Régimen de la función pública

INTRODUCCIÓ
La primera expressió utilitzada per a referir−se al personal al servei de les institucions públiques va ser el
d'empleat públic. D'aquesta es passà a la de funcionari públic, terme d'origen francès que anava referit
inicialment a tot titular d'un ofici investit de funcions públiques (Massimo Severo GIANNINI, Diritto
Amministrativo, vol. I, Milano, 1970, p. 253). Per tant, el terme funcionari neix com un derivat del de funció,
referida aquesta a l'àmbit públic. Per la seva banda, empleat públic té avui un significat més ampli i general,
equivalent al conjunt de persones que treballen en una entitat u organisme públic amb independència del seu
règim jurídic.
El Codi penal francès de 1791 és el primer text que he trobat que empra aquest mot. Posteriorment, la
Constitució francesa del 5 fructidor de l'any III (1795) afirma que "chaque citoyen a un droit égal de
concourir, immédiatement ou médiatement... a la nomination... des fonctionnaires publics" (cada ciutadà té un
dret d'igualtat a concórrer, de forma immediata o mediata, a la nominació dels funcionaris públics). De forma
similar, en altres disposicions dels revolucionaris francesos, i també en la jurisprudència, apareix el mot
funcionari, referit a l'empleat públic o persona que exerceix funcions públiques.
Les primeres referències constitucionals que trobem al nostre país utilitzen la locució d'agent o empleat
públic. En tenim exemples a l'art. 58 de l'Estatut de Baiona de 1808 o a l'art. 261 de la Constitució de Cadis
del 1812. La locució funcionari públic apareix per primera vegada a l'art. 77 de la Constitució de la
Monarquia espanyola de 1856, no promulgada, que preveu la possibilitat de que siguin jutjats els funcionaris
públics de totes classes de les Corporacions locals que cometin abusos, faltes o delictes en matèria electoral.
Més endavant, la Constitución de la Monarquía Española, de 5 de juny de 1869, art. 15, afirmava: "Todo
funcionario público que intente exigir o exija el pago de una contribución sin los requisitos prescritos en este
artículo incurrirá en el delito de exacción ilegal". I segons l'art. 30: "No será necesaria la previa autorización
para procesar ante los Tribunales ordinarios a los funcionarios públicos cualquiera que sea el delito que
cometieren".
D'aleshores ençà, la locució anirà apareixent en els successius textos constitucionals. Així, en el projecte de
Constitució Federal de la República Espanyola, de 17 de juliol de 1873, arts. 17 i 32. I en la Constitució de la
Monarquia Espanyola, de 30 de juny de 1876, art. 14, relatiu a la responsabilitat civil y penal de jutges,
autoritats i funcionaris.
En l'àmbit de l'ordenament administratiu, la locució "empleat públic" comença a donar pas a la de funcionari
públic a mitjans del segle XIX. N'és un exemple el RD de 18 de juny de 1852, que regula les bases generals
d'ingrés i ascens en tots els serveis de l'Administració activa de l'Estat.
També té importància la definició de funcionari als efectes penals. Els codis de 1848 i 1850 introdueixen per
primera vegada la definició d'empleat públic en l'àmbit penal. A partir del Codi penal de 1870 s'utilitzarà la
locució funcionari públic; aquest el defineix en termes pràcticament coincidents amb els de l'art. 24 del Codi
penal vigent.
I. LA NOCIÓ DE FUNCIÓ PÚBLICA
Entenem per Funció Pública el conjunt de persones que presten serveis professionals a l'Administració
Pública i al conjunt de poders públics estatals. La noció de funció pública està estretament relacionada amb la
que donem a la de funcionari públic.
Hom considera generalment que no es pot donar un concepte precís de funcionari públic, ans es tracta d'una
1
locució que en cada moment històric i en cada ordenament estatal té un significat diferent. Endemés, el seu
abast no és coincident en els diversos sectors d'aquells ordenaments, sinó que apareix una pluralitat de
definicions; així, per exemple, s'observa que la definició de funcionari no és coincident en l'àmbit del Dret
penal i del Dret administratiu. Encara més, és una evidència que les normes jurídico−administratives no es
refereixen sempre al mateix col·lectiu d'individus quan utilitzen l'expressió funcionari públic, sinó que caldrà
veure els termes i la finalitat de la llei en cada cas particular, per a determinar l'extensió que se li ha de donar.
Encara s'afegeix un grau més de dificultat si es té en compte l'existència de funcionaris al servei d'entitats
supraestatals o d'organismes internacionals.
Situats en el cas espanyol, a partir de les definicions que ofereix l'ordenament estatal es poden considerar tres
sentits principals.
a) En un sentit molt ampli i equivalent al d'empleat públic, la definició de funcionari comprèn tot el personal
que participa de l'exercici de funcions públiques, ja siguin materialment administratives, legislatives o
judicials; definició que suposa una tautologia i que és d'una relativitat considerable, doncs dependrà de l'abast
que hom doni a la noció de "funcions públiques", tant imprecisa, discutida i variable com la de funcionari
públic. En tot cas, inclou tot el personal, tant el subjecte a una relació sotmesa al Dret administratiu com al
Dret laboral, al servei de les Administracions públiques i de la resta d'institucions i organismes públics (Corts
Generals i Parlaments autonòmics, Consell General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Jutges,
Magistrats i personal de l'Administració de Justícia, Tribunal de Comptes, Defensor del Poble i institucions
similars de les Comunitats Autònomes, Ens de Dret públic).
Amb aquesta significació s'utilitza ocasionalment en l'àmbit penal; segons l'art. 24.2 del Codi penal, aprovat
per la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, se considerará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones públicas.
Aquest concepte és més ampli que l'emprat pel Dret administratiu; dels dos elements sobre els quals es basa la
definició en el Dret penal, la forma d'incorporació i la participació en l'exercici de funcions públiques,
predomina el segon, que porta la conseqüència de convertir al funcionari en un element personal de
l'organització. Per tant, ni la forma d'incorporació, ni tampoc el règim jurídic de la relació és definitiu segons
aquesta accepció, de manera que la Jurisprudència ha considerat que també abasta el personal incorporat en
virtut d'un contracte laboral i subjecte a aquest règim. D'altra banda, aquesta definició exclou de la condició de
funcionari els concessionaris, ja que no s'incorporen a l'organització pública.
b) En segon lloc, en sentit més restringit i tècnic−administratiu, la locució es refereix solament al personal
vinculat amb un organisme públic per una relació en règim de Dret públic o administratiu. En aquest sentit
s'utilitza en l'art. 103.3 CE.: "La llei regularà l'estatut dels funcionaris públics...". També n'era un bon
exemple l'art. 1 de la Ley de funcionarios de la Administración civil del Estado de 1964 (LFACE) −derogat
per l'EBEP−, segons el qual "los funcionarios de la Administración Pública son las personas incorporadas a
la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo".
Aquesta definició posa de relleu una sèrie d'elements, entre els quals destaquen com a definitius la
incorporació a l'organització administrativa i la subjecció de la relació al Dret administratiu; d'aquesta manera
s'exclou de la condició de funcionari públic als professionals que cobren per aranzel −notaris, registradors de
la propietat, agents de canvi i borsa− i els contractistes i concessionaris, al no incorporar−se a l'organització;
també exclou el personal laboral al servei dels organismes públics, per ser una relació jurídico−privada,
subjecte al Dret laboral.
c) Finalment, en sentit tècnic més estricte, el concepte inclou solament els anomenats "funcionaris de carrera",
deixant fora els funcionaris interins i el personal eventual que també es regeixen pel Dret administratiu.
Aquest sentit és el que utilitza sovint l'EBEP.
2
Aquesta diversitat de significacions obligarà a precisar a quina d'elles s'està referint, en cada cas, el Dret
positiu i la doctrina. I encara més; dintre de les accepcions exposades, es troba modulacions per supòsits
concrets o en normes sectorials; valgui com exemple, l'art. 28.1 de la CE.: "Tothom té dret a sindicar−se
lliurement. La llei ... regularà les peculiaritats que l'exercici d'aquest presenti als funcionaris públics", que
utilitza la significació segona, però n'exclou els funcionaris de les Forces o Instituts armats i altres cossos
sotmesos a disciplina militar.
Com veurem posteriorment, els funcionaris interins i el personal eventual tenen un règim de Dret
administratiu i es regeixen, en allò que sigui adequat a la naturalesa de la seva condició, pel règim general dels
funcionaris de carrera. Per aquest motiu, als efectes de donar una definició de funció pública, utilitzarem el
concepte de funcionari en els dos primers significats exposats:
• Segons el primer, la Funció Pública inclouria tots els empleats públics, entès com el personal que presta
serveis professionals retribuïts a l'Administració púbica o qualsevol institució pública, ja sigui amb una
relació de Dret administratiu o de Dret laboral. És el concepte ampli de funció pública.
• Segons el segon, la Funció Pública estaria integrada pel personal que presta serveis professionals retribuïts
a l'Administració púbica o qualsevol institució pública solament amb una relació de Dret administratiu. És
un concepte estricte o restringit de funció pública.
A partir d'aquí, el Dret de la Funció Pública acull les dues nocions. Podem afirmar que s'aplica plenament al
personal en règim funcionarial, mentre que s'aplica de manera parcial al personal laboral, ja que aquest es
regeix principalment pel Dret laboral. Els aspectes que s'apliquen als dos col·lectius són, bàsicament, els de
caràcter organitzatiu i els que regulen l'accés a la funció pública. La distinció entre un i altre significat i
`regim del personal l'anirem concretant al llarg del curs.
II. SISTEMES DE FUNCIÓ PÚBLICA. EL SISTEMA ESPANYOL
Avui, ens trobem amb unes Administracions Públiques que han de dur a terme una sèrie de funcions
complexes i molt diverses, que exigeixen uns coneixements tècnics de part dels servidors públics. D'altra
banda, cal evitar el clientelisme polític que, en altres èpoques, ha comportat la remoció i canvi d'una part
important del personal de l'Administració, cada vegada que es produïa una alternança política. D'aquí, la
necessitat d'una funció pública professional com un dels elements essencials de l'Estat democràtic. Accés a
través d'un sistema de mèrit i capacitat i estabilitat en el servei a l'administració, són els criteris que
caracteritzen una funció pública professional. Segons s'articulin a la pràctica aquests criteris, tindrem un
sistema o altre de funció pública.
La doctrina ha distingit, tradicionalment, dos sistemes bàsics o extrems de funció pública: el sistema tancat o
de carrera i el sistema obert o de llocs de treball.
a/. Sistema de carrera (tancat o de cossos). Aquest sistema era propi dels països amb un model
d'Administració Pública basat en l'existència d'un ordenament públic especial i diferenciat de l'ordenament
privat, que fes possible una posició de supremacia d'una Administració que actua sovint utilitzant tècniques
d'autoritat.
El tret característic d'aquest sistema està constituït per la reserva d'unes parcel·les d'activitat o funcions amb
un cert grau d'homogeneïtat professional −en definitiva, de cada un dels llocs de treball− a determinats cossos
de funcionaris. Com a conseqüència, el sistema presenta les característiques següents:
1. L'accés a la funció pública es fa ingressant en el nivell més baix d'un cos, des d'on es podrà desenvolupar
una carrera ascendint successivament als llocs de nivell superior, dintre dels reservats al cos. Es parteix de la
base que el funcionari romandrà per sempre a l'Administració.
3
2. Els aspirants a funcionari han de demostrar la possessió de coneixements que potencialment els habiliten
per efectuar la carrera administrativa prevista pel seu cos. El tipus de proves selectives −oposicions amb un alt
contingut teòric−, haurà de demostrar la possessió de coneixements genèrics, que l'habilitin per ocupar
qualsevol dels llocs reservats al seu cos. L'adquisició de coneixements específics i d'habilitats es farà en un
moment posterior, quan s'haurà accedit a la condició de funcionari i es passarà a ocupar una plaça concreta.
3. Quan el funcionari accedeix a un cos, ja coneix quina és la carrera que previsiblement realitzarà, perquè sap
quins llocs de l'estructura organitzativa estan reservats al cos que pertany i perquè l'ascens està en funció del
factor d'antiguitat, principalment. El lloc que s'ocupa a cada moment es desenvolupa amb un cert ànim de
transitorietat.
4. El funcionari és inamovible en el seu cos i, dins d'ell, en el nivell o grau que vagi assolint a cada moment al
llarg de la seva carrera.
5. Els funcionaris defensaran interessos corporatius, intentant aconseguir que en la plantilla de cada
Administració es reservin els llocs més interessants per poder desenvolupar la seva carrera.
b/. Sistema d'ocupació (obert o de llocs de treball). Propi de països en que l'Administració se subjecta, en
línies generals, al mateix ordenament que el sector privat i sense reserva de privilegis.
El tret característic està en l'estructuració de la funció pública en llocs de treball, als que s'assignen unes
funcions no reservades a cap grup de funcionaris. Les característiques d'aquest sistema són:
1. S'accedeix a un lloc concret de l'inventari o catàleg molt precís que existeix a cada Administració, sense cap
mena de dret preferent a promoció o carrera administrativa. Es realitza una selecció específica per a cada lloc
individualitzat.
2. Els aspirants han de demostrar la possessió dels coneixements específics i les habilitats −experiència
pràctica− que requereixen el lloc de treball, durant el procés selectiu. Superada la selecció, no hi haurà un
període de formació sobre les funcions o tasques a desenvolupar.
3. Les proves selectives són de caràcter eminentment pràctic.
4. S'assegura la inamovibilitat en el lloc de treball al qui ha accedit per un sistema de mèrit. Per ocupar un
altre lloc s'haurà de superar un nou procés selectiu, obert i en igualtat de condicions que qualsevol altra
persona.
5. El sistema es preocupa de la seva rendibilitat, cost, eficàcia i eficiència.
Com a exemple d'un sistema de llocs de treball tindríem l'Administració dels EE. UU., mentre que el sistema
de carrera és propi dels països d'Europa Occidental, basats en el Dret Administratiu del model francès. Cal
advertir, però, que en tots els països el sistema imperant està modulat en els nivells de direcció més alts;
primerament, per la designació de personal eventual procedent o no de l'Administració que serà nomenat i
cessat cada vegada que el responsable polític ho cregui convenient o quan es produeixi una alternança
política; en segon lloc, en moltes administracions europees els llocs directius de més alt nivell es deixen
oberts a diferents col·lectius, en funció d'acreditar una capacitat de direcció o gestió més que la pertinença a
un cos o escala.
En definitiva, es tracta de decidir si els llocs de treball de l'Administració s'adscriuen a grups professionals
concrets (cossos, escales, etc.), o si es deixa oberta la seva cobertura a qualsevol que posseeixi la formació
requerida en cada cas.
4
Cal preguntar−nos quin és el model que ha seguit la funció pública a Espanya. Ja s'ha apuntat que el sistema
tradicionalment vigent ha sigut el de carrera, amb tots els seus elements característics. Aquesta situació va
començar a canviar amb la LFACE de 1964, que va introduir el lloc de treball com element d'ordenació entorn
al qual girarien alguns aspectes de la provisió de llocs i de les retribucions. La LMRFP de 1.984 va
incrementar el paper del lloc de treball i va significar la pèrdua de rellevància dels cossos funcionarials en
alguns punts molt importants:
1. Amb caràcter general, els llocs de treball no s'adscriuran a un cos o escala determinats.
2. Racionalització dels cossos i escales a través de la reducció del seu nombre, per unificació o integració (art.
27.3 i d. a. 9ª, 15ª i 16ª) o supressió (D.A. 1ª).
3. La selecció es farà per ingressar en un cos o escala, però s'estableixen uns sistemes per a la provisió dels
llocs de treball. La carrera administrativa dependrà del lloc de treball que ocupi el funcionari.
4. Les retribucions dependents del cos o escala perden importància relativa respecte de les vinculades al lloc
de treball.
Conseqüència dels canvis introduïts per la LMRFP és l'existència d'un sistema mixt o híbrid, en el qual, si bé
no han desaparegut els cossos o escales, si que han perdut la funció que des de sempre havien tingut assignada
en l'organització de la funció pública com a element configurador de la carrera administrativa.
L'EBEP manté aquest sistema mixt, com podem comprovar d'una lectura dels seus preceptes:
• Els funcionaris s'agrupen en cossos, escales (art. 75); alhora, les administracions públiques estructuren
l'organització a través de relacions de llocs de treball (art. 74).
• L'ingrés a la funció pública se centra en el cos o escala i requereix superar un procés de selecció (art. 75), si
bé també s'hauran d'adequar a les tasques dels llocs de treball a proveir (art. 61.2); la mobilitat s'instrumenta
a través dels procediments de provisió en el lloc de treball (art. 78 i següents).
• La carrera vertical es basa en la provisió de llocs de treball amb complement específic superior (art. 16.3.b);
• Les retribucions estan en funció del cos o escala (retribucions bàsiques) i del lloc de treball (complement
específic).
També cal destacar que l'EBEP incorpora aspectes rellevants que no tenen relació directa amb cap dels dos
elements. És el cas de la carrera horitzontal (art. 17), a què ens referirem en el seu moment.
Un exemple jurisprudencial
La STS 29 maig 1995 (Ar. 6152), en el FJ 3, afirma:
"En este sentido, hay que recordar que esta Sala, en Sentencia de 12 marzo 1992 (RJ 1992\1579), y en
sintonía con la evolución legislativa que recogíamos en el precedente Fundamento de Derecho, declaró que en
el ordenamiento de la función pública, el sistema de estructuración cerrado o corporativo fue sustituido, a
partir de la Ley 30/1984 citada, por el denominado sistema abierto o de puestos de trabajo, con su
consiguiente dimensión retributiva, al ir aparejada al puesto de trabajo determinada retribución de carácter
complementario, en este caso la que retribuye una especial dedicación."
III. LES BASES CONSTITUCIONALS I EL MODEL DE FUNCIÓ PÚBLICA
La Constitució de 1978 no va suposar un canvi substantiu rellevant i general sobre el sistema de funció
pública anterior. Evidentment, la proclamació de què Espanya es constitueix en un Estat social i democràtic de
dret i el desenvolupament constitucional d'aquestes clàusules, tindrà influències sobre el conjunt del nostre
5
ordenament jurídic, també sobre el de funció pública.
Un canvi substancial es produeix amb el repartiment del poder polític entre l'Estat central i les Comunitats
Autònomes, regulat al Títol VIII de la Constitució. El repartiment de les competències en matèria de funció
pública entre l'Estat i les Comunitats Autònomes introduirà un element d'autonomia en favor d'aquestes i,
alhora, de complexitat en el sistema de fonts aplicable a la funció pública autonòmica i local.
És habitual que les constitucions no dediquin gaire atenció a la funció pública. De fet, la CE és de les més
atentes a aquesta matèria. D'acord amb el caràcter obert que es proclama de la CE i que afavoreix que en cada
moment es pugui adequar la seva interpretació sense necessitat de modificar−ne el redactat, no trobem en ella
un model o sistema de funció pública determinat; podríem dir que el seu text admet que la legislació ordinària
es decanti pel sistema que consideri més adient en cada moment.
Malgrat l'anterior, els preceptes que hi dedica són rellevants per a la posició constitucional de la funció
pública. Ens referirem aquí als arts. 23.2, 28.1, 103.3 i 149.1.18a CE.
Art. 23.2 CE:
(Els ciutadans) tenen també el dret d'accedir en condicions d'igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb
els requisits que les lleis assenyalin.
Art. 28.1 CE:
Tothom té dret a sindicar−se lliurement. La llei podrà limitar o exceptuar l'exercici d'aquest dret a les Forces o
als Instituts armats o als altres Cossos sotmesos a disciplina militar i regularà les peculiaritats del seu exercici
pels funcionaris públics.
Art. 103.3 CE:
La llei regularà l'estatut dels funcionaris públics, l'accés a la funció pública d'acord amb els principis del mèrit
i de la capacitat, les peculiaritats de l'exercici del seu dret a la sindicació, el sistema d'incompatibilitats i les
garanties per a la imparcialitat en l'exercici de les seves funcions.
Art. 149.1 CE
L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: 18a. Les bases del règim jurídic de les
Administracions públiques i del règim estatutari dels seus funcionaris, les quals garantiran, en qualsevol cas,
als administrats un tractament comú davant d'aquelles"
Sens perjudici de veure més a fons el contingut dels preceptes citats, en l'apartat corresponent a cada un dels
aspectes a què es refereixen, posarem ja relleu les consideracions següents:
1a) La CE proclama dos drets fonamentals: el dels ciutadans d'accedir en condicions d'igualtat a la funció
pública i el dret de llibertat sindical d'exercici matisat pels funcionaris. A la vegada, el primer està íntimament
connectat amb els principis de mèrit i de capacitat de l'art. 103.3 CE.
2a) Per garantir un tracte igualitari dels ciutadans davant l'administració, imposa al legislador l'obligació de
regular un règim d'incompatibilitats i de garanties de l'actuació imparcial dels funcionaris.
3a) Atesa la importància dels drets en joc, s'estableix una reserva material de llei per a regular l'estatut
funcionarial i una sèrie d'aspectes que s'hi relacionen directament.
6
4a) La legislació de funció pública aplicable al personal de les comunitats autònomes i al de les entitats locals
tindrà un caràcter bifront: les normes bàsiques seran estatals i les de desenvolupament seran autonòmiques.
Cada un d'aquests preceptes els veurem amb més profunditat quan tractem dels temes respectius a què es
refereixen. Ara ens centrarem en veure quina és la posició institucional de la funció pública en el conjunt de
l'ordenament constitucional.
La CE es refereix a l'estatut dels funcionaris públics en el Títol IV que tracta del Govern i l'Administració, en
tractar de l'Administració Pública (art. 103); cosa que té plena lògica si pensem que la funció pública, com a
element humà, és el component més important de l'Administració com a institució.
L'Administració es configura com la institució que serveix amb objectivitat els interessos generals, sotmesa
plenament a la llei i al dret i que actua sota la direcció del Govern. L'Administració està sempre sotmesa a la
tensió entre aquests dos principis essencials: defensar els interessos generals objectivament i amb subjecció al
principi de legalitat i seguir les directrius polítiques del Govern que ostenta el poder polític en cada moment.
A partir d'aquí, se'ns planteja la qüestió del paper que ha d'assumir l'administració en un Estat democràtic de
dret; dit d'una altra manera, quines relacions són les que s'han d'establir entre poder polític (Govern) i
administració, amb el personal que hi presta servei. Històricament, en els països d'Europa occidental, aquesta
tensió s'ha traduït en la formulació dels principis de neutralitat i de lleialtat dels funcionaris públics.
a/ El principi de neutralitat.
Aquest principi es tradueix en l'obligació del funcionari de complir les funcions pròpies del seu càrrec de
manera independent i imparcial i amb objectivitat.
Hem de tenir present que el funcionari ha de fer front a una triple vinculació: com a membre de
l'administració està subjecte a la llei i el dret; en l'exercici de les seves funcions ha de servir a la col·lectivitat i
l'interès general; i, com a element integrant d'una organització ha d'obeir les ordres i instruccions del superior
jeràrquic. Vinculacions que suposaran en més d'una ocasió, una gran dificultat per actuar amb independència,
que és un dels factors en què es manifesta la neutralitat.
Avui sembla un requisit indispensable l'existència d'uns servidors públics professionals que tinguin
independència respecte dels poders polítics; cosa que requereix una garantia d'estabilitat i permanència en la
funció pública. La professionalitat del funcionari serviria de contrapès a la no professionalitat dels
responsables polítics (cosa que no significa que no puguin ser uns bons professionals, sinó que la seva situació
en el Govern no té, en principi, caràcter definitiu o vocació de permanència). La neutralitat del funcionari
justificaria una limitació als canvis o cessaments quan es produeix una alternança política en el Govern, de
manera que el canvi de govern no ha de comportar el canvi dels funcionaris que ocupen càrrecs a
l'administració. A Espanya els canvis es poden produir afectant els càrrecs polítics (Directors Generals,
Secretaris Generals Tècnics, Subsecretaris i Secretaris d'Estat) i el personal eventual (Gabinets de la
Presidència del Govern, dels Ministres i Secretaris d'Estat, els seus equivalents en les administracions
autonòmiques i tots els llocs de confiança o assessorament especial de les diferents administracions
públiques). Llevat dels anteriorment citats, la resta de funcionaris queda protegit pel principi d'inamovibilitat.
Enfront del ciutadà, la neutralitat porta al funcionari a garantir la legalitat en l'actuació administrativa,
mitjançant l'observació del principi d'igualtat en les decisions, sobretot quan es tracta de l'exercici d'activitats
discrecionals. Igualtat que s'ha de traduir en una actuació imparcial, que no estigui basada en raons personals
de simpatia o antipatia, amistat o enemistat o en motivacions confessionals o polítiques. Així ho posa de
manifest l'art. 103.3 de la CE quan fa referència a la necessitat de garantir legalment la imparcialitat del
funcionari en l'exercici de les seves funcions.
7
L'obligació dels funcionaris públics a restar subjectes a la Constitució i a la resta de l'ordenament jurídic en
l'exercici de la seva funció −principi d'acatament− podem considerar que es fa efectiva en dos moments: com
a requisit previ a l'adquisició de la condició de funcionari (art. 62 de l'EBEP), i com un deure a observar en
l'exercici de les tasques adjudicades (arts. 52 i 53 LEBEP). Segons el Tribunal Constitucional, el vincle de
subjecció del funcionari justifica i, fins i tot, exigeix una declaració formal d'acatament del marc
constitucional (STC 101/1.983, de 18 de novembre).
b/ El principi de lleialtat.
Hem dit que un segon aspecte essencial del model d'Estat actual és el de la direcció que exerceix el Govern
sobre l'administració pública per aconseguir l'acompliment de les polítiques fixades pel primer. Això es
tradueix necessàriament en què els funcionaris públics han de treballar perquè s'apliquin les polítiques
governamentals i han de fer−ho seguint les seves directrius. Cosa que es tradueix en què el funcionari ha
d'actuar amb lleialtat al govern de torn.
La lleialtat al govern haurà de ser compatible amb la lleialtat constitucional i al conjunt de l'ordenament
jurídic que veiem en l'apartat anterior; cosa que pot generar tensions freqüents pels funcionaris.
Efectivament, hem de tenir present que la independència del funcionari es fa difícil quan entra en conflicte
amb les ordres rebudes dels superiors, perquè s'enfronta amb el deure d'obediència que respon, en últim terme,
al principi constitucional de jerarquia en l'organització i actuació de l'administració pública (art. 103.1 CE) i
que està formulat expressament a l'art. 54.3 LEBEP: Obeiran les instruccions i ordres professionals dels seus
superiors, llevat que constitueixin una infracció manifesta de l'ordenament jurídic; en aquest cas ho posaran
immediatament en coneixement dels òrgans d'inspecció procedents. Sobre aquest punt és interessant la
manifestació de l'art. 108.2 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre (TUFPC), segons el qual els
funcionaris de la Generalitat tenen el deure de b) Complir estrictament, imparcialment i eficaçment les
obligacions pròpies del seu lloc de treball, complir les ordres rebudes que es refereixen al servei i formular, si
s'escau, els suggeriments que creu oportuns. Si les ordres eren, a judici seu, contràries a la legalitat, podrà
sol·licitar−ne la confirmació per escrit i, un cop rebuda, podrà comunicar immediatament per escrit la
discrepància al cap superior, el qual decidirà. En cap cas no es compliran les ordres que impliquin comissió de
delicte.
El problema serà sempre de límits, és a dir, en determinar si una ordre s'aparta clarament de la legalitat
aplicable o si no està tan clar; en el cas de les administracions catalanes, la disposició citada, possibilita al
funcionari de poder aclarir els dubtes a través de la consulta al superior. La neutralitat es concretaria en la
disposició del funcionari a seguir les directrius i instruccions d'un govern democràticament legitimat, amb
subjecció a l'ordre jurídic institucionalitzat.
IV. TIPOLOGIA DEL PERSONAL AL SERVEI DE L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA
• El personal al servei de l'administració es classifica en: funcionaris de carrera, funcionaris interins,
personal eventual i personal laboral (ja sigui fix o temporal).
• El personal directiu pot ser funcionarial o personal laboral d'alta direcció.
• El règim ordinari de prestació de serveis és la relació funcionarial.
• El personal funcionari s'estructura en cossos i escales en funció del grup de titulació d'accés i de
l'especialitat de les places convocades.
• El personal laboral s'estructura en les categories pactades en el conveni col·lectiu.
IV.1. Dualitat de règims de personal: funcionari i laboral
Hem vist abans que els empleats públics que presten serveis professionals a l'Administració per compte i sota
la dependència d'aquesta i a canvi d'una retribució es classifiquen en personal funcionari i personal laboral. A
8
banda d'aquest personal estaria el que presta serveis en virtut d'un contracte administratiu de consultoria,
assistència o de serveis.
El vincle que uneix el personal funcionari −de carrera i interí− i el personal eventual amb l'Administració és
un vincle estatutari. La determinació de les condicions de treball del personal amb vincle estatutari està
regulada per lleis i reglaments que els poders públics poden aprovar i modificar unilateralment. Els
funcionaris no tenen amb l'Administració una relació contractual sinó estatutària.
El vincle que uneix el personal laboral amb l'Administració és un vincle contractual de naturalesa laboral. La
determinació de les condicions de treball del personal amb vincle laboral ve determinada, en el marc de
l'Estatut dels Treballadors, per la negociació col·lectiva a través dels convenis.
El TC ha afirmat que el sistema de funció pública pel qual opta la CE és un sistema basat en la relació
estatutària i per tant, de dret públic, i no un sistema basat en la relació contractual, és a dir, de dret laboral. En
conseqüència, els llocs de treball han de ser ocupats, amb caràcter general, per funcionaris públics i com a
excepció, i quan així ho permeti la llei, podran ser ocupats per personal laboral.
Segons la STC 99/1987, d'11 de juny, FJ 3.c):
En el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal
de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o "régimen estatutario", por emplear la expresión que
figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. ... habiendo optado la Constitución por un régimen
estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la
Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el
acceso al servicio de la Administración Pública...
Aquesta doctrina constitucional queda recollida en l'exposició de motius de la LEBEP, quan afirma que
partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el
funcionarial, reconoce e integra el papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene
desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el ejercicio de
determinadas tareas
L'EBEP reserva als funcionaris, exclusivament, el desenvolupament de les funcions que impliquin la
participació directa o indirecta en l'exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos
generals de l'Estat i de les administracions públiques. Per la resta de llocs no manifesta cap reserva o
preferència; però sembla que el legislador estatal o autonòmic quan desenvolupin aquest precepte hauran de
tenir present la doctrina constitucional esmentada.
El TUCFP, d'aplicació supletòria al personal de les entitats locals catalanes, preveu també la preferència per la
relació funcionarial i estableix un llistat de llocs que podran ser ocupats, de forma excepcional, per personal
laboral. Així, l'art. 30 del TUFPC estableix que, com a excepció, poden ser ocupats per personal en règim
laboral els següents llocs:
a) Si es tracta de llocs de naturalesa no permanent o de caràcter periòdic i discontinu.
b) Si es tracta de desenvolupar activitats pròpies d'oficis.
c) Si es tracta de llocs de caràcter instrumental corresponents a les àrees de conservació i manteniment
d'edificis, equips i instal·lacions, d'arts gràfiques, d'enquestes, de protecció civil, de comunicació social,
d'expressió artística, de serveis socials o de protecció de menors i no hi ha cap cos o escala amb les funcions
adequades.
9
d) Si es tracta de desenvolupar activitats que requereixin uns coneixements específics o tècnics especialitzats i
no hi ha cap cos o escala amb la preparació pertinent per al desenvolupament adequat de les funcions pròpies
del lloc.
e) Si es tracta de llocs d'investigació.
f) Si es tracta de llocs docents que, per raó de la seva especificitat, no puguin ser ocupats per funcionaris dels
cossos i les escales docents.
IV.2. Classes de funcionaris
Si el funcionari en sentit administratiu és la persona que s'incorpora a l'administració per una relació de
serveis professionals i retribuïts, regulada pel dret públic, quedarien exclosos d'aquesta condició:
• Els qui exerceixen funcions públiques en virtut d'un mandat representatiu (diputats i senadors, membres
dels parlaments autonòmics, alcaldes i regidors, etc.) o del nomenament per a un càrrec polític.
• Els qui presten serveis per una empresa contractista o concessionària de l'administració, ja que actuen sota
la dependència i direcció d'aquesta empresa.
• Els qui presten serveis a l'administració amb caràcter de voluntariat.
• Els qui presten serveis en virtut d'un contracte de treball.
Són funcionaris de carrera aquells que mitjançant un nomenament legal de l'autoritat competent de cada
administració presten serveis amb caràcter permanent, ocupen una plaça de la plantilla dotada
pressupostàriament i perceben retribucions amb càrrec als pressupostos públics. També són funcionaris de
carrera aquells que es troben en alguna de les situacions administratives previstes a la llei, encara que no
estiguin en servei actiu com a funcionaris.
D'aquesta definició destacaríem aquí el caràcter de permanència en la funció pública, cosa que el distingeix de
la resta de personal subjecte al règim administratiu.
Són funcionaris interins aquells que per raons expressament justificades de necessitat i urgència són
nomenats pel desenvolupament de funcions pròpies de funcionaris de carrera, quan es doni alguna de les
següents circumstàncies:
• Existència de places vacants quan no sigui possible la seva cobertura per funcionaris de carrera.
• Substitució transitòria dels titulars.
• Execució de programes de caràcter temporal
• Excés o acumulació de tasques per termini màxim de sis mesos, dins d'un període de dotze mesos.
La selecció del personal interí s'ha de realitzar mitjançant procediment àgils que respectin en tot cas els
principis d'igualtat, mèrit, capacitat i publicitat; per a participar en el procés selectiu han de reunir els
mateixos requisits que per optar a funcionari de carrera; per això el sistema emprat habitualment és el concurs
de mèrits.
Se'ls aplica el règim general dels funcionaris de carrera en tot allò que sigui adequat a la naturalesa temporal
de la seva relació. Per aquest motiu, no poden gaudir del dret a la carrera administrativa i de les situacions
administratives. A partir de la LEBEP tenen reconegut el dret a percebre triennis.
El seu cessament es produirà per les mateixes causes d'extinció de la condició de funcionari de carrera i quan
acaba la causa que donà lloc al seu nomenament. L'administració pot cessar el funcionari interí quan no calen
els seus serveis i han desaparegut les raons d'urgència i necessitat que van conduir al seu nomenament, si bé el
cessament s'haurà de motivar.
10
És personal eventual aquell que mitjançant un nomenament lliure de l'autoritat competent realitza solament
funcions expressament qualificades com de confiança o assessorament especial. La seva relació amb
l'administració es de caràcter no permanent.
No s'ha de confondre el nomenament lliure d'aquest personal −que significa no subjecció als principis de mèrit
i capacitat−, amb la lliure designació com a sistema de provisió de llocs de treball de funcionaris de carrera.
En coherència amb el nomenament, el seu cessament és lliure i pot produir−se en qualsevol moment; en tot
cas el cessament serà automàtic quan cessi l'autoritat a la que presta la funció de confiança o assessorament.
Una altra conseqüència és que la condició de personal eventual no podrà constituir cap mèrit per a l'accés a la
condició de funcionari o per a la promoció interna.
La legislació aplicable en cada administració ha de determinar els òrgans de govern de les administracions
públiques que podran disposar d'aquest personal. El govern ha d'aprovar el número màxim de llocs de
personal eventual, les seves característiques i retribucions. Aquests llocs han de figurar en les relacions de
llocs de treball de cada administració.
És personal laboral −indefinit o temporal− aquell que està vinculat a la corporació local mitjançant un
contracte de treball i ocupa un lloc de treball classificat com laboral.
El personal laboral fix és aquell que està vinculat a l'Administració mitjançant un contracte de treball no
subjecte a cap termini i que ocupa una plaça que s'ha convocat d'acord amb els principis d'igualtat, mèrit,
capacitat i publicitat.
El personal laboral temporal està vinculat a l'Administració mitjançant un contracte de treball temporal.
L'administració solament pot contractar aquest personal emprant alguna de les modalitats previstes en l'Estatut
dels Treballadors, que són les següents:
· Contracte per a la realització d'una obra o servei determinat
· Per circumstàncies de la producció, acumulació de tasques o excés de comandes (anomenat contracte
eventual)
· Per substituir un treballador amb dret a reserva de lloc (anomenat contracte interí)
· Contracte d'inserció, per a realitzar una obra d'interès general o social
D'acord amb l'ET, les administracions també poden realitzar contractes formatius: contracte de treball en
pràctiques i contracte per a la formació. Finalment, tenim les modalitats del contracte a temps parcial (dintre
d'aquest trobem la modalitat del contracte de relleu) i del contracte per treballs de caràcter discontinu.
Tot sovint l'administració utilitza la contractació laboral temporal de forma irregular; en aquest cas, l'ET
preveu la conversió del contracte temporal en fix. Però la jurisprudència ha considerat que en el cas de
l'administració, si passa a fix, es vulnera el principi d'igualtat en l'accés a l'ocupació pública i s'incentiva que
s'utilitzi aquesta contractació de forma fraudulenta; per aquest motiu, considera que la conseqüència no pot ser
adquirir la condició de treballador fix sinó la de indefinit no fix.
Així doncs, podem dir que el personal laboral indefinit no fix és aquell personal laboral temporal que ha
esdevingut indefinit pel transcurs del temps o per contractació temporal fraudulenta però que no té la condició
de fixesa perquè la plaça que ocupa no ha estat convocada d'acord amb els principis d'igualtat, mèrit, capacitat
i publicitat. Aquest personal continua prestant els seus serveis a la corporació local fins que es cobreixi
definitivament la plaça mitjançant oferta pública, o s'amortitzi, o es proveeixi el lloc de treball que ocupen.
11
IV.3. Personal directiu
Segons l'art. 13 LEBEP, el personal directiu és aquell que desenvolupa funcions directives professionals, així
definides per les normes específiques de cada administració. La seva designació ha d'atendre als principis de
mèrit i capacitat i a criteris d'idoneïtat, mitjançant procediments que garanteixin la publicitat i la concurrència.
Està subjecte a avaluació d'acord amb criteris d'eficàcia i eficiència, responsabilitat per la seva gestió i control
de resultats amb relació als objectius fixats. La determinació de les seves condicions laborals no és objecte de
negociació col·lectiva. Quan es tracti de personal laboral, estarà sotmès a la relació laboral de caràcter especial
d'alta direcció.
V. DISTRIBUCIÓ DE COMPETÈNCIES ENTRE L'ESTAT I LES COMUNITATS AUTÒNOMES
EN MATÈRIA DE FUNCIÓ PÚBLICA
Com sabem, la CE de 1978 va suposar un nou repartiment del poder polític caracteritzat per una
descentralització territorial important. En efecte, l'Estat central deixa de ser l'únic centre de poder polític en
benefici de les Comunitats Autònomes. La transformació va ser menys rellevant per a les entitats locals, doncs
tot i proclamar l'art. 137 CE la seva autonomia per a la gestió dels respectius interessos, aquesta es traduirà
generalment en l'atribució de competències merament executives.
La descentralització del poder legislatiu té la seva manifestació per a la funció pública en l'art. 149.1.18a CE.
Art. 149.1 CE
L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: 18a. Les bases del règim jurídic de les
Administracions públiques i del règim estatutari dels seus funcionaris, les quals garantiran, en qualsevol cas,
als administrats un tractament comú davant d'aquelles"
D'acord amb aquest precepte constitucional, la Generalitat de Catalunya ha assumit a través del seu Estatut
d'Autonomia la competència per a desenvolupar les bases estatals en aquesta matèria. L'art. 136 de l'EAC de
2006 planteja que la Generalitat de Catalunya té competència exclusiva en matèria de funció pública de les
administracions catalanes (autonòmica i entitats locals). Però aquesta expressió, malgrat la claredat, s'ha de
matisar d'acord amb el que preveu l'art. 149.1.18a a què ens hem referit i el conjunt de les previsions del
precepte estatutari.
Art. 136 EAC
Correspon a la Generalitat, en matèria de funció pública, respectant el principi d'autonomia local:
a) La competència exclusiva sobre el règim estatutari del personal al servei de les administracions públiques
catalanes i sobre l'ordenació i l'organització de la funció pública, salvant el que disposa la lletra b.
b) La competència compartida per al desenvolupament dels principis ordenadors de l'ocupació pública, sobre
l'adquisició i la pèrdua de la condició de funcionari, les situacions administratives i els drets, els deures i les
incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques.
Aquest repartiment competencial ha generat múltiples discussions doctrinals i alguns conflictes davant el TC,
ja que el concepte de bases del règim estatutari dels funcionaris públics és imprecís. Des d'un punt de vista
formal, el TC exigeix que en general les bases estatals estiguin aprovades en una norma amb rang de llei, però
admet que excepcionalment sigui a través del reglament; excepció que ha utilitzat l'Estat en matèria de funció
pública, principalment per a l'àmbit local.
Des d'un punt de vista material el debat s'ha centrat sobre l'abast o profunditat que poden tenir les bases
12
estatals sobre cada un dels aspectes de l'estatut funcionarial. Segons la STC 99/1987, FJ 3.c), encara que no es
pot donar una definició abstracta i a priori del contingut de l'expressió règim estatutari dels funcionaris
públics, aquest comprèn en principi allò relatiu a:
− l'adquisició i pèrdua de la condició de funcionari
− les condicions de promoció en la carrera administrativa
− les situacions administratives
− els drets i els deures
− la responsabilitat i el règim disciplinari
− la creació i integració de cossos i escales de funcionaris
− la manera de provisió dels llocs de treball (principis, sistemes i procediment)
Però aquesta relació d'aspectes inclosos en l'estatut funcionarial, a part de que pot ampliar−se, no resol el
problema de la profunditat o grau de detall que pot tenir la legislació bàsica en cada un d'ells. Sembla que allò
bàsic s'hauria de limitar als aspectes essencials d'una matèria. El TC ha aclarit alguns punts:
• Segons la STC 37/2002, de 17 de febrer, FJ 9, quan el legislador bàsic regula un punt o apartat de funció
pública de forma incompleta −com exemple el règim disciplinari−, no es pot estendre la consideració de
bàsic a aquells aspectes que no hi són regulats, si no hi ha cap indici clar de què no ha volgut exhaurir els
aspectes bàsics.
• En ocasions, fins i tot en aquells punts o apartats regulats per una norma bàsica, és possible modificar els
supòsits existents o crear−ne de nous. Així, el caràcter bàsic de l'art. 31 de la LMRFP quan regulava les
faltes molt greus, no impedia que les comunitats autònomes poguessin modificar o crear nous tipus, sense
contradir els establertes en aquest precepte, incorporar mesures cautelars o modificar els terminis de
prescripció de les faltes lleus i les sancions (STC 37/2002, de 17 de febrer, FJ 13 i 14).
La situació competencial és diferent pel que fa al personal laboral al servei de les administracions catalanes.
Per aquest, la CE reserva a l'Estat la competència legislativa plena.
Art. 149.1 CE
L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: ... 7a. Legislació laboral; sens perjudici que
sigui executada pels òrgans de les Comunitats Autònomes.
Per la seva banda, segons l'art. 136 EAC:
Correspon a la Generalitat, en matèria de funció pública, respectant el principi d'autonomia local:
c) La competència exclusiva, en matèria de personal laboral, per a l'adaptació de la relació de llocs de treball a
les necessitats derivades de l'organització administrativa i sobre la formació d'aquest personal.
A més de les competències bàsiques en matèria de funció pública, l'Estat en té altres que incideixen sobre
aquesta matèria. Es tracta de títols competencials transversals u horitzontals, el més rellevant en aquest cas el
de l'art. 149.1.13a CE, segons el qual té competència exclusiva sobre les bases i la coordinació de la
planificació general de l'activitat econòmica. Aquesta competència estatal la utilitzarà anualment a través de la
LPGE corresponent per a imposar límits a l'increment anual de les retribucions de tot el personal al servei de
13
les administracions públiques i organismes públics, tant el funcionari com el laboral.
Aquest repartiment competencial per a regular l'estatut funcionarial gairebé no deixa marge a les entitats
locals per a poder reglamentar cap aspecte de la seva funció pública, que veuen limitades les seves atribucions
a la mera execució de la legislació estatal i autonòmica. La situació per aquestes entitats s'agreuja si tenim en
compte que la legislació estatal i autonòmica en matèria de règim local −LRBRL, LMRLC i altres normes
legals i reglamentàries−, també conté disposicions relatives al personal de les entitats locals.
15
PERSONAL AL SERVEI DE L'ADMINISTRACIÓ
FUNCIONARI
LABORAL
EVENTUAL
DE CARRERA
INTERÍ
INDEFINIT
TEMPORAL
INDEFINIT NO FIX
14