I_JORNADAS_AUTONOMICAS_CIVIL

ACTA Y CONCLUSIONES DE LAS REUNIONES DE ZONAS CELEBRADAS
EN MADRID LOS DIAS 14, 15, 21 Y 22 DE JULIO
Se exponen los temas planteados con las conclusiones que se pudieron extraer de los
mismos.
1. Llamada indebida al pleito
extracontractual (Elena López).
del
aparejador
en
la
Responsabilidad
Civil
La Ley de Ordenación de la Edificación en su Disposición Adicional Séptima en relación con
en el artículo 14.2 de la LEC, establece la posibilidad de que un demandado llame al
proceso a quién no lo haya sido cuando estime que tiene responsabilidad en los daños que
le están siendo reclamados.
La duda en estos casos surge porque el derecho material aplicable en este tipo de
reclamaciones no es la LOE, que circunscribe su aplicación a la responsabilidad en que
puedan incurrir los diferentes agentes que intervienen en la construcción de un edificio frente
al propietario y terceros adquirentes del edificio o parte del mismo por los daños materiales
ocasionados en el propio edificio (artículo 17.1 LOE en relación con el artículo 1 y 2), no
siendo extensible la aplicación de dicha norma a las acciones que puedan ejercitar terceros
por los daños y perjuicios que se les ocasionen por el edificio (construido o en construcción)
colindante.
Por lo que al no existir una norma de derecho material aplicable que permita la llamada,
debemos oponernos firmemente a la misma,
-
-
bien mediante el recurso de reposición frente al auto que nos llama
bien, en caso de que haya pasado el plazo para recurrir, alegándolo en la
contestación a la demanda como una excepción de falta de legitimación pasiva que
deberá será resuelta en la Audiencia Previa
bien mediante un incidente de nulidad de actuaciones
Todo esto es extensivo a los supuestos en los que no estamos ante un supuesto de LOE
sino del artículo 1.591 CC así como los supuestos en que se llama mediante esta figura a
una Compañía de Seguros ya que no es interviniente en el proceso edificatorio.
Por todo ello y a sensu contrario, desde Serjuteca se estima no llamar nosotros en asuntos
del artículo 1.902 CC mediante esta figura a otros intervinientes, con el peligro que conlleva
la condena en costas que ahora con la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
se establece que en caso de que resulte absuelto el tercero se podrán imponer a quién
solicitó su intervención.
Sin perjuicio de todo esto, en el debate posterior se analizaron las dudas que se suscitan en
torno al tema de si el llamado por intervención provocada adquiere o no la condición de
demandado y por tanto puede o no pronunciarse la sentencia sobre su responsabilidad.
Los colaboradores de Serjuteca fueron exponiendo sus experiencias al respecto: los
compañeros de Cáceres, Asturias. Madrid, Ibiza, Menoría, Almería o Albacete expusieron
que en sus provincias el llamado adquiere la condición de demandado al margen de la
postura del actor. En alguna ocasión los jueces utilizan el argumento de que si se ha
contestado la demanda, se es parte por lo que se recomendó contestar siempre en estos
casos la demanda ad cautelam e indicar en el suplico que la sentencia no podrá contener un
pronunciamiento de condena.
En otras provincias como León, Murcia, Ciudad Real, Málaga, Navarra, Barcelona o
Valencia, la condición de demandado se adquiere en función de que el actor amplíe o no la
demanda, si no hay ampliación, el llamado no es parte y no se le puede condenar. De lo
contrario se infringe el principio de justicia rogada y de congruencia de sentencia.
Se apuntó como salida, la negociación de un desistimiento de la llamada sin costas (Málaga)
y como estrategia contactar con el actor con el fin de conocer su postura respecto a la
ampliación de la demanda.
El catedrático de Derecho Civil y asesor de Serjuteca, Francisco Blasco Gascó apuntó sus
dudas sobre que el llamado no sea considerado parte, y ello en base a que la DA 7 ª LOE
dice que la sentencia es oponible y ejecutable, y ello no cabe si no se es parte en el
procedimiento. Además indicó que con la nueva modificación de la LEC en materia de
costas, todo apunta a que el llamado adquirirá la condición de parte ya que si se le puede
absolver igualmente se le podrá condenar. No obstante habrá que esperar a que se
pronuncie en un futuro el Tribunal Supremo.
Finalmente se trató sobre la posible repetición en un pleito posterior y los posibles efectos de
cosa Juzgada material y de las dudas sobre el plazo de prescripción de dicha acción de
repetición.
Desde Serjuteca se concluye que
1- Debemos oponernos a las llamadas por intervención provocada en los casos en los que
no haya una norma material que la habilite (1591, daños a colindantes, llamadas a Musaat).
2- Siempre es mucho mejor no ser parte, es decir, es mejor ser llamado pero sin la condición
de demandado, a pesar de que haya una sentencia que se pronuncie sobre nuestra
responsabilidad (mejor responsable que condenado), y ello por tres razones de peso
-
tenemos una mejor posición a la hora de negociar
no tenemos el “peso” de la ejecución con el consiguiente recargo del 30%
inexistencia de solidaridad
Se trataron también algunas cuestiones relacionadas como la llamada de un llamado a otro,
existiendo diversidad de experiencias al respecto (en algunas ocasiones se da la admisión
en base a que el llamado es demandado), llamadas a OCT (en Cádiz se ha estimado).
2. Teoría de los daños continuados (Esther González)
Con la entrada en vigor de la LOE se reducen tanto los plazos de garantía como de
prescripción respecto al 1.591 CC. (1591 10- 15 años / LOE 1, 3, 10- 2 años).
- Respecto al plazo de garantía (1,3 y 10 años) el daño tiene que exteriorizarse dentro del
mismo para que nazca la acción. La carga de la prueba de que el daño ha aparecido en
dicho plazo recae sobre el actor.
- Respecto al plazo de prescripción demos de alegarlo nosotros (dos años desde la
producción del daño).
Pero, ¿cuándo comienza el plazo para ejercitar la acción?, es decir, ¿cuándo se produce el
daño?
La teoría de daños continuados del Tribunal Supremo establece que el dies a quo no
empieza hasta que no se produce el resultado definitivo (concreción del daño). Esta teoría
que está pensada para supuestos de daños personales en accidentes de circulación y
responsabilidad civil extra contractual se está aplicado por analogía en temas de LOE por
algunas Audiencias con la consecuencia de que no se estima nuestra alegación de
prescripción.
Sin embargo también se ha diferenciado por la doctrina entre daños continuados y permanentes: daños que
perduran en el tiempo y que son generados por un solo acto que se agota aunque el resultado lesivo
permanezca en el tiempo. El plazo de prescripción en este caso comienza cuando se produce ese único acto.
(SAP Alicante - Si no se agravan y se mantienen en su identidad son permanentes y el plazo comienza cuando
se produce el acto dañoso)
En LOE debemos alegar que no se debe aplicar esta teoría de daños continuados con base
en que al retrasar el inicio del plazo de prescripción al momento de concreción del daño se
produce un agravamiento de los mismos.
Se señaló la conveniencia de que en nuestros informes periciales se indique claramente
cuando aparecen los daños y que en las contestaciones a la demanda tratemos de concretar
el momento en que aparece el daño, refiriéndonos al informe pericial del actor,
acogiéndonos a la común expresión de “ya desde la entrega de las viviendas…” o incluso en
las actas de la comunidad de propietarios. Así mismo argumentar como defensa la dejadez
de los actores en la reparación de los daños, dejadez que contribuye a agravar los mismos y
que va en contra el deber de aminorar el daño (artículo 16 LOE).
Se aludió a la posibilidad de oponernos en la Audiencia Previa en los supuestos en los que
la parte actora presente un informe pericial ampliatorio y aumente la cuantía del proceso por
agravamiento de los daños, alegando una alteración extemporánea del petitum .
Se apuntó la conveniencia de citar en las contestaciones a la demanda el Código Técnico de
la Edificación como desarrollo de la LOE y como critica al Proyecto, con el fin de que se vaya
sentando jurisprudencia que lo recoja en este sentido especialmente en temas de
mantenimiento.
Conclusiones:
- Alegar idea equivocada de que en materia de vicios de la construcción la prescripción
empieza a contar desde que acaba el daño (válido sólo para el daño personal en accidentes
de tráfico), el plazo debe comenzar desde que nace el vicio si que el daño vaya a más.
- Exigencia al actor de tener una conducta tendente a aminorar el riesgo en relación con el
artículo 16 LOE y una obligación de conservación.
3. Solidaridad en la LOE (Sonia Fernández)
En el artículo 17 LOE, se establecen unos periodos de garantía anual, trienal y decenal y
una atribución de responsabilidades individualizada entre los distintos agentes constructivos
(artículo 8 a 13 y 17).
Por ello, parece que en principio debería quedar eliminada la idea de que la naturaleza de
las obligaciones que estable la LOE sea solidaria, y por ende la aplicación del artículo
1974.1º del CC, que establece que la interrupción de la prescripción de acciones en las
obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.
Sin embargo desde Serjuteca hemos observado una línea jurisprudencial peligrosa que
se viene aplicando por algunos jueces en el siguiente sentido:
A) Sentencias que afirman que el Art. 17.3 LOE establece dos supuestos de
solidaridad:
- cuando no puede individualizarse la causa de los daños.
- cuando quede debidamente probada la concurrencia de culpas sin que
pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño
producido
Lo que no deja de ser cierto, pero van más allá y sentencia que por tanto al
derivarse la solidaridad de una norma legal, la misma ha de entenderse que es
propia, por lo que se aplica el art. 1974 CC en cuanto a la interrupción de la
prescripción, haciendo extensible a todos los demandados la reclamación hecha
sólo frente a uno de ellos. (STC A. P. MADRID SECC.13… 16-14-09)
B) Sentencias que interpretan que la LOE declara la solidaridad del promotor en
su art. 17.3 por tanto estamos ante una solidaridad propia y en consecuencia la
interrupción de la prescripción frente al Promotor aprovecha o perjudica a todos
ellos. (STC Nº 66 JDO. 1ªINST. Nº5 MURCIA … 31/03/10)
C) Sentencias contradictorias, que por un lado afirman que la LOE establece
como principio general el carácter personal e individualizado de la
responsabilidad y por otro lado que en el apartado 3 se establece la
responsabilidad solidaria del promotor con el resto de agentes y por tanto
entendiendo que es una solidaridad que deriva de una norma legal es propia y
aplican el 1974 CC (STC JDO. 1ªINST Nº8 APLMA DE MALLORCA…18/06/10)
Por suerte contra estas tendencias abunda la jurisprudencia en contra, en el sentido
de sostener que el artículo 17.2 de la LOE establece una responsabilidad en forma
personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u
omisiones de personas por las que con arreglo a esta ley se deba responder; solo
cuando no se pueda individualizar la causa de los daños deviene solidaria la
responsabilidad es decir, que la solidaridad a la que la LOE hace alusión es una
solidaridad subsidiaria o sobrevenida a partir de la sentencia y por tanto impropia por lo
que en ningún caso sería de aplicación el art. 1974 CC ya que el efecto interruptivo del
artículo 1974 CC debe darse en obligaciones solidarias en sentido propio, cuando el
carácter solidario deriva de una norma legal, por tanto si la solidaridad nace de la
sentencia, la interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores NO
alcanza al otro, ya que no era deudor solidario, solo lo fue desde que la sentencia lo
declaró y no antes. Sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de
dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción
(Junta Gral. de los Magistrados de la Sala 1ª del TS con fecha 27.03.03)
STC de Audiencia Provincial de Coruña de fecha 06/02/09 “se considera solidaridad impropia (también
llamada obligación “in solidum”) la que no tiene su origen en una convención o una disposición legal, sino
que nace de una sentencia que la declara; la solidaridad no se presume como establece el art. 1137 CC.
Éste tipo de solidaridad impropia es el que se viene aplicando tradicionalmente en 3 ámbitos: el decenal
del art. 1591 Cc, en la fianza mercantil, y en la responsabilidad civil extracontractual .
JURISPRUDENCIA FAVORABLE:
-
A. P. CANTABRIA SEC. 2…23/06/10
JDO. 1ªINST.Nº1 DE TORREVIEJA…22/03/10
JDO. 1ªINST. Nº1 DE NEGREIRA… 26/02/10
A. P. CORUÑA ..06/02/09
STC. 1ªINST. Nº5 DE SANTANDER…11/06/09
Por tanto y como conclusión debemos incluir en nuestras defensas cuando exista la
posibilidad de que alegar prescripción los siguientes argumentos:
1- Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo 17 LOE
prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos
daños.
2- La LOE establece como regla general la individualización de
responsabilidades, siendo factible la solidaridad sólo cuando no exista la
posibilidad de individualización de la responsabilidad de cada uno de los
agentes. Es decir la solidaridad no solo es impropia, nace a partir de la
sentencia, ex post facto, es una solidaridad subsidiaria. La reclamación previa que
me hacen a mi interrumpe al Promotor cuya solidaridad es legal ab initio (art. 17.3 LOE), sin
embargo la notificación previa al Promotor no me interrumpe a mi.
3- Por tanto nos encontramos ante una solidaridad impropia a la que no le es
aplicable el articulo 1974 CC que establece que la interrupción de la
prescripción en obligaciones de naturaleza solidaria aprovecha o perjudica por
igual a todos los acreedores y deudores.
4- Hacer mención al acuerdo de la Junta General de magistrados del TS de
27/03/03.
4. Reclamación de daños morales y patrimoniales tras la entrada en vigor de la LOE
(Carmen Olid)
Hemos pasado del Art. 1591 CC en el que se establecía un concepto amplio de ruina en el
que se podía reclamar cualquier cosa, al artículo 17 de la LOE en el que sólo se pueden
reclamar daños materiales en el edificio quedando por tanto fuera del ámbito de la LOE los
daños morales, gastos de alojamiento, daños a terceros, daños personales.
La única vía por la que se nos podrían reclamar es por acumulación de las acciones de la
LOE a la acción del artículo 1101 CC (quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que
en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquellas) pero sólo cabría en los casos en los que nos reclame aquél
con quién tengamos una relación contractual (AutoPromotor). En otro caso se nos podría ejercitar
por el art. 1902 CC?
A pesar de esto nos encontramos con supuestos en los que se reclaman y se admiten
haciendo uso los jueces del “Iura novit curia”.
En los supuestos que no se estiman no se da el debate procesal de que no se pueden
reclamar estos daños al amparo de la LOE sino que se desestiman por falta de prueba (la
carga de la prueba la tiene el actor).
Se convino en la necesidad de alegar la justificación de los mismos y se expusieron las
distintas experiencias por provincias. (Mallorca – se desestiman, Salamanca – se han estimado
pendiente de recurso de apelación).
Se citó la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la unidad de culpa civil que posibilitaría la
condena de estos daños.
Esta teoría se aplica:
- cuando el actor no sabe qué acción ejercitar contractual o extracontractual
-cuando el daño no es claramente extracontractual y ha pasado el plazo de un daño
Es importante la identificación del daño en relación con el plazo de garantía ya que la LOE
ya no habla de ruina sino que identifica la garantía con el daño concreto por lo que debemos
hacer un esfuerzo en las contestaciones para identificar daños (STS 23/02/2010 dice de pasada
que la ruina funcional se identifica con la inhabitabilidad lo que nos lleva a un plazo de garantía más corto que
la ruina física (estructura))
Se concluye respecto de este tema la necesidad de oponernos a las reclamaciones de
daños que no sean materiales al amparo de la LOE.
5. Costas (Arancha Martínez)
En materia de costas no se plantea problema cuando las responsabilidades de los agentes
constructivos están delimitadas, sin embargo cuando la condena es solidaria se acompaña
a la misma muchas veces una condena en costas solidaria cuando no debería ser así.
El artículo 1137 CC establece que solo habrá lugar a la solidaridad cuando la ley
expresamente lo diga, nunca se presume.
Se convino en apelar por incongruencia extrapetitum de la sentencia en los casos en los que
la condena en costas sea solidaria cuando el actor no lo hubiera solicitado en su demanda
aprovechando el recurso de apelación que se fuera a interponer por cuestiones de fondo.
La condena en costas solidaria solo debería darse cuando se cumplieran los siguientes
requisitos (SAP Asturias)
- carácter solidario de la condena principal
- solicitud del actor en su demanda de la condena solidaria en costas
- expresa condena solidaria en costas en sentencia
Así mismo se apuntó la conveniencia de solicitar en vía de aclaración que la condena en
costas, en casos de condenas individualizadas de cuantía elevada para otro condenado y no
para nosotros, sea proporcional a la cuantía objeto de reclamación y condena (Meritxell
Escudé).
Se apuntó por algún compañero la práctica de hacer el pago voluntario de las mismas y en
caso de que ejecuten oponernos a la ejecución alegando el pago de nuestra parte.
Algunos letrados expusieron el carácter de las costas en sus provincias:
- mancomunado Tarragona , Mallorca, Asturias, Cantabria, Almería
- solidarias Navarra
Auto de JPI n º 9 de Granada
6. El error de replanteo. Tendencias jurisprudenciales (Jose Elías Diaz)
Por último se hizo un repaso por la jurisprudencia en relación con los errores de replanteo.
Al margen de la polémica que suscita en cuanto a cobertura (se hizo mención a la garantía
adicional que se ha lanzado para dar cobertura a algunos supuestos) se centró la exposición
en las líneas de defensa de los asegurados ya que en muchas ocasiones las posibilidades
de absolución son amplias.
Se analizaron dos tipos de error de replanteo: el replanteo en la obra por error de proyecto y
el replanteo en la obra por error de ejecución.
Aunque parece obvio que en el primer caso la condena debería recaer sobre el arquitecto no
son pocas las veces en que el aparejador comparte con él la responsabilidad. En el segundo
caso la condena del aparejador es casi segura, por lo que debemos dirigir la culpabilidad
hacia otros agentes y compartir así la misma.
a) Error de replanteo inicial de Proyecto
El artículo 10 de la LOE establece la obligación del arquitecto de “redactar el proyecto con
sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato” y es por ello
que el arquitecto es o debería ser el responsable en el error del replanteo inicial en el caso
de que las medidas no respeten la normativa urbanística (por ejemplo distancia de lindes…).
El artículo 12.3 b) señala como obligación del arquitecto “Verificar el replanteo y la
adecuación de la cimentación y de las estructuras proyectadas a las características del
terreno”.
El artículo 13.2 c) señala que entre las atribuciones del director de ejecución se encuentra
“dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la
correcta ejecución…·
Es aquí en donde radica la condena del aparejador dado que se equiparan las dos figuras
de la dirección facultativa y se entiende formada por ambos en igualdad jerárquica.
Esta es la línea de la que debemos apartarnos, debiendo focalizarse la responsabilidad en el
arquitecto superior en su condición de proyectista, e inclusive en el promotor dado que es
- a quién corresponde saber cuál es el terreno de su propiedad,
- es quién ostenta el título en función del cual se construye
- a él corresponde en un determinado momento, corregir o mostrar el error respecto al
replanteo, y si no lo hace, en función de la teoría de los actos propios (solicitud de licencias,
permisos) asume que la obra se va a ejecutar en el lugar que corresponde .
Nuestra misión es tratar de desplazar la responsabilidad hacia el arquitecto.
Tres ideas
1.- Enfocar la defensa al lado ejecutivo. No debe saber si tal elemento mide 2 cm más de
la normativa, si no si ese elemento está correctamente realizado conforme a proyecto.
2.-En muchas ocasiones se nos hace referencia a que el aparejador es el “ayudante” del
arquitecto. Pues bien, esto no es cierto. Cada uno tiene unas funciones.
3.- Cuando la LOE hace referencia a la labor de comprobación del replanteo viene a decir
que debe observar que lo que está en el papel coincide con lo que se está realizando.
Conclusión: Comprobar no es realizar, el error es previo y ajeno a él.
b) Error de replanteo por defecto de ejecución
En esta ocasión la tendencia en los pronunciamientos es mucho más variada y casuística,
pero predomina la condena de aparejador y constructor. Y atendiendo al caso pueden verse
incluidos el resto de los agentes.
En definitiva, los Tribunales poco a poco dejan de plasmar las soluciones que
jurisprudencialmente se daban antes de la entrada en vigor de la LOE y aunque en
ocasiones arrastran al aparejador a la condena junto con el arquitecto cuando la
responsabilidad es claramente de éste bajo la premisa de que el arquitecto técnico debe
corregir al superior, vemos algún punto de luz que nos debe llevar a ser optimistas y a
seguir haciendo ver a los jueces la diversificación de funciones de ambos técnicos.
En el debate sólo se apuntaron un par de ideas sobre el acta de replanteo y el aviso al
aparejador del inicio de la obra.
Se planteó si el acta de replanteo al que obligatoriamente debe asistir el aparejador se
puede considerar como el inicio de su actividad profesional en el caso de que no haya sido
avisado del inicio de la obra por el Promotor. Se apuntó que será cuestión de prueba el
demostrar que el aparejador no tuvo ninguna actuación previa SAP Álava el aparejador no puede
basar su defensa en que renunció por no ser avisado sino que tenía que haber corregido el error o exigir que
se corrija.