Por Juan Carlos Cassagne En los países en que impera el Estado

EL NUEVO SENTIDO DEL PRINCIPIO DE LA SEPARACIÓN DE PODERES
Por Juan Carlos Cassagne
En los países en que impera el Estado de Derecho basado en la democracia la
separación de poderes constituye uno de los principios fundamentales del respectivo orden
constitucional, cuya jerarquía como principio general del derecho público se reconoce en los
países que practican la democracia como forma de gobierno.
Es cierto que cada escuela jurídica lo interpretó a su manera (empezando por el
positivismo) pero sin haberse advertido el cambio profundo operado en el mundo real que
exhibe el derecho comparado a raíz del nuevo sentido que se le asigna al principio divisorio.
Al apartarse de la mentalidad positivista reinante en el siglo pasado, el mundo
jurídico desplaza la prevalencia de la norma jurídica y afirma la primacía de los principios
generales sobre las restantes fuentes del derecho (la idea básica de principalidad) en tanto
ellos se fundan en la dignidad de la persona y en la naturaleza de las cosas.
En rigor, los
principios generales constituyen la causa y la base del ordenamiento público (constitucional
y administrativo), existiendo con independencia de su reconocimiento legal o
jurisprudencial.
Ahora bien, buena parte de los principios generales recibieron acogida constitucional
o supranacional, en un proceso de positivización que puede llegar a confundir a más de una
cabeza doctrinaria todavía anclada en la insistencia de un derecho natural y de los valores
morales como ingredientes esenciales y complementarios del fenómeno jurídico, aun cuando
no se hallen incorporados al derecho positivo. Hasta un filósofo no sospechado de ius
naturalista como Mario BUNGE se ha rendido a su evidencia1.
Ese proceso de decantación de los principios generales siempre existió en el derecho
administrativo de Europa continental que, a partir de la ejemplar jurisprudencia elaborada
por la jurisprudencia del Consejo del Estado francés, dio nacimiento y operatividad a los
principios generales, tal como aconteció más tarde en la mayoría de los países europeos e
hispanoamericanos que siguieron esas huellas jurisprudenciales.
Resulta de alguna manera paradojal que el sistema descripto haya recibido la
denominación de neo-constitucionalismo cuando es, precisamente, la culminación de un
proceso de signo inverso al positivismo constitucional y legalista. Sin embargo, aun cuando
se mantenga la esencia de un Estado de Derecho basado en la separación de poderes y, sobre
todo, en el funcionamiento independiente del poder judicial, es evidente que asistimos a una
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Miembro de Número de la Academia de Derecho de Buenos Aires y Académico Honorario de la real
Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid. Profesor Emérito de la UCA y Titular Consulto
de la UBA.
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Sus primeros trabajos sobre esta cuestión datan de 1945.
remodelación del sistema divisorio para garantizar los derechos de los ciudadanos y de las
entidades privadas y/o de carácter público no estatal.
En ese escenario, la función del Estado ha evolucionado en compás de los cambios
económicos y sociales y la necesidad de satisfacer necesidades colectivas que aparecen a raíz
de las innovaciones tecnológicas. Si bien no es posible predicar que el Estado liberal se haya
abstenido de cumplir funciones sociales básicas, en el campo de la salud y de la educación,
ni tampoco que el intervencionismo del llamado Estado Benefactor haya producido la
estatización de la totalidad de las empresas privadas, lo cierto es que hoy más que nunca se
ha impuesto la concepción de un Estado regulador y garante de prestaciones que están en
cabeza de empresas privadas. La gestión estatal solo se justifica frente a la falta o
insuficiencia de la gestión privada en la satisfacción de las necesidades colectivas.
La generalización de este modelo en la mayoría de las naciones democráticas de
Latinoamérica cuyas instituciones encuentran muchas de sus raíces (aparte de los
vernáculos) en sus semejantes como europeo continental o anglosajón, nos muestra una
nueva concepción sobre el modelo de Estado que viene rigiendo en el mundo que bien puede
calificarse como la era del Estado subsidiario que solo legitima la intervención estatal en
caso de auténticas carencias sociales y no como forma política de otorgar prebendas
o
beneficios propios del clientelismo populista.
Precisamente, el clásico principio constitucional de la separación de los poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, ha cobrado una nueva dimensión ya que ahora coexisten en
los gobiernos de los Estados democráticos múltiples y diversos poderes.
El desarrollo del sistema en poderes compartidos por vez primera en la Constitución
norteamericana de 1777 y luego en la francesa de 1791, lejos de limitarse al reparto de
competencias entre los órganos de los clásicos poderes, ha visto ensanchado
considerablemente su campo de acción con el surgimiento de nuevos poderes, que bajo el
control de los jueces o de tribunales administrativos van ejerciendo funciones separadas y
autónomas respecto de la Administración o del Congreso (vgr. Consejos de la Magistratura o
del Poder Judicial, Defensores del Pueblo, Ministerio Público etc.). Entre esos nuevos
poderes hay un fenómeno que no ha recibido mayor tratamiento por parte de la doctrina
constitucional ni administrativa argentina. Nos referimos a la acción de autoridades
regulatoria independientes los cuales, no obstante, no haber tenido recepción en las
diferentes constituciones, se han generalizado de un modo sorprendente en casi todos los
sistemas comparados de tal modo que ya puede hablarse de un nuevo principio general que
afirma instituciones que precisaban contar con garantes de independencia, imparcialidad y
especialización funcional, sacándoles de la órbita de los poderes políticos del gobierno para
ponerles en manos de funcionarios idóneos y técnicos que actúen con neutralidad política y
eficacia indiferente.
Este nuevo principio ha desplazado la noción de autarquía ligada a un control de
tutela a cargo del Ejecutivo o de la administración central que junto a las facultades para
designar los miembros de los órganos directivos más los poderes de intervención tornaban
ilusoria, en muchos chasos, su independencia o autonomía.
La tendencia actual en el campo de las autoridades regulatorias es atribuirles plena
independencia técnica y funcional y múltiples competencias, incluso de naturaleza
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jurisdiccional al control amplio y suficiente de legitimidad (legalidad y razonabilidad) por
parte de los jueces. En caso de la AFSCA es paradigmático y así lo ha reconocido la Corte en
uno de los considerandos del fallo sobre la ley de medios.
En fin, tanto en el desarrollo de los principios generales en el derecho administrativo
como en los principios y técnicas de interpretación el llamado neo-constitucionalismo se
advierte una confluencia de valores basado en la dignidad de la persona humana y en la
defensa de sus libertades, que constituye algo así como el soporte de todos los mecanismos
de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos y empresas frente al Estado.
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