente
a dichos riesgos”.77
No todas las alertas alimentarias, por fortuna, desencadenan una
crisis, y prueba de esta afirmación son las escasas alertas que han tras76. Artículo 26 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.
77. Véase “Sobre el déficit…”, op. cit.
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235
Mariola Rodríguez Font
cendido a la población dentro del contexto numerosísimo de las activadas a lo largo, por ejemplo, del año 2010. Ahora bien, cuando las
alertas llegan a la ciudadanía, podrán ser consideradas el estadio previo
a una crisis alimentaria o no, pero de lo que seguro son preludio es de
una crisis económica. Y ello se explica por las consecuencias de este tipo
de actuaciones sobre la denominada “percepción del riesgo”.
Ligado al concepto de seguridad alimentaria existen, en efecto,
una serie de factores extra científicos y meta jurídicos que han adquirido un protagonismo sin precedentes. La percepción del riesgo de la
ciudadanía, sus expectativas y su confianza en el sistema público de
gestión del riesgo alimentario constituye un buen ejemplo; llegando
a incluirse, en la actualidad, en el articulado de las propias normas.78
Diferentes estudios afirman la paradoja de que hoy en día, que
existen más controles y la vigilancia es intensa, la sensación de riesgo
que percibe la sociedad es ciertamente alta; seguramente por la creencia de que, si existen dichos controles, es porque más que nunca hay
nuevos riesgos a los que hacer frente.
Crisis como las ocurridas en los últimos tiempos han tenido una
clara incidencia en la conformación de cuál es, en la actualidad, la
valoración que hace la población de la seguridad alimentaria. Haciendo memoria de los más destacados episodios de los últimos años,79
puede hacerse de buenas a primeras una afirmación: cuanto más intenso y prolongado en el tiempo es el tratamiento que los medios de
comunicación hacen de un suceso, durante más tiempo arraiga en la
memoria del consumidor, influyendo en su percepción acumulada
de la situación alimentaria y en las asociaciones esquemáticas entre
determinados productos y problemas.80
78. Artículo 26.3 de la Ley 17/2011.
79. El episodio de la encefalopatía espongiforme bovina (EEB), por ejemplo, disfrutó de
un tratamiento mediático muy intenso, del mismo modo que sucedió con la gripe aviar.
Estas son las dos crisis más reconocidas y de mayor impacto en la ciudadanía. También tuvo
bastante eco el caso de las dioxinas en los pollos belgas, seguramente por la coincidencia
temporal con la EEB.
236
80. Véase el estudio del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, titulado
“Exploración de las percepciones sociales sobre la seguridad alimentaria en Cataluña”,
2006, p. 65.
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Redes de alerta alimentaria y su articulación en la estructura...
Ello nos lleva a apuntar la relevancia en este contexto de las
llamadas representaciones sociales, que se definen como los valores,
las creencias y los conocimientos que constituyen el punto de partida
mediante el cual las personas interpretamos la realidad. Estos conocimientos pueden tener diferentes orígenes: pueden provenir, entre
otros, de experiencias vividas, es decir, puede tratarse de un conocimiento directo, o puede tratarse de un conocimiento indirecto. Este
último, el que se adquiere de forma exclusivamente indirecta, es el
que se difunde y se interioriza gracias a la tarea de difusión de los
medios de comunicación.81
Y a ellos prevé la nueva Ley de seguridad alimentaria y nutrición
que pueda recurrirse cuando las autoridades competentes consideren
que existe una situación de riesgo alimentario que requiera una comunicación inmediata (previa información a los profesionales del sector afectados) escogiendo aquellos que estimen de mayor efectividad;
y trasladando sus costes, si se acaba confirmando, a los operadores
económicos.
Los riesgos de los que todos hemos tenido constancia o conocimiento a través de los medios de comunicación social y no por
experiencia propia o cercana, son los que motivaron la creación del
actual modelo de intervención en el ámbito alimentario y los que
promueven su periódica actualización. La influencia de los medios
81. Es cierto que las páginas web de los organismos oficiales con responsabilidad en
seguridad alimentaria constituyen un canal de información de importancia creciente.
Los datos que dispensan a menudo incluyen la normativa aplicable, accesos directos a
páginas de otros organismos oficiales de ámbito nacional e internacional, a determinadas publicaciones especializadas, a agendas de acontecimientos divulgativos (seminarios,
congresos o jornadas) y en algunos casos, la posibilidad de consultar informes científicos,
sociológicos o jurídicos. Sin embargo, la influencia de los mass media es hoy un hecho
indiscutible. Son el principal canal de información con que cuenta la ciudadanía ejerciendo una influencia sin parangón en la formación de la opinión pública. Disfrutan,
sólo en parte, de un carácter instrumental respecto a las administraciones públicas, que
los utilizan para hacer llegar a la sociedad determinadas informaciones relativas a la
seguridad alimentaria.
Como ejemplo de peligros alimentarios conocidos por experiencia directa –tenga esta
carácter individual o social– y a la vez por los medios de comunicación tenemos fundamentalmente las toxiinfecciones alimentarias, la gastroenteritis, la hipercolesterolemia o
la obesidad. Los peligros que responden de forma clara a un conocimiento adquirido
exclusivamente a través de los medios de comunicación son los que se manifestaron durante las últimas alertas alimentarias: los priones malignos en las vacas locas, las dioxinas
en los pollos o el benzopireno en el aceite de orujo.
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Mariola Rodríguez Font
de comunicación, que son el principal canal de transmisión de información y de creación de opinión pública, es capital en la percepción
pública del riesgo. Los peligros que hemos conocido sólo a través de
ellos son los que han resultado históricamente más graves y del control de la percepción de estos parece depender el éxito de los gobiernos y organismos científicos a la hora de recuperar la confianza
de los consumidores.
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Resumen
Desde hace décadas los efectos perversos del progreso tecnológico aplicado
a los alimentos está imponiendo la aproximación de reglamentaciones y
procedimientos, y la búsqueda de mecanismos eficaces para combatirlos. Las
redes o sistemas de alerta y vigilancia constituyen una de las más potentes
herramientas en manos de las administraciones con este propósito, por cuanto contribuyen a la gestión de la información, pieza clave en la materia. Las
funciones de control que llevan a cabo los sujetos públicos y privados dentro
del sistema de análisis de riesgos alimentarios y sus resultados determinan
la conveniencia de activar las redes de alerta; cuya finalidad, funcionamiento y deficiencias son comunes con independencia de si su ámbito de actuación
es nacional, comunitario o internacional.
Palabras clave: redes de alerta alimentaria; gestión del riesgo; evaluación del
riesgo; comunicación del riesgo; control oficial; autocontrol; SCIRI; RASFF;
aceite de orujo.
Resum
Des de fa dècades els efectes perversos del progrés tecnològic aplicat als
aliments està imposant l’aproximació de reglamentacions i procediments,
i la cerca de mecanismes eficaços per combatre’ls. Les xarxes o sistemes
d’alerta i vigilància constitueixen una de les més potents eines en mans de
les administracions amb aquest propòsit, atès que contribueixen a la gestió
de la informació, peça clau en la matèria. Les funcions de control que duen
a terme els subjectes públics i privats dins del sistema d’anàlisi de riscos
alimentaris i els seus resultats determinen la conveniència d’activar les xarxes d’alerta, la finalitat, funcionament i deficiències de les quals són comunes amb independència de si el seu àmbit d’actuació és nacional, comunitari o internacional.
Paraules clau: xarxes d’alerta alimentària; gestió del risc; avaluació del risc;
comunicació del risc; control oficial; autocontrol; SCIRI; RASFF; oli de pi­
nyolada.
Abstract
For decades the perverse effects of technological progress applied to food
have been setting the approximation of regulations and procedures, and the
search for effective mechanisms to fight them. The networks and early war-
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Mariola Rodríguez Font
ning and surveillance systems are one of the most powerful tools in the hands
of administrations for this purpose, contributing to the management of information, key element in this matter. The control functions carried out by
the public and private subjects, within the system of food risk analysis and
its results, determine the convenience of activating warning networks; which
aims, operation and deficiencies are common, regardless of whether its
scope is national, European or international.
Key words: food alert networks; risk assessment; risk communication; official
control; self-control; SCIRI; RASFF; pomace oil.
240
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 197-240
Competències de la
Generalitat de catalunya
sobre regulació i
convocatòria de consultes
populars
Pau Bossacoma i Busquets
Doctorand a l’Àrea de Dret Administratiu de la Universitat Pompeu Fabra
SUMARI: 1. Introducció. – 2. Democràcia participativa com a submodel de democràcia
representativa. – 3. Les competències de la Generalitat en la regulació i convocatòria
de consultes populars. – 4. L’autorització estatal de les consultes populars per via de
referèndum. – 5. Límits materials a les consultes de caire sobiranista: comentari de la
inconstitucionalitat material de la Llei basca 9/2008. – 6. Les competències de la Generalitat sobre consultes populars “en l’àmbit de llurs competències”. – Resum-Resumen-Abstract.
1.Introducció
Els objectius d’aquest treball són múltiples: (1) Presentar una
breu evolució i classificació de les democràcies per tal d’observar que
les consultes populars i/o els referèndums cal entendre’ls dins el paradigma de la democràcia liberal representativa. (2) Mostrar com nombroses federacions democràtiques occidentals admeten diferents mecanismes de participació sobretot en els nivells subestatals de govern.
(3) Abordar la distribució competencial entre Estat i Generalitat tant
pel que fa a les consultes populars referendàries com per a les no
referendàries. (4) Tractar l’acte estatal d’autorització de les consultes
referendàries de l’art. 149.1.32 CE. (5) Explorar la inconstitucionalitat
Article rebut el 05/09/2011; acceptat el 07/02/2012.
Agraïm sincerament els consells dels doctors Antoni Bayona i Rocamora, Enric Argullol i
Murgadas, Carles Viver i Pi-Sunyer, Mercè Corretja Torrens, Hèctor López Bofill i dels
avaluadors anònims de l’IEA.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
241
Pau Bossacoma i Busquets
material de certes consultes amb motiu d’un pretès exercici del dret
a l’autodeterminació i, en sintonia amb els debats actuals, exposar
com la Generalitat podria formular una consulta popular de caire
sobiranista o per un nou pacte fiscal respectuosa amb l’ordenament
constitucional espanyol.
2. Democràcia participativa com a submodel
de democràcia representativa
Durant el naixement dels estats liberals moderns, els debats entre democràcia representativa i democràcia directa es plantegen com
a antagònics i irreconciliables. Les democràcies antigues, generalment
les gregues es consideren les pioneres, són democràcies eminentment
directes i totalitzants en les quals l’assemblea de ciutadans plenipotenciària delibera reunida públicament, aprova les lleis, escull d’entre
els seus membres sons magistrats i jutges (sovint per sorteig obligatori i eludint un principi d’especialització) i frueix de formidables competències de control d’aquests càrrecs polítics (recordem la institució
de l’ostracisme).1 Aristòtil, bon coneixedor d’aquestes constitucions
democràtiques, es postula tímidament en favor d’una constitució mixta entre la democràcia i l’aristocràcia. L’autor, influenciat en bona
mesura per les objeccions platòniques a l’igualitarisme democràtic,
inicia un debat en pro d’una concepció diferent de la democràcia que
no arriba a quallar fins a la Il·lustració. Aristòtil pretén diferenciar
entre la capacitat d’escollir i la d’ésser escollit dels ciutadans en virtut
de la seva noblesa, perícia, capacitat intel·lectual i moral.2
El pas pels sistemes de representació dels braços medievals influeix
les noves teories liberals i democràtiques florents. Basat en el principi
d’especialització i de separació de poders, és durant la Il·lustració que
es desenvolupa teòricament un model de democràcia representativa o
mediata, concedint als ciutadans la capacitat d’escollir periòdicament
els seus representants sense sotmetre aquests darrers a mandat impera-
1. Vid. Requejo, F., Las democracias, Barcelona, Ariel, 1990, primera part.
242
2. Aristòtil, Política, Madrid, Alianza Editorial, 2001. Llibre III. Els elements democràtics
que podria contenir la constitució d’Aristòtil serien les potestats dels ciutadans de participació en les deliberacions, d’elecció de llurs magistrats i de rendició de comptes d’aquestes magistratures.
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tiu. A finals del s. XVII, Locke defensa un estat liberal i de dret que reconegui i empari els drets naturals inalienables de l’home a partir d’una
rudimentària separació de poders. Per Locke, la renúncia de la llibertat
natural de l’home quan consent el contracte social havia d’implicar que
la societat i govern civils sorgits del pacte es regissin per la voluntat de
la majoria.3 Tot assentant les bases teòriques de la Gloriosa Revolució
anglesa de 1688, Locke defensa que el govern civil hauria d’ésser encapçalat per un Parlament (Westminster) que reunís els representants del
poble. A mitjan s. XVIII, Montesquieu defensa un sistema moderat amb
una separació de poders a partir d’una forma mixta de govern, en el
qual els poders i contrapoders reuniran elements monàrquics, aristocràtics
i democràtics. Més concretament, a partir de l’elecció dels seus representants, la ciutadania ostentaria part del poder legislatiu amb concurrència amb la cambra nobiliària i el principi monàrquic.4 A partir
d’aquesta constitució mixta, Montesquieu pretén arribar a un estat liberal i de dret que protegeixi la llibertat dels ciutadans enfront de les
ràtzies absolutistes o tiràniques. En aquest sentit, l’estat liberal (basat
en les nocions d’estat de dret, drets fonamentals i separació de poders)
s’esdevé abans i necessàriament a les democràcies contemporànies. A
mitjan s. XIX, J.S. Mill ja defensa un estat liberal basat en un model ben
travat de democràcia representativa en bona mesura inspirat pel propi
funcionament de Westminster.5 Diferentment d’aquests, Rousseau es
postula en favor d’una república eminentment democràtica i totalitària
inspirada en els models de l’antiguitat, defugint els elements liberals
defensats per Locke i Montesquieu. Respecte del contracte social, Rousseau conclou que es pot reduir a una sola clàusula: “l’alienació total de
cada associat amb tots els seus drets a tota la comunitat”, o el que és el
mateix, “Cadascun de nosaltres posa en comú la seva persona i el seu
poder sota la suprema direcció de la voluntat general; i nosaltres, com
a cos, rebem cada membre una part indivisible del tot”. Pel que fa als
efectes del contracte: “aquest acte d’associació produeix un cos moral i
col·lectiu compost de tants membres com vots té l’assemblea”.6
3. Locke, Assaig sobre el Govern Civil precedit de la Carta sobre la Tolerància, Barcelona,
Laia, 1983. “Assaig sobre l’Origen, els Límits i els Fins Veritables del Govern Civil”. Cap. VII.
4. Montesquieu, De l’esperit de les lleis, Barcelona, Edicions 62, 1983, Llibre onzè: “De les
lleis que formes la llibertat política en relació amb la constitució”, en especial, pp. 189-190.
5. Mill J.S., Del gobierno representativo, Madrid, Tecnos, 1985.
6. Rousseau, Del contracte social, Barcelona, Edicions 62, 1993. Llibre primer, Cap. VI: “Del
pacte social”.
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Pau Bossacoma i Busquets
Si bé és cert que algunes democràcies com les nord-americanes
o les suïsses recullen forts elements de participació directa de la
ciutadania,7 la majoria de democràcies que floreixen a partir del s. XIX
es decanten pel model de democràcia liberal representativa sense
preveure institucions de participació ciutadana directa. A partir del
s. XX, quan la democràcia directa ja havia perdut tota la capacitat
d’operar vertaderament com a un model alternatiu a la democràcia
representativa,8 les democràcies liberals representatives s’inclinen gradualment a favor d’afegir al tronc de la democràcia representativa
institucions participatives com el referèndum o el dret d’iniciativa
popular (ja sigui legislativa o d’altra naturalesa de disposicions normatives o acords), sense que això impliqués apartar-se del model de
democràcia representativa.
La consulta i la iniciativa populars no són institucions pròpies de
la democràcia directa, sinó instruments de participació directa de la
ciutadania per aproximar representants i representats nascuts en el
model de la democràcia liberal representativa.9 La noció de referèndum
prové de la decisió parlamentària que es dirigeix al ciutadà ad referendum. A pesar de la multitud de tipologies i funcions del referèndum,
no deixa de ser una forma de votació secreta en la qual es segrega un
ciutadà de l’altre en la forma típica de la democràcia liberal, a diferència de l’antiga que era una democràcia que el vot s’expressava normalment de forma col·lectiva i pública (a excepció del procediment
d’ostracisme). Dit d’altra manera, tant la votació dels representants
electes com la decisió del vot en un referèndum rau en un ciutadà
atomitzat. El referèndum, a pesar que pot ésser un pronunciament
del cos que en darrera instància ostenta la sobirania popular, és respectuós amb l’estat de dret, la separació de poders i els drets fona7. Luciani, M., “Il referendum. Questioni teoriche e dell’esperienza italiana”, RCDP, núm.
37, 2008, p. 170.
8. Aguiar de Luque, L., “Democracia directa e instituciones de democracia directa en el
ordenamiento constitucional español”, dins de Trujillo, López Guerra, González-Trevijano
(dirs.), La experiencia constitucional (1978-2000), Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2000, p. 68. Respecte el referèndum, el professor Fossas alerta que sovint
no ens trobem pròpiament davant d’un mecanisme de democràcia directa stricto sensu,
ans d’un mecanisme de democràcia semi-directa. Bar, A., De Carreres, F., Carrillo, M., Fossas, E., Montilla, J.A., Torres I., “Encuesta sobre la constitucionalidad del referéndum vasco”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 23, 2009, p. 29.
244
9. Luciani, M., “Il referendum...”, pp. 158-166. Aguiar de Luque, L, “Democracia directa…”,
pp. 70-71.
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mentals (seguint una lògica ben diferent a la democràcia directa que
ja hem notat que tenia unes tendències totalitzants). És a dir, el referèndum no és una expressió directa de sobirania. A més, el referèndum s’insereix en la lògica representativa en algun dels següents punts:
(1) sovint el referèndum és a instància dels representants –ja siguin
de la majoria governant o de l’oposició–; (2) quan el referèndum és
sol·licitat a instància popular, no és infreqüent que un nombre notable
de representants necessiti avalar la instància perquè aquest se celebri;
(3) finalment, qui interpretarà i materialitzarà el resultat referendari
seran els representants. Pel que fa al dret d’iniciativa popular és notori que es tracta d’una concreció del dret de petició col·lectiva que
part de la ciutadania dirigeix als representants escollits al qual s’hi
vinculen unes obligacions de tramitació i discussió parlamentàries.10
Vist així, no sembla casual que, durant el s. XX, la conquesta del
dret de sufragi universal avanci sovint de la mà de la incorporació
d’aquests instituts participatius que permetrien encunyar una nova
denominació com ‘democràcia participativa’, entesa com a forma de
democràcia “a mig camí entre la democràcia representativa i la democràcia directa” 11 o, filant més prim, ‘submodel’ de democràcia liberal representativa amb mecanismes que propicien la participació
directa de la ciutadania inspirats en el paradigma llunyà de la democràcia antiga.12 Malgrat la voluntat de la democràcia participativa de
reduir el monopoli fàctic de la presa de decisions per la classe política
professionalitzada tot fent participar més intensament i extensa a la
ciutadania,13 aquesta democràcia no es postula com una alternativa
al sistema representatiu.
La tendència de les democràcies liberals representatives és la
incorporació puixant dels diferents instituts participatius. Les constitucions espanyoles vuitcentistes no contemplen el referèndum.14 Pas-
10. Per a distingir el dret de petició del dret d’iniciativa legislativa popular: COLOM, B., El
derecho de petición, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 37-38.
11. Bueno Armijo, A., “<Consultas populares y Referéndum consultivo>: una propuesta
de delimitación conceptual y de distribución competencial”, RAP, 177, 2008, p. 203.
12. Definició pròpia inspirada en Luciani, M., “Il referendum...”.
13. Aguiar de Luque, L., “Democracia directa…”, pp. 68-69.
245
14. Ibíd., p. 78.
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sada la I Guerra Mundial, la Constitució de Weimar de 1919,15 a més
de les noves constitucions austríaca, irlandesa i txecoslovaca,16 anticipen la recepció del referèndum i el plebiscit a la Constitució espanyola de 193117 i a l’Estatut Interior de Catalunya de 1933.18 Després de
la II Guerra Mundial, entre d’altres, la Constitució italiana de 1948
continuaria fent via vers la democràcia participativa, demostrant que
el referèndum encaixa plenament amb la democràcia liberal representativa.19
15. En relació amb els referèndums i plebiscits, vid. arts. 18, 43, 73-6, 167 de la Constitució
de Weimar.
16. Aguiar de Luque, L., “Democracia directa…”, p. 71.
17. L’art. 66.1 Constitució de 1931 preveu un referèndum estatal l’objecte del qual eren
“les lleis votades per les Corts” quan ho sol·liciti un 15% de l’electorat. Tanmateix, no és
finalment desenvolupat per llei. L’art. 66.3 estableix el dret d’iniciativa legislativa popular
quan ho sol·liciti un 15% de l’electorat. Finalment, no prosperaria el referèndum arbitral
inspirat en l’art. 43 de la Constitució de Weimar inclòs en el projecte de la Comissió
Parlamentària. Els únics referèndums que es celebren són els “plebiscits” regionals per a
l’aprovació dels Estatuts tal com indica l’art. 12.b de la Constitució de 1931. Pérez Sola, N.,
La regulación constitucional del referéndum, Jaén, Universidad de Jaén, 1994, pp. 15-18.
Paga la pena a recordar que en la Dictadura de Primo de Rivera es promulga l’Estatut
Municipal de 1924 que regula “àmpliament” les consultes populars municipals (després
reemplaçat per la Llei Municipal republicana de 1935, la qual regula el referèndum local
de forma més “restrictiva”). Vid. Font, T., “El Referéndum Local en España”, Autonomies
2-3, 1985, pp. 123-124.
18. Sens perjudici del referèndum de reforma estatutària regulat a l’art. 18 de l’Estatut
Exterior de Catalunya de 1932, els arts. 33.3 i 34 de l’Estatut Interior de Catalunya de 1933
regulen el referèndum popular de dissolució parlamentària. El professor Castellà ens diu
que el referèndum popular per decidir la dissolució del Parlament català serà a iniciativa
d’un 20% dels electors inscrits. Després, aquest referèndum serà vàlid si és aprovat per
majoria dels votants amb un mínim del 40% de participació exigida. Castellà, J.M., “Las
consultas populares en la Sentencia 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña”,
dins de Estudios sobre la Sentencia 31/2010, URJC i IDP, 2011, pp. 204-205. Castellà no
esmenta que el President de la Generalitat també està dotat del poder d’iniciativa
referendària de la mateixa manera que el 20% dels electors inscrits: “Art. 34. Per ésser
sotmesa a referèndum la proposta de dissolució del Parlament català, haurà de fer-la el
President de la Generalitat o el 20 per 100 dels electors inscrits, (...)”. En favor de Castellà
val a dir que la convocatòria presidencial del referèndum respondria a un supòsit excepcional
puix que: (1) el President és elegit pel Parlament ex. art. 39, (2) el President perdia aquesta
condició quan perdia la confiança parlamentària ex art. 41, i, (3) si el referèndum fos
refusat, el President quedaria automàticament dimitit. A nivell local, la Llei Municipal de
Catalunya de 1933 conté “la regulació més completa del referèndum municipal (a Espanya)
i d’altres institucions pròximes a aquest”. Vid. Font, T., “El Referéndum Local en España”,
pp. 123-124.
246
19. L’art. 75 de la Constitució italiana recull el ‘referèndum abrogatiu’ de lleis que inspiraria
l’art. 85 de l’Avantprojecte de la CE. També és destacable el ‘referèndum constitucional’
de l’art. 138.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
La Constitució espanyola de 1978 (CE) opta per un model de
democràcia participativa si ens fixem en els seus articles més genèrics
(ad ex. arts. 9.2 i 23.1 CE). Quan ens deturem en la regulació més
concreta de les consultes i el dret d’iniciativa legislativa populars, podem observar notables reticències, sobretot respecte de les primeres.
A tall d’exemple, l’art. 92 CE atribueix un caràcter no vinculant a les
consultes referendàries relatives a decisions polítiques d’especial transcendència, substituint el referèndum abrogatiu de lleis de l’art. 85 de
l’Avantprojecte de CE (tant de les lleis sancionades com de les no
sancionades –vet plebiscitari–).20 Un altre exemple es positiva a l’art.
149.1.32 CE reservant la competència exclusiva a l’Estat per a
l’autorització de les consultes populars per via de referèndum. En
favor dels temors i les reticències dels constituents envers aquestes
institucions participatives hom pot al·legar com a mínim dos bons
arguments: (1) En aquells moments calia centrar-se en la tasca immediata d’institucionalització dels principis fonamentals de la democràcia liberal representativa (i.e. separació de poders, respecte als drets
fonamentals i normalització dels partits polítics), tot restringint els
mecanismes de participació directa de la ciutadania que poguessin
distorsionar-ne la consolidació. (2) Els antecedents franquistes enterbolien la institució referendària puix que intentaren legitimar de forma constitucional i aparentment democràtica un règim autoritari.21
20. Solé Tura (Grup comunista) fou el precursor de l’actual redacció de l’art. 92 CE presentant una esmena a l’art. 85 de l’Avantprojecte (obté el suport dels grups parlamentaris
socialista, centrista i nacionalista aprovant-se per 33 vots a favor i 2 en contra). Solé Tura
argumenta: (1) en favor de la doctrina de la sobirania parlamentària, (2) el respecte a la
partitocràcia i (3) prenent l’argument de Roca Junyent, segons el qual el referèndum
abrogatiu es manté indirectament a partir de la Iniciativa Legislativa Popular –ILP– i els
efectes lex posterior derogat legi priori –sent aquest darrer una possibilitat legislativa
constructiva i no merament destructiva–. Fraga Iribarne (Grup d’Aliança Popular) oposa
que: (1) la voluntat de la CE no és establir una sobirania parlamentària, (2) els referèndums
i les ILP són un bon contrapoder al futur monopoli dels partits polítics, (3) dins la democràcia representativa hi ha d’haver un equilibri correcte amb els elements de democràcia
directa i semi-directa. Diari de Sessions del Congrés dels Diputats núm. 81 de 6.VI.1978,
pp. 2936-2946.
21. Emparant-se en la Llei de Referèndum Nacional de 1945 es celebraren tres referèndums
durant la Dictadura franquista: El primer, celebrat el 6.VII.1947 per a l’aprovació de les
cinc primeres Lleis Fonamentals aprovada amb una majoria del 92,94%. El segon, celebrat
el 12.XII.1966 per a l’aprovació de dues noves Lleis Fonamentals i la modificació parcial de
les anteriors amb una majoria del 95,86%. El tercer, celebrat el 15.XII.1977 per aprovar la
vuitena Llei Fonamental (Llei per a la Reforma Política) amb una majoria del 94%. Pérez
Sola, N., La regulación constitucional del referéndum, Jaén, Universidad de Jaén, 1994,
pp. 18-21.
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247
Pau Bossacoma i Busquets
El Tribunal Constitucional espanyol (TC) es decanta continuadament en favor d’una interpretació sorprenentment restrictiva de
la regulació i exercici dels mecanismes de participació directa de la
ciutadania. Heus ací, el TC ha proclamat que: “Y aun si se admitiera
que la Ley puede ampliar los casos de participación directa, los supuestos habrían de ser, en todo caso, excepcionales en un régimen
de democracia representativa como el instaurado por nuestra Constitución, en el que priman los mecanismos de democracia representativa sobre los de participación directa”.22 En el mateix sentit: “(…)
normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo”.23 El TC
es reafirma en aquesta interpretació restrictiva en els darrers anys.24
El TC motiva recurrentment aquesta interpretació a partir de l’art.
1.3 CE que instaura la monarquia parlamentària com a forma de
govern de l’Estat espanyol.
A continuació expressarem dues crítiques a aquesta línia jurisprudencial. La primera crítica és eminentment conceptual. La interpretació restrictiva del TC és tributària de sa jurisprudència que considera els referèndums, el dret d’iniciativa (legislativa) popular i el
règim de consell obert formes de democràcia directa.25 Tal com ja hem
exposat, les institucions participatives com les consultes populars i el
dret d’iniciativa popular no són institucions pròpies i provinents de
les antigues democràcies directes (ni són pròpiament mecanismes
de democràcia semi-directa), sinó institucions pròpies de la democràcia representativa que no poden comprendre’s deslligades d’aquest
model de democràcia.26 Ergo, l’apel·lació a la monarquia parlamentària
de l’art. 1.3 CE per restringir aquests darrers mecanismes de participació directa és desencertada. La segona crítica és eminentment hermenèutica. En els moments presents la jurisprudència constitucional
22. STC 76/1994, FJ 3r.
23. STC 119/1995, FJ 3r.
24. STC 103/2008, FJ 2n.
25. STC 119/1995, FJ 3r.
248
26. Singularment, els règims de consell obert dels petits municipis presenten un lligam més
clar amb el paradigma democràtic antic. No obstant això, no podem oblidar l’excepcionalitat
d’aquest règim municipal com a mer residu històric. Àdhuc, aquests ‘micromunicipis’ només
ostenten una limitada autonomia juridicopolítica (no sobirania) sotmesa tothora a les lleis
estatals i autonòmiques fruit de models democràtics representatius.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
hauria de virar vers una interpretació expansiva dels drets de participació directa de la ciutadania (principi pro participació), degut a la
consolidació dels principis fonamentals de la democràcia liberal representativa (separació de poders, respecte als drets fonamentals i normalització del sistema de partits –inclús una ‘partitocràcia’ sobredimensionada–) i mitigats els perills plebiscitaris que ens recordava
l’experiència franquista (reduït el perill de manipulació dels resultats,
augmentada la formació i cultura política de la ciutadania respecte
del moment constituent i assegurat el principi de respecte del pluralisme polític).27
Abans d’entrar en la distribució competencial de l’Estat Auto­
nòmic, veurem breument el panorama comparat. Aquest dret comparat en relació amb altres estats políticament descentralitzats ens
servirà per reforçar la necessitat que el TC usi una hermenèutica
propensa a interpretar flexiblement la possibilitat de les Comunitats
Autònomes (CCAA) de regular i convocar referèndums autonòmics.
En un recent estudi sobre la distribució territorial del poder en els
estats políticament descentralitzats,28 una de les preguntes que es
formula als professors enquestats és si els estats (o regions) de la
seva respectiva federació (o estat regional) poden sotmetre lliurement referèndums o consultes populars de caràcter polític i/o legislatiu.29 A continuació, veurem breument la majoria de les respostes
d’aquests professors. Als EUA, els estats frueixen de competències
per regular i celebrar referèndums i consultes a diferència de la
Federació.30 Al Canadà, tot i que la jurisprudència històrica del Privy Council no admet el referèndum vinculant en cap nivell de
27. Aguiar de Luque, L., “Democracia directa…”, pp. 73-74.
28. Argullol, E. i Velasco, C. (dir.), Instituciones y competencias en los estados descentralizados,
Barcelona, IEA, 2011, cap. IV.9.
29. Alertem que, seguint l’enquesta suara mencionada, fem especial referència al pla
estatal (en el cas de les Federacions) i en el pla subestatal (pels casos d’estats regionals).
A nivell federal, els mecanismes de democràcia directa o semi-directa sovint són més
restringits (ad ex. a nivell federal als EUA, al Canadà, al RU, a Alemanya). En el mateix
sentit: “En els estats federals, les figures participatives solen tenir un major protagonisme
en les esferes de govern subnacionals (els EUA i Alemanya com a exemples paradigmàtics).”
Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”, p. 203.
30. Als EUA, a nivell estatal, els mecanismes de participació directa estan molt desenvolupats.
A tall d’exemple, a múltiples estats es permet convertir peticions directament en lleis o fer
cessar càrrecs electes per mitjà de la votació particular.
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Pau Bossacoma i Busquets
poder,31 les províncies (els estats) tenen la capacitat de promoure
referèndums i consultes populars en qualsevol matèria. A la Commonwealth d’Austràlia, els estats poden convocar referèndums o
consultes (vinculants o no) lliurement sense la intervenció de la Federació.32 A Mèxic, els estats poden establir i regular els seus propis
mecanismes de participació directa (sense la intervenció de la Federació) com el plebiscit, el referèndum i la iniciativa popular, sense
més limitacions que l’exercici en el seu àmbit de competències. A
l’Argentina, es reconeix la regulació i l’exercici dels mecanismes de
participació directa per part dels estats provincials sense la intervenció de la Federació, sens perjudici dels límits materials amb relació a
certes matèries.33 Al Regne Unit, malgrat que els governs retornats
(devolved governments) no frueixin de cap competència expressa en
aquest sentit, sembla que tampoc tindrien cap impediment per convocar-ne.34 A Alemanya, els länder (estats) poden regular i convocar
referèndums en els seus àmbits de competència d’acord amb les
seves constitucions respectives. A Àustria, degut a la manca de reconeixement explícit d’aital competència a la Constitució federal, el
reconeixement dependrà de les constitucions estatals, podent els
länder regular i convocar els seus propis referèndums i consultes.35
A la Confederació suïssa, els cantons (estats) són completament lliures d’establir els seus propis sistemes més o menys basats en la par-
31. La jurisprudència de 1912 del Comitè Judicial de Privy Council no permet que els titulars del poder polític abdicar de les seves funcions encara que sigui per delegar-les per una
qüestió concreta al poble. Aquesta visió és coherent amb el seu moment històric. El professor Woehrling (enquestat) comenta que possiblement la Cort Suprema resoldria diferentment en l’actualitat. La doctrina del Privy Council d’antany era coherent amb el seu
moment històric i la doctrina de la Sobirania Parlamentària de Westminster.
32. A Austràlia existeixen límits formals com ara la prohibició de celebració d’un referèndum
estatal al mateix jorn de les eleccions federals o límits materials com serien la reforma
constitucional.
33. A l’Argentina la reforma constitucional i la matèria tributària es consideren límits
materials.
34. Al Regne Unit es reconeixeria com una competència implícita. A tall d’exemple, la
competència escocesa per convocar referèndums no sembla controvertida més enllà dels
límits materials i les conseqüències jurídiques de la pregunta. Vid. Govern escocès, Your
Scotland, Your Referendum: http://www.scotland.gov.uk/Publications/2012/01/1006.
250
35. A Àustria, existeixen límits materials imposats per la jurisprudència constitucional.
Aquesta jurisprudència alerta que no es poden imposar formes radicals de democràcia
directa, ja que la democràcia representativa es considera la forma ordinària en la que es
manifesta el principi democràtic.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
ticipació directa.36 A Itàlia, segons l’art. 123 de la Constitució, s’admet
el referèndum regional sobre lleis i disposicions administratives regionals segons disposin els estatuts regionals.37
En conclusió, el TC hauria d’admetre la constitucionalitat de la
voluntat de caminar cap a una democràcia més participativa tenint
present que: (1) El referèndum i el dret d’iniciativa popular són institucions pròpies –encara que no necessàries– de la democràcia liberal
representativa. (2) Els suposats temors del constituent i TC espanyols
envers els referèndums i les consultes haurien d’anar dissipant-se en
la mesura que la democràcia liberal representativa es consolida en el
temps. En aquest sentit, la separació dels poders, el respecte als drets
fonamentals i el sistema de partits ja s’ha consolidat innegablement
a l’Estat espanyol. (3) La breu passejada pels senders del dret comparat hauria de matisar els recels cap als instituts de participació directa
de la ciutadania –sobretot respecte dels nivells infrafederals de poder–.
Copsant els dos darrers punts, les normes constitucionals haurien
d’interpretar-se, manllevant el criteri del Tribunal Europeu de Drets
Humans, a la llum de les circumstàncies actuals (in the light of the
present day conditions) tot observant-se l’evolució de les doctrines
constitucionals de les demés democràcies liberals occidentals (common
ground).
3. Les competències de la Generalitat en la regulació
i convocatòria de consultes populars
La primera Sentència del Tribunal Constitucional (STC) que definirà consulta popular referendària i que tractarà els referèndums
autonòmics de manera directa i principal serà la STC 103/2008, que
declararà inconstitucional la Llei basca 9/2008. Aquesta Llei 9/2008 cal
emmarcar-la dins els coneguts Plans Ibarretxe. Aquest emmarcament
dels antecedents fàctics de la STC 103/2008 els veurem detingudament
amb posterioritat quan tractem la inconstitucionalitat material de
36. A Suïssa, tots els cantons (estats) reconeixen mecanismes de participació política directa.
37. Després de la profunda reforma constitucional del Títol Vè de la Constitució italiana
sobre l’organització territorial de l’Estat, els Estatuts regionals ja no estan sotmesos a
l’aprovació per part de l’Estat, ans estan merament subjectes al control de constitucionalitat
de la Cort Constitucional.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
251
Pau Bossacoma i Busquets
certes consultes de caire sobiranista. En aquest apartat estudiarem la
distribució competencial sense fixar-nos en cap objecte concret d’una
pregunta. L’art. 149.1.32 CE atribueix la competència exclusiva a l’Estat
en matèria “d’autorització per a la convocatòria de consultes populars
per via de referèndum”. Malgrat que la CE no defineix el concepte de
consulta popular per via de referèndum (o el que és el mateix, la CE
no defineix el que és un referèndum), es desprèn de l’art. 149.1.32 CE
que existeix una categoria general de consultes populars i una categoria concreta de consultes populars que serà per via de referèndum.
El TC defineix el referèndum en la STC 103/2008 (FJ 2n) fent caure la
consulta de la Llei basca 9/2008 dins l’àmbit competencial estatal de
l’art. 149.1.32 CE. El TC diferencia el referèndum de la genèrica consulta popular amb els següents trets:
1. Consulta popular que es refereix al cos electoral.
2. Sempre que la consulta caigui sota la noció de participació
política que el propi TC ha donat de l’art. 23.1 CE.
3. A través d’un procediment electoral: a) basat en el cens, b)
gestionat per l’Administració electoral i c) assegurat amb les garanties
jurisdiccionals específiques.
4. Implícitament el TC es refereix a consultes convocades/organitzades/celebrades per poders públics, però tal requisit no queda
expressament formulat.
5. La naturalesa vinculant o merament consultiva de la consulta
és un tret contingent.
La pregunta que cal formular-se és si aquests requisits per considerar una consulta com a referèndum són alternatius o acumulatius.
La STC 103/2008 aboca clarament a una naturalesa acumulativa
d’aquests requisits. Conseqüentment, si en una consulta popular hi
manquen qualsevol d’aquests requisits ja no ens trobarem en seu de
consulta en via referendària de l’art. 149.1.32 CE.
252
La STC 103/2008 estableix expressament com un dels elements
definidors del referèndum que la consulta sigui expressió de la participació política de l’art. 23.1 CE. “En canvi, no formen part de l’àmbit
protegit pel dret fonamental de participació política (...) altres modaREAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
litats de participació social i administrativa, (...)”.38 La jurisprudència
del TC defineix la participació política com a expressió de la voluntat
del titular de la sobirania (altrament dit, voluntat general dels ciutadans amb dret a sufragi actiu).39 En la participació política de l’art 23.1
CE el TC hi inclou tant les formes de participació directa (les consultes
populars referendàries, el dret d’iniciativa legislativa popular i el règim
de ‘consells oberts’) com representativa (en les modalitats de sufragi
actiu i de sufragi passiu). El TC exclou la participació administrativa
de l’esfera d’influència de l’art. 23 CE perquè no es tracta d’una manifestació de la sobirania popular, malgrat que el precepte es refereix
a la participació en els “afers públics”. Possiblement aquesta jurisprudència constitucional s’explica per la voluntat d’evitar una allau de
recursos d’emparament per raó de vulneracions del dret de participació en els procediments administratius.40
Breument esbossada aquesta jurisprudència constitucional, ens
qüestionem sobre la necessitat d’excloure les consultes populars no
referendàries de la noció de participació política i de l’àmbit de cobertura de l’art. 23 CE. La pregunta ha d’ésser contestada cautelosament. El fet que una consulta no sigui expressió de la participació
política de l’art. 23 CE no implica necessàriament trobar-nos davant
d’una consulta de naturalesa administrativa. A tall d’exemple, tant
una consulta referendària com una de no referendària relacionades
amb l’actuació d’un parlament autonòmic difícilment podrien ésser
considerades de naturalesa administrativa. Una consulta popular de
naturalesa clarament administrativa seria aquella (1) relacionada amb
l’exercici d’una potestat administrativa, (2) vinculada a un procediment
administratiu i (3) que té per objectiu l’aprovació, modificació o derogació/extinció d’un reglament, acte o contracte administratiu. Ob-
38. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”, p. 217.
39. La doctrina jurisprudencial entorn del dret fonamental de l’art. 23 CE es recull a la STC
119/1995. Aquesta és fruït d’un recurs d’emparament per motiu de la manca d’obertura,
per part de l’Ajuntament de Barcelona, d’un segon tràmit d’informació pública abans de
l’aprovació provisional d’un Pla especial (procediment administratiu urbanístic). En ratio
dicidendi, el TC nega que la participació administrativa caigui dins de l’àmbit de cobertura
de l’art. 23 CE.
40. Ara que la reforma de 2007 de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional (LOTC) ha
solucionat en bona mesura el col·lapse de la jurisdicció constitucional que causaven els
recursos d’emparament, el TC podria obrir el ventall de fenòmens participatius emparats
per l’art. 23.1 CE.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
253
Pau Bossacoma i Busquets
servant la jurisprudència, la consulta popular municipal en relació amb
l’elaboració d’un nou pla general urbanístic entendríem que cau plenament en l’àmbit administratiu (STS 23 de setembre 2008).41 En definitiva, podem trobar-nos amb una consulta popular no referendària
que sigui de naturalesa política sense caure forçosament en l’àmbit
estricte del dret fonamental de l’art. 23 CE ans en l’esfera més genèrica del principi participatiu de l’art. 9.2 CE. En definitiva, degut a la
naturalesa acumulativa dels elements definidors de la consulta referendària, podríem trobar-nos amb una consulta popular no referendària que fos expressió de l’art. 23 CE.
El requisit que es tracti de consultes institucionals convocades/
organitzades/celebrades per poders públics no queda expressament
recollit en la STC 103/2008, però es pot deduir del fet que qui pretén
celebrar la consulta són el Parlament i Govern bascos.42 En certa manera, aquest requisit implícit és el que permet jurídicament celebrar
les anomenades consultes per la independència en nombrosos municipis catalans.43 En aquest sentit, el Jutjat Contenciós-administratiu
núm. 14 de Barcelona suspèn i finalment anul·la l’acord municipal de
4.VI.2009 pel qual l’Ajuntament d’Arenys de Munt autoritza a
l’associació “Moviment Arenyenc Per l’Autodeterminació” a utilitzar
la Sala Municipal per a realitzar una consulta sobiranista.44
La STC 103/2008 disposa la contingència de la naturalesa vinculant o no de la consulta: “La circunstancia de que no sea jurídicamen41. La STS 23.IX.08 estima un recurs contenciós administratiu (recurs 474/2006) interposat
per l’Ajuntament granadí d’Almuñécar contra l’Acord del Consell de Ministres de 01.IX.2006,
pel qual es denega a l’Ajuntament recurrent l’autorització per a la celebració d’una consulta popular relativa a l’aprovació inicial del pla general d’ordenació urbanística.
42. Aquesta visió és compartida pel professor Vintró. Opinió defensada oralment durant
la seva ponència –no publicada– en el Seminari sobre “La Participació Ciutadana a l’Estat
Autonòmic” de 18.XI.09 organitzat per l’IEA. Es dedueix de la interpretació sistemàtica de
la Sentència i de sa remissió a la LOMR.
43. Per un anàlisi empíric de la convocatòria, la participació i l’organització de les consultes
sobre la independència, vid: Muñóz, J., Guinjoan, M., Vilaregut, R., “Les consultes sobre
la independència: context, organització i participació”, dins de Parés, M., Informe sobre
l’estat de la democràcia a Catalunya 2010. Bellaterra: UAB i IGOP, 2010, pp. 197-252.
254
44. Recurs contenciós administratiu 445/2009 presentat per la Delegació del Govern central
al Jutjat Contenciós Administratiu de Barcelona. Coneixerà el recurs el Jutjat Contenciós
Administratiu 14 de Barcelona les resolucions que tot seguit es mencionen. La interlocutòria
de 3.IX.2009 suspèn l’acord del ple. La interlocutòria de 9.XI.2009 ho confirma. La Sentència
264/2011, de 22 de juliol, disposa finalment l’anul·lació de l’acord del Ple d’Arenys mencionat.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
te vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el
referéndum no se define frente a otras consultas populares por el
carácter vinculante de su resultado” (FJ 3r). La naturalesa no vinculant
de la consulta regulada a la Llei basca 9/2008 és un argument del
Govern basc per eludir la necessitat d’autorització estatal. Aquesta
al·legació possiblement s’esdevé del coneixement del dret comparat
(en particular, el dret francès) en virtut del qual una diferència entre
la consulta referendària i la no referendària dependria de la vinculació.45 La naturalesa vinculant implicaria una substitució del representant pel mateix representat, la ciutadania. Malgrat això, el TC no
s’entreté per titllar d’irrellevant la vinculació tot eludint de fer esment
al dret comparat. A pesar del seu silenci, en favor de la tesi del TC cal
reconèixer que el referèndum consultiu de l’art. 92 CE fa la naturalesa vinculant del referèndum un tret contingent de la consulta referendària en l’ordenament constitucional espanyol.46
Una vegada analitzada la definició de consulta popular per via
referendària ja podem definir una consulta popular no referendària.
Una consulta popular no referendària és tot tipus de crida diferent al
referèndum feta per un poder públic a un fragment o al conjunt d’una
població perquè manifesti la seva opinió sobre una determinada o
conjunt determinat de normes, actuacions o polítiques públiques.
Diferenciades ambdues grans tipologies consultives, proposem i
tot seguit desenvolupem les nostres tres tesis sobre les competències
de la Generalitat sobre la regulació i convocatòria de consultes populars:
1. La competència per a la regulació de les consultes populars
per via de referèndum (respectant l’autorització estatal –art. 149.1.32
CE–) hauria d’ésser entesa com una competència compartida entre
l’Estat i la Generalitat.
2. La competència per a la regulació (i convocatòria) de les consultes populars per via diferent a la del referèndum és una competència exclusiva de la Generalitat, només apte d’una interferència estatal
a partir de l’art. 149.1.18 CE.
45. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum. La necesidad de una nueva reflexión jurídica
sobre la idea de democracia, Bilbao, LETE argitaletxea, 2008, p. 58.
46. Bueno Armijo, A., “Consultas populares y Referéndum consultivo...” p. 208.
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255
Pau Bossacoma i Busquets
3. La competència de la Generalitat per regular i convocar les
consultes populars autonòmiques és una competència implícita, convertida en competència expressa per l’EAC 2006, amb el límit de la
competència expressa estatal per a l’autorització de les consultes referendàries.
Per abordar les competències de la Generalitat haurem de prestar atenció a la STC 31/2010 sobre l’Estatut d’Autonomia de Catalu­
nya (EAC) del 2006 en la qual el TC reafirma el seu concepte restrictiu
de consulta referendària (i.e. referèndum) i pretén ésser continuadora dels límits competencials sobre la regulació de les consultes referendàries que estableix en la STC 103/2008. Concretament, la STC
31/2010 accepta la constitucionalitat de l’art. 122 EAC 2006 tot interpretant que la competència exclusiva de la Generalitat que recull
aquest precepte no és predicable de les consultes referendàries. Hom
apunta que la diferència essencial entre ambdues sentències rau en
què la STC 103/2008 reconeix expressament l’estatut d’autonomia com
una font normativa vàlida per preveure consultes per via de referèndum, mentre que una interpretació estricte de la STC 31/2010 detrauria la importància de la previsió estatutària.47 Malgrat la finesa d’aquesta
interpretació, la interpretació que realitzem de la STC 31/2010 és la
que dóna continuïtat a la STC 103/2008 tot remarcant que les consultes populars referendàries autonòmiques i locals de l’art. 122 EAC no
poden considerar-se competència exclusiva del legislador autonòmic.
Arrel d’aquesta línia jurisprudencial (SSTC 103/2008 i 31/2010),
l’Advocacia de l’Estat presenta un recurs d’inconstitucionalitat en nom
del President del Govern espanyol contra els preceptes de la Llei catalana 4/2010 de Consultes Populars per via de Referèndum (en endavant, LCPR) que regulen els referèndums consultius d’àmbit autonòmic (i no en canvi, els preceptes que regulen els referèndums
consultius d’àmbit local).48
47. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”, pp. 221-222. Aquesta interpretació tan
acurada que fa l’autor es pot apreciar molt clarament quan la STC 103/2008 diu que l’excepcionalitat del referèndum com a forma de participació política directa implica que no
es pugui sostenir en aquesta matèria la competència basada en poders implícits com
pretenia el legislador basc de la Llei 9/2008.
256
48. Recurs d’inconstitucionalitat 8912/2010 admès a tràmit pel TC en data 15.II.2011 (interposat després del fracàs de la via de l’art. 33.2 LOTC). L’Advocacia de l’Estat invoca el
161.2 CE i 30 LOTC perquè es procedeixi a declarar la suspensió de la LCPR. El Ple del TC
aixeca la suspensió amb la Interlocutòria de 09.VI.2011. L’advocacia de l’Estat alerta del
perill d’una consulta entorn del pacte fiscal o del dret a decidir, tanmateix el TC respon
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
La STC 31/2010 (emprant la STC 103/2008) nega que la competència exclusiva autonòmica de regulació de les consultes populars (positivada en l’art. 122 EAC) s’estengui a les consultes referendàries, malgrat
la inexistència d’una disposició constitucional expressa que així ho estableixi. En virtut de la mera conjunció dels arts. 149.1.32, 92.3, 81 i 23
CE, el TC atribueix una competència implícita a l’Estat per a regular
totes les modalitats de referèndum i no només d’aquells referèndums
previstos a la CE. La STC 31/2010 s’expressa en eixos termes:
Así interpretada, “la competencia para el establecimiento del
régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes
locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular”, atribuida a la Generalitat por el art.
122 EAC, es perfectamente conforme con la Constitución, en el
bien entendido de que en la expresión “cualquier otro instrumento de consulta popular” no se comprende el referéndum.
Tal entendimiento parece implícito en el propio art. 122 EAC,
que hace excepción expresa “de lo previsto en el artículo 149.1.32
de la Constitución”. Sin embargo, esa excepción no puede limitarse a la autorización estatal para la convocatoria de consultas
populares por vía de referéndum, sino que ha de extenderse a
la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación. Ello es así por cuanto, según hemos dicho en la
repetida STC 103/2008, “la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero,
sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum,
es la llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y
el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum
previstas en la Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente adecuada para el cumplimiento de otra reserva,
añadida a la competencial del art. 149.1.32 CE: la genérica del
art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en
que la consulta (1) ha de ser en l’àmbit de les competències autonòmiques i (2) que és
necessària una “prèvia” autorització estatal “amb entera llibertat”. Tanmateix en el darrer paràgraf de la interlocutòria el TC es reserva la possibilitat de reconsiderar la decisió
fruït d’un canvi de circumstàncies. Seguint el Dict. 1618/2010 del Consell d’Estat (i els informes del Ministeri d’Interior de 9.VI.2010 i del Ministeri de Política Territorial de 25.
VI.2010), només s’impugnen les consultes referendàries d’àmbit autonòmic. No és baladí
recordar que en aquest Dictamen el Consell d’Estat considera les consultes populars municipals una modalitat de consulta no referendària.
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257
Pau Bossacoma i Busquets
este caso el derecho de participación política reconocido en el
art. 23 CE.” (STC 103/2008, FJ 3).
Tot exposant les debilitats jurídiques d’aquesta jurisprudència,
mostrarem que no hauríem d’interpretar-la de manera que atribueixi
la competència exclusiva a l’Estat per a regular les consultes referendàries buidant completament de competències les CCAA per a regular
aquesta institució. Veiem article per article la legitimació que fa el TC
de la competència exclusiva de l’Estat per a regular els referèndums.
Per començar, cal tenir present que la literalitat de l’art. 149.1.32 CE
reserva la competència exclusiva a l’Estat per a la mera autorització
de les consultes per via de referèndum, sense mencionar expressament,
ni de retruc, la competència per a regular-les. L’art. 92.3 CE prescriu
que una llei orgànica (LO) regularà les diverses modalitats de referèndum “previstes” a la CE. La LO que compleix aquesta funció és la Llei
Orgànica de regulació de les distintes Modalitats de Referèndum
(LOMR). L’objecte de l’art. 92.3 CE (partint de l’argumentació a contrario sensu) no pot ésser eixamplat a la regulació de tots els referèndums sense contradir la lletra i l’esperit del mateix precepte. La LOMR
“descansa en l’art. 92 CE, però no així en l’art. 23 CE”.49 El dret fonamental stricto sensu de l’art. 23 CE –que regula en el seu primer apartat el genèric dret de participació dels ciutadans en els afers públics
ja sigui directament o per mitjà de representants–, i l’obligació
corol·lària de regulació per LO derivada de l’art. 81 CE, són títols massa genèrics per atribuir una competència exclusiva de regulació referendària a l’Estat.
L’argument de la necessitat de desplegament legislatiu per LO de
l’art 23 CE no és suficient per buidar de competències de regulació
referendària a les CCAA. Al respecte, volem palesar la contradic­ció amb
la mateixa línia de jurisprudència constitucional iniciada amb la STC
6/1982 (i seguida, per les SSTC 67/1985, 140/1986, 160/1987, inter alia)
en la qual es precisa que l’art. 81 CE ha encomanat a la LO una funció
258
49. Pérez Sola, N., “La competencia exclusiva de las comunidades autónomas en materia
de consultas populares”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 24, 2009, pp. 444-445.
L’autor afirma: “En el mismo sentido, no cabe extraer de una norma tan insuficiente como
la LOMR ninguna orientación ya que se trata de una norma que desarrolla el artículo 92
CE, pero en ningún caso concreta el alcance del artículo 149.1.32 CE mas allá de las previsiones procedimentales relativas a los referéndums previstos en la Constitución”.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
de mera concreció de l’enunciat constitucional del dret.50 Això, forçosament ha de deixar espai a la regulació autonòmica de les consultes
per via referendària. Aquest argument de caire més teòric pot ésser
degudament complementat amb arguments més concrets. Les lleis
electorals i d’iniciativa legislativa popular autonòmiques demostren
sens vacil·lacions –i sense necessitat d’habilitacions per part de les
LO estatals en qüestió–51 que l’art. 23 CE és apte i normalment desenvolupat per lleis autonòmiques, ergo, de rang no-orgànic.52 Àdhuc,
no deixa de sorprendre’ns que l’art. 23 CE pugui emparar una in­
terpretació restrictiva quan semblaria que hauria d’implicar una inter­
pretació extensiva de les institucions participatives.53 Evoquem el
record aquell principi hermenèutic pro participació que abans hem
defensat.
Tant la voluntat de l’art. 92.3 CE –constituent– com de la LOMR
–legislador orgànic– és regular els referèndums “previstos” per la CE
en una mateixa LO sense establir un numerus clausus de consultes
referendàries. Contràriament, el TC afirma que la LOMR és la única
llei constitucionalment adequada per regular les consultes referendàries dotant així de més competències a l’Estat del que el constituent
i el legislador orgànic creuen oportú per a la regulació dels referèndums. La LOMR no desenvolupa el mandat constitucional de l’art. 92.3
CE com una regulació general de totes les modalitats possibles de
referèndum ans com a un desenvolupament concret dels referèndums
previstos a la CE.54 Hom ha retret a aquesta doctrina constitucional
50. Bayona, A., El Dret a Legislar en l’Estat Autonòmic, Barcelona, EAPC, 1993, p. 329 i ss.
51. La Disp. Add. 1a LO 5/1985 de Règim Electoral General (LOREG) reconeix que les CCAA
poden elaborar les seves pròpies lleis electorals, tot declarant indisponibles algunes parts
de la LOREG i declarant d’aplicació merament supletòria les altres. La LO 3/1984 regu­
ladora de la Iniciativa Legislativa Popular només es refereix a les ILP presentades a les
Corts Generals (arts. 4 i 5) deixant al legislador autonòmic la lliure configuració d’aquesta
tipologia d’iniciativa legislativa.
52. Bayona, A., Viver, C., (et al.), Informe sobre la STC que resol el Recurs d’inconstiutcionalitat
presentat per 50 diputats i senadors del Partido Popular contra l’Estatut d’Autonomia de
Catalunya, Barcelona, 2010, p. 29. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum…, p. 92. Pérez
Sola, N., “La competencia exclusiva…”, p. 441. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”,
p. 223.
53. Aguiar de Luque, L., “Democracia directa…”, p. 79.
54. Els referèndums previstos a la CE i regulats a la LOMR són: (1) el referèndum consultiu
relatiu a decisions polítiques d’especial transcendència de l’art. 92.1 CE, (2) els referèndums
de ratificació de les reformes constitucionals dels arts. 167 i 168 CE, (3) el referèndum
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Pau Bossacoma i Busquets
que: “sembla inadequat basar l’admissió o exclusió d’un referèndum
autonòmic exclusivament en criteris formals, com estar o no citat en
lleis estatals amb reserva de la Constitució”.55 És més, la jurisprudència
del TC és francament dèbil i allunyada de la realitat ja que la LOMR
no regulava, en el dia de la seva aprovació, ni regula, avui, totes les
modalitats de consultes referendàries.56
Ara intentarem aportar una lectura favorable a la consulta referendària autonòmica derivada de la lògica de l’art. 149.1.32 CE. A
què es deuria la ubicació i dicció d’aquest precepte si no es reconeixen
constitucionalment ni legal els referèndums autonòmics? Degut a la
ubicació de l’article, amb claredat meridiana podem respondre que
el precepte no es refereix als referèndums d’àmbit estatal (ja siguin
els de l’art. 92.1 CE o els de reforma constitucional). Les respostes
poden basar-se en múltiples figures referendàries autonòmiques. Hom
podria pensar que la lògica d’aquest article es deu a l’existència dels
referèndums autonòmics d’iniciativa, d’aprovació i de reforma estatutàries. Tanmateix, quan les Corts Generals tenen encomanada la
tasca d’aprovació de la proposta autonòmica per via de llei orgànica,
sembla redundant i, en cert sentit, sobrer que es prevegi aquesta
cautela. Un referèndum autonòmic previst constitucionalment i no
regulat a la LOMR és el que figura a la Disp. Trans. Quarta CE que
d’iniciativa autonòmica de l’art. 151.1 CE, (4) els referèndum d’aprovació dels projectes d’Es­
tatut d’Autonomia (EA) de l’art. 151.2 CE –apartats 3r i 5è–, (5) el referèndum de reforma
dels EA de l’art. 152.2 CE. (6) Malgrat el silenci de la LOMR, no és sobrer recordar aquí la
Disp. Trans. Quarta CE que prescriu la necessitat de celebrar un referèndum per ratificar
la hipotètica incorporació de Navarra al País Basc.
55. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”, p. 224.
260
56. La LOMR no va recollir en el seu moment la Disp. Trans. Quarta CE que prescriu la
necessitat de celebrar un referèndum per ratificar la hipotètica incorporació de Navarra
al País Basc. Tampoc els referèndums previstos a l’art. 8 EA d’Euskadi per l’annexió de
territoris o municipis d’altres CCAA ni el referèndum anàleg que preveu la Disp. Trans. 7.3
EA Castella i Lleó de 1983 (ambdós admesos de forma pacífica pel propi TC en la STC
99/1986). No regula les consultes autonòmiques previstes en alguns EA de primera generació
(competència desplegada només en el cas de l’art. 198 del Reglament del Parlament Canari).
A més, no regula els nous referèndums de reforma estatutària previstos en els EA de
València, d’Aragó i d’Extremadura –arts. 81.5, 115.7, 91.2.e respectivament– que, malgrat
ser EA aprovats per la via de l’art. 143 CE, passen a adoptar el mecanisme agreujat de
reforma propi dels EA de l’art. 151 CE (admesos aquests nous referèndums de reforma
estatutària per la STC 31/2010, FJ 147). Tenint present que els EA estan dotats de rang de
llei orgànica, observem la Disp. derogatòria que fa explícita l’EA d’Extremadura: “A la
entrada en vigor de la presente Ley Orgánica de reforma quedarán derogadas cuantas
disposiciones de rango igual o inferior se opongan a la misma”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
prescriu la necessitat de celebrar un referèndum per a ratificar la hipo­
tètica incorporació de Navarra al País Basc. No és oportú pretendre
cercar la lògica de l’art. 149.1.32 CE en aquest referèndum navarrès,
ja que s’hauria previst en la mateixa Disp. Trans. Quarta CE. Quines
altres opcions romanen? Si les consultes populars municipals són veritables referèndums,57 podrien legitimar per si soles l’existència i la
ubicació de l’art. 149.1.32?
Degut a la competència bàsica estatal per regular el règim local
(art. 149.1.18 CE) i la ubicació concreta en el llistat de competències
del 149 semblaria que no ho podrien explicar satisfactòriament i suficient. Conseqüentment, opinem que el TC ha vulnerat la lògica del
mateix art. 149.1.32 CE quan restringeix fins a tal punt la mera existència del referèndum autonòmic. És més, si compartim el criteri del
TC que totes les consultes referendàries cal que siguin previstes a la
LOMR, podríem concloure que el legislador estatal, al no preveure el
referèndum autonòmic, incompleix per omissió la CE al allunyar-se
tant de la lògica de l’art. 149.1.32 CE o, tal com anirem veient més
endavant, podríem entendre que la LOMR fa una remissió implícita
per a la regulació del referèndum autonòmic a la pròpia legislació
autonòmica.58
Una darrera prova il·lustrativa de la mera voluntat de la LOMR
de regular els referèndums previstos a la CE és la Disp. Add. única de
la LOMR la qual remet la regulació de les consultes municipals a les lleis
que regulen el règim local.59 Seguint la remissió de la LOMR, les con­
sultes populars municipals es regulen a l’art. 71 Llei estatal 7/1985 de
Bases del Règim Local (LBRL), sovint desenvolupat per lleis autonòmiques. Múltiples legisladors autonòmics creuen ésser competents per
57. En aquest sentit, la LCPC 4/2010, el professor Font, el professor Castellà, entre molts
altres, consideren les consultes populars municipals referèndums stricto sensu. Font, T., “El
Referéndum Local en España”, pp. 123-127. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”,
p. 228. En canvi, el Consell d’Estat, en el seu Dict. 1618/2010 (FJ IV), opina que les consultes populars municipals no són referèndums.
58. El professor Aguiar també entreveu en l’art. 149.1.32 CE el referèndum autonòmic.
Tanmateix, no hi dóna una força interpretativa com la nostra: “La Constitución solo
menciona la posibilidad de consultas populares de ámbito autonómico para indicar que
la compotencia para su autorización corresponde en exclusiva al Estado”. (art. 149.1.32
CE). Aguiar de Luque, L., “Democracia directa…”, p. 86.
59. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum…, p. 82.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
261
Pau Bossacoma i Busquets
a la regulació autonòmica de les consultes municipals tot desenvolupant l’art. 71 LBRL (en alguns casos, sense necessitat d’atribució estatutària expressa a pesar que l’art. 71 LBRL exigeix que la CCAA “tingui
competència estatutàriament atribuïda per això”).60 Concretament, a
Catalunya, el legislador de règim local havia regulat les consultes populars locals desenvolupant les previsions de la LBRL en virtut de l’art.
10.2 EAC 1979.61 Si hom contrasta la regulació de les consultes locals
a la LBRL i el desenvolupament que fan algunes legislacions autonòmiques, no dubtarem a concloure que la regulació de detall queda en
mans del legislador autonòmic i de les mateixes corporacions municipals a partir de llur potestat d’autoorganització.62 Les conclusions derivades d’aquesta remissió, contràriament a la jurisprudència del TC,
són les següents: (1) La mateixa LOMR reconeix clarament la possibilitat de regular per llei ordinària les concrecions normatives de l’art.
23 CE.63 Heus ací, l’apartat que regula les consultes populars locals de
la LBRL no s’aprova amb majories de llei orgànica, ans amb el procediment propi de les lleis ordinàries. (2) Es regulen les consultes locals
en una norma diferent de la prevista a l’art. 92.3 CE, demostrant així,
que la funció de la LOMR és la mera regulació dels referèndums previstos a la CE. (3) El legislador estatal no és l’únic competent per a
regular consultes populars. Conseqüentment, no seria forassenyat
interpretar que la LOMR, mentre remet de forma expressa la regulació a les lleis ordinàries reguladores del règim local, implícitament
remetria la regulació dels referèndums autonòmics a les pròpies legis­
60. A tall d’exemple, Llei navarresa 27/2002 Reguladora de les Consultes Populars d’Àmbit
Local, Llei gallega 5/1997 de l’Administració Local, Llei aragonesa 7/1999 de l’Administració Local.
61. Art. 10.2 EAC 1979: “Correspon a la Generalitat el desenvolupament legislatiu del
sistema de Consultes Populars Municipals en l’àmbit de Catalunya de conformitat amb allò
que disposin les Lleis a les quals es refereix l’apartat 3 de l’article 92 i el número 18 de
l’apartat 1 de l’article 149 de la Constitució i corresponent a l’Estat l’autorització de llur
convocatòria”. Desenvolupen aquest precepte estatutari la Llei 8/1987, de 15 d’Abril,
municipal i de règim local de Catalunya (arts. 144-146) i el Decret 294/1996 pel qual s’aprova
el Reglament de Consultes Populars Municipals. Més tard, la regulació legal es recull al
Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’Abril, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei municipal
i de règim local de Catalunya (arts. 159-161). La LCPR 4/2010 deroga finalment aquestes
darreres disposicions normatives.
62. Font, T., “El Referéndum Local en España”, p. 127.
262
63. Per a Lasagabaster, l’exclusió de la Disp. Add. Única LOMR té indefectiblement els
efectes jurídics d’excloure regular les consultes locals per majories absolutes característiques
de les LO. Ergo, segons la comprensió del legislador estatal, la regulació de les consultes
locals és matèria de llei ordinària. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum…, p. 84.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
lacions autonòmiques puix que les CCAA estan dotades d’un major
grau d’autonomia respecte dels ens municipals.
En referència a la competència per regular els referèndums que
inclouen els estatuts d’autonomia de darrera generació (casos anàlegs
a l’art. 122 EAC 2006), algun autor argüeix en favor de la constitucionalitat de la competència compartida;64 altres, en favor de la constitucionalitat de la competència exclusiva.65 Tenint present la bateria
d’arguments presentada, la lectura de la competència compartida en
matèria de consultes referendàries és possible derivada de la STC
31/2010. Hom pot interpretar que hi ha una competència exclusiva
estatal quan el TC estableix que la LOMR és la “cridada per l’article
92.3” CE i l’“única Llei constitucionalment adequada” pel compliment
de la reserva de LO de l’art. 81 CE. Tanmateix, una competència compartida podria ésser llegida de la interpretació conforme de l’art. 122
EAC 2006, en la qual s’exclou la competència exclusiva per a la regulació del referèndum (posat de manifest per la pròpia STC 31/2010).
És a dir, el TC es limita a citar parcialment la STC 103/2008 i a recordar
que és el mateix EAC 2006 el que nega la competència exclusiva de la
Generalitat en matèria de consultes referendàries. La competència
compartida en la regulació de consultes per via de referèndum
s’allunyaria de posicions extremes i salvaguardaria la constitucionalitat de la LCPR la qual preveu expressament l’autorització per part de
l’Estat dels referèndums previstos en aquesta.
En la STC 103/2008, el Govern i el Parlament bascos al·leguen
la seva competència implícita a partir de la conjunció del principi
64. Corcuera Atienza, J., “Soberanía y Autonomía…”, pp. 320-321: “La competencia autonómica en materia de referendos se plantea, pues, en el terreno de las competencias
compartidas, en las que las Comunidades han de actuar en el marco de la normativa
orgánica del Estado: el hecho de que la LOMR no mencione las consultas autonómicas no
es óbice para que las CCAA hayan de estar sujetas a los aspectos esenciales que se deriven
de la Constitución y de la normativa estatal. També: Bueno Armijo, A., “Consultas populares y Referéndum consultivo...” pp. 219-221. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”,
p. 208.
65. Pérez Sola, N., “La competencia exclusiva…”, p. 444: “Es en este sentido en el que
salvada la competencia exclusiva del Estado para su autorización, (…), no debería de existir
obstáculo para considerar plenamente constitucional la asunción estatutaria de esta
competencia, así como su desarrollo legislativo autonómico”. També, p. 453: “(…) nos
resta afirmar nuestro convencimiento de la viabilidad de la competencia exclusiva de las
Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía en materia de referéndum consultivo
autonómico”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
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Pau Bossacoma i Busquets
democràtic (art. 1 CE, valor fonamental vertebrador de la CE) i els
principis d’autonomia i autoorganització (arts. 2 CE, 137 CE i 143
CE i 10.2 EAE) per a aprovar la Llei basca 9/2008. El TC, sense considerar detingudament aquests arguments, conclou que contra una
atribució expressa de competència estatal (art. 149.1.32 CE), no és
possible oposar una competència autonòmica implícita. Concretament, respecte a la competència implícita, la STC 103/2008 (FJ 3r)
resa el següent:
A la luz del marco normativo expuesto resulta que la concreta
convocatoria del cuerpo electoral que realiza la Ley del Parlamento Vasco 9/2008 se lleva a cabo sin apoyo en un título competencial expreso. Por otra parte, tal convocatoria, que sustituye la autorización del Estado por la dispensada inmediata y
exclusivamente por el Parlamento autonómico, tampoco puede
basarse en inexistentes títulos implícitos.
En efecto, tal convocatoria no puede ampararse en genéricas
potestades implícitas vinculadas al principio democrático, al entrar éstas en colisión con competencias expresamente atribuidas
a otro ente, como ocurre en el presente caso con la que al Estado atribuye el art. 149.1.32 CE.
264
En aquests fragments, el TC no nega l’existència de la competència implícita per a regular consultes populars, ans per convocar-les
(autoritzar-les?). És a dir, només es nega la capacitat d’al·legar un títol
competencial implícit enfront del títol competencial exprés (art.
149.1.32 CE). Cal interpretar, doncs, que la limitació del títol implícit
segons el TC s’estén només a la convocatòria de consultes populars
per via de referèndum però no en canvi a la regulació de les consultes
populars. Seguint aquest fil argumental inclús la regulació de consultes referendàries seria possible en virtut del títol implícit tot respectant
l’àmbit d’autorització estatal reservat pel 149.1.32 CE (‘autorització’
que el TC ha transformat subtilment en ‘convocatòria’ la qual indiscutiblement ha de donar-se abans d’una consulta concreta, mentre
una ‘autorització’ podria arribar a donar-se en termes més generals
de tal manera que donés cabuda a més d’una consulta concreta o
extraordinàriament, fins i tot, podria autoritzar-se ex post). Abans de
continuar volem alertar que aquesta competència implícita que ara
defensem s’ha convertit en competència expressa per la Generalitat
a partir de l’art. 122 EAC.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
El títol competencial autonòmic implícit per a regular ambdues
tipologies de consultes (i convocar motu proprio en el cas de les no
referendàries) es basaria en dos grups de principis: (1) el principi democràtic i el principi participatiu i (2) el principi d’autonomia i la
potestat d’autoorganització. El principi democràtic derivat de l’art.
1.1 CE és un principi vertebrador de l’Estat constitucional espanyol i
de tot el constitucionalisme occidental contemporani. El principi participatiu de l’art. 9.2 CE estableix que els poders públics han de facilitar la participació ciutadana. La noció de ‘governança’ a nivell europeu s’està erigint com a principi en virtut del qual els poders públics
han de facilitar la participació dels diferents actors públics i privats
(entre aquests darrers, la ciutadania) en el disseny de les polítiques
públiques. En virtut d’aquests principis, una administració territorial
democràticament escollida ha de poder consultar els seus ciutadans
sobre les seves preferències i opinions, a no ser que una disposició
constitucional expressa els ho impedeixi.
La STC 31/2010 alerta que les consultes per via no referendària
podrien entrar dins de la hipotètica esfera de competència legislativa
estatal bàsica de l’art. 149.1.18 CE (competència estatal per regular
les bases del règim jurídic de les administracions públiques, incloent
així tant les autonòmiques com les locals). De nou, hem de matisar
aquesta interpretació constitucional i ho farem en consideració al que
hem exposat sobre la participació política. Partint de la dicotomia
entre participació política i participació administrativa, el títol competencial de l’art. 149.1.18 CE pot operar quan ens trobem davant de
consultes populars d’àmbit autonòmic de naturalesa administrativa
però no en canvi quan la consulta popular –ja sigui referendària o no
referendària– caigui en l’esfera de la participació política –ja sigui
expressió de l’art. 23.1 CE o merament de l’art. 9.2 CE–. Rescatant
l’exemple que hem usat amb anterioritat, tant una consulta referendària o com una de no referendària relacionades amb una hipotètica
actuació del Parlament difícilment podrien ésser considerades de naturalesa administrativa. A tall il·lustratiu, no deixaria de sobtar-nos
que l’Estat dictés normes bàsiques que condicionessin les lleis autonòmiques d’iniciativa legislativa popular en base a l’art. 149.1.18 CE. En
les consultes populars no referendàries d’àmbit municipal, la irrupció
de l’art. 149.1.18 CE podria ésser major degut a la naturalesa politicoadministrativa (no legislativa) de l’autonomia local. Així, la competència de la Generalitat per a la regulació de les consultes populars
no referendàries d’àmbit autonòmic és una competència exclusiva
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
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Pau Bossacoma i Busquets
autonòmica, només apte d’una interferència estatal a partir del
149.1.18 CE quan ens trobem en consultes populars no referendàries
que siguin expressió d’una mera participació administrativa.
Tot seguit ens detenim més concretament en relació amb la competència autonòmica implícita per a regular (i convocar les consultes
no referendàries) derivada de les pròpies competències genèriques
d’autonomia, d’autogovern i d’autoorganització (arts. 2, 137, 143 i
148.1.1 CE i 1, 2.1, 3.1 i 112 EAC).66 El sistema espanyol d’organització
territorial ha escollit una forma d’estat compost políticament descentralitzat. La descentralització política requereix sempre el reconeixement d’unes àmplies potestats d’autogovern i d’autoorganització en
els processos de conformació de la voluntat general dels diferents
nivells territorials de poder. En aquest sentit, a manca de reserva expressa en favor de l’Estat de la regulació de les consultes populars (i
d’autorització per les de via no referendària), hem d’interpretar forçosament que es tracta d’una competència de cada nivell territorial
dotat d’autonomia (matisat en el cas d’una mera autonomia de caràcter eminentment administratiu com és l’autonomia local).
Una altra de les motivacions que podem reprendre per al·legar
la competència implícita (derivada de les competències genèriques
d’autogovern i d’autoorganització) és, novament, a partir de la Disp.
Add. única de la LOMR. El legislador orgànic entén que qui ha de
regular les consultes populars d’àmbit local, més enllà dels referèndums
previstos a la CE, és el legislador del règim local. En el mateix sentit,
el Consell d’Estat advoca per entendre les consultes populars municipals dins de la competència genèrica de l’art. 149.1.18 CE.67Així, s’està
negant la matèria o ‘submatèria’ de consultes populars com a competència diferenciada de la competència general de regulació del règim
local. És a dir, s’està reconeixent la competència per a regular les
66. Per veure altres argumentacions sobre l’existència de la competència implícita: Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum…, pp. 87-96 i Dict. Comissió Jurídica Assessora d’Euskadi 96/2008.
266
67. Consejo De Estado, Dict. 1070/2001, de 21 de junio, relativo al Proyecto Real Decreto
regulador del procedimiento de autorización por el Gobierno de la Nación de las consultas
populares municipales. Respecte d’aquestes consultes dirà: “Por otra parte, la invocación
del artículo 149.1.18ª CE evita los problemas de interpretación que ha ocasionado el artículo
149.1.32ª y su eventual limitación a las Comunidades Autónomas que hayan asumido la
competencia específica sobre sistema de consultas populares”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
consultes populars (municipals) com a competència autonòmica dins
de la competència de desenvolupament de les bases estatals del règim
local i, a la vegada, s’està reconeixent la competència de les pròpies
corporacions locals per a la regulació de detall en ús de la seva potestat d’autoorganització.68 Hom ha alertat que l’ús de l’art. 149.1.18 CE
per atribuir competències en matèria consultiva a l’Estat, comporta
entendre les consultes populars com a ‘submatèria’ inclosa dins de les
competències genèriques d’autogovern (art. 148.1.1 CE), tot entenent
les disposicions estatutàries anàlogues a l’art. 122 EAC “a efectes de
seguretat jurídica”, o el que és el mateix, a efectes de blindatge competencial.69 Si tenim present el major grau d’autonomia política de les
CCAA respecte de les corporacions locals (en especial, la competència
legislativa autonòmica a diferència dels ens estatals), emprant un argument a fortiori podem interpretar que la LOMR fa una remissió
implícita de la regulació de les consultes populars autonòmiques a les
mateixes CCAA.
Tenint present que l’art. 122 EAC ha convertit la competència
implícita de la Generalitat en competència expressa, la teoria de la
competència implícita esclareix la naturalesa declarativa o enunciativa (no constitutiva) d’aquest precepte estatutari. És a dir, que la funció de l’art. 122 EAC no és atribuir de noves competències a la Generalitat, ans blindar la competència implícita enfront de canvis de parer
del legislador estatal i de la jurisprudència del constitucional. Aquesta tècnica de mera declaració i salvaguarda que al·leguem amb relació
a l’art. 122 EAC és coherent amb la voluntat general de blindatge
competencial autonòmic i la ‘tècnica del desenvolupament per submatèries’ de l’EAC 2006.70 A tall d’exemple, hom dubta que la Generalitat tingués competències per regular (i dur a terme) les seves pròpies enquestes abans de l’existència de l’art. 122 EAC 2006?
En conclusió, la interpretació de la CE i de les SSTC 103/2008 i
31/2010 que proposem: (1) hi ha competència compartida entre l’Estat
i la Generalitat en la regulació de les consultes populars referendàries
68. Font, T., “El Referéndum Local en España”, p. 127.
69. Bueno Armijo, A., “Consultas populares y Referéndum consultivo...” pp. 218-219.
70. Per a més detalls sobre la voluntat i tècnica del blindatge competencial i tècnica del
desenvolupament per submatèries de l’EAC 2006, es pot veure (inter alia): Dict. 269/2005
Consell Consultiu de Catalunya.
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Pau Bossacoma i Busquets
que no s’estén a l’autorització/convocatòria –car l’autorització està
expressament reservada a l’Estat en virtut de l’art. 149.1.32 CE–; (2)
hi ha competència exclusiva de la Generalitat tant pel que fa a la
regulació com la convocatòria de les consultes no referendàries –sense interferència de l’autorització prevista en l’art. 149.1.32 CE–. No
obstant, la competència exclusiva en les consultes no referendàries
podria veure’s afectada per la competència bàsica estatal de l’art.
149.1.18 CE. La irrupció de l’art. 149.1.18 CE en les consultes no referendàries d’àmbit autonòmic es limitaria a aquelles consultes de naturalesa administrativa.
A conseqüència d’aquestes tesis, l’aprovació d’una nova llei de
consultes no referendàries és constitucionalment acceptable, sense
necessitat que aquesta derogui la LCPR 4/2010. Altrament, la Generalitat ha de defensar la constitucionalitat de la LCPR enfront del TC
a conseqüència del recurs presentat per l’Advocacia de l’Estat en nom
del President del Govern. La consideració de competència compar­
tida de regulació (i bifàsica per raó de l’autorització) de les consultes
referendàries i la consideració de competència exclusiva (de regulació
i convocatòria) de les consultes no referendàries (sens perjudici de la
competència bàsica estatal de l’art. 149.1.18 CE respecte d’aquelles
consultes de naturalesa administrativa) és una interpretació jurídicament acceptable, de consens, no maximalista, coherent, sistemàtica
i en harmonia amb el que succeeix en els demés Estats políticament
descentralitzats anteriorment mencionats.
Ultima ratio, si existís voluntat política per part del legislador
estatal de salvar les consultes referendàries autonòmiques de la LCPR,
podria reformar-se la LOMR. Vàries veus han senyalat, algunes de fa
temps i de forma reiterada, la necessitat de reformar la LOMR per
donar cabuda expressa a les consultes populars d’àmbit supramunicipal i autonòmic.71 Una de les opcions consistiria en què la LOMR inclogués una habilitació per remetre la regulació del referèndum autonòmic a les CCAA seguint el model de la seva Disp. Add. Única
referent a les consultes populars locals.72 Una opció més sofisticada
podria consistir en incloure dins l’articulat de la LOMR algun precep-
268
71. Pérez Sola, N., La regulación constitucional del referéndum..., 1994, pp.132-135. Pérez
Sola, N., “La competencia exclusiva…”, 2009, p. 440.
72. Bayona, A., Viver, C., (et al), Informe sobre la STC ..., Barcelona, 2010, p. 29.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
te respecte de les consultes referendàries autonòmiques complint
aquesta darrera la funció de llei bàsica (puix que la funció de llei
bàsica en el cas de les consultes populars municipals la compleix la
LBRL).73 Partint d’una predisposició política estatal, les opcions anteriors
encara podrien reforçar-se a partir de les lleis orgàniques dels arts.
150.1 o 150.2 CE.
4. L’autorització estatal de les consultes populars per
via de referèndum
Seguint el nostre fil expositiu, queda clar que l’autorització estatal no seria exigible per les consultes autonòmiques no referendàries.
Respecte a les consultes referendàries, hi ha una corrent que postula
que l’art. 149.1.32 CE només fa referència als referèndums previstos
expressament a la CE.74 Aquestes postures es basarien en el fet que
els referèndums previstos expressament a la CE no siguin únicament
d’àmbit estatal (a tall d’exemple, referèndums amb relació a l’aprovació
i modificació d’estatuts d’autonomia). Queda palesa la dificultat de
sostenir literalment i sistemàtica aquesta interpretació fruït del que
ja hem exposat sobre l’art. 149.1.32 CE. Altrament, el que sí que intentarem mostrar a continuació són els arguments per reclamar una
potestat estatal ben acotada de control referendari.
Hom es planteja la naturalesa, el tipus de control, les possibilitats
de delegació i el sentit del silenci administratiu de l’acte d’autorització
estatal de l’art. 149.1.32 CE. L’art. 149.1.32 CE no especifica quin òrgan
estatal hauria d’autoritzar les consultes referendàries.75 L’art. 2.2 LOMR
concreta que serà el Govern central l’autoritzant llevat que la CE ho
73. Castellà, J.M., “Las consultas populares ...”, p. 230.
74. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum…, cap. V. Aquest autor dóna una amalgama
de possibilitats d’interpretar diferent l’àmbit d’actuació de l’art. 149.1.32 CE. Dict. Comissió
Jurídica Assessora d’Euskadi 96/2008, quan comenta l’art. 149.1.32 (paràgraf 112 i ss.). En
essència, la Comissió argumenta que una interpretació del precepte permetent controlar
tots els referèndums autonòmics seria contrari al principi d’autonomia política de les CC.AA,
puix que situaria les CCAA en una posició de submissió jeràrquica.
75. Les conseqüències que el legislador esculli l’autorització per part del Govern central o
les Corts Generals no són baladines. Escollir una o altra opció altera completament les
capacitats de control jurisdiccional puix que un acte polític de les Corts Generals no pot
ésser controlat per la jurisdicció ordinària. En aquest sentit, paràgrafs 124 i 125 del Dict.
Comissió Jurídica Assessora d’Euskadi 96/2008.
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Pau Bossacoma i Busquets
reservi expressament a les Corts Generals. En la mateixa línia, l’art. 71
LBRL estableix que serà el Govern central.76 Els arts. 13 i 35 LCPR ens
estableixen que la Generalitat tramet la sol·licitud de consulta popular referendària al Govern central. Respecte de les consultes populars
municipals, el Consell d’Estat ha exposat reiteradament una concepció
de l’acte d’autorització del Consell de Ministres notablement respectuosa amb el principi d’autonomia municipal: el considera un acte
administratiu (no un acte polític del Govern), de control de mera legalitat (excloent el d’oportunitat) i revisable judicialment.77 Aquesta
doctrina és coherent amb la doctrina jurídica sobre la prohibició de
controls administratius d’oportunitat de les disposicions i actuacions
de les corporacions locals per part de les administracions territorials
estatal i autonòmica.78 Si despleguem els efectes de la doctrina del
Consell d’Estat a l’àmbit autonòmic, tenint present que l’autonomia
de les CCAA és politicolegislativa (“autonomia qualitativament superior a l’administrativa”, en paraules del TC79), ens hauria de conduir a
considerar l’acte d’autorització del Govern Central com a acte administratiu de control de mera constitucionalitat (i no de legalitat). En
virtut de l’art. 153 CE, el control governatiu de l’activitat autonòmica
queda restringit a les funcions delegades, sent els tribunals contenciosos administratius i el propi TC els encarregats de controlar la resta
de normes i actuacions de les CCAA (excloent-se, així, el control polític d’oportunitat).80 La LCPR no ens esclareix la naturalesa de l’acte
76. El Projecte de Reial Decret regulador del procediment d’autorització de les consultes
populars municipals finalment no veié la llum, malgrat ser informat favorablement pel
Consell d’Estat en el segon Dict. davall citat.
77. Consejo De Estado, “Dict. 943/1994, de 9 de junio, relativo a la naturaleza jurídica de
la autorización del Gobierno de la Nación prevista en el artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y de la eventual aplicación a dicha
autorización de las previsiones que el artículo 43, número 2, de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, establece a propósito de los efectos de la falta de resolución
expresa”. Consejo De Estado, “Dict. 1070/2001, de 21 de junio, relativo al Proyecto Real
Decreto regulador del procedimiento de autorización por el Gobierno de la Nación de las
consultas populares municipales”.
78. STC 4/1981 (FJ 3r), arts. 4.4 i 8 Carta Europea d’Autonomia Local, art. 84.1 EAC 2006 i
Títol V, caps. II i III LBRL.
79. Inter alia, STC 4/1981 (FJ 3r). Aquesta autonomia qualitativament superior a
l’administrativa es positiva a l’art 153 CE.
270
80. Fruit de l’art. 153 CE, s’exclou la capacitat del control governatiu-administratiu estatal
de l’actuació autonòmica més enllà de les capacitats d’impugnació judicial. Com a excepcions:
(1) el control de les funcions delegades en virtut de l’art. 150.2, (2) la suspensió automàtica
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
d’autorització del Govern, ni el tipus de control. Amb motiu de la Llei
basca 9/2008, el Govern basc de 2008 entén que no pot ésser considerat un control de legalitat ordinària, sinó un control de constitucionalitat.81 Aquesta concepció restrictiva de l’autorització és coherent
amb el respecte al principi democràtic i el d’autonomia (políticolegislativa) i potestat d’autoorganització de les CCAA. Tanmateix, en
la Interlocutòria de 09.06.2011, el Ple del TC entén l’autorització estatal de les consultes autonòmiques de la LCPR, com a (1) necessària
en tots els casos, (2) prèvia a la convocatòria de la consulta i (3) atorgada segons criteris de pura oportunitat. El TC admet en l’àmbit de
les consultes referendàries autonòmiques un control de pura oportunitat política, de mera legalitat i/o de constitucionalitat. Concretament,
estableix que el Govern de l’Estat decidirà “amb plena llibertat”. Aquesta interpretació constitucional és incoherent amb la seva pròpia doctrina restrictiva del control estatal respecte de l’activitat autonòmica
i local. En definitiva i prenent com a referent la doctrina del Consell
d’Estat, l’acte d’autorització de les consultes populars del Consell de
Ministres és un acte administratiu de control de la legalitat per l’àmbit
municipal i de constitucionalitat per l’àmbit autonòmic sempre sotmès
a la jurisdicció contenciosa administrativa. Pel que fa a la possibilitat
de delegació de la competència d’autorització estatal de l’art. 149.1.32
CE a les CCAA, semblaria jurídicament viable en virtut d’una llei orgànica de transferència o delegació de l’art. 150.2 CE (possibilitat que
podria ésser contemplada a la LOMR).82 Finalment, tal com resol el
Consell d’Estat en el dictàmens suara referits, en virtut de l’art. 43 de
la Llei estatal 30/1992, el silenci administratiu ha d’entendre’s positiu.
Pel que fa al control jurisdiccional, el Tribunal Suprem (TS) es
declara competent per controlar l’acte d’autorització de les consultes
populars municipals per part del Consell de Ministres (inter alia, SSTS
de les disposicions autonòmiques ex art. 161.2 CE les impugni el Govern espanyol i (3) la
via tan excepcional de l’art. 155 CE.
81. Antecedent 6.b.3 STC 103/2008 per veure la concepció del Govern basc.
82. A tall il·lustratiu, l’art. 46.2 EA d’Euskadi resa: “El Gobierno Vasco podrá ser facultado,
por delegación expresa del Estado, para convocar los referéndums a que se refiere el
presente artículo”. Anàlogament, respecte dels referèndums de reforma estatutària, l’art.
223.1.i) EAC 2006 i l’art. 91.2. EA d’Extremadura preveu que l’aprovació de les Corts Generals
per llei orgànica de les reformes estatutàries ja inclourà l’autorització perquè la Generalitat
i la Junta d’Extremadura, respectivament, convoquin en el termini màxim de sis mesos el
referèndum estatutari. Aquesta disposició estatutària ha estat admesa per la STC 31/2010
(FJ 145).
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Pau Bossacoma i Busquets
de 22 de gener de 1993, 17 de febrer de 2000 i de 23 setembre de
2008). Seguint la seva doctrina del control dels actes polítics (per totes,
vid. STS de 22 de gener de 1993), el TS opta per declarar-se competent
per controlar els elements reglats, però en canvi, inhibint-se de conèixer decisions de fons de mera oportunitat política del Consell de Ministres.83 En la STS de 23 de setembre de 2008, el Tribunal declara nul
l’acte de denegació de l’autorització del Consell de Ministres a
l’Ajuntament granadí d’Almuñécar per considerar com a municipal
(compartida amb la CCAA) la competència en matèria de planificació
general urbanística i reconeix directament al consistori la possibilitat
de celebrar la consulta relativa a l’aprovació inicial del pla general.
Als efectes del treball que ens ocupa, entre d’altres raons, aquesta
línia jurisprudencial és rellevant perquè (1) en bona mesura estaria
reconeixent la competència per celebrar consultes en matèries que
només existeix una competència d’iniciativa en les quals l’aprovació
final dependrà d’una instància territorial de poder superior (i.e. consulta popular municipal sobre l’aprovació municipal inicial de la planificació general urbanística); (2) en certa mesura, impedirà que els
òrgans de l’Estat central puguin refugiar-se en arguments aparentment
jurídics per denegar l’autorització de futures consultes.
5. Límits materials a les consultes de caire sobiranista:
comentari de la inconstitucionalitat material de la
Llei basca 9/2008
La STC 103/2008 desenvolupa la doctrina constitucional contemporània del TC en matèria de consultes populars i dret d’autodeterminació.
La STC 103/2008 considera que la Llei basca 9/2008 és un exercici inconstitucional d’un pretès dret d’autodeterminació del poble basc
(sense aturar-se a diferenciar si es tractaria d’un exercici d’autodeter­
272
83. La STS 23.IX.08 (FJ 2n) diu: “(…) no se plantea controversia alguna respecto del control
jurisdiccional del Acuerdo del Consejo de Ministros en aquello que pudiera tener de decisión de mera oportunidad o manifestación de una voluntad que, sobre la base de apreciaciones de orden estrictamente político, exprese aquel alto órgano constitucional, titular del poder ejecutivo, (…). El litigio se circunscribe, por el contrario, a dilucidar si el
Acuerdo del Consejo de Ministros, al apreciar la falta de concurrencia de uno de los requisitos necesarios para autorizar la consulta popular, respetó o no el contenido del ar­tículo
71 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
minació interna o externa84), concloent que tal consulta no està en
mans de l’electorat basc, ans de l’electorat espanyol en general. En
aquest sentit, el TC disposa que la Llei en qüestió, més enllà d’incórrer
en inconstitucionalitat competencial, també incorre en inconstitucionalitat material. És a dir, la STC 103/2008 imposa límits materials a
l’objecte de les consultes. El TC argüeix que la Llei basca 9/2008 vulnera els arts. 1 i 2 CE en conjunció amb el 168 CE. L’art. 1.2 CE proclama que la sobirania nacional resideix en el poble espanyol. L’art. 2 CE
prescriu la indissolubilitat de la nació espanyola. L’art. 168 CE estableix
el procediment de revisió agreujat de la CE (el TC inclou en aquest
tipus procediment de reforma constitucional allò relatiu a la integritat
territorial i l’exercici d’un suposat dret d’autodeterminació del poble
basc). Amb aquesta conjunció de preceptes la STC 103/2008 fonamenta que la Llei enjudiciada és una reforma constitucional emmascarada
que pretén aprovar-se sense seguir els procediments constitucionalment establerts.
Tal com ja havíem alertat, la Llei basca 9/2008 cal emmarcar-la
dins els coneguts Plans Ibarretxe. El 30 de desembre de 2004, el Parlament basc aprova una proposta de reforma de l’EAE de 1979 (Propuesta de reforma del Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi),
més coneguda popularment com a primer Pla Ibarretxe (en referència
a J.J. Ibarretxe, President basc entre 1999 i 2009). La Proposta és titllada de reforma constitucional encoberta i el Congrés dels Diputats
en rebutja la tramitació.85 La intenció manifestada pel Lehendakari
Ibarretxe de sotmetre a referèndum el Pla fou contestada pel Govern
central i les Corts Generals amb la tipificació penal del delicte de convocatòria il·legal de referèndum.86 Posteriorment, es formula el segon
Pla Ibarretxe, amb els dos objectius relacionats d’aconseguir la fi de
84. Vid. Seymour, M., “Els Pobles i el Dret a l’Autodeterminació”, dins de Requejo, F., i
Gagnon, A., (ed.), Nacions a la recerca de reconeixement. Catalunya i el Quebec davant el
seu futur, Barcelona, IEA, 2010, pp. 55-73.
85. El primer article de la Proposta en resumeix bé la seva vocació: “Como parte integrante del Pueblo Vasco o Euskal Herria, los Territorios vascos de Araba, Bizkaia y Guipuzkoa,
así como los ciudadanos y ciudadanas que los integran, en el ejercicio del derecho a decidir libre y democráticamente su propio marco de organización y de relaciones políticas, y
como expresión de su nacionalidad y garantía de autogobierno, se constituyen en una
Comunidad vasca libremente asociada al Estado español bajo la denominación de Comunidad de Euskadi”.
86. Antic art. 506 bis del Codi Penal afegit per la LO 20/2003 i suprimit posteriorment per
la LO 2/2005.
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la violència d’ETA i reconèixer del dret de decidir del poble basc.
Aquests objectius es pretenen assolir a través de l’oferta d’acord polític que realitza el President basc en data de 8 de setembre de 2007
al President del govern espanyol (J.L. Rodríguez Zapatero) i la posterior ratificació de l’eventual pacte per part dels representants electes
i dels ciutadans bascos. L’oferta d’acord polític és rebutjada pel President del govern espanyol i, així, s’activa el pas subsidiari següent:
l’aprovació pel Parlament basc de la Llei 9/2008. La Llei basca 9/2008
és una llei d’article únic que conté una autorització87 del Parlament
basc al Lehendakari per a sotmetre a referèndum consultiu dels ciutadans bascos amb sufragi actiu les següents preguntes:
a. ¿Está Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre?
b. ¿Está Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para alcanzar un Acuerdo
Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco,
y que dicho Acuerdo sea sometido a referéndum antes de que finalice el año 2010?
La Llei 9/2008 atribueix un caràcter merament consultiu (no vinculant) a la consulta popular amb l’objectiu que els partits polítics
bascos negociïn un acord d’exercici del dret a decidir forçant així al
Govern central a negociar després de que aquest rebutgés la primera
oferta del Lehendakari. L’hipotètic acord dels partits bascos seria finalment sotmès a referèndum vinculant per l’electorat basc l’any 2010.
Aquesta estratègia en conjunt s’inspira en l’opinió consultiva de la
Cort Suprema del Canadà del 1998 sobre la secessió del Quebec88 puix
87. El Consell d’Estat, en el seu Dict. 1119/2008, es refereix a l’ambigüitat respecte de si es
tracta d’una mera autorització del Parlament basc al Lehendakari perquè aquest convoqui
la consulta o una convocatòria directament per part del Parlament (la Llei 9/2008 conté
les preguntes, el procediment i la data). Es configura com una autorització per deixar
pendent la consulta als fruïts del diàleg, convertint així aquesta primera consulta en un
mecanisme de pressió.
274
88. Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Aquesta famosa opinió consultiva
de la Cort Suprema del Canadà, disposa que de la ponderació dels quatre principis
fonamentals del sistema constitucional canadenc (principis democràtic, de constitucionalitat,
de federalisme i de protecció de les minories) en sorgeix una obligació jurídica de la
Federació a “negociar de bona fe” la secessió del Quebec si una “clara majoria” de
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
que basa l’esdevenir del poble basc en una negociació condicionada
per la pressió politicojurídica del principi democràtic manifestat a partir d’una consulta directa a la ciutadania basca.89 Diferentment del
que succeeix al Canadà,90 aquest pla és aturat per la STC 103/2008
declarant inconstitucional per raons competencials, materials i procedimentals la Llei 9/2008.
Per iniciar una crítica fonamentada jurídicament primerament
cal distingir la Llei basca 9/2008 en si amb el procés que es coneix com
el Pla Ibarretxe. En un sentit similar, és rellevant diferenciar la primera consulta que es faria l’octubre de 2008 (no vinculant i molt oberta),
de la hipotètica consulta que es preveia pel 2010 (definitiva, vinculant
i basada en el dret a decidir del poble basc). La hipotètica consulta de
2010 no es pot sotmetre a judici del TC a 2008 car el seu redactat,
contingut i resultat eren simplement incerts. Les preguntes de la Llei
basca 9/2008 van encaminades a legitimar i reforçar la necessitat d’un
procés de diàleg, el fet que d’aquest diàleg se’n pogués derivar un
pacte polític per a l’autodeterminació del País Basc és una qüestió
contingent i diferent del control de constitucionalitat concret de la
Llei en qüestió. Tal com al·lega López Basaguren basant-se amb la
pròpia jurisprudència constitucional, el TC ha negat amb anterioritat
la possibilitat d’enjudiciar blocs normatius. Coherentment, aquest autor apunta que el TC no pot jutjar sobre hipotètiques normes futures
o meres intencions futures del legislador.91
quebequesos responent a una “pregunta clara” així ho desitgés. La inspiració del Pla
Ibarretxe en aquesta opinió consultiva és compartida per Corcuera Atienza, J., “Soberanía
y Autonomía. Los Límites del ‘Derecho a Decidir’ (Comentario de la STC 103/2008)”, REDC,
núm. 86, 2009.
89. Aquesta estratègia parteix de vàries premisses: (1) la solució ha d’ésser consensuada
amb el Govern central (no proclamen cap estratègia unilateral), (2) es reconeixen certes
limitacions constitucionals (i així s’explica la complexitat del pla), (3) el pacte amb el Govern
espanyol ha de contenir el reconeixement del dret de decidir del País Basc, (4) es creu que
el reconeixement del dret a decidir al Poble Basc frenarà la violència etarra.
90. Al Canadà, el govern provincial del Quebec ha celebrat ja dos referèndums sobiranistes
(1980 i 1995). En el referèndum de 1980: el vot a favor fou del 40’44% v. el negatiu del
59’56%. En el de 1995 el resultat fou més ajustat: 49’42% a favor v. 50’58% en contra.
Lévesque, M., Pelletier M., Les Référendums au Québec: Bibliographie. Bibliothèque de
l’Assemblée nationale du Québec, 2005.
91. López Basaguren A., “Sobre referéndum y comunidades autónomas. La Ley vasca de
la “consulta” ante el tribunal constitucional (Consideraciones con motivo de la STC
103/2008)”. REAF, núm. 9, 2009, p. 224. L’autor es basa en la STC 86/1982.
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El Govern basc ja alerta que la impugnació de la Llei 9/2008
arranca d’una interpretació que observa més la conjuntura i es basa
més en l’especulació sobre els interessos suposadament subjacents que
en el tenor literal dels preceptes.92 El fragment de l’Exposició de motius que resava “amb l’objectiu d’arribar a un Acord de normalització
política en el que s’estableixin les bases d’una nova relació entre la
Comunitat Autònoma del País Basc i l’Estat Espanyol” va condicionar
que el TC no se centrés en el text normatiu i emprengués una tasca
política, alliberant d’aquesta labor al Govern i Parlament espanyols.
Si ens cenyim a una interpretació literal de la Llei impugnada i de les
dues preguntes que es volen formular, no s’està reformant la CE (ni
es nega el procediment que s’hauria de seguir), ni s’està constituint
un nou subjecte polític dotat de sobirania, ni s’està proclamant la
secessió d’una part del territori nacional... simplement es consulta el
parer del cos electoral basc sobre la conveniència de l’obertura d’un
procés de debat entre els partits bascos per arribar a un “Acord Democràtic sobre l’exercici del dret a decidir del Poble Basc”. Arribats
aquí ens preguntem: un bon judici de constitucionalitat es basa en la
voluntat de l’autor de la llei, voluntas legislatoris, o en el sentit i les
paraules finalment positivades en la llei, voluntas legis? Creiem que
el Preàmbul de la Llei 9/2008 i la voluntat del legislador basc no és
motiu jurídic suficient per declarar la inconstitucionalitat d’aital Llei
i expulsar-la de l’ordenament jurídic, ara bé, podria merèixer una
interpretació conforme i/o algun obiter dictum per part del TC.
Voldríem donar un sobrer ressò d’un trio de crítiques punyents
que etziba Lasagabaster93 a la STC 103/2008. (1) Com a punt primer i
principal, en contradicció amb l’ús abusiu de principis per motivar la
inconstitucionalitat de la Llei 9/2008, l’autor troba a faltar l’al·lusió
per part del TC al principi democràtic, valor constitucional suprem
positivat a l’art. 1 CE. Aquest principi no ha estat obviat en altres casos anàlegs d’altres sistemes liberal-democràtics.94 En aquestes jurisdiccions a les quals ens referim, s’ha entès el principi democràtic com
a motor d’interpretació constitucional. Les teories de les constitucions
obertes o com a marc de confluències democràtiques també apunten
cap a conclusions dinàmiques del principi de constitucionalitat. (2) En
92. Antecedent 6.a STC 103/2008.
276
93. Lasagabaster, I., Consulta o Referéndum….
94. Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Op. cit.
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segon lloc, i relacionat amb el primer, Lasagabaster es plany de la
manca d’estudi comparatiu per part de la STC 103/2008. Diferentment,
aquesta mancança del TC no es comet de manera tan manifesta en el
Dictamen del Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya 15/2010,
del qual ens n’ocuparem en el següent apartat.95 (3) Lasagabaster
mostra com el TC acaba fent-se un embolic de si la Llei 9/2008 és una
reforma constitucional o estatutària encoberta. Afegim el lament que
la STC 103/2008 no entri a debatre sobre la doctrina del dret internacional a l’autodeterminació dels pobles i la relació d’aquesta doctrina
amb l’ordenament intern.
Respecte a l’hipotètic dret de secessió (altrament anomenat dret
d’autodeterminació externa, segons Seymour96), la STC 103/2008 reafirma la possible secessió d’una part de l’Estat prèvia reforma cons­
titucional. Hi ha una línia jurisprudencial sòlida del TC que nega
l’existència de límits materials a la reforma constitucional inclús pel
que fa a la integritat territorial o la definició de la nació sobirana
(mutatis mutandis, SSTC 48/2003 –FJ 7è–, 103/2008 –FJ 3r–, 31/2010
–FJ 12è–).97 Pel que fa a l’absència de límits materials a la reforma
constitucional, la doctrina constitucional acadèmica està divi­dida.98
Aquesta no és una qüestió baladina puix que hi ha constitucions libe-
95. El Dict. 15/2010 del CGE no s’oblida de considerar la famosa Opinió Consultiva de la
Cort Suprema del Canadà del 1998 ja citada.
96. Seymour, M., “Els Pobles...”, op. cit.
97. STC 48/2003 (FJ 7è) s’expressa així: “[l]a Constitución Española, a diferencia de la francesa
o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete
el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales
y de procedimiento”.
98. Intentarem resumir breument les línies mestres del debat doctrinal: Pedro de Vega,
malgrat reconeix que el dret constitucional positiu deixa clara la inexistència de límits
materials (p. 219), creu que no és una qüestió reduïble al dret positiu (p. 220). L’autor
diferencia poder constituent de poder de reforma. Pel que fa a la definició dels límits
materials, els situa en els més elementals de l’Estat constitucional: (1) l’Estat ha de ser un
poder constituït, (2) l’Estat ha de tenir un poder limitat (p. 221). Vega, P., La Reforma
Constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1995. Manuel
Aragón al·lega que no hi ha límits materials ni explícits ni implícits a la reforma constitucional
derivat de: (1) la possibilitat explícita de “revisió total”, (2) l’absència de clàusules
d’intangibilitat, (3) s’ha positivat expressament un procés més agreujat de reforma, (4) la
sobirania nacional rau en el poble espanyol, (5) les normes jurídiques són productes històrics
i com a tals, tenint present el principi democràtic, no poden presumir-se immutables.
Aragón Reyes, M., Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 1998, pp. 191-202.
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ral-democràtiques occidentals, o la interpretació que es fa d’aquestes
per la justícia constitucional, que consideren la nació dotada de sobirania i la integritat territorial de l’estat qüestions fora de l’abast del
poder reformador del legislador constitucional.99 Aquesta línia jurisprudencial espanyola s’explica parcialment perquè el TC és conscient
de les reforçadíssimes majories constitucionals que requereix l’art 168
CE (breument: aprovació per 2/3 parts d’ambdues cambres, seguides
d’una dissolució i noves eleccions de les Corts, una nova aprovació del
text per 2/3 parts d’ambdues cambres i, finalment, la ratificació per
referèndum). Tanmateix, de manera totalment incoherent amb la doctrina de la manca de límits materials a la reforma constitucional, la
mateixa STC 103/2008 impedeix que es pugui fer participar la ciutadania sobre la mera intenció d’iniciar un procés de reforma constitucional.100 Des de la perspectiva fàctica, és previsible que tal dia que es
vulgui reformar la CE en algun dels punts que requereixen del procediment reformador de l’art. 168 CE, a les forces que governin els calgui consultar prèviament a la ciutadania per no iniciar en va aquest
agreujadíssim procediment (pensem en la possibilitat de rebuig referendari). En el proper apartat tractarem les capacitats autonòmiques
d’iniciar un procés de reforma constitucional.
En definitiva, la inconstitucionalitat material de la Llei basca
9/2008 es basa en sil·logismes, manca d’argumentació jurídica i temors
polítics. Si imaginéssim per un instant que aquesta STC que ara explorem no hagués estat publicada, ope legis no s’hauria ni proclamat un
nou subjecte polític dotat de sobirania, ni s’hauria trencat la unitat
99. Comissió de Venècia, Self-determination and Secession in Constitutional Law, Venècia,
10-11.XII.1999.
278
100. Viver i Pi-Sunyer, C., “El Reconeixement de la Plurinacionalitat de l’Estat en l’Ordenament
Jurídic Espanyol”, dins de Requejo, F., i Gagnon, A., (ed.), Nacions ..., pp. 222-223. Critica
l’autor en relació amb la STC 103/2008: “En definitiva, la ‘ratio decidendi’ emprada en la
sentència es basa en l’afirmació que no es pot sotmetre a referèndum consultiu cap «decisió
política d’especial transcendència» –per emprar l’expressió de l’article 92 de la Constitució
referit a l’objecte dels referèndums– que «afecti» el que està establert a la Constitució.
No es pot preguntar, per tant, sobre si es vol iniciar un procés de reforma constitucional
en un determinat sentit. Aquesta pregunta ja suposa, en si mateixa, una reforma de fet
de la Constitució. Aquest és un límit a les qüestions que poden ser objecte de referèndum
que no està expressament previst a la Constitució [(...)]. En qualsevol cas segons aquesta
sentència ni l’Estat ni les comunitats poden consultar als ciutadans sobre la possibilitat
d’iniciar processos de reforma i, més concretament, no poden consultar sobre qüestions
que, en la hipòtesi que obtinguessin el vot favorable dels ciutadans, requerissin iniciar un
procés de reforma de la Constitució”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
de l’Estat espanyol, ni s’hauria modificat la CE pels mers efectes de la
celebració de la consulta prevista pel 2008. El TC forja uns límits molt
estrictes a l’objecte de consulta puix que veta qualsevol qüestió la
resposta positiva de la qual pugui implicar la necessitat de reforma
constitucional. Contradictòriament, tot admetent-se que els límits ter­
ritorials de l’estat poden ésser objecte de reforma constitucional (negant-se així una hipotètica clàusula d’intangibilitat a la francesa), la
STC 103/2008 pretén prohibir formular consultes populars contràries
als principis i valors constitucionals.
Abans de cloure aquest apartat, volem evocar la rellevància de
la institució de la consulta popular com a mecanisme democràtic de
l’ordenament constitucional espanyol per a l’exercici del dret a
l’autodeterminació territorial interna.101
6. Les competències de la Generalitat sobre consultes
populars “en l’àmbit de llurs competències”
Tal com ja hem vist, la competència de la Generalitat entorn de
les consultes populars es recull a l’art. 122 EAC 2006. Aquest precepte ha estat interpretat de manera que (auto)limita l’exercici de la
competència exclusiva de la Generalitat en matèria de consultes populars cenyint-les a “l’àmbit de llurs competències”.102 A partir d’una
interpretació gramatical del precepte 122 EAC, hom podria arribar a
concloure que la limitació “en l’àmbit de llurs competències” només
és aplicable als ens locals puix que la trobem just a continuació
d’aquests darrers ens. Emperò, en aquest apartat, partirem de la interpretació en virtut de la qual aquesta limitació també és aplicable
a la Generalitat.
101. Previstos pròpiament a la Constitució: (1) Referèndums d’iniciativa, d’aprovació i de
modificació d’Estatuts d’Autonomia (EA) per la via de l’art. 151 CE i (2) referèndum d’annexió de Navarra a Euskadi. Vid. peu de pàgina 54. Endemés cal afegir: (3) Referèndums
previstos en els EA de València i d’Aragó –arts. 81.5 i 115.7, respectivament– que malgrat
ser EA aprovats per la via de l’art. 143 CE passen a adoptar el mecanisme agreujat de reforma propi dels de l’art. 151 CE (admesos aquests nous referèndums de reforma estatutària per la STC 31/2010, FJ 147); finalment, (4) per a la integració d’un municipi d’una
comunitat autònoma a una altra: art. 8.b EAE, Disp. Trans. Tercera.c EA de Castella i Lleó
i art. 10.b EA d’Aragó. Vid. peu de pàgina 56.
102. LCPR (art. 2) i Dict. 15/2010 del Consell de Garanties Estatutàries (FJ. 3r).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
279
Pau Bossacoma i Busquets
Recordem la naturalesa merament declarativa/enunciativa –contrària a una naturalesa constitutiva/atributiva– de l’art. 122 EAC que
hem exposat en un apartat anterior. Reprenent l’explicació, aquest
precepte no atribueix ex novo una competència a la Generalitat, ans
blinda i salvaguarda la competència implícita (fruit de l’art. 122 EAC
convertida en competència expressa) de la Generalitat enfront de
conflictes i invasions competencials. Aquesta voluntat de salvaguarda
de l’art. 122 EAC, forçosament ha de matisar els efectes exageradament
restrictius de la limitació “en l’àmbit de llurs competències”. Seria
exagerat que una disposició que pretén ésser un escut competencial
per a la Generalitat (i un fre a les invasions o conflictes competencials),
acabi convertint-se una arma de doble tall. Tenint en compte la tendència jurisprudencial del TC a interpretar de forma molt semblant
tots els EA (a pesar dels matisos puntuals de cada un) és prudent
observar que altres estatuts com ara l’andalús o el balear no recullen
aquest incís.
A continuació seguirem donant arguments per interpretar de
forma àmplia la limitació “en l’àmbit de llurs competències”. La noció
de competència ens remet a la capacitat d’un ens per a exercir una
potestat (poder/funció) enfront d’alguna matèria o procediment. És
a dir, podem entendre una competència com la potestat de proposar,
iniciar, tramitar o resoldre un procediment. Aquest darrer sentit és el
que pretenem explotar a continuació per tal de demostrar que la
Generalitat pot seguir limitant-se en l’àmbit de les seves competències
quan hipotèticament volgués convocar les repetides consultes per a
un nou pacte fiscal amb l’Estat espanyol o una consulta de caire sobiranista.
La clau de volta de la qüestió gira entorn de l’art. 87.2 CE.103
Aquest precepte apodera als parlaments autonòmics per demanar al
Govern l’adopció de projectes de llei o, alternativament, presentar
directament proposicions de llei a les Corts espanyoles (desenvolupat
a l’EAC 2006 per l’art. 61.b i 61.c a títol de “funcions” del Parlament).
Conseqüentment, les competències de la Generalitat inclourien la celebració d’una consulta per veure el suport que té entre els seus ciu-
280
103. Art. 87.2 CE: “Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del
Gobierno la adopción de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de Ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea
encargados de su defensa”.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
tadans la petició al Govern espanyol perquè adopti un projecte de llei
o la presentació directament a les Corts Generals d’una proposició de
llei per a reformar la LOFCA i aconseguir així un tractament més benèvol en matèria fiscal. La potencialitat de l’art. 87.2 CE no acaba aquí.
L’art. 87.2 CE interpretat conjuntament amb els arts. 166, 167 i 168 CE
permeten la promoció de reformes constitucionals des dels Parlaments
autonòmics.104 En aquest sentit, l’art. 166 CE remet a l’art. 87.2 CE
l’establiment dels subjectes que poden promoure la reforma constitucional. Ergo, la Generalitat curosament podria formular una consulta de caire sobiranista respectuosa amb l’ordenament constitucional espanyol. Podríem reforçar l’art. 87.2 CE, amb l’apel·lació al
principi democràtic (arts. 1 CE i 4.3 EAC), el principi d’autonomia i
d’autogovern (arts. 2, 137 i 143 CE i 1, 2.1, 3.1 EAC), el principi participatiu (arts. 9.2 CE i 4.2 i 43 EAC), el dret fonamental de la ciutadania
a participar en els afers públics (arts. 23.1 CE i 29.1 EAC), el dret fonamental de petició individual i col·lectiva (arts. 29 CE i 29.5 EAC), el dret
estatutari de promoure consultes populars (art. 29.6 EAC) i els drets
històrics105 (Disp. Add. Primera CE, Disp. Trans. Segona CE i art. 5 EAC).
Recordem que en anteriors apartats hem exposat com (1) la jurisprudència del TC declara repetidament l’absència de límits materials a la
revisió constitucional, id est, la potestat del legislador constitucional
de reformar el que li plagui mentre segueixi els procediments establerts
en la mateixa CE; (2) la jurisprudència del TS accepta la competència
per celebrar consultes populars respecte de competències d’iniciativa
en les quals la decisió final rau en un ens territorial superior (recordem
la consulta popular municipal respecte l’aprovació municipal inicial
de la planificació general urbanística).
104. A títol d’“atribucions”, l’art. 16.2.a del nou EA d’Extremadura constata que correspon
a l’Assemblea extremenya: “Ejercer las iniciativas de reforma de la Constitución y del
presente Estatuto”.
105. Respecte dels drets històrics, la STC 31/2010 ha negat la relació entre la Disp. Add. 1a
CE i els drets històrics de Catalunya reconeguts a l’art. 5 EAC. El TC restringeix els efectes
dels drets històrics de Catalunya reconeguts a l’art. 5 EAC al dret privat i, pel que fa al dret
públic, a la Disp. Trans. 2a CE (FJ 10è). Malgrat ésser coneixedors d’aquesta jurisprudència,
ens recolzem en els treballs doctrinals del Dr. Ferret i del Dr. Montagut. Entre d’altres:
Ferret J., Catalunya i els drets històrics (L’aplicabilitat a Catalunya de la disposició addicional
primera de la Constitució), Barcelona, IEA, 2001. Ferret J., “Nació, símbols i drets històrics”,
REAF, núm. 12, 2011, pp. 44-60. De Montagut, T., “Ruptura i transició a la democràcia com
a fonts de dos tipus de drets històrics compatibles per a Catalunya”, RCDP: Especial sentència
sobre l’Estatut, 2010, pp. 117-121. De Montagut, T., “Els drets històrics a catalunya”, Ivs
Fvgit, 15, 2007-2008, pp. 125-137. De Montagut, T., Informe sobre la noció dels drets
històrics i la seva aplicació a Catalunya, IEC. 16.V.2006.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
281
Pau Bossacoma i Busquets
La qüestió jurídica entorn d’una consulta sobiranista ha estat
tractada a Catalunya pel Consell de Garanties Estatutàries (CGE) en el
seu Dictamen 15/2010, de 6 de Juliol, respecte a la Proposta de consulta popular per via de referèndum sobre la independència de la
nació catalana. Aquest dictamen sorgeix d’una proposta de consulta
d’iniciativa ciutadana en virtut de l’art. 21 i ss. de la LCPR (preceptes
que despleguen el dret estatutari de promoció ciutadana de consultes
populars de l’art. 29.6 EAC). Una vegada admesa a tràmit la proposta
de consulta popular d’iniciativa ciutadana per la Mesa del Parlament,
un conjunt de diputats sol·liciten un dictamen sobre la constitucionalitat i estatutarietat de la proposta de consulta (excloent-se, en virtut
de l’art. 24.4 LCPR, el dictamen sobre els articles de configuració merament legal).106 La consulta sobre la qual haurà de dictaminar de
forma no vinculant el CGE és la següent:
«Per tal que el Parlament de Catalunya porti a terme les iniciatives necessàries per fer efectiva la voluntat popular, ¿Està d’acord
que la Nació Catalana esdevingui un Estat de dret, independent,
democràtic i social integrat en la Unió Europea?».
L’opinió consultiva del CGE rebutja aquesta proposta de consulta bàsicament per dos motius: (1) per extralimitació de les competències autonòmiques dels arts. 29.6 i 122 EAC 2006 (a parer d’aquest
treball, interpretant de forma excessivament restrictiva la interpretació “en l’àmbit de llurs competències”); i, (2) degut a la manca de
claredat de la pregunta formulada.107 Tanmateix, la claredat és un
requisit de configuració merament legal que no deriva directament
de cap norma concreta de la CE ni de l’EAC, si no és apel·lant a principis genèrics com fóra el de seguretat jurídica.
106. Dict. 15/2010 CGE: “(...) del que es tracta, és de verificar que les propostes de consulta popular, a més d’observar la Constitució i l’Estatut, compleixin també les condicions
establertes per una llei, la LCR, per la qual cosa també caldrà fer una anàlisi de conformitat de la proposta de consulta als preceptes de la LCR que tinguin una relació directa amb
la Constitució i l’Estatut” (FJ 1r). “(...) la Mesa del Parlament ja verifica políticament i legal
la consulta presentada pels promotors, sense que ens haguem de pronunciar expressament,
en raó de la nostra genèrica funció dictaminadora, sobre la compatibilitat de la Proposta
amb els preceptes de la LCR” (FJ. 3r).
282
107. Dict. 15/2010 CGE: “Només cal afegir que la indicació que precedeix l’entreinterrogació
és imprecisa i equívoca, ja que no és possible saber del cert quin tipus d’iniciatives del
Parlament de Catalunya són necessàries a tenor de la pregunta. En conseqüència, entenem
que la pregunta proposada és incompatible amb l’article 7.a LCR.” (FJ. 3r).
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
Competències de la Generalitat sobre consultes populars
Creiem convenient afegir cinc retrets a aquest Dictamen: (1) la
insuficient apel·lació al principi democràtic; (2) l’oblit de l’art. 87 CE
en conjunció amb els arts. 166 i 168 CE –errant en la concepció excessivament restrictiva de competències de la Generalitat-; (3) l’oblit de
la referència a la jurisprudència constitucional en relació amb la manca de límits materials a la reforma constitucional –inclús en allò referent a la integritat territorial–;108 (4) que s’hagi prescindit totalment
de les reiterades declaracions del Parlament de Catalunya reconeixent
el dret d’autodeterminació a la nació catalana;109 (5) relacionat amb
la darrera, la manca de debat entorn de la doctrina del dret internacional a l’autodeterminació dels pobles.
Partint de les tesis que defensem en aquest darrer apartat del
treball, plantegem, a fins i efectes merament doctrinals, una redacció
alternativa de la pregunta demostrant la possible formulació constitucional sense modificar la voluntat de la proposta de consulta popular d’iniciativa ciutadana:
Està d’acord en què el Parlament de Catalunya, en virtut de les
seves potestats d’instar una reforma constitucional emanades
de l’article 87 de la Constitució espanyola, insti al Govern central
i les Corts Generals a emprendre la reforma constitucional que
reconegui el dret de Catalunya, com a nacionalitat, a autodeterminar-se com a estat sobirà i independent en virtut d’un procediment democràtic?
Aquesta consulta no ultrapassa les competències de la Generalitat i difícilment pot ésser titllada d’ambigua. Respecte a l’ambigüitat
es resol tant “les iniciatives necessàries” com el contingut de l’“en­
treinterrogació” (emprant els vocables del CGE) de la consulta abans
citada. En aquest sentit, sembla que l’ambigüitat que restaria pendent
108. Vid. l’apartat d’aquest treball sobre els límits materials a una consulta de caire sobiranista.
109. La Resolució 98/III, del 12 de desembre de 1989, sobre el dret a l’autodeterminació
de la nació catalana; la Resolució 679/V, de l’1 d’octubre de 1998, sobre l’orientació política
general del Consell Executiu; i la Resolució 631/VIII, del 3 de març de 2010, sobre el dret
a l’autodeterminació i sobre el reconeixement de les consultes populars sobre la
independència. Totes elles reafirmades per la Moció 6/IX del Parlament de Catalunya, sobre
el dret a l’autodeterminació del poble de Catalunya i sobre el dret de la societat a expressarse mitjançant consultes populars de 10 de març de 2011.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
283
Pau Bossacoma i Busquets
seria “en virtut d’un procediment democràtic”. Difícilment podem
pretendre que no quedi algun terme obert en la pregunta. El procediment democràtic en qüestió seria objecte de discussió constitucional
tot observant les experiències del dret comparat. Sembla que el procediment democràtic sorgiria de la concurrència de la voluntat del
Parlament de Catalunya i una clara majoria dels ciutadans catalans
que així ho avalés.110 La necessitat d’una clara majoria ciutadana (la
noció de la “clear majority”) sorgeix de l’Opinió Consultiva de l’any
1998 de la Cort Suprema del Canadà.111 Sembla que s’està erigint un
tímid consens internacional sobre aquesta noció de clara majoria ciutadana que consistiria en el mínim de participació del 50% del cens
electoral responent afirmativament un 55% dels votants.112 Malgrat
l’interès doctrinal i pràctic que poden comportar aquestes reflexions,
no ens estenem més en aquest sentit car ens allunya de l’objecte principal que ara ens ocupa.
Hom pot criticar aquest model de consulta basada en la reforma
constitucional i l’art. 87 CE per estar-se reconeixent indirectament la
necessitat d’una via bilateral/consensuada d’accés a la sobirania nacional plena. No és una crítica baladina. Emperò, cal recordar que
l’accés unilateral de les nacions a la independència sovint es deu al
fracàs de previs intents d’acords bilaterals/consensuats.113 Conseqüent­
ment, els intents fallits de solucions bilaterals, doten de més arguments
polítics i jurídics a l’hipotètic dret de secessió unilateral que hom pot
pregonar.
110. Per un anàlisi empíric del comportament dels ciutadans catalans sobre la qüestió “Si
demà es fes un referèndum per decidir la independència de Catalunya, vostè què faria?”,
vid.: CEO. Encreuaments per opció de comportament en un referèndum per decidir la
independència de Catalunya. Baròmetre d’Opinió Política (BOP). 2a onada 2011 - REO 652.
111. Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Paràgraf 87.
112. Regles aplicades pel cas de Montenegro i Sudan del Sud. Vid.: López Bofill, H.,
“L’evolució jurídica cap a un Estat Propi”, RCDP: Especial sentència sobre l’Estatut, 2010,
pp. 485-493. Aquestes regles no són acceptades pel Govern escocès que sosté la regla de
la majoria simple i la manca de llindars mínims de participació referendària. Vid. Govern
escocès, Your Scotland, Your Referendum, op. cit., p. 13.
284
113. Vid. Opinió Consultiva de la Cort internacional de Justícia de 22 de Juliol de 2010 amb
relació a la pregunta que l’Assemblea General de Nacions Unides li formula entorn de la
conformitat amb el dret internacional de la declaració unilateral d’independència de
Kosovo. En aquest Dictamen es posen de manifest els intents fallits de buscar una solució
consensuada entre els representants kosovars i els representants serbis.
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Competències de la Generalitat sobre consultes populars
Resum
L’article analitza les competències de la Generalitat sobre regulació i convocatòria de consultes populars. Primerament, s’ofereixen arguments de
caire teòric, històric i comparat perquè el Tribunal Constitucional interpreti
expansivament la Constitució per permetre a les Comunitats autònomes
caminar folgadament vers la democràcia participativa. L’article traça una
doctrina de competències compartides Estat-Generalitat en relació amb la
regulació de les consultes populars referendàries (reservant l’autorització a
l’Estat) i una competència exclusiva de la Generalitat de regulació i convocatòria de consultes no referendàries. Així, s’argüeix la constitucionalitat de
la Llei catalana 4/2010 de Consultes Populars per via de Referèndum. Es
tracta l’autorització estatal de les consultes referendàries. Es constata la
paradoxa entre l’absència de límits materials a la reforma constitucional
espanyola segons el propi Tribunal Constitucional (inclús pel que fa als confins de l’Estat o el reconeixement d’un hipotètic dret de secessió) i la impossibilitat de consultar a la ciutadania sobre qüestions que requereixin una
reforma constitucional. Finalment, es defensa que l’article 87.2 de la Constitució és la clau de volta per legitimar jurídicament la competència de la
Generalitat per formular una consulta popular per a un nou pacte fiscal o
una consulta de caire sobiranista.
Paraules clau: consultes populars; referèndums; competències de la Generalitat; democràcia participativa; pacte fiscal; sobirania.
Resumen
El artículo analiza las competencias de la Generalitat sobre regulación y
convocatoria de consultas populares. Primeramente, se ofrecen argumentos
teóricos, históricos y comparados para que el Tribunal Constitucional interprete expansivamente la Constitución a fin de permitir a las Comunidades
autónomas caminar holgadamente hacia la democracia participativa. El artículo traza una doctrina de competencias compartidas Estado-Generalitat
en relación con la regulación de las consultas populares referendarias (reservando la autorización al Estado) y una competencia exclusiva de la Generalitat de regulación y convocatoria de consultas no referendarias. Así, se arguye la constitucionalidad de la Ley catalana 4/2010 de Consultas Populares
por vía de Referéndum. Se trata la autorización estatal de las consultas referendarias. Se constata la paradoja entre la ausencia de límites materiales
a la reforma constitucional española según el propio Tribunal Constitucional
(incluso respecto a los confines del Estado o el reconocimiento de un hipotético derecho de secesión) y la imposibilidad de consultar a la ciudadanía
sobre cuestiones que requieren una reforma constitucional. Finalmente, se
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
285
Pau Bossacoma i Busquets
defiende que el artículo 87.2 de la Constitución es la clave para legitimar
jurídicamente la competencia de la Generalitat para formular una consulta
popular para un nuevo pacto fiscal o una consulta de tipo soberanista.
Palabras clave: consultas populares; referéndums; competencias de la Generalitat; democracia participativa; pacto fiscal; soberanía.
Abstract
This paper analyses the powers of the Catalan Government to regulate and
call popular consultations. Firstly, theoretical, historical and comparative arguments are given to explain why the Constitutional Court should make a
broad interpretation of the Constitution and let the the Autonomous Communities move forward to a more participatory democracy. A doctrine of
concurrent powers between the central government and the Catalan Government is outlined with regards to the regulation of referendary consultations
(reserving their authorisation for the State) and the exclusive power of the
Catalan Government to regulate and call non-referendary consultations.
Thus, Catalan Law 4/2010 of “Consultes Populars per via de Referèndum” is
defended as being constitutional. The authorisation of referendums by the
central government is also discussed. It is highlighted the paradoxical situation of there being no material limits to the reform of the Spanish Constitution according to the Constitutional Court itself (even regarding the boundaries of the State or the recognition of a hypothetical right of secession) and
the impossibility of consulting the people about questions requiring constitutional reform. Finally, the paper points out that the Article 87.2 of the
Constitution is the key to legitimate the juridical power of the Catalan
governement to conduct a popular consultation regarding a new fiscal pact
or sovereignty.
Key words: popular consultations; referendums; powers of the Generalitat;
participatory democracy; fiscal pact, sovereignty.
286
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 241-286
LA COOPERACIÓN
INTERGUBERNAMENTAL EN EL
ESTADO AUTONÓMICO: SITUACIÓN
Y PERSPECTIVAS
José Gabriel Ruiz González
Profesor colaborador de Derecho Constitucional de la Universidad de Murcia
SUMARIO: 1. El principio de cooperación en el Estado autonómico. – 2. La cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.1. El sistema formalizado de
cooperación vertical en el Estado autonómico. 2.1.1 La formalización de la cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.1.2 El funcionamiento de los
mecanismos formalizados de cooperación vertical. 2.2. La Conferencia de Presidentes:
Un nuevo instrumento para la cooperación vertical en el Estado autonómico. 2.2.1.
La Conferencia de Presidentes en el marco del Derecho Comparado. 2.2.2. La Conferencia de Presidentes en el Estado autonómico: naturaleza y funciones. – 3. La cooperación entre las Comunidades Autónomas. 3.1. Planteamiento general. 3.2. El sistema formalizado de cooperación horizontal en el Estado autonómico. 3.3. La
apuesta autonómica por la cooperación horizontal: hacia una Conferencia de Presidentes autonómicos. 3.3.1. Los encuentros entre las Comunidades Autónomas para
el desarrollo de sus Estatutos de Autonomía. 3.3.2. La Conferencia de los Gobiernos
de las Comunidades Autónomas. – 4. Perspectivas futuras. – 5. Bibliografía citada. –
Resumen-Resum-Abstract.
1. El principio de cooperación en el Estado autonómico
La actual configuración del Estado de las Autonomías no vino
establecida por la Constitución española de 1978 (CE, en adelante),
sino que ha sido el resultado de una serie de decisiones políticas que,
en aplicación del principio dispositivo,1 fueron adoptándose con posterioridad a su promulgación. Los constituyentes, retomando el pro-
Artículo recibido el 07/11/2011; aceptado el 09/01/2012.
1. Vid. Enric Fossas i Espadaler, El principio dispositivo en el Estado autonómico, Madrid,
Marcial Pons, 2007.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
287
José Gabriel Ruiz González
ceso de descentralización política que impulsó el Estado integral de
la Segunda República y que fue interrumpido por el régimen autoritario que se instauró en 1939, diseñaron un modelo territorial abierto, que se iría construyendo sobre los cimientos constitucionales a
través de los Estatutos de Autonomía.
En efecto, la CE, en su artículo 2, reconoce a las nacionalidades
y regiones que integran la Nación española el derecho a la autonomía,
recogiendo, en los artículos 143, 151 y en la disposición transitoria
segunda, los distintos procedimientos para constituirse en Comunidades Autónomas. Por su parte, los artículos 148 y 149 de la CE configuran el sistema de distribución de competencias entre el Estado central
y los distintos entes que surgen del ejercicio del derecho a la autonomía.
La CE diseña, de esta manera, un modelo territorial abierto y
flexible, tanto en el acceso a la autonomía de aquellas nacionalidades
y regiones que decidan constituirse en Comunidades Autónomas, como
en el alcance competencial de las mismas.2 Un reparto basado en la
voluntariedad en la asunción de competencias por parte de las Comunidades Autónomas, que tienen como límite las materias o facultades
que el artículo 149 reserva al Estado.3 La consecuencia de este proceso de descentralización política ha sido la aparición dentro del Estado
de diecisiete Comunidades Autónomas de igual naturaleza que, dotadas de forma jurídica a través de los Estatutos de Autonomía, disponen de amplias competencias legislativas, administrativas y financieras que precisan ser conjugadas con las que el propio Estado
ostenta conforme al bloque de la constitucionalidad.
Esta complejidad del Estado autonómico contrasta con la ausencia de previsión constitucional alguna de un sistema de relaciones
institucionales de colaboración entre el Estado y las Comunidades
2. En nuestra opinión, no cabe afirmar que el modelo territorial español se encuentre
abierto en el momento actual. En este sentido, coincidimos plenamente con la opinión
del profesor Aragón Reyes, que considera que el modelo “Estado autonómico” estuvo
abierto a la entrada en vigor de la CE, pero tras el proceso estatutario quedó perfectamente definido, aunque se encuentra aún incompleto. Vid. Manuel Aragón Reyes, “El
Estado autonómico: ¿Modelo indefinido o modelo inacabado?, en Estudios de Derecho
Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, pp. 777-779.
288
3. Sobre esta cuestión, vid. Carles Viver i Pi-Sunyer, Materias competenciales y Tribunal
Constitucional, Barcelona, Ariel Derecho, 1989, p. 13 y ss.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Autónomas –cooperación vertical–, a pesar de que del propio modelo de reparto competencial contemplado en el Texto Constitucional
se deriva la necesidad de cooperación entre los distintos entes territoriales, al ser atribuidas la mayor parte de las competencias en régimen de compartición.
La existencia de relaciones de cooperación es algo consustancial
a cualquier modelo de descentralización política. Por ello, el Tribunal
Constitucional (TC, en adelante) ha proclamado en reiteradas ocasiones que el principio de cooperación, a pesar de no aparecer recogido
expresamente en la CE, forma parte de la esencia del Estado autonómico.4 De este modo, como se desprende de la STC 106/1987, de 25
de junio,5 en el Estado autonómico existe, tanto en las relaciones
entre el Estado y las Comunidades Autónomas como de éstas entre sí,
un deber recíproco y general que se manifiesta, de una parte, en el
ejercicio no abusivo de las propias competencias, que no debe obstaculizar el ejercicio de las ajenas y que se deriva de la vinculación de
todos los poderes públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico, establecida en el artículo 9.1 de la CE,6 y, de otra parte, en la necesidad de introducir técnicas de participación, como los informes o
los órganos mixtos de gestión.7 Se trata de un deber constituido, de
una parte, por la lealtad institucional, entendida ésta como la obligación de comportarse conforme a los criterios de la buena fe en el
4. El Tribunal Constitucional se ha referido al principio de cooperación calificándolo como
“la esencia del modelo de organización territorial del Estado”. Así se pronuncia en las
SSTC 18/1982, de 4 de mayo, y 80/ 1989, de 21 de diciembre, por citar algunas.
5. En el mismo sentido se pronunció con anterioridad la STC 76/1983, de 5 de agosto y,
con posterioridad, las SSTC 194/2004, de 4 de noviembre, y 30/2010, de 28 de junio, entre
otras.
6. Vid. Paloma Biglino Campos, “La lealtad constitucional en el Estado de las Autonomías”,
Revista Jurídica de Castilla y León, núm. extraordinario, enero, 2004, p. 51 y ss.
7. Así, la STC 40/1998, de 19 de febrero, se refiere a la técnica del informe, o la STC 146/1992,
de 16 de octubre, avala la participación a través de órganos mixtos, por citar algunas. Por
su parte, la STC 31/2010, de 28 de junio, reconoce que, tanto las relaciones de participación
como las de colaboración, pueden ser objeto de regulación estatutaria, siempre que incidan
en el ejercicio de las competencias autonómicas. si bien limita los efectos de sus preceptos
respecto del legislador estatal (fundamentos jurídicos 111 y 114). Sobre esta cuestión, vid.
Mercè Corretja; Joan Vintró; y Xavier Bernadí, “Bilateralidad y multilateralidad. La
participación de la Generalitat en políticas y organismos estatales, y la Comisión Bilateral”,
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 12, 2011, p. 419 y ss.; y Juan José Solozával
Echevarría, “Una sentencia en la federalización del Estado”, Revista General de Derecho
Constitucional, núm. 13, 2011, pp. 13-15.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
289
José Gabriel Ruiz González
ejercicio de las propias competencias, respetando las de los demás
entes territoriales y, de otra parte, por el deber de auxilio interadministrativo, consistente en la prestación de información, asistencia y
cooperación entre las distintas Administraciones para facilitar el ejercicio de sus propias competencias.8
Nos encontramos, por tanto, ante dos dimensiones del principio
de cooperación. Así, la lealtad institucional se refiere a las relaciones
entre instituciones políticas, mientras que el auxilio interadministrativo hace referencia a relaciones entre administraciones. Con las primeras, se busca conseguir un correcto funcionamiento del Estado
autonómico como totalidad, tanto en su proyección interna como
exterior, mientras que con las segundas, se trata de alcanzar eficacia
en la actividad administrativa para prestar un mejor servicio a los
ciudadanos.9
Con independencia de que el modelo territorial español se califique o no de federal,10 lo cierto es que la existencia de relaciones de
cooperación es consustancial al mismo,11 del mismo modo que acontece en todos los Estados con sistemas federales cooperativos, donde
el entrecruzamiento de competencias del Estado central y los poderes
territoriales obliga a actuar de forma conjunta,12 mediante la celebración de acuerdos que posteriormente habrán de ser ejecutados de
conformidad con las competencias de que cada uno disponga en el
ámbito respectivo. En este sentido, la STC 31/2010, de 28 de junio,
viene a proclamar que es el principio de competencia el que ha de
regir las relaciones entre el Estado central o general y las Comunida8. Vid. Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol. II, 6ª edición, Madrid,
Tecnos, 2008, p. 487.
9. Vid. José María Pérez Medina, “Las relaciones de colaboración entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, desde la perspectiva de la Administración General del Estado”,
Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 19, 2009, p. 315.
10. Como apuntaba acertadamente Muñoz Machado, “se está produciendo una evidente
confluencia entre los federalismos y regionalismos hacia fórmulas organizativas tan
parecidas que es difícil distinguirlas”. Vid. Santiago Muñoz Machado, Derecho Público de
las Comunidades Autónomas, vol. I, Madrid, Civitas, 1982, p. 159.
11. Vid. Enrique Álvarez Conde, Reforma constitucional y reformas estatutarias, Madrid,
Iustel, 2007, p. 762.
290
12. Vid. Xavier Arbós Marín, “Federalismo y relaciones intergubernamentales”, La
cooperación intergubernamental en los estados compuestos, Barcelona, Institut d´Estudis
Autonòmics, 2006, p. 21.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
des Autónomas, admitiendo tanto la multilateralidad como la bilateralidad como principios rectores de las mismas, si bien, subrayando la
posición de superioridad del Estado general respecto de las Comunidades Autónomas, ya que éstas forman parte del Estado español (fundamento jurídico 13).13
Sin embargo, a pesar de la importante función que el principio
de cooperación desempeña para el adecuado funcionamiento del modelo territorial que diseña la CE, la única mención expresa que el
Texto Constitucional hace a las relaciones cooperativas intergubernamentales se refiere a la cooperación entre las Comunidades Autónomas. En efecto, con una redacción poco favorecedora de la cooperación
al otorgar un excesivo protagonismo a las Cortes Generales, el artículo 145.2 de la CE contempla la posibilidad de que las Comunidades
Autónomas establezcan convenios y acuerdos entre sí para el ejercicio
cooperativo de sus propias competencias.
Ahora bien, con el último proceso de reformas estatutarias, iniciado tras las elecciones generales de 2004, el principio de cooperación
se ha incorporado al bloque de la constitucionalidad.14 Los nuevos
Estatutos de Autonomía incluyen sin excepción el principio de lealtad
institucional y, junto a él, los principios de colaboración, de cooperación, de solidaridad o de auxilio mutuo,15 además de formalizar la
bilateralidad en las relaciones con el Estado y reconocer la multilate-
13. Esta superioridad del Estado central respecto de las Comunidades Autónomas en las
relaciones intergubernamentales que proclama la STC 31/2010, ha sido jurídicamente
cuestionada por un sector doctrinal. En este sentido, vid. Mercè Corretja; Joan Vintró;
Xavier Bernadí, “Bilateralidad…”, 2011, p. 403 y ss.
14. LO 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía (EA) de la Comunidad
Valenciana; LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del EA de Cataluña; LO 1/2007, de 28 de
febrero, de reforma del EA de las Islas Baleares; LO 2/2007, de 19 de marzo, de reforma
del EA de Andalucía; LO 5/2007, de 20 de abril, de reforma del EA de Aragón; LO 14/2007,
de 30 de noviembre, de reforma del EA de Castilla y León; LO 7/2010, de 27 de octubre,
de reforma de la LO 13/1982, de 10 de agosto, de “reintegración y amejoramiento el
régimen foral de Navarra” (LORAFNA); y LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del EA de
Extremadura.
15. Todos estos principios, reconocidos por el TC desde su jurisprudencia más inicial, resultan
sinónimos en la mayor parte de los casos, y se refieren a la necesidad de no vulnerar los
intereses del conjunto y ejercer las competencias propias en beneficio de todo el Estado
cuando así lo exija el interés general. En este sentido, vid. María Jesús García Morales, “Los
nuevos Estatutos de Autonomía y las nuevas relaciones de colaboración. Un nuevo escenario,
¿una nueva etapa?”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 19, 2009, pp. 364-367.
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291
José Gabriel Ruiz González
ralidad, aunque en este último caso, sin aludir a instrumentos concretos para su formalización.16
En esta misma dirección y coincidiendo con el nuevo impulso
reformador del Estado autonómico al que nos estamos refiriendo, se
han introducido en España, por la vía de la praxis política, nuevos
mecanismos de cooperación, tanto entre el Estado y las Comunidades
Autónomas como de éstas entre sí. De este modo, la Conferencia de
Presidentes y la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades
Autónomas han aparecido como novedosos instrumentos de cooperación intergubernamental que vienen a sumarse a los ya existentes
en el Estado autonómico.
2. La cooperación entre e Estado y las Comunidades
Autónomas
2.1.El sistema formalizado de cooperación vertical en el
Estado autonómico
El carácter abierto del modelo territorial configurado por la CE
fue el que, probablemente, determinó la ausencia en el Texto Constitucional, no ya de un sistema definido de cooperación intergubernamental, sino de cualquier referencia a las relaciones de cooperación que habrían de entablarse, necesariamente, entre el poder
central y los poderes autonómicos.17 Sin embargo, este silencio constitucional no impidió que las relaciones de cooperación entre el
Estado y las Comunidades Autónomas fueran surgiendo a medida
que la práctica las requería. Como señala la profesora García Morales, la cooperación surge en el Estado autonómico para dar respuesta a necesidades pragmáticas, y aparece desde el mismo inicio del
mismo.18 Para hacerla posible, a través de los Estatutos de Autono-
16. La STC 31/2010, de 28 de junio, reconoce, en su fundamento jurídico 13, la idoneidad
del Estatuto de autonomía como norma adecuada para proclamar los principios que deben
regir las relaciones entre la Comunidad Autónoma y el Estado, entre ellos el de bilateralidad, sin que esto suponga que se excluya la multilateralidad. Sobre esta cuestión, vid.
Mercè Corretja; Joan Vintró; Xavier Bernadí, “Bilateralidad…”, 2011, p. 403.
17. De esta opinión es Pérez Medina, “Las relaciones de colaboración…”, 2009, p. 326.
292
18. Vid. María Jesús García Morales, “Instrumentos y vías de institucionalización de las
relaciones intergubernamentales”, en Las relaciones intergubernamentales en el Estado
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
mía y de leyes estatales, se puso en marcha un proceso –que llega
a nuestros días– de formalización de diversos instrumentos mediante los cuales las relaciones verticales de cooperación pueden materializarse.19
2.1.1.La formalización de la cooperación entre el Estado
y las Comunidades Autónomas
La aprobación de los diferentes Estatutos de Autonomía vino a
suponer la consagración dentro del bloque de la constitucionalidad
de las relaciones intergubernamentales en el Estado autonómico mediante la formalización de instrumentos bilaterales de cooperación,
si bien, circunscritos a la regulación parcial de algunos temas concretos. Efectivamente, en todos ellos se previó la constitución de un órgano de cooperación para hacer efectivos los traspasos de funciones
y servicios del Estado a las Comunidades Autónomas –la Comisión
Mixta de Transferencias Estado-Comunidad Autónoma–, además de
crear otros mecanismos bilaterales de contenido económico y fiscal o
de cooperación en materia de seguridad, en aquellas Comunidades
Autónomas con policía propia.20
Por su parte, la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, fue la primera norma que reguló la cooperación multilateral en el Estado español. Concretamente, el artículo 4 de dicha Ley se
refiere a las Conferencias Sectoriales,21 configurándolas como órganos
de encuentro y cooperación –multilateral y vertical– de carácter sectorial, integradas por el Ministro o Ministros del ámbito material de
que se trate y los Consejeros del ramo de las distintas Comunidades
autonómico. La posición de los actores (coord. Xavier Arbós Marín), Barcelona, Institut
d´Estudis Autonòmics, 2009, p. 46.
19. Aunque la jurisprudencia del TC ha reconocido cierto margen de discrecionalidad en
la determinación de los instrumentos de cooperación intergubernamental, sí que se ha
referido a algunas figuras posibles, como los convenios de cooperación (SSTC 95/1986 y
13/1992), las conferencias sectoriales (76/1983), así como la participación autonómica en
las competencias estatales (STC 146/1992).
20. Vid. Marc Casas i Rondoní, “La Comisión Bilateral Generalitat-Estado: Regulación y
actividad práctica”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42, 2011, p. 4.
21. Este precepto, regulador de las relaciones multilaterales de cooperación entre el Estado
y las Comunidades Autónomas a través de las Conferencias Sectoriales, fue declarado
constitucional por la STC 76/1983, de 5 de agosto.
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293
José Gabriel Ruiz González
Autónomas. A través de ellas se pretendía asegurar la necesaria coherencia de la actuación del conjunto de los poderes públicos en un
ámbito material concreto, sin que ello supusiera alteración competencial alguna.
Ahora bien, el impulso definitivo de las Conferencias Sectoriales
lo encontramos plasmado en los Acuerdos Autonómicos de 28 de
febrero de 1992, suscritos entre los dos grandes partidos estatales.
Estos Acuerdos sellaron el compromiso de reforzar las relaciones de
cooperación entre los distintos poderes territoriales del Estado, para
lo que se hacía necesario adoptar medidas legislativas tendentes a
dotar a las Conferencias Sectoriales de un mayor grado de institucionalización.22
En la actualidad, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA, en adelante), modificada por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, es la que regula las Conferencias Sectoriales, insertándolas en un marco normativo general junto a otros instrumentos
y técnicas de cooperación, en virtud de la competencia sobre la materia “régimen jurídico de las Administraciones Públicas”, que el artícu­
lo 149.1.18ª de la CE atribuye al Estado.23 En concreto, en su Título I
se recogen los principios, mecanismos e instrumentos de colaboración
entre la Administración estatal y la de las Comunidades Autónomas.
Aunque, como apunta la profesora Ridaura, la LRJPA no establece una relación cerrada de los mecanismos de colaboración entre
el Estado y las Comunidades Autónomas, dejando la puerta abierta
al establecimiento de otros que voluntariamente acuerden, sí que
reserva a unos instrumentos jurídicos concretos las relaciones referidas
al ejercicio de competencias compartidas o que exijan articular una
actividad común entre ambas.24 De este modo, la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas
22. Vid. Adolfo Hernández Lafuente; María Ángeles González García, “Los Acuerdos Autonómicos de 28 de febrero de 1992: negociación, contenido y desarrollo”, en Documentación Administrativa, núm. 232-233, 1993, p. 167 y ss.
23. Vid. Juan Carlos Duque Villanueva, “Las Conferencias Sectoriales”, Revista Española
de Derecho Constitucional, núm. 79, 2007, p. 120.
294
24. Vid. María Josefa Ridaura Martínez, Relaciones Intergubernamentales: Estado-Comu­
nidades Autónomas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 79-80.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
pueden crear órganos, de composición bilateral o multilateral, para
la cooperación entre ambas en aquellas materias en las que exista
interrelación competencial.25 A su vez, tales órganos pueden tener
ámbito general o sectorial.
Siguiendo lo preceptuado en dicha norma, los órganos de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ser
de tres tipos:
a. Comisiones Bilaterales de Cooperación. Son órganos de composición bilateral y de ámbito general, integrados por miembros del
Gobierno, en representación de la Administración General del Estado,
y por miembros del Consejo de Gobierno, en representación de la
Administración de la respectiva Comunidad Autónoma.
b. Conferencias Sectoriales. Son órganos de composición multilateral y de ámbito sectorial, integrados por miembros del Gobierno,
en representación de la Administración General del Estado, y por
miembros de los Consejos de Gobierno, en representación de las Comunidades Autónomas.
c. Otros órganos multilaterales de cooperación sectorial. Son
órganos de composición multilateral y de ámbito sectorial, al igual
que las Conferencias Sectoriales, si bien, se distinguen de éstas por la
participación en los mismos de representantes de las Administraciones,
tanto autonómicas como estatal, de segundo nivel. En este apartado
cabe englobar a las comisiones de cooperación, las ponencias y los
grupos de trabajo.
Pero además de estos órganos de cooperación, el artículo 6 de
la LRJPA contempla los Convenios de Colaboración entre el Estado y
las Comunidades Autónomas como mecanismos jurídicamente vinculantes para formalizar la cooperación intergubernamental en los más
diversos ámbitos.
25. A estos efectos, precisa el artículo 5.1 de la LRJPA, no tienen la naturaleza de órganos
de cooperación aquellos órganos colegiados creados por la Administración General del
Estado para el ejercicio de sus competencias en cuya composición se prevea que participen
representantes de la Administración de las Comunidades Autónomas con la finalidad de
consulta.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
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José Gabriel Ruiz González
2.1.2.El funcionamiento de los mecanismos formalizados de
cooperación vertical
A pesar del silencio constitucional y la falta de cobertura legal,
la necesidad de articular mecanismos verticales de cooperación intergubernamental en el Estado autonómico hizo que, desde un momento muy inicial, surgiesen mecanismos bilaterales y multilaterales de
cooperación: las Comisiones Bilaterales Estado-Comunidad Autónoma
y las Conferencias Sectoriales. Estos instrumentos cooperativos, junto
con los Convenios de Colaboración entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, siguen constituyendo a día de hoy el núcleo esencial de
la cooperación intergubernamental de carácter vertical en España.26
Las Conferencias Sectoriales son configuradas por la LRJPA como
órganos multilaterales de carácter sectorial y de naturaleza política,
integrados por los responsables de los departamentos del Gobierno
de la Nación y de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas competentes en ámbitos materiales concretos. Su finalidad es hacer efectivo el principio de cooperación en sectores materiales concretos
mediante la adopción de acuerdos políticos.27 El régimen de cada
Conferencia Sectorial es el establecido en el correspondiente acuerdo
de institucionalización y en su reglamento interno.
Los acuerdos adoptados en una Conferencia Sectorial se suscriben
por el Ministro o Ministros competentes y por los titulares de los órganos de gobierno correspondientes de las Comunidades Autónomas.
En su caso, estos acuerdos pueden formalizarse bajo la denominación
de Convenio de Conferencia Sectorial, siendo vinculantes para las Administraciones firmantes. Los demás acuerdos que pudieran adoptarse por estos órganos, tendrán la consideración de meras declaraciones
políticas.28
26. Un riguroso análisis de la cooperación intergubernamental vertical en el Estado autonómico nos la aporta María Josefa Ridaura Martínez, Relaciones…, 2009.
27. Dentro del concepto de Conferencia Sectorial, algún sector doctrinal ha encuadrado
también las reuniones multilaterales entre el Estado y las Comunidades Autónomas para
el ejercicio de las competencias de coordinación estatales en una determinada materia.
Vid. Javier Tajadura Tejada, “Federalismo cooperativo y Conferencias Sectoriales: Marco
normativo y propuestas de reforma”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 49, 2010, p. 151.
296
28. De esta opinión es Joaquín Tornos Más, “Las Conferencias Sectoriales”, Documentación
Administrativa, núm. 240, 1994, p. 79.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
En lo que a los resultados se refiere, reconociendo el importante
papel que algunas Conferencias Sectoriales constituidas desempeñan
para el funcionamiento eficiente del Estado autonómico, hemos de
señalar que la falta de institucionalización de muchas de ellas, el restringido ámbito material de actuación, la falta de rango político de sus
integrantes, la sensación de dirigismo estatal en su funcionamiento y,
especialmente, la ausencia de un órgano superior de cooperación que
dé coherencia a las decisiones que en ellas se adoptan, han impedido
que se consoliden como instrumentos para la canalización de la cooperación intergubernamental en su conjunto. Así, aunque en la actualidad están constituidas treinta y cinco Conferencias Sectoriales, con
objetos que versan sobre los más diversos ámbitos materiales, son muy
pocos los acuerdos de Conferencia Sectorial que se han adoptado.29
Por su parte, las Comisiones Bilaterales de Cooperación son, conforme a lo establecido en la LRJAP, órganos de cooperación de composición bilateral y de ámbito general, que reúnen a miembros del
Gobierno, en representación de la Administración General del Estado,
y a miembros del Consejo de Gobierno, en representación de la Administración de la respectiva Comunidad Autónoma. Su creación se
efectúa mediante acuerdo, que es el que determina los elementos
esenciales de su régimen.
La bilateralidad es característica fundamental de las Comisiones
Bilaterales de Cooperación, por lo que aparecen como instrumentos
de cooperación complementarios de los multilaterales, al permitir
abordar cuestiones específicas de una determinada Comunidad Autónoma. Sin embargo, a pesar de ser un instrumento utilizado prácticamente desde los inicios del Estado autonómico, como señala García Morales, su historia es desigual y más bien pobre, tanto en el
número de reuniones como en la importancia de los temas tratados.30
En la mayor parte de los casos, estos órganos no han tenido otra
agenda más que el interés de la propia Comunidad Autónoma, con
excepción de las reuniones que se celebran conforme a lo previsto en
29. De las treinta y cinco Conferencias Sectoriales constituidas, sólo veinticinco han desarrollado en los últimos años una actividad regular. Su ritmo de funcionamiento y la naturaleza e importancia de los temas que tratan son desiguales. Para una información completa sobre esta materia, vid. <http://www.mpt.gob.es/es/areas/politica_autonomica/
coop_multilateral_ccaa_ue/cooperacion_multilateral> (Consulta: 30 de octubre de 2011).
30. Vid. María Jesús García Morales, “Los nuevos Estatutos…”, 2009, p. 383.
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José Gabriel Ruiz González
el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que regula el sistema de resolución extraprocesal de conflictos.31
Sin embargo, las Comisiones Bilaterales de Cooperación han sido
fuertemente impulsadas en los nuevos Estatutos de Autonomía recientemente reformados, siendo reconocidas en algunos de ellos.32 La
principal novedad que conlleva su previsión estatutaria es el reconocimiento de su permanencia y –en el caso de Cataluña y Andalucía– de
la periodicidad de sus reuniones. Además, por primera vez se recogen
expresamente sus funciones, sin perjuicio de que las partes puedan
fijar otras.
La constitucionalidad de esta regulación estatutaria de las Comisiones Bilaterales ha sido ratificada por la STC 31/2010, de 28 de
junio, en cuyo fundamento jurídico 115 se establece que su previsión
“no es contraria a la Constitución interpretada en el sentido de que
no excluye otros marcos de relación, ni otorga a dicha Comisión función distinta de la de cooperación voluntaria en el ámbito de las competencias de ambos Gobiernos, que son indisponibles”.
Esta escasez en la cooperación vertical canalizada a través de
órganos formalizados normativamente, ha sido suplida en el Estado
autonómico por la vía convencional, conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 de la LRJPA. Este precepto permite que la Administración
del Estado y la de las Comunidades Autónomas puedan celebrar convenios de colaboración en el ámbito de sus respectivas competencias.33
31. Vid. Pérez Medina, “Las relaciones de colaboración…”, 2009, p. 333.
32. Vid. artículo 183 del EA de Cataluña, artículo 220 del EA de Andalucía, artículo 90 del
EA de Aragón, artículo 59 del EA de Castilla y León y artículo 64 del EA de Extremadura.
298
33. Sobre este tema son muy relevantes los trabajos de la profesora María Jesús García
Morales, entre ellos destacamos: “Convenios de colaboración entre el Estado y las
Comunidades Autónomas y entre Comunidades Autónomas”, en Informe Comunidades
Autónomas 2008, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2009, p. 167 y ss.; “Los nuevos
Estatutos…”, 2009, p. 374 y ss.; y “Las relaciones intergubernamentales en el Estado
autonómico: Estado de la cuestión y problemas pendientes”, en María Jesús García Morales,
José Antonio Montilla Martos, y Xavier Arbós Marín, Las relaciones intergubernamentales
en el Estado autonómico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006.
También resultan de interés las obras de Gurutz Jáuregui Bereciartu, “Algunas reflexiones
sobre la reforma del modelo territorial del Estado”, en La reforma constitucional: ¿Hacia
un nuevo pacto constituyente?, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2009, p. 130 y ss.; y Pérez Medina, “Las relaciones de colaboración…”, 2009, p. 313 y ss.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
De este modo, los Convenios de Colaboración se configuran
como acuerdos vinculantes entre el Estado central y una Comunidad
Autónoma para la realización diversas actuaciones en determinados
sectores. Cuando tales convenios se limiten a establecer pautas de
orientación política sobre la actuación de cada Administración en
una cuestión de interés común o a fijar el marco general y la metodología para el desarrollo de la colaboración en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés, se denominarán Protocolos Generales. En aquellos casos en que la gestión del
convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá
adoptar la forma de consorcio dotado de personalidad jurídica o
sociedad mercantil.
Sin lugar a dudas, han sido los convenios de colaboración entre
el Estado y las Comunidades Autónomas los instrumentos de colaboración más utilizados en el Estado autonómico, firmándose cada año
en torno a un millar.34 Con carácter general, los Convenios de Colaboración, aunque se suscriben bilateralmente, suelen ser el final de un
proceso que arranca de propuesta estatal para la ejecución de un
programa general, articulada mediante un convenio-tipo –normalmente planteado en una Conferencia Sectorial–, aunque también
pueden tener origen en previsiones normativas estatales.35 Por ello,
siendo formalmente bilaterales, en la práctica tienen carácter multilateral.36
Aunque resulta innegable que a través de estos convenios se
puede canalizar la cooperación entre el Estado y las Comunidades
Autónomas en ámbitos materiales concretos, no son, en modo alguno,
instrumentos adecuados para articular el marco general de cooperación que se requiere para el funcionamiento armónico del Estado. De
hecho, el principal acicate para la colaboración convencional entre el
Estado y las Comunidades Autónomas es el económico, siendo los
34. Durante 2008 fueron publicados en el BOE novecientos noventa y nueve convenios de
colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, estando registrados en el
Ministerio de Política Territorial y Administración Pública más de diez mil.
35. De esa naturaleza son los Convenios para el desarrollo de la Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Atención personal y Asistencia a las personas en situación
de dependencia, o los suscritos en materia de renta básica de emancipación, en el marco del
Real Decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, por poner algunos ejemplos.
36. Vid. María Jesús García Morales, “Los nuevos Estatutos…”, 2009, p. 375.
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299
José Gabriel Ruiz González
Convenios de Colaboración el principal instrumento de territorialización de créditos del Estado a favor de las Comunidades Autónomas.
Por último, hemos de señalar que, a pesar de su importancia, los
Convenios de Colaboración apenas tuvieron reconocimiento en los
iniciales Estatutos de Autonomía. Sólo fueron recogidos en la LORAFNA y en el primer Estatuto de la Comunidad Valenciana. Sin embargo, tras el reciente proceso de reformas estatutarias este mecanismo
de cooperación intergubernamental ha sido reconocido en los Estatutos valenciano, catalán, aragonés y extremeño, haciendo justicia a
la relevancia que los Convenios de Colaboración tienen en el Estado
autonómico.37
2.2.La Conferencia de Presidentes: Un nuevo instrumento
para la cooperación vertical en el Estado autonómico
Una de las deficiencias más notables en el sistema formalizado
de cooperación vertical en el Estado autonómico ha sido la ausencia
de un mecanismo que permita el diálogo político al más alto nivel
entre los diferentes poderes públicos para posibilitar el funcionamiento coherente del mismo. Esta situación resulta agravada si consideramos que el actual Senado, a pesar de ser definido en el artículo 69 de
la CE como la Cámara de representación territorial, ni por su composición ni por sus funciones ocupa este lugar, no siendo más que una
réplica del Congreso de los Diputados con funciones legislativas de
segunda lectura y de control al Gobierno, pero sin ninguna función
específica respecto a la organización autonómica.38
Por ello, coincidiendo en el tiempo con el inicio del último proceso de reformas estatutarias y con la finalidad de establecer un nuevo cauce para la cooperación en el Estado autonómico, a iniciativa del
Presidente del Gobierno, se convocó, el 28 de octubre de 2004, la
37. En el caso de la Comunidad Valenciana, el Estatuto de Autonomía no solo reconoce,
sino que también regula estos convenios, preceptuando su aprobación por las Cortes
Valencianas. En el caso de Cataluña, el Estatuto de Autonomía establece la obligación de
su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad.
300
38. Vid. Francisco de Carreras Serra, “Reformar la Constitución para estabilizar el modelo
territorial”, en La reforma constitucional: ¿Hacia un nuevo pacto constituyente?, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 107.
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
I Conferencia de Presidentes,39 institución que, aunque extraña a nuestra tradición jurídico-política, goza de gran importancia en los Estados
federales.
2.2.1.La Conferencia de Presidentes en el marco del Derecho
Comparado
La existencia de órganos de cooperación en los que participan
los máximos responsables de los distintos poderes territoriales del
Estado es algo muy frecuente en los sistemas políticos descentralizados,
especialmente en los federales.40 No obstante, aunque la finalidad
última de esta institución, que suele conocerse como Conferencia de
Presidentes, es la misma en todos los Estados, la relevancia política y
la configuración jurídica difieren entre los distintos países en donde
se ha instaurado. En este sentido, por su importancia e influencia
internacional, cabe destacar dos modelos, a los que nos referiremos
sucintamente, de modo que podamos valorar la oportunidad de su
introducción en España y las funciones a desempeñar en el Estado
autonómico.41 Estos dos modelos son el norteamericano y el alemán.
En los Estados Unidos, de forma coherente con su tradición jurídica, se optó por constituir una asociación de Derecho privado integrada por los Gobernadores de los diferentes Estados (Asociación
Nacional de Gobernadores), de la que no forma parte el Presidente
de los Estados Unidos.42 A través de este órgano, carente de reconocimiento constitucional ni legal alguno, los responsables de los Estados
ponen en común experiencias e iniciativas y adoptan acuerdos políti39. Hacía tiempo que la doctrina había planteado la necesidad de contar con un órgano
de diálogo al más alto nivel entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, ya en 1993
Albertí propuso la creación de una Conferencia de Presidentes. Vid. Enoch Albertí Rovira,
“Estado Autonómico e integración política”, Documentación Administrativa, núm. 232-233,
1993, p. 246.
40. Para un examen del federalismo comparado, consideramos imprescindible la obra de
María Jesús García Morales, Convenios de colaboración en los sistemas federales europeos:
Estudio comparativo de Alemania, Suiza, Austria y Bélgica, Madrid, Mac-Graw-Hill, 1998.
41. Un estudio de Derecho Comparado sobre la Conferencia de Presidentes nos lo ofrecen
los profesores Raúl Bocanegra Sierra, y Alejandro Huergo Lora, La Conferencia de Presidentes,
Madrid, Iustel, 2005, pp. 39-64.
42. Sobre la cooperación intergubernamental en el sistema federal norteamericano, vid.
David E. Engdahl, Constitutional Federalism, St. Paul (Minnesota), West Pub. Co., 1987.
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José Gabriel Ruiz González
cos conjuntos que, una vez al año, trasladan al Presidente, que participa como invitado en una de las dos reuniones que celebran anualmente. De este modo, a través de este sistema se posibilita tanto la
relación entre los Estados como la participación de éstos en las cuestiones de interés nacional.43
Por su parte, en Alemania, el modelo institucionalizado de cooperación federal pivota en torno a dos instituciones, una vertical y
otra horizontal. De un lado, la Ministerpräsidentenkonferenz, o reunión de los Presidentes de los Länder, y de otro, las reuniones de
éstos con el Canciller Federal. En ambos casos, se trata de dos órganos
políticos informales que no forman parte de la estructura del Estado
y que se encuentran escasamente normados. Concretamente, la única referencia normativa que existe en el Derecho alemán se refiere
a la reunión de los Presidentes de los Länder con el Canciller Federal.
Así, el Reglamento del Gobierno Federal, de 11 de mayo de 1951,44
prevé, en su párrafo 31, que el Canciller Federal invitará varias veces
al año a los presidentes de los Gobiernos de los Länder a reuniones
conjuntas para abordar cuestiones políticas, económicas, sociales y
financieras para contribuir a la unidad y al entendimiento entre los
Estados y la Federación.45
Realmente, el sistema de relaciones cooperativas en el modelo
federal alemán se sustenta en la Conferencia de los Presidentes de los
Länder, a pesar de no encontrarse regulada por ninguna norma. Esta
institución ha conseguido un mayor grado de institucionalización que
la Conferencia de los Länder con la Federación y se ha consagrado
como un instrumento útil para el funcionamiento armónico y eficiente del Estado alemán.
43. Se ha instaurado la práctica de que el Presidente de los Estados Unidos participa en la
reunión de invierno, que se celebra en Washington, mientras que la de verano queda
restringida a los Gobernadores de los Estados y es itinerante.
44. Sobre la naturaleza del Reglamento del Gobierno Federal Alemán, vid. Klaus Stern,
Staatsrecht, vol. II, Munich, Beck, 1980, p. 360 y ss.
302
45. Este precepto proviene del Reglamento del Gobierno aprobado bajo la Constitución
de Weimar, el 3 de mayo de 1924. En esta etapa, la cooperación en el Estado alemán era
fundamentalmente vertical, mientras que las reuniones entre los Länder eran más
reivindicativas frente al Reich que cooperativas. Vid. Martin Hirschmüller, Die Konferenzen
der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Länder in der Bundesrepublik Deutsch­
land, insbesondere die Rechtsnatur ihrer gemeinsamen Beschlüsse, Stuttgart, Beck und
Co., 1967, p. 46.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Estos dos modelos de cooperación que consideramos paradigmáticos y que de forma breve hemos esbozado, han influido, en menor o mayor medida, en otros Estados descentralizados que han introducido órganos de cooperación para lograr eficiencia en el
funcionamiento de sus poderes públicos. De este modo, países con
sistemas políticos federales, como Austria, Suiza, Bélgica o Canadá, o
de carácter regional, como Italia, se han dotado de instituciones similares a las alemanas o norteamericanas, a fin de permitir, tanto el
dialogo y el acuerdo político entre el poder central y los poderes
descentralizados, como la cooperación entre estos últimos para la
defensa de sus intereses comunes.
2.2.2.La Conferencia de Presidentes en el Estado
autonómico: naturaleza y funciones
Aunque el Estado autonómico no tiene su origen en un pacto de naturaleza federal sino que es producto del pacto cons­t i­
tuyente,46 lo cierto es que, con alguna diferencia, tras el desarrollo
que del mismo se ha hecho a través de la asunción de competencias
por las Comunidades Autónomas mediante los Estatutos de Autonomía, la organización territorial que ha resultado se asemeja a
la de los Estados de modelo federal.47 Sin embargo, los preceptos
del Título VIII de la CE, reguladores del Estado de las Autonomías,
se centraron en el procedimiento de distribución del poder entre
los distintos entes territoriales, pero no previeron instituciones que
permitieran la cooperación para ejercicio de las competencias –
compartidas en su mayor parte– sobre la base del principio de lealtad institucional y corresponsabilidad mutua. De otro lado, el proceso de integración europea y la necesidad de participación de las
Comunidades Autónomas en la formación de las decisiones que les
afectan exigían la constitución de un órgano que posibilitara el
46. Como acertadamente señala Paloma Biglinio, es la CE la que, como manifestación del
poder soberano del pueblo español, crea todos los poderes públicos, tanto del Estado
como de las Comunidades Autónomas. Vid. Biglino Campos, “La lealtad constitucional…”,
2004, p. 58.
47. En opinión de algún sector doctrinal, la CE hacía posible el Estado federal pero no lo
determinaba formalmente, aunque sí materialmente. De esta opinión es Francisco de
Carreras Serra, “El dilema del Estado de las Autonomías. ¿Cierre del modelo o apertura
indefinida?”, Claves, núm. 188, 2008.
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José Gabriel Ruiz González
dialogo político entre los distintos actores del Estado autonómico
de forma sistemática.48
Con el objetivo de paliar la carencia de un foro que reuniese a
los máximos responsables de los Ejecutivos del Estado autonómico
para tratar de asuntos de política general, se celebró en 2004 la primera Conferencia de Presidentes, por convocatoria del Presidente del
Gobierno. Desde entonces hasta hoy, han sido cuatro las reuniones
que esta institución ha celebrado, en la última de las cuales se aprobó
su Reglamento interno (RICP, en adelante),49 del que podemos extraer
las características básicas de esta institución.
El rasgo fundamental de la Conferencia de Presidentes es su
naturaleza fundamentalmente política,50 es decir, su objetivo no es
adoptar decisiones de carácter jurídico sino acuerdos políticos sobre
asuntos de especial relevancia para el Estado autonómico. Las razones para ello son claras. El bloque de la constitucionalidad define las
competencias y los órganos encargados de su ejecución, no siendo
el objeto de la Conferencia de Presidentes asumir ninguna de esas
funciones, sino permitir la deliberación entre el Presidente del Gobierno y los Presidentes autonómicos para la consecución de aquellos
acuerdos que posibiliten un funcionamiento coherente del Estado
español.
De este modo, el artículo 1 del RICP, establece que la Conferencia de Presidentes es el máximo órgano de cooperación política entre
el Gobierno de España y los Gobiernos de las Comunidades Autónomas
y las Ciudades de Ceuta y Melilla, actuando según el principio de
lealtad institucional.
48. Para Eliseo Aja, la creación de la Conferencia de Presidentes responde a una situación
de “funcionamiento deficiente del sistema en su conjunto, más allá del funcionamiento
individual de las Comunidades Autónomas”. Vid. “La Conferencia de Presidentes del Estado autonómico”, Informe Comunidades Autónomas, 2005, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2006, p. 790.
49. Orden TER/3409/2009, de 18 de diciembre, por la que se dispone la publicación del
reglamento interno de la Conferencia de Presidentes.
304
50. En el Debate sobre la situación del Estado de las Autonomías, celebrado los días 7, 8
y 9 de noviembre de 2005 en el Senado, Diario de Sesiones, Senado, 2005, pueden verse
las intervenciones de los Presidentes sobre este particular.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
La Conferencia de Presidentes, integrada por el Presidente del
Gobierno y los Presidentes autonómicos, surge con la voluntad de
integrarse en el sistema de cooperación vertical del Estado, por lo que,
además de constituirse en foro de debate de las grandes cuestiones
que afectan al Estado autonómico, asume tareas de impulso de otros
órganos formalizados de cooperación. De este modo, el artículo 2 del
RICP establece que la Conferencia de Presidentes tendrá como funciones las siguientes:
1. Debatir sobre las grandes directrices de las políticas públicas,
sectoriales y territoriales de ámbito estatal, sobre las actuaciones conjuntas de carácter estratégico, y sobre los asuntos de importancia
relevante para el Estado de las Autonomías, que afecten a los ámbitos
competenciales estatal y autonómico.
2. Potenciar las relaciones de cooperación del Estado con las
Comunidades Autónomas.
3. Impulsar y orientar los trabajos de las Conferencias Sectoriales
y de otros órganos multilaterales de cooperación.
Esta naturaleza política de la Conferencia de Presidentes acarrea,
como acertadamente señalan los profesores Bocanegra Sierra y Huergo Lora, unas determinadas consecuencias jurídicas. Así, su puesta en
marcha no requiere reforma constitucional, su funcionamiento no
precisa de una regulación rigurosa al no producir sus actos efectos
jurídicos y su funcionamiento debe basarse en el consenso.51
El procedimiento de funcionamiento de la Conferencia aparece
regulado igualmente en el RICP, quizás con mayor detalle del que
existe en otros países, como Estados Unidos o Alemania. 52 Así, las
reuniones de la Conferencia serán a puerta cerrada, siendo el orden
de intervención de los Presidentes autonómicos el que se acuerde por
las Comunidades Autónomas en el seno del Comité preparatorio. La
51. Vid. Bocanegra Sierra, y Huergo Lora, La Conferencia..., 2005, pp. 68-69.
52. Recordemos que la regulación de la Conferencia en la que se reúnen los Presidentes
de los Länder y el Canciller Federal se reduce a un párrafo del Reglamento de Gobierno,
mientras que el Ministerpräsidentenkonferenz tiene un reglamento interno no publicado,
que fue aprobado en 1992. Hasta esa fecha este órgano funcionó sin regulación alguna.
Vid. Rolf Martens, Die Ministerpräsidentenkonferenzen, Würzburg, Ergon, 2003, p. 33.
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José Gabriel Ruiz González
asistencia a las mismas es indelegable y no cabe la sustitución, salvo
en los casos en los que, de acuerdo con lo previsto en las respectivas
normativas autonómicas, un Consejero ejerza temporalmente las funciones de Presidente autonómico.
La Conferencia de Presidentes se reunirá una vez al año, previa
convocatoria del Presidente del Gobierno que determinará el orden
del día, la fecha y el lugar de la reunión. La Conferencia de Presidentes tiene su sede en el Senado, pudiendo no obstante celebrar reuniones en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades de Ceuta y
Melilla.
Finalmente, en congruencia con su carácter, todos los actos que
adopta la Conferencia de Presidentes tienen la consideración de acuerdos políticos, no derivándose de ellos consecuencias jurídicas directas.
En este sentido, el artículo 6 del RICP establece que, con tal naturaleza, la Conferencia de Presidentes, en atención al grado de consenso
con el que se alcancen, podrá adoptar dos tipos de actos: acuerdos y
recomendaciones. Los acuerdos son decisiones políticas adoptadas por
consenso de todos los miembros presentes de la Conferencia, siempre
que asistan dos tercios de los Presidentes autonómicos, mientras que
las recomendaciones se acordarán por el Presidente del Gobierno y
dos tercios de los Presidentes autonómicos presentes y comprometen
solo a los miembros que las hayan adoptado.
Con el propósito de introducir transparencia a las relaciones
de cooperación en el Estado autonómico, el RICP establece que tanto los acuerdos como las recomendaciones habrán de hacerse públicos, debiendo ser comunicados por sus miembros, cuando corresponda, a los órganos competentes de sus respectivas instituciones.
306
La Conferencia de Presidentes, en sus siete años de existencia,
se ha reunido cuatro veces. En estas reuniones, tanto los asuntos tratados como los logros obtenidos han sido muy dispares. Así, a una
esperanzadora primera etapa ha sucedido otra caracterizada por la
falta de acuerdo en temas muy relevantes para el funcionamiento
coherente del Estado autonómico. De este modo, mientras que en sus
primeras reuniones se alcanzaron acuerdos importantes en materia
de financiación sanitaria, investigación, desarrollo tecnológico e innovación, en su última reunión, celebrada en diciembre de 2009, se
debatió sobre empleo, economía sostenible, agricultura, ganadería,
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
pesca y agua, sin llegar a alcanzarse ningún acuerdo.53 Desde entonces
no se ha vuelto a convocar.
3. La cooperación entre las Comunidades Autónomas
3.1.Planteamiento general
Resulta hoy un lugar común para la doctrina la afirmación de
que en el Estado autonómico las relaciones horizontales de cooperación son muy escasas con respecto a las que las que se producen en
otros países de nuestro entorno.54 Los motivos que se apuntan para
explicar esa circunstancia son diversos. Así, para algunos la clave está
en la falta de una adecuada previsión constitucional que fomente este
tipo de relaciones. En este sentido, sostienen que aunque el artículo
145.2 de la CE previó las relaciones de colaboración entre las Comunidades Autónomas con aparente libertad, limitando la intervención
de las Cortes Generales a los acuerdos de colaboración, el desarrollo
que de este precepto se hizo en los Estatutos de Autonomía fue poco
favorecedor de este tipo de relaciones.55 Otros autores ponen el acento en la falta de voluntad política de los entes autonómicos, consecuencia de la ausencia de una tradición de cooperación territorial en
España,56 lo que ha provocado que la reivindicación bilateral y particular de las Comunidades Autónomas frente al Estado se imponga
respecto de la búsqueda de un modelo global de organización estatal.57
53. Los asuntos tratados en las reuniones de la Conferencia de Presidentes pueden consultarse en la página Web del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública:
<http://www.mpt.gob.es/areas/politica_autonomica/coop_multilateral_ccaa_ue/Confer_Presidentes.html> (Consulta: 11 de octubre de 2011).
54. Vid. Enoch Albertí Rovira, “Los convenios entre Comunidades Autónomas”, Documentación Administrativa, núm. 240, 1994, p. 111; y María Jesús García Morales, “Las relaciones intergubernamentales…”, 2006, p. 36 y ss.
55. Vid. Ignacio González García, Convenios de cooperación entre Comunidades Autónomas.
Una pieza disfuncional de nuestro Estado de las Autonomías, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2006; y Biglino Campos, “La lealtad constitucional…”, 2004,
p. 74, entre otros muchos.
56. Vid. Xavier de Pedro Bonet, “La Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades
Autónomas”, Informe Comunidades Autónomas 2010, Barcelona, Instituto de Derecho
Público, 2011, p. 94.
57. Vid. Albertí Rovira, “Los convenios…”, 1994, p. 111.
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No tenemos dudas de que estas circunstancias han condicionado
la cooperación en el Estado autonómico en general y, que de modo
particular, la colaboración interautonómica, que se ha limitado a relaciones entre Comunidades vecinas y en temas muy concretos. Sin
embargo en los últimos años, coincidiendo con la última ola de reformas de los Estatutos de Autonomía de diversas Comunidades Autónomas, parece haberse producido un cambio de tendencia en las relaciones horizontales de cooperación. De una parte, el principio de
cooperación ha tenido acceso al bloque de la constitucionalidad a
través de los nuevos Estatutos. De otra parte, han aparecido, por voluntad de las propias Comunidades Autónomas, nuevos escenarios
para la colaboración mutua.
3.2.El sistema formalizado de cooperación horizontal en el
Estado autonómico
El obligado punto de partida para el estudio de la cooperación
horizontal en el Estado autonómico es el artículo 145.2 de la CE,58
considerado de forma unánime por la doctrina como poco afortunado para facilitar el establecimiento de relaciones cooperativas entre
las Comunidades Autónomas.59 En concreto, este precepto, que reconoce expresamente la facultad de las Comunidades Autónomas de
celebrar convenios y acuerdos para el ejercicio cooperativo de sus
propias competencias, señala textualmente que:
58. Las dos obras clásicas de referencia sobre este tema son: Ángel Menéndez Rexach, Los
convenios entre Comunidades Autónomas, Madrid, Instituto de Estudios de Administración
Local, 1982; y Pablo Santolaya Machetti, Descentralización y cooperación, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1984. De más recientemente elaboración son:
González García, Convenios de cooperación…, 2006.; y Javier Tajadura Tejada, “El artículo 145 de la Constitución española: los convenios y acuerdos de cooperación entre las
CC.AA.”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 21, 1996.
308
59. Como puso de manifiesto el profesor Tajadura Tejada, su desafortunada redacción
obedece al recelo con el que las Cortes Constituyentes contemplaron siempre la
cooperación horizontal entre Comunidades Autónomas. En efecto, este precepto, en la
redacción que tenía en el Anteproyecto de Constitución, exigía que cualquier acuerdo
entre Comunidades Autónomas fuese aprobado por las Cortes Generales mediante Ley
Orgánica. Sobre el iter procedimental de este precepto en las Cortes constituyentes. Vid.
Javier Tajadura Tejada, “Los convenios de cooperación entre Comunidades Autónomas:
Marco normativo y propuestas de reforma, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm.
11, 2010, pp. 211-214.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos
en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios
entre sí, para la gestión y prestación de servicios propios de las
mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente
comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos,
los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas
necesitarán la autorización de las Cortes Generales.
De acuerdo con este precepto caben distinguir dos tipos de
instrumentos formales cooperación interautonómica: los “convenios”
y los “acuerdos de cooperación”. La única diferencia material entre
ellos consiste en que los primeros deben versar sobre gestión y prestación de servicios propios. Por ello, los convenios no requieren autorización de las Cortes, mientras que los acuerdos de cooperación
sí que la precisan.
El problema fundamental radica en que de la literalidad de este
artículo no se desprende qué tipo de actuaciones cooperativas han de
ser consideradas convenios y cuáles acuerdos, es decir, qué ha de entenderse por gestión y prestación de servicios propios, lo que resulta
esencial, ya que de dicha distinción dependerá que sea necesaria o no
la intervención de las Cortes Generales.
Con carácter general, los distintos Estatutos de Autonomía no
concretan expresamente el contenido de la expresión constitucional
“servicios propios”, aunque conectan las materias objeto de los convenios de cooperación con las competencias autonómicas, ya sean sin
añadir más adjetivos o vinculándolas con las competencias exclusivas.60
60. En el campo doctrinal tampoco existe unanimidad. Así, el profesor Sánchez Navarro
entiende que toda forma de cooperación que verse sobre competencias no exclusivas
requerirá adoptar forma de acuerdo. Vid. Ángel Sánchez Navarro, “Artículo 145. Convenios
entre Comunidades Autónomas”, en Óscar Alzaga Villamil, (dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo XI, Madrid, Edersa, 1999, p. 73 y ss. De distinto parecer
es Menéndez Reixach, que considera que lo que caracteriza a los convenios es su carácter
administrativo, por referirse siempre a la gestión y prestación de servicios. Vid. Ángel
Menéndez Rexach, Los convenios entre Comunidades…, 1982. Por su parte, Javier Tajadura Tejada considera que, al limitarse a exigir el Texto Constitucional que las competencias
sean “propias”, hay que entender por tales tanto las exclusivas como las compartidas o
concurrentes. Vid. “El artículo 145…”, 1996, p. 113 y ss. Sobre este interesante e inacabado debate doctrinal, vid. Francisco Javier Matia Portilla, “La cooperación horizontal: Un
impulso tan necesario como esperado”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 23, 2011,
pp. 118-120.
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Si bien, tras las recientes reformas estatutarias, los nuevos Estatutos
–salvo el de la Comunidad Valenciana– han suprimido esa referencia
a la exclusividad de las competencias,61 detallándose en alguno de
ellos incluso actuaciones concretas que se pueden llevar a cabo a través de estos convenios62 o, como en el caso del recientemente aprobado Estatuto de Autonomía de Extremadura, distinguiendo el ámbito material que puede ser objeto de “convenio con otras
Comunidades Autónomas” o de “acuerdo de colaboración”.63
Por su parte, la jurisprudencia constitucional tampoco ha sido
muy explicita al interpretar el tenor del artículo 145.2 de la CE. El Alto
Tribunal, en su STC 44/1986, de 17 de abril, otorga a las Cortes Generales una amplísima potestad de control sobre los acuerdos y convenios
de colaboración entre Comunidades Autónomas, confundiendo, en
ocasiones, los acuerdos de cooperación, que precisan autorización de
las Cortes, con los convenios de colaboración, que tan solo deben ser
comunicados. Sin embargo, además de estos mecanismos formales de
colaboración, reconoce la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan suscribir otros tipos de acuerdos genéricos que no
precisan del control de las Cortes Generales. En concreto, en su fundamento jurídico 3, se refiere a “las declaraciones conjuntas de intenciones o propósitos sin contenido vinculante, o la mera exposición de
directrices o líneas de actuación”.64 En consecuencia, para el TC son la
vinculatoriedad y la precisión de sus disposiciones los criterios que
permiten determinar si nos encontramos ante un convenio, un acuerdo de cooperación o un protocolo general.65
61. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, muchas Comunidades han entendido que
el término “propias” se refiere siempre y en todo caso a “competencias exclusivas de las
Comunidades Autónomas parte en el convenio”, lo que limita sin razón alguna el objeto
de los convenios entre Comunidades Autónomas. Vid. García Morales, “Los nuevos Estatutos…”, 2009, p. 377.
62. Artículo 178.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.
63. Artículos 65 y 66 del Estatuto de Autonomía de Extremadura.
64. El artículo 6.4 de la LRJPA –en referencia a la cooperación entre el Estado y las Comunidades
Autónomas– denomina “protocolos generales” a los convenios que se limiten a establecer
pautas de orientación política sobre la actuación de cada Administración en una cuestión
de interés común o a fijar el marco general y la metodología para el desarrollo de la
colaboración en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés.
310
65. Como apuntó el Consejo de Estado en su Informe sobre modificaciones de la Constitución
española, de febrero de 2006, resulta difícil concebir supuestos en los que el objeto del
acuerdo “no sea del mismo género que el que se indica como propio de los convenios”.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Sin embargo, los obstáculos que se derivan del artículo 145.2
de la CE para la cooperación entre las Comunidades Autónomas no
se agotan en las dudas a cerca de las materias que puede ser objeto
de convenio de cooperación. Así, al remitir este precepto a una norma de carácter particular –los Estatutos de Autonomía– para determinar, tanto ”los requisitos, supuestos y términos” en los que las
Comunidades pueden celebrar los convenios, como “el carácter y
efectos de la correspondiente autorización de las Cortes Generales”,
propicia, de una parte, la heterogeneidad en los procedimientos para
formalizar la colaboración interautonómica y posibilita, de otra parte, que la intervención de las Cortes pueda ser distinta en cada caso,
al quedar al albur de lo que pueda disponer cada Estatuto autonómico, como de hecho ha sucedido.66
Respecto del proceso de aprobación de los convenios y acuerdos
de colaboración, los Estatutos de Autonomía iniciales, salvo excepciones como País Vasco o Galicia, prescribieron, con mayor o menor intensidad, una intervención del Parlamento autonómico para su subscripción. Tras las reformas estatutarias, en los nuevos Estatutos de
Autonomía esta participación parlamentaria se ha suavizado, con
carácter general. No obstante, también en este punto la situación es
heterogénea. Mientras el que Estatuto catalán ha limitado la participación del Parlamento autonómico a aquellos convenios que afecten
a “facultades legislativas”, y el Estatuto extremeño ha establecido una
remisión para el mero examen de una posible colisión con sus competencias estatutarias, otros Estatutos de Autonomía, como los de
Aragón e Islas Baleares, lo han suprimido totalmente. Por su parte,
los Estatutos de Autonomía de Castilla y León y de la Comunidad
Valenciana han mantenido la intervención del Parlamento autonómico con carácter general.
En cuanto al régimen de la comunicación a las Cortes de los
convenios de cooperación que suscriban las Comunidades Autónomas, a la que se refiere el artículo 145.2 de la CE, la regulación en
los Estatutos vuelve a caracterizarse por la heterogeneidad, aunque
en la mayor parte de los casos ha supuesto el otorgamiento al Parlamento de la Nación, por este medio, de una auténtica facultad de
decisión sobre la naturaleza del acto, posibilitando así un control
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66. Vid. Albertí Rovira, “Los convenios…”, 1994, p. 87.
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adicional sobre las Comunidades Autónomas no previsto en la Constitución.67
Resultando innegable que la rigidez del sistema de convenios
horizontales, previsto constitucionalmente y no suficientemente flexibilizado por los Estatutos de Autonomía, es una causa que dificulta
la cooperación horizontal en el Estado autonómico, en nuestra opinión,
es la falta de voluntad entre los diferentes actores la causa fundamental que explica la situación. Así, a pesar de no haberse dado en los
nuevos Estatutos autonómicos pasos significativos de cara a potenciar
este tipo de relaciones intergubernamentales, coincidiendo con el
proceso de reformas estatutarias iniciado en 2004, se ha producido
un notable incremento de la cooperación formal entre Comunidades
Autónomas. Como pone de manifiesto la profesora García Morales,
desde el inicio del Estado de las Autonomías hasta el fin de la VIII
Legislatura, se habían remitido al Senado sesenta y cinco convenios
interautonómicos, de los cuales veinte correspondían al período 20062008.68 Esta tendencia se ha mantenido en los años sucesivos.69
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, de manera semejante a lo que acontece en otros países federales,70 no toda la cooperación formal de carácter horizontal que se produce cotidianamente en el Estado autonómico tiene la configuración de con­venios para
la prestación de servicios o de acuerdos intergubernamentales, sino
que a veces adopta diferentes formas y nombres, tales como “Declaración de intenciones para la colaboración”, “Protocolos de colaboración mutua” u otros similares, que son considerados como
acuerdos interautonómicas de carácter político, sin los requisitos
formales previstos constitucionalmente, lo que requiere un menor
grado de formalización. Sin embargo, la mayor parte de estos con-
67. Sobre la delimitación del concepto de “comunicación a las Cortes” en el Derecho autonómico, vid. Tajadura Tejada, “Los convenios de cooperación…”, 2010, pp. 225-230.
68. Vid. García Morales, “Los nuevos Estatutos…”, 2009, p. 414.
69. Así, según los datos que podemos extraer de la página Web de las Cortes Generales,
son diecisiete los convenios tramitados o en fase de tramitación a lo largo de la IX Legislatura.
312
70. Vid. Joseph H. Zimmermann, Horizontal Federalism: Interstate Relations, New York,
State University of New York Press, 2011; y Johanne Poirier, “Intergovernmental Agreements
in Canada: At the Crossroads between Law and Politics”, en H. Lazar, J. P. Meekison, H.
Telford eds., The State of the Federation 2002: Reconsidering the Institutions of Canadian
Federalism, McGill-Queen’s University, 2004, pp. 425-462.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
venios no se comunican a los parlamentos, o aquellos que se comunican no están recogidos en los registros de convenios autonómicos.71
Eso hace que muchos de estos instrumentos formales de cooperación
horizontal sean desconocidos, lo que provoca una sensación de oscurantismo que puede generar desconfianza entre los actores del
Estado autonómico.
La reciente creación de registros autonómicos de convenios
intergubernamentales de colaboración y cooperación en diferentes
Comunidades Autónomas, ha confirmado y hecho salir a la luz que,
en muchos casos, las Comunidades Autónomas no han solicitado ni
notificado el con­sentimiento parlamentario para sus acuerdos.72
3.3.La apuesta autonómica por la cooperación horizontal:
hacia una Conferencia de Presidentes autonómicos
De la lectura de los nuevos Estatutos de Autonomía no parece
desprenderse que las iniciales reservas de la Comunidades Autónomas a establecer relaciones de cooperación entre ellas se hubieran
disipando, siendo escasos los avances que se aprecian en el fomento de las relaciones de cooperación interautonómicas. Tras el proceso de reformas estatutarias iniciado en 2004, podríamos decir que
la cooperación intergubernamental sigue siendo la gran asignatura
pendiente en el Estado de las Autonomías.
Sin embargo, si analizamos la práctica cooperativa en España
observamos que, coincidiendo con la aprobación de los nuevos Estatutos autonómicos, se ha producido un cambio de tendencia en el
ámbito de la cooperación horizontal. Y ello, no solo por el notable
incremento en el número de convenios suscrito entre las Comunidades Autónomas, sino también porque, en 2008, se produce un acontecimiento inaudito en la historia del Estado autonómico, de especial
71. Vid. Josefa Ridaura Martínez, “Instruments per a les relacions de col·laboració intergovernamentals (II). Convenis horitzontals”, La col·laboració entre l’Estat i les Comunitats
Autònomes. 2009, Direcció General de Relacions Institucionals, Departament d’Interior,
Relacions Institucionals i Participació, Generalitat de Catalunya, pp. 55-58.
72. Por ejemplo, el Informe de Actividades del registro catalán demuestra que en el período
comprendido entre octubre de 2004 a diciembre de 2006, Cataluña ha firmado 21 acuerdos
con otras Comunidades, de las cuales sólo uno ha sido notificado al Senado.
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José Gabriel Ruiz González
trascendencia en el ámbito de la cooperación horizontal. Nos referimos a la reunión que se celebró en Zaragoza entre las Comunidades Autónomas que habían reformado sus Estatutos de Autonomía
y que dio origen la iniciativa denominada Encuentro entre las Comunidades Autónomas para el desarrollo de sus Estatutos de Autonomía, germen de la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas.73
3.3.1.Los encuentros entre las Comunidades Autónomas
para el desarrollo de sus Estatutos de Autonomía
Con el objetivo de incrementar las relaciones entre las Comunidades Autónomas y profundizar en el proceso de trasferencias de
nuevas competencias, a iniciativa del Gobierno de Aragón, se reunieron en Zaragoza, el 9 de julio de 2008, una alta representación de
los Gobiernos de la Comunidad Valenciana, Cataluña, Islas Baleares,
Andalucía, Castilla y León y, por supuesto, Aragón, que actuó de
Comunidad anfitriona. Ya en la primera reunión se acordó dar continuidad a estos Encuentros para profundizar en el desarrollo autonómico y mejorar el servicio que se presta a los ciudadanos. Para ello,
se constituyó un grupo de trabajo –integrado por directores generales–, con la finalidad de estudiar la posibilidad de suscribir acuerdos
de carácter multilateral. Con esta iniciativa de las Comunidades Autónomas se introduce en nuestro Estado autonómico, por primera
vez, una institución para la cooperación horizontal multilateral, similar a la existente en otros Estados descentralizados de nuestro
entorno sociopolítico.74
Para sorpresa de muchos, los Encuentros no tardaron en dar sus
primeros frutos. Ya en el III Encuentro de Comunidades Autónomas,
73. La Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas cuenta con una página en Internet muy completa, de la que hemos extraído gran parte de la información
que aportamos a este estudio. Vid. <http://comunidadesautonomas.org> (Consulta: 30 de
octubre de 2011).
314
74. En este punto, nos remitimos a lo ya apuntado el presente trabajo al estudiar la
Conferencia de Presidentes en el marco del Derecho Comparado, en especial, a la capital
importancia que en el sistema de cooperación alemán tiene la Ministerpräsidentenkonferenz,
o reunión de los Presidentes de los Länder o, en el norteamericano, la Asociación Nacional
de Gobernadores, por poner los dos ejemplos paradigmáticos de instituciones de cooperación
horizontal multilateral.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
celebrado en Valladolid el 23 de febrero de 2009, se aprobaron los
dos primeros acuerdos, así como las normas de funcionamiento.
Desde su creación en 2008, se celebraron ocho Encuentros, en los
que se aprobaron seis declaraciones y se acordaron once convenios o
protocolos.75 A través de estos instrumentos, fruto de la voluntaria cooperación horizontal entre Comunidades Autónomas, se han conseguido plasmar posicionamientos conjuntos en temas tan importantes como
la incidencia de la fijación de bases estatales en el sistema de distribución de competencias, la participación de las Comunidades Autónomas
en la formación de las posiciones del Estado ante la Unión Europea, la
función del Senado o la incidencia de la actividad subvencional del
Estado en el sistema de distribución de competencias. Igualmente, con
el objetivo de mejorar la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos, se impulsaron protocolos y convenios en diversas materias.
Aunque los Encuentros entre las Comunidades Autónomas surgen por iniciativa de las seis Comunidades con nuevos Estatutos de
Autonomía, la voluntad, desde su inicio, era la integración progresiva
de todas, y así se reitera en las sucesivas reuniones. De hecho, ya en
el IV Encuentro, celebrado en Valencia el 29 de junio de 2009, se planteó la impulsión de una Conferencia horizontal de Presidentes, en la
que participasen exclusivamente las Comunidades Autónomas, acordándose, en el VII Encuentro, celebrado en Logroño el 5 de julio de
2010, una “Conferencia de Gobiernos de las Comunidades Autónomas”, en la que pudiera convocarse una Conferencia de Presidentes
de las Comunidades Autónomas, como objetivo político a alcanzar a
la mayor brevedad.
Una vez integradas dieciséis Comunidades Autónomas –todas
excepto el País Vasco– y habiéndose alcanzado, en tiempo récord, su
estabilidad como mecanismo de cooperación interautonómica, en el
VIII Encuentro, celebrado en Santiago de Compostela el 25 de octubre
de 2010, las Comunidades integrantes acordaron transformar los Encuentros para otorgarles mayor representación institucional, creando
la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas.
75. Una relación de las declaraciones políticas y de los convenios impulsados por los Encuentros de Comunidades Autónomas nos la brinda De Pedro Bonet, “La Conferencia…”,
2011, pp. 108-112.
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José Gabriel Ruiz González
3.3.2.La Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades
Autónomas
Con el objetivo de consolidar un marco de cooperación institucional y orgánico que promoviese la cooperación y la colaboración
política y administrativa entre las Comunidades Autónomas de cara
a celebrar una Conferencia de Presidentes autonómicos, las Comunidades integrantes de los encuentros acuerdan constituir, en 2010,
la Conferencia de Gobiernos de las Comunidades Autónomas, aprobando en ese mismo acto sus normas de organización y funcio­
namiento.76
La Conferencia se constituye como instrumento voluntario de
cooperación política y administrativa en el ámbito de las competencias de las Comunidades Autónomas, y como foro de diálogo entre
las mismas, para mejorar el funcionamiento del Estado autonómico
en beneficio de los ciudadanos.
Para ello, la Conferencia de Gobiernos de las Comunidades Autónomas se fija como principales objetivos los siguientes:
1. Impulsar la colaboración de las Comunidades Autónomas en
el ámbito de sus competencias.
2. Impulsar la colaboración entre los Gobiernos de las Comunidades Autónomas y el Gobierno de España.
3. Promover acciones políticas en los asuntos de Estado.
4. Facilitar la celebración de la Conferencia de Presidentes autonómicos.
Atendiendo a su doble condición de foro de diálogo y de instrumento de cooperación, en la Conferencia de los Gobiernos de las
Comunidades Autónomas, éstas podrán tanto deliberar sobre cuestiones políticas de interés común como adoptar acuerdos. Tales acuer-
316
76. Las normas de organización y funcionamiento de la Conferencia de los Gobiernos de
las Comunidades Autónomas pueden consultarse en: <http://www.conferenciacomunidadesautonomas.org> (Consulta: 11 de octubre de 2011).
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
dos pueden consistir, a su vez, en declaraciones políticas o pueden
tener como finalidad el impulsar la celebración de convenios o protocolos de colaboración.77
En todo caso, como consecuencia de la naturaleza política de de
la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas, los
acuerdos que en ella se adopten no producirán obligaciones jurídicas,
solo constituyen compromisos políticos de realizar, conforme al Derecho autonómico propio, las actuaciones pertinentes para que resulten
eficaces.
Respecto al régimen de funcionamiento de la Conferencia de los
Gobiernos de las Comunidades Autónomas, las Normas de organización
y funcionamiento, aprobadas en su reunión constitutiva, lo establecen
de forma pormenorizada a lo largo ocho artículos (del 4 al 11), a diferencia de lo que ocurre en otros países con órganos análogos.78
De este modo, conforme a lo dispuesto en dichas normas, la
Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas, estará
integrada por los representantes que designen las Comunidades Autónomas entre los miembros de su Consejo de Gobierno, y está formada por tres órganos, cuyas funciones son reguladas con detalle: el
Pleno, la Presidencia y la Secretaría Permanente.
Respecto de las relaciones de la Conferencia con el Estado, además de contemplar la posibilidad de invitar al Gobierno de España y
comprometerse a informarle de las reuniones y sus resultados, las
Normas de organización y funcionamiento recogen expresamente la
voluntad de la Conferencia de promover la coordinación con los mecanismos cooperación vertical del Estado autonómico.
La Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas
celebró su primera reunión el 21 de marzo de 2011, en Santander. En
ella, además de acordarse diversos convenios y protocolos de colabo-
77. Las declaraciones políticas necesitan el apoyo de al menos quince Comunidades Autónomas, mientras que los acuerdos para impulsar convenios y protocolos requieren, como
regla general, la unanimidad. En caso de que resulten aprobados por acuerdo mayoritario,
solo surtirán efectos para las Comunidades interesadas.
78. En este punto nos remitimos a lo ya dicho en la nota 52 del presente trabajo.
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317
José Gabriel Ruiz González
ración en diferentes ámbitos materiales, se aprobó una Declaración
Institucional en la que se defendió la validez del modelo autonómico
como instrumento de futuro, y se resaltó su papel coprotagonista,
junto al Estado, en el desarrollo económico y social de España, subrayando que el Estado de las Autonomías ha contribuido a que los ciudadanos tengan unos servicios públicos de mayor calidad, una mejora en la distribución de la riqueza entre los distintos territorios, una
mayor cohesión social y más igualdad entre los españoles.
4. Perspectivas futuras
A diferencia de lo que venía sucediendo en otros países de nuestro entorno con sistemas territoriales descentralizados, en los que el
peso de las relaciones intergubernamentales descansaba en órganos
multilaterales de naturaleza política y de alcance general, en España
este tipo de órganos no aparecieron hasta fechas recientes. La coope­
ración intergubernamental en el Estado autonómico se articuló
durante décadas a través de órganos multilaterales de carácter sectorial, órganos bilaterales y diversos mecanismos de naturaleza convencional. Los resultados alcanzados a través de estos instrumentos
han sido dispares, si los analizamos individualmente, pero insatisfactorios si los valoramos como conjunto, pues se han mostrado como
mecanismos estancos e incapaces de integrar coherentemente la dinámica de las Comunidades Autónomas en las decisiones generales,
tanto del Estado como de la Unión Europea.79
Así, en el ámbito vertical, mientras que las Conferencias Sectoriales y, especialmente, los Convenios de Colaboración han jugado un
importante papel en la canalización de la cooperación intergubernamental de carácter sectorial, las Comisiones Bilaterales apenas han tenido relevancia, hasta el punto de que su existencia ha sido simbólica
en muchos casos.80 De otro lado, en la dimensión horizontal, la cooperación interautonómica en el Estado español ha sido muy poco fecunda,
limitándose, en la mayor parte de los casos, a la celebración de acuerdos
de gestión de servicios públicos entre Comunidades vecinas.81
79. Vid. Eliseo Aja, “La Conferencia…”, 2006, p. 790.
318
80. Vid. María Jesús García Morales, “Los nuevos Estatutos…”, 2009, p. 383.
81. No obstante, como ha puesto de manifiesto César Colino Cámara, los recientes estudios
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Sin embargo, con el proceso de reformas estatutarias que se
inició a partir 2004, se ha dado un fuerte impulso a la cooperación
intergubernamental en el Estado autonómico. Y ello, fundamentalmente, por dos motivos. El primero estriba en que los nuevos Estatutos, además de fomentar la bilateralidad, incluyen, sin excepción, el
principio de lealtad institucional y reconocen la necesidad de cooperar multilateralmente en el ámbito del Estado autonómico. El segundo motivo es que, coincidiendo con este proceso de reformas estatutarias, se han introducido en nuestra práctica política dos nuevos
mecanismos multilaterales y generales de cooperación intergubernamental, semejantes a los existentes en estados con sistemas federales
cooperativos: la Conferencia de Presidentes y la Conferencia de los
Gobiernos de las Comunidades Autónomas.
No cabe duda de que la formalización estatutaria de la bilateralidad denota una voluntad de los actores políticos de potenciar
las Comisiones Bilaterales como instrumentos de colaboración y relación entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Sin embargo,
estos instrumentos, de suma utilidad e importancia para tratar los
asuntos específicos de una determinada Comunidad Autónoma, son
insuficientes, en sí mismos, para hacer efectivo el principio general
de cooperación, debiendo considerarse complementarios respecto
a los órganos de cooperación multilaterales. Como acertadamente
apuntaron Hernández Lafuente y González García, el interés general no puede consistir en la suma de los intereses particulares de
cada Comunidad Autónoma, ni puede hacerse efectivo mediante la
atención a las reivindicaciones individuales de cada una de ellas a
través de mecanismos bilaterales de cooperación. Éstos solo tienen
justificación cuando las cuestiones a tratar son específicas de cada
ente autonómico.82
Tanto la Conferencia de Presidentes como la Conferencia de los
empíricos sistemá­ticos producidos sobre su alcance real –formal e informal–, nos permiten
afirmar que gran parte de sus manifestaciones son informales y no resultan fáciles de
identificar, por lo que se sabe que existe más colaboración horizontal de la que se ve.
Vid. “Federalismo horizontal en el Estado autonómico. la evolución de los mecanismos
de cooperación horizontal en España”, Cuadernos Manuel Giménez Abad, núm. 2, 2011,
p. 138.
82. Vid. Hernández Lafuente, y González García, “Los Acuerdos Autonómicos…”, 1993,
p. 167.
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José Gabriel Ruiz González
Gobiernos de las Comunidades Autónomas, cuyo objetivo inmediato
es la constitución de una Conferencia de Presidentes autonómicos,
han venido a cubrir un vacío existente en el sistema de cooperación
institucional de nuestro Estado, que carecía de órganos multilaterales
de cooperación de carácter general.
Como antes indicamos, la Conferencia de Presidentes solo se ha
reunido cuatro veces en sus casi siete años de existencia, siendo escasos los acuerdos alcanzados en sus últimas reuniones. El hecho de que
sea ésta una iniciativa vertical y no un instrumento surgido de una
necesidad sentida por las Comunidades Autónomas, como lo fue en
su origen en Alemania o Estados Unidos, está dificultando notablemente, a nuestro entender, su consolidación.
La situación de la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas es distinta. Esta institución ha surgido de una voluntad de cooperación de las Comunidades Autónomas. Durante su
andadura, el número de Comunidades Autónomas integrantes y la
cantidad e importancia de los convenios y protocolos suscritos y de los
asuntos tratados en ella se ha ido incrementando progresivamente.
Sin duda, disponer de un marco constitucional que consagrase
el principio de cooperación y eliminara las trabas a la colaboración
entre los distintos poderes territoriales podría ayudar a consolidar su
institucionalización en un país como España, donde aún no está suficientemente arraigada la cultura de la cooperación. Incluso, algún
sector doctrinal ha llegado a plantear la conveniencia de que se previese constitucionalmente la elaboración de una Ley Orgánica reguladora de las relaciones de cooperación en el Estado autonómico.83 Es
cierto, igualmente, que las recientes reformas de los Estatutos de Auto­
nomía han constituido una oportunidad perdida para dar un espaldarazo a la cooperación multilateral.
Ahora bien, siendo todo ello importante, lo verdaderamente
trascendente para que se consoliden los nuevos mecanismos de cooperación y se interrelacionen con los anteriormente existentes para
constituir un auténtico sistema de cooperación intergubernamental,
320
83. En relación con la reforma del artículo 145.2 de la CE, vid. Tajadura Tejada, “Los convenios de cooperación…”, 2010, p. 248.
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La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
es que todos sus integrantes superen los recelos y asuman el deber
de cooperación como una exigencia derivada del principio de lealtad constitucional, que, lejos de limitarles sus competencias, les permite ejercerlas con mayor eficacia en beneficio de los ciudadanos.
El compromiso de la Conferencia de Presidentes de integrarse en el
sistema de cooperación vertical del Estado asumiendo tareas de
impulso de otros órganos formalizados de cooperación, y la voluntad de la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas de promover la coordinación con los mecanismos de cooperación vertical del Estado autonómico, apuntan, a nuestro entender,
en la dirección correcta. Este aspecto cobra en estos momentos suma
importancia, ya que, a consecuencia de la crisis económica en la que
se encuentra inmersa España, se ha planteado con fuerza en la opinión pública el debate acerca de las duplicidades e ineficiencias del
Estado autonómico.
Como apunta Arbós Marín, al Estado autonómico se llegó a través de un proceso de descentralización política impulsado por los
nacionalismos periféricos, por lo que el gobierno compartido mediante instrumentos cooperativos podría ser visto desde algunas Comunidades Autónomas como un riesgo potencial para la autonomía.84 Por
ello, resulta necesario que los instrumentos de cooperación –formalizados o no– sean percibidos por los todos los actores como herramientas que posibilitan, de un lado, la participación de los Gobiernos autonómicos en las decisiones políticas del Estado a través del debate
sobre las políticas públicas de ámbito estatal y sobre las actuaciones
conjuntas de carácter estratégico, y de otro lado, el intercambio mutuo de experiencias para un mejor conocimiento de las realidad española, necesario para que el Estado autonómico pueda actuar de modo
coherente y eficiente en un escenario cada vez más interdependiente
y globalizado.85 Para ello resulta imprescindible alejarse de la tentación
de convertir los órganos de cooperación intergubernamental en instrumentos para la confrontación política.
84. Vid. Xavier Arbós Marín, Las relaciones intergubernamentales en el Estado Autonómico: La posición de los actores, Barcelona, Institut d´Estudis Autonòmics, 2009, p. 18.
85. En opinión de Juan José Solozával, el Estado español no ha sido capaz hasta ahora de
desarrollar su dimensión participativa, estimulando los mecanismos centrípetos, como los
instrumentos de cooperación para, de ese modo, incrementar la eficiencia del sistema y
compensar los aspectos centrífugos del orden autonómico. Vid. Juan José Solozával
Echevarría, “Una sentencia…”, 2011, p. 2.
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Uno de los grandes objetivos a alcanzar por el Estado autonómico debe ser la mejora de las relaciones de cooperación intergubernamental para lograr la coordinación y coherencia de la acción pública. Sin duda, ésta es la prueba que tiene que pasar para acreditar su
madurez organizativa.86 A día de hoy podemos afirmar que la “autonomía” en el sistema territorial español está bien definida, el reto
estriba en la vertebración de todo el conjunto. Transformar un Estado
simple en un Estado compuesto no es algo que pueda hacerse de
forma inmediata. La inclusión del principio de cooperación –tanto en
su vertiente bilateral como multilateral– en el bloque de la constitucionalidad a través de los nuevos Estatutos de Autonomía, el incremento de las relaciones de cooperación en los últimos años –ya sean
éstas verticales u horizontales, orgánicas o convencionales– y, muy
especialmente, la puesta en marcha de los nuevos instrumentos de
cooperación multilateral son signos que evidencian la existencia de
una renovada voluntad política de profundizar en la cooperación para
dar coherencia al funcionamiento del Estado autonómico.
El nuevo escenario para la cooperación intergubernamental en
el Estado español está dispuesto, solo resta la convicción y el compromiso político de los actores para que los nuevos instrumentos se consoliden e interrelacionen adecuadamente con los que ya existían,
constituyendo un sistema cooperativo que permita que los requerimientos constitucionales de unidad y autonomía puedan conjugarse.
Una coordinación que no solo viene exigida por motivos de eficiencia
en la consecución del interés general, sino que también resulta imprescindible para la legitimación social del Estado autonómico.
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Zimmermann, Joseph H., Horizontal Federalism: Interstate Relations, New
York, State University of New York Press, 2011.
326
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
La cooperación intergubernamental en el Estado autonómico
Resumen
La existencia de relaciones de cooperación es, como tempranamente proclamó el Tribunal Constitucional, algo consustancial al Estado autonómico. A
pesar de ello, en España la cooperación entre los distintos poderes territoriales ha sido, cualitativa y cuantitativamente, escasa. Durante largo tiempo,
las relaciones intergubernamentales pivotaron sobre los mecanismos de cooperación sectoriales, formalizados legal o estatutariamente, siendo las Conferencias Sectoriales y los convenios bilaterales de colaboración, en el ámbito vertical, y los convenios de cooperación entre Comunidades Autónomas,
en el ámbito horizontal, los instrumentos cooperativos más importantes. Sin
embargo, coincidiendo con el último proceso de reformas estatutarias, se
han incorporado a la praxis política española nuevos mecanismos de cooperación de carácter general, como son la Conferencia de Presidentes y la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas. Este artículo se
centra en el estudio de los diferentes instrumentos que se han institucionalizado para dar cumplimiento al principio de cooperación intergubernamental, analizando los resultados obtenidos y determinando las dificultades a
superar para consolidarse y contribuir a lograr un funcionamiento más coherente y eficaz del Estado autonómico.
Palabras clave: Estado autonómico; cooperación intergubernamental; principio de cooperación; mecanismos de cooperación; federalismo cooperativo;
Conferencia de Presidentes; Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas; Conferencia de Presidentes autonómicos.
Resum
L’existència de relacions de cooperació és, como ben aviat va proclamar el
Tribunal Constitucional, quelcom consubstancial a l’Estat autonòmic. Tot i
així, a Espanya, la cooperació entre els diferents poders territorials ha estat
escassa, qualitativament i quantitativa. Durant molt de temps, les relacions
intergovernamentals van pivotar sobre els mecanismes de cooperació sectorials, formalitzats legalment o estatutària, i van ser les conferències sectorials
i els convenis bilaterals de col·laboració, en l’àmbit vertical, i els convenis de
cooperació entre comunitats autònomes, en el àmbit horitzontal, els instruments cooperatius més importants. Tanmateix, coincidint amb l’últim procés
de reformes estatutàries, s’han incorporat a la praxi política espanyola nous
mecanismes de cooperació de caràcter general, com ara la Conferència de
Presidents i la Conferència dels Governs de les Comunitats Autònomes. Aquest
article se centra en l’estudi dels diferents instruments que s’han institucionalitzat per complir amb el principi de cooperació intergovernamental, analitzant els resultats obtinguts i determinant les dificultats que cal superar per
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
327
José Gabriel Ruiz González
consolidar-se i contribuir a aconseguir un funcionament més coherent i eficaç
de l’Estat autonòmic.
Paraules clau: Estat autonòmic; cooperació intergovernamental; principi de
cooperació; mecanismes de cooperació; federalisme cooperatiu; Conferència
de Presidents; Conferència dels Governs de les Comunitats Autònomes; Conferència de Presidents Autonòmics.
Abstract
As proclaimed by the Spanish Constitutional Court at an early stage, the
existence of cooperative relations is inherent to the State of Autonomies,
yet cooperation among the various regional authorities has been scarce in
Spain, both qualitatively and quantitatively. For a long time, intergovernmental relations hinged on cooperative sectoral mechanisms formalized either
by law or statute, the most important cooperative instruments being Sectoral Conferences and bilateral cooperation agreements at a vertical level, and
cooperation agreements between the Autonomous Communities at a horizontal level. However, concurring with the last statutory reforms, new cooperation mechanisms of a general nature have been introduced in the Spanish political praxis, such as the Conference of Presidents and the Conference
of Autonomous-Community Governments. This paper focuses on the various
instruments which have been institutionalised to comply with the principle
of intergovernmental cooperation. It analyses the results obtained so far and
identifies the problems which need to be addressed for said instruments to
consolidate and contribute to a more coherent and efficient functioning of
the State of Autonomies.
Key words: State of Autonomies; intergovernmental cooperation; principle
of partnership; cooperation mechanisms; cooperative federalism; Conference
of Presidents; Conference of the Autonomous-Community Governments;
Conference of Presidents of the Autonomous Communities.
328
REAF, núm. 15, abril 2012, p. 287-328
Objectius de la REAF, procediment de
selecció d’articles i criteris per a la
presentació d’originals
1. Objectius i contingut de la REAF
La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
(REAF) publica treballs sobre autonomies
polítiques territorials, de caire pluridisciplinari, però amb predomini del vessant
juridicopolític.
2. Tramesa d’originals
Els treballs que es publicaran a la REAF
seran originals inèdits, llevat d’acord en
un altre sentit entre l’IEA i l’autor d’un
treball determinat.
Els originals s’acceptaran escrits en català, espanyol, anglès, francès i italià, i es
publicaran en l’idioma de recepció. Una
vegada acceptats per publicar, tindran
el copyright de l’Institut d’Estudis Auto­
nòmics i no es podran reproduir sense la
seva autorització.
Els articles s’enviaran, preferiblement,
per correu electrònic a [email protected].
També es poden enviar per correu postal, en paper i en suport informàtic, a la
seu de l’IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant
Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selecció dels articles i avaluació
Els textos rebuts se sotmetran a avaluació anònima (sistema de doble cec) per
part de dos especialistes en el tema tractat (i, si escau, un tercer en cas de divergència entre els anteriors sobre la publicabilitat de l’article), els quals seran
externs a la revista o pertanyents als seus
consells de redacció i científic. La REAF
farà arribar a l’autor les avaluacions.
Els informes d’avaluació tindran en compte, entre altres factors:
– la solidesa i coherència metodolò­gica
– l’originalitat i les novetats que aporti l’article en el seu camp
– la coherència i estructuració de l’ar­
ticle
– l’argumentació de les tesis que es
defensin
– la correcció i completud de les fonts
i la bibliografia utilitzades
Si les avaluacions aconsellen la introducció de canvis en l’original, l’acceptació de­
finitiva de l’article restarà condicionada
a l’acceptació per part de l’autor dels
can­vis que calgui introduir.
El formulari d’avaluació es pot consultar
al web de la REAF, dintre del web de l’IEA
(www.gencat.cat/iea).
4. Criteris generals de presentació
d’originals
Un cop avaluat i acceptat, l’IEA es reserva el dret de modificar qualsevol element
formal del treball per tal de donar cohe­
rència global a la revista, atesa la seva
condició de publicació periòdica, adequant el text a aquestes normes de redacció d’originals.
Es pot demanar a l’autor/a una correcció
(limitada a errors respecte de l’original
acceptat) de proves d’impremta, les quals
haurà de retornar a l’IEA en el termini
de 72 hores.
329
REAF, núm. 15, abril 2012
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
a) Extensió i format
El treball haurà d’estar escrit en Word i
tindrà un mínim de 20 i un màxim de 35
pàgines de 30 línies de 70 espais (uns
45.000-75.000 caràcters amb espais,
aprox.), amb tipografia Arial (o similar)
de cos 12 per al text principal (amb inter­
lineat 1,5) i de cos 10 per a les notes (amb
interlineat 1).
Juntament amb el treball, caldrà enviar:
– Un currículum breu (350-400 caràcters amb espais) i les dades personals
següents: adreça professional, telè­
fon i e-mail.
– Un resum (1.000-1.300 caràcters amb
espais) de l’article, en l’idioma original i en anglès. El resum haurà de
contenir, en tot cas, el tema general
i l’objecte concret de l’article; l’es­
tructura del desenvolupament d’a­
quest objecte a l’article i les conclusions principals.
– Una relació d’entre quatre i vuit paraules clau.
b) Títol, apartats i sumari
El títol ha d’indicar de manera concisa el
contingut del treball, el qual es pot completar amb un subtítol d’informació complementària. Si el treball es divideix en
apartats i subapartats, aquests s’assenya­
laran amb números aràbics, fins a un mà­
xim de dos nivells (p. ex., 1.2).
L’article anirà precedit d’un sumari dels
di­ferents apartats en què s’estructura.
c) Acrònims, sigles i citacions
Quan s’escrigui per primera vegada un
acrònim o una sigla caldrà posar entre
parèntesis el seu significat complet.
330
Les citacions literals inserides dins el text
aniran entre cometes, i mai en cursiva
REAF, núm. 15, abril 2012
(encara que siguin en una llengua diferent de la del treball). En general, una
citació de més de cinc línies caldrà fer-la
en paràgraf a part, sagnat i sense cometes. Qualsevol canvi que s’introduexi en
una citació original s’indicarà entre claudàtors.
Els recursos per ressaltar paraules o expressions són la cursiva o les cometes, per
tant, s’evitarà l’ús de les majúscules o de
la negreta.
d)Notes
És convenient fer un ús limitat de les notes, totes les quals seran a peu de pàgina,
numerades amb caràcters aràbics i en
superíndex.
Les referències en nota a peu de pàgina
tindran el format següent:
– Quan se citi una obra per primera
vegada:
Nom, cognom/s de l’autor, “títol del
capítol” o “títol de l’article”, títol del
llibre o títol de la revista, volum, núm,
lloc d’edició, editorial, any de publicació, paginació.
Exemples:
Antoni Castells, Les subvencions d’a­
nivellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– Quan se citi una obra prèviament
citada:
Cognom/s de l’autor, títol breu, any
de publicació i paginació.
Exemples:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
Objectius de la REAF, procediment de selecció d’articles i criteris...
e) Llistes de referències
Al final de cada article de la REAF es publicarà la llista de referències (és a dir,
exclusivament les fonts i les obres citades
en el treball), ordenades alfabèticament
pel cognom de l’autor. No es publicaran
bibliografies generals.
La llista de referències tindrà el format
que assenyalem en els exemples següents.
–Llibres
Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finan­
çament de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2004.
–
–
–
Articles de revista
Calonge Velázquez, Antonio. “Los grupos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
Legislació i jurisprudència
Segons la citació oficial en cada cas:
Llei 8/2005, de 8 de juny, de protecció, gestió i ordenació del paisatge.
STC 33/2005, de 17 de febrer.
Publicació electrònica
Cruz Villalón, P., “La reforma del Estado de las autonomías” [en línia].
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona:
Institut d’Estudis Autonòmics. URL:
http://www10.gencat.net/drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm11240009.pdf [Consulta: 10-03-2008].
331
REAF, núm. 15, abril 2012
Objetivos de la REAF, procedimiento de
selección de artículos y criterios para
la presentación de originales
1. Objetivos y contenido de la
REAF
y científico. La REAF remitirá las evaluaciones al autor.
La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
(REAF) publica trabajos sobre autonomías políticas territoriales, de carácter
pluridisciplinar, pero con predominio del
ámbito jurídico-político.
Los informes de evaluación tendrán en
cuenta, entre otros factores:
– la solidez y coherencia metodológica
– la originalidad y las novedades aportadas por el artículo en su campo
– la coherencia y estructuración del ar­
tículo
– la argumentación de las tesis defendidas
– la corrección y completud de las fuentes y la bibliografía utilizadas
2. Entrega de originales
Los trabajos que se publicarán en la REAF
serán originales inéditos, salvo acuerdo
expreso en otro sentido del IEA con el
autor de un trabajo determinado.
Se aceptarán originales escritos en catalán, español, inglés, francés e italiano, y
se publicarán en el idioma de recepción.
Una vez aceptados para su publicación,
pasarán a tener el copyright del Instituto
de Estudios Autonómicos y en ningún
caso podrán ser reproducidos sin su autorización.
Los artículos se enviarán, preferiblemente, por correo electrónico a reaf@gencat.
cat. También podrán remitirse por correo
postal, en papel y en soporte informático, a la sede del IEA: Palau Centelles, Bda.
de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selección y evaluación de los artículos
332
Los textos recibidos se someterán a evaluación anónima (sistema de doble ciego) por parte de dos especialistas en el
tema tratado (y, si procede, un tercero
en caso de divergencia entre los anteriores sobre la publicabilidad del artículo),
los cuales serán externos a la revista o
pertenecientes a sus consejos de redacción
REAF, núm. 15, abril 2012
Si las evaluaciones aconsejan la introducción de cambios en el original, la aceptación definitiva del artículo quedará con­
dicionada a la aceptación por parte del
autor de los cambios que se consideren
oportunos.
El formulario de evaluación se puede
consultar en el web de la REAF, dentro del
web del IEA (www.gencat.cat/iea).
4. Criterios generales de presentación de originales
Una vez evaluado y aceptado, el IEA se
reserva el derecho de modificar cualquier
elemento formal del trabajo con el fin de
dar coherencia global a la revista, dada
su condición de publicación periódica,
adecuando el texto a estas normas de re­
dacción de originales.
Se puede pedir al/la autor/a una corrección (limitada a errores referentes al original aceptado) de pruebas de imprenta,
las cuales deberán ser devueltas al IEA
en el plazo de 72 horas.
Objetivos de la REAF, procedimiento de selección de artículos y criterios...
a) Extensión y formato
El trabajo se realizará en Word y su extensión tendrá un mínimo de 20 y un
máximo de 35 páginas de 30 líneas a 70
espacios (unos 45.000-75.000 caracteres
con espacios, aprox.), con tipografía Arial
(o similar) de tamaño 12 para el texto
principal (con interlineado 1,5) y 10 para
las notas (con interlineado 1).
Junto con el trabajo, deberá enviarse:
– Un currículum breve (350-400 caracteres con espacios) y los datos per­
sonales siguientes: dirección profesional, teléfono y e-mail.
– Un resumen (1.000-1.300 caracteres
con espacios) del artículo, en el idioma original y en inglés. El resumen
deberá incluir, en cualquier caso, el
tema general y el objeto concreto del
artículo; la estructura del desarrollo
de este objeto en el artículo y las prin­
cipales conclusiones.
– Una relación de entre cuatro y ocho
palabras clave.
b) Título, apartados y sumario
El título debe indicar de modo conciso
el contenido del trabajo, el cual puede
completarse con un subtítulo de información complementaria. Si el trabajo se
divide en apartados y subapartados, éstos deben indicarse mediante numeración arábica, hasta un máximo de dos
niveles (p. ej., 1.2).
Al artículo le precederá un sumario con
los distintos apartados de su estructura.
c) Acrónimos, siglas y citas
Cuando se escriba por primera vez un acró­
nimo o una sigla debe consignarse entre
paréntesis su significado completo.
Las citas literales introducidas en el texto deben entrecomillarse, y en ningún
ca­so usar la cursiva (aunque se trate de
una lengua diferente a la del trabajo).
En general, una cita de más de cinco líneas deberá reproducirse en párrafo
aparte, sangrado y sin comillas. Cualquier
cambio que se introduzca en una cita
original se indicará entre corchetes.
Los recursos para destacar palabras o expresiones son la cursiva o las comillas, por
lo tanto, se evitará el uso de mayúsculas
o negrita.
d)Notas
Es conveniente limitar el uso de las notas, todas ellas irán a pie de página, numeradas con caracteres arábigos y en
superíndice.
Las referencias consignadas en notas a
pie de página tendrán el formato siguiente:
– Cuando se cite una obra por primera
vez:
Nombre, apellido/s del autor, “título del capítulo” o “título del artículo”, título del libro o título de la
revis­ta, volumen, núm., lugar de edi­
ción, edi­torial, año de publicación,
página/s.
Ejemplos:
Antoni Castells, Les subvencions d’a­
nivellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– Cuando se cite una obra anteriormen­
te citada:
Apellido/s del autor, título breve, año
de publicación y página/s.
333
REAF, núm. 15, abril 2012
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
Ejemplos:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
e) Listas de referencias
Al final de cada artículo de la REAF se
publicará la lista de referencias (es decir,
exclusivamente las fuentes y las obras
citadas en el trabajo), ordenadas alfabéticamente por el apellido del autor. No
se publicarán bibliografías generales.
La lista de referencias tendrá el formato
que se indica en los ejemplos siguientes.
–Libros
Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finan­
çament de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Autonò­
mics, 2004.
334
REAF, núm. 15, abril 2012
– Artículos de revista
Calonge Velázquez, Antonio. “Los grupos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
– Legislación y jurisprudencia
Según la cita oficial en cada caso:
Ley 8/2005, de 8 de junio, de Protección, Gestión y Ordenación del Paisaje.
STC 33/2005, de 17 de febrero.
– Publicación electrónica
C ruz V illalón , P., “La reforma del
Estado de las autonomías” [en línea].
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona:
Institut d’Estudis Autonòmics. URL:
http://www10.gencat.net/drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm11240009.pdf [Consulta: 10-03-2008].
REAF objectives, procedure for the
selection of articles and criteria for
the presentation of originals
1. The objectives and content of the
REAF
The Revista d’Estudis Autonòmics i
Federals (REAF) publishes works on devolved regional political entities, from
many disciplines but mainly from the
legal and political fields.
2. Reception of originals
Works to be published in the REAF should
be unpublished originals, other than as
agreed between the IEA and the author
of a particular work.
Originals are accepted in Catalan, Spanish,
English, French and Italian and are published in the language they are received
in. Once accepted fro publication the
Institut d’Estudis Autonòmics shall have
the copyright to such articles and they
may not be reproduced without prior au­
thorization.
Articles should be sent preferably by email
to [email protected]. They can also be sent
by post, in hard copy and soft copy, to
the head office of the IEA: Palau Centelles,
Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selection of articles and review
The texts received shall be submitted to
anonymous review (double blind system)
by two specialists in the issue (and, if nec­
essary, a third in the event that there is
divergence on the part of the first two
on the suitability of the article for publication), who shall be external from the
journal or may belong to its editorial and
scientific boards. The REAF shall inform
the author of the reviews.
The reviewer’s comments shall take into
account among other factors:
– Methodological solidity and coherence
– Originality and novel ideas provided
by the article in its field
– The coherence and structure of the
article
– The argumentation of the thesis defended
– Correction and completeness of
sources and bibliography used
If the reviewers suggest the introduction
of changes to the original, final acceptance of the article will be conditional up­
on the acceptance of the author of the
changes to be made.
The review form may be consulted on
the web page of the REAF, on the IEA
web site (www.gencat.cat/iea).
4. General criteria for the presentation of originals
Once reviewed and accepted the IEA reserves the right to modify any formal el­
ement of the work in order to give glob­
al coherence to the journal, given that
it is a periodical, and adapted the text
to these editorial rules on originals.
The author may be requested to provide
a correction (limited to errors with regard
to the original accepted) of the proofs,
which should be returned to the IEA with­
in 72 hours.
a) Extension and format
The work should be written in Word and
have a minimum of 20 and a maximum of
REAF, núm. 15, abril 2012
335
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
35 pages of 30 lines of 70 spaces (45,00075,000 characters with spaces, approx.),
in Arial (or similar) size 12 for the main text
(with line spacing of 1.5) and size 10 for
footnotes (with single line spacing).
Along with the work the author should
send:
– A brief curriculum vitae (350-400 char­
acters with spaces) and the following personal details: processional ad­
dress, telephone and e-mail.
– A summary (1,000-1,300 characters
with spaces) of the article, in the orig­
inal language and in English. In any
event the summary should specify ex­
plicitly the general topic and the spe­
cific objective of the article; the structure of the development of this
objective in the article and the main
conclusions.
– A list of between four and twenty
key words.
b) Title, sections and summary
The title should concisely indicate the content of the work, and may be completed with a complementary informative
subtitle. If the work is divided into sections and subsections, these should be
numbered with Arabic numerals, to a
maximum of two levels (e.g., 1.2).
The article shall be preceded by a summary of the various sections into which
it is divided.
c) Acronyms, initials and quotations
When an acronym or initials are written for the first time the complete meaning should be included in brackets.
336
Literal quotations inserted in the text
shall be in inverted commas, and never
in italics (even if they are in a language
different to that of the work itself). In
REAF, núm. 15, abril 2012
general, a quotation of more than five
lines should be a separate paragraph,
indented and without inverted commas.
Any change made in an original quo­
tation shall be indicated in square brackets.
The resources to highlight words or expressions are italics or inverted commas,
and therefore capitals and bold type
should be avoided.
d)Footnotes
Footnotes should be kept to a minimum,
all of which should come at the foot of
the page, and be numbered with Arabic
characters and in superscript.
References in footnotes shall have the
following form:
– When a work is cited for the first time:
Name, surname/s of the author,
“chapter title” or “title of the article”, title of the book or title of the
journal, volume, number, place of
publication, publisher, year of pub­
lication, pages.
Examples:
Antoni Castells, Les subvencions d’ani­
vellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– When a previously cited work is
cited:
Surname/s of the author, short title,
year of publication and pages.
Examples:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
REAF objectives, procedure for the selection of articles and criteria...
e) Lists of references
At the end of each article in the REAF a
list of references (that is only the sources
and the works referred to in the text),
ordered alphabetically by the author’s
surname. General bibliographies will not
be published.
The list of references shall take the form
below.
–Books
Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finança­
ment de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Auto­
nòmics, 2004.
– Articles from journals
Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-
–
–
pos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
Legislation and case law
According to the official citation in
each case:
Llei 8/2005, de 8 de juny, de protecció, gestió i ordenació del paisatge.
STC 33/2005, de 17 de febrer.
Electronic publications
Cruz Villalón, P., “La reforma del Estado de las autonomías” [online].
Revista d’Estudis Autonòmics i Fe­
derals, núm. 2 (April 2006). Barce­
lona: Institut d’Estudis Autonòmics.
URL: http://www10.gencat.net/
drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_
tcm112-40009.pdf [Consulted: 10-032008].
337
REAF, núm. 15, abril 2012
Números anteriors de la REAF
Núm. 1 - Octubre 2005. Articles de: Tania Groppi – Xavier Arbós Marín – José Luis Cascajo Castro
– Jacques Ziller – Carles Viver Pi-Sunyer – José Antonio Montilla Martos – Jaume Magre Ferran.
Núm. 2 - Abril 2006. Articles de: Anna Gamper – Cesáreo R. Aguilera de Prat – Pedro Cruz Villalón
– Miguel Ángel Aparicio Pérez – Paloma Requejo Rodríguez – Ricard Zapata-Barrero – Marc
Vilalta Reixach.
Núm. 3 - Octubre 2006. Articles de: Richard Simeon / Luc Turgeon – Ramón Maiz – Núria Bosch
Roca – Ramon Galindo Caldés – Eduard Roig Molés – Marta Espasa Queralt – Alejandra
Betanzo de la Rosa – Anna M. Pla Boix – Carolina Gala Durán.
Núm. 4 - Abril 2007. Articles de: Antonio D’Atena – Ferran Requejo – David Ordóñez Solís –
Iñaki Lasagabaster Herrarte – Pablo Santolaya Machetti – Eva Nieto Garrido – Susana
Beltrán García – Santiago Farré Tous.
Núm. 5 - Octubre 2007. Articles de: Miquel Caminal Badia – Manuel Cienfuegos Mateo – Miguel
Ángel Presno Linera – Enriqueta Expósito – Ignacio Villaverde Menéndez – Marcos Gómez
Puente – Mercè Corretja i Torrens – Jordi Capo Giol / Joan Marcet Morera – Ángeles de Palma
del Teso.
Núm. 6 - Abril 2008. Articles de: John Kincaid – Josep Mª Castellà Andreu – Manuel Medina
Guerrero – María Dolores Arias Abellán – Montserrat Ballarín i Espuña – Marcos Almeida
Cerreda – Xavier Padrós – Ferran Armengol i Ferrer – Xavier Bernadí Gil – Gerardo Ruiz-Rico
Ruiz.
Núm. 7 - Octubre 2008. Articles de: Alain Noël – Luis Pomed Sánchez – Joaquín Tornos Mas –
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez – Juli Ponce Solé – Vicenç Aguado i Cudolà – Miquel Salvador
– Carlos Ruiz Miguel.
Núm. 8 - Abril 2009. Articles de: Hans-Peter Schneider – José Martín y Pérez de Nanclares / Mariola
Urrea Corres – Lorena Elvira Ayuso – Luis Moreno – Eva Pons / Jaume Vernet – Tomàs Font i
Llovet / Marc Vilalta Reixach – Cristina Ares Castro-Conde – Francisco Alemán Páez – Ramon
J. Moles Plaza / Anna Garcia Hom.
Núm. 9 - Octubre 2009. Articles de: Alain-G. Gagnon / Xavier Dionne – Thomas Fleiner – Antonio
M. Hernández – Miguel Azpitarte Sánchez – Maribel González Pascual – Alberto López
Basaguren – Amelia Pascual Medrano – Alfredo Galán Galán – Andrés García Martínez.
Núm. 10 - Abril 2010. Articles de: Peter Bußjäger – Antonio Arroyo Gil – Neus París i Domènech,
Mercè Corretja Torrens – Antoni Milian i Massana – Anna M. Pla Boix – Joaquín Urías –
José Luis Blasco Díaz – Mariano Bacigalupo Saggese – Javier Astudillo Ruiz.
Núm. 11 - Octubre 2010. Articles de: Guy Laforest – Montserrat Guibernau – Ricard Gracia Retortillo
– Jorge P. Gordin – Ana Herrero Alcalde / Jesús Ruiz-Huerta Carbonell / Carmen Vizán Rodríguez
– Javier Tajadura Tejada – Julio V. González García – Gerard Martín i Alonso – Eva Pons Parera.
Núm. 12 - Març 2011. Articles de: Miguel A. Aparicio Pérez – Joaquim Ferret Jacas – Mercè Barceló
i Serramalera – Marc Carrillo – Eva Pons Parera – Lluís Jou – Joaquín Tornos Mas – José Antonio
Montilla Martos – Alfredo Galán Galán / Ricard Gracia Retortillo – Manuel Gerpe Landín /
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez – José M.ª Porras Ramírez – Carles Viver Pi-Sunyer – Mercè
Corretja / Joan Vintró / Xavier Bernadí – Francisco Balaguer Callejón – Manuel Medina Guerrero.
Núm. 13 - Abril 2011. Articles de: Francisco Velasco Caballero – Franz Xavier Barrios Suvelza – José
Martín y Pérez de Nanclares – Carles Viver Pi-Sunyer – Mireia Grau – Alfonso Utrilla de la
Hoz – Lilo Piña Garrido – Roser Martí i Torres / Encarnació Grau i Corominas – María del Val
Segarra Oña / Blanca de Miguel Molina / María de Miguel Molina.
Núm. 14 - Octubre 2011. Articles de: G. Alan Tarr – Giuseppe Martinico – Sara Parolari / Alice
Valdesalici – Francisco Balaguer Callejón – José Antonio Montilla Martos – Hèctor López
Bofill – Bruno Martín Baumeister – José Ángel Camisón Yagüe.
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SUMARI
9 771886 263001
DRETS FONAMENTALS I DEVOLUTION : EL NOU TRIBUNAL SUPREM
I LA PROPOSTA DE CARTA DE DRETS FONAMENTALS DEL
PARLAMENT BRITÀNIC EN EL MARC DE L’ESTAT COMPOST
Elisenda Casañas Adam
EL ESPACIO SCHENGEN Y LA REINSTAURACIÓN DE LOS CONTROLES
EN LAS FRONTERAS INTERIORES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE
LA UNIÓN EUROPEA
Andreu Olesti Rayo
¿QUIÉN HA DE PAGAR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA
UNIÓN, EL ESTADO O LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS? A
PROPÓSITO DE ALGUNOS ASPECTOS DE INTERÉS DEL INFORME
DEL CONSEJO DE ESTADO ESPAÑOL DE 15 DE DICIEMBRE DE 2010
Miguel Azpitarte Sánchez
EL ENDEUDAMIENTO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LÍMITES
Y PROBLEMAS EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA
Jesús Ruiz-Huerta Carbonell, Miguel Ángel García Díaz
LA LLEI GENERAL DE LA COMUNICACIÓ AUDIOVISUAL COM A
NORMA BÀSICA ESTATAL I EL SEU ENCAIX EN EL DRET PÚBLIC DE
CATALUNYA
Joan Barata Mir, Carme Fita Caba
REDES DE ALERTA ALIMENTARIA Y SU ARTICULACIÓN EN LA
ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO
Mariola Rodríguez Font
COMPETÈNCIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE
REGULACIÓ I CONVOCATÒRIA DE CONSULTES POPULARS
Pau Bossacoma i Busquets
LA COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL EN EL ESTADO
AUTONÓMICO: SITUACIÓN Y PERSPECTIVAS
José Gabriel Ruiz González
00015
ISSN 1886-2632
Generalitat de Catalunya
Departament de Governació
i Relacions Institucionals
Núm. 15 - Abril 2012