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Senado de la Nación Secretaría Parlamentaria Dirección Publicaciones VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL ORIGINAL IMPRESO (S-1161/08) PROYECTO DE LEY El Senado y Cámara de Diputados,... Artículo 1º: Incorpórase como segundo párrafo del artículo 253 del Código Civil el siguiente texto: “Será obligatorio para las partes someterse a los exámenes biológicos y pericias hematológicas ordenadas por el Juez, constituyendo la negativa injustificada presunción en contra del renuente” Artículo 2º: Sustitúyese el artículo 254 del Código Civil por el siguiente texto: “Artículo 254. Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden reclamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. El padre y/o la madre estarán igualmente legitimados para el ejercicio de estas acciones si alguno de ellos se negara a producir el emplazamiento de hijo. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales. Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo el tiempo. Los niños de hasta 14 años actuarán a través de la representación legal de sus padres bajo la asistencia y control del Ministerio Público Pupilar. En el caso que existiere oposición entre los intereses del menor con los de sus representantes, estos cesarán su intervención debiendo hacerlo en su lugar un tutor especial. Los niños mayores de 14 años podrán actuar por sí mismos, con la asistencia y patrocinio letrado conforme lo previsto en la Ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, además de estar representados promiscuamente por el Ministerio Público Pupilar. En toda participación del menor de edad y en resguardo de sus intereses, no obstante las edades cronológicamente determinadas, deberá atenderse siempre al discernimiento, estado intelectual, psicológico, entendimiento y grado de desarrollo, en función del juicio propio y madurez de aquél. Los herederos del hijo podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cinco años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. La acción del padre o de la madre, caduca a los cinco años, contados a partir de la inscripción del nacimiento. Respecto del incapaz la acción será ejercida por el curador ad litem en los supuestos de incapacidad permanente o de incertidumbre respecto a la evolución de su enfermedad, a fin de evitar que se consolide el estado de familia por el solo transcurso del tiempo.” Artículo 3º: Sustitúyese el artículo 255 del Código Civil por el siguiente texto: “Artículo 255. En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público Pupilar, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. No existiendo la conformidad prevista, por razones justificadas y salvaguardando el honor de la madre, la acción podrá ser ejercida por un tutor especial ad-litem, el que actuará en todos los casos bajo la asistencia y control del Ministerio Público Pupilar. Artículo 4º: Sustitúyese el artículo 258 del Código Civil por el siguiente texto: “Artículo 258. El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de las pruebas que la contradicen. También tendrán acción para impugnar la paternidad, los herederos del hijo, su madre, y su padre biológico. Para acreditar esa circunstancia podrán valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la mera declaración de la madre. Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos pueden impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del En todos los casos del presente artículo, para la admisión formal de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.” Artículo 5º: Sustitúyese el artículo 259 del Código Civil por el siguiente texto: “Artículo 259. La acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser ejercida por éste, por el hijo, sus herederos, su madre, y el padre biológico. Salvo para el hijo, la acción caduca si transcurren cinco años desde que los demás legitimados conocieron que el inscripto no era hijo del impugnado. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo y la legitimación activa del menor de edad se regirá por los supuestos de actuación previstos en el artículo 254. En caso de fallecimiento de los legitimados en el párrafo primero, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido. Respecto al incapaz la acción será ejercida por el curador “ad litem” en los supuestos de incapacidad permanente o de incertidumbre sobre la evolución de la enfermedad, a fin de evitar que se consolide el estado de familia por el sólo transcurso del tiempo. La acción se podrá ejercer siempre que se alegue incertidumbre acerca de la realidad fáctica del reconocimiento paterno o porque la paternidad presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de prueba que la contradicen o por cualquier otra verosimilitud que indique que puede no ser el marido padre del hijo que pesa como suyo.” Artículo 6º: Sustitúyese el último párrafo del artículo 260 del Código Civil por el siguiente: “Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año, contado desde la inscripción del nacimiento. En el caso que el marido probara fehacientemente que no tuvo conocimiento del parto, el término se computará desde el día en que efectivamente conoció del mismo”. Artículo 7º: Sustitúyese el artículo 263 del Código Civil por el siguiente texto: “Artículo 263. El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, y la legitimación activa del menor de edad se regirá por los supuestos de actuación previstos en el artículo 254. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los cinco años de haber conocido el acto de reconocimiento.” Artículo 8º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Marcelo A. H. Guinle. FUNDAMENTOS Señor Presidente: Atento lo establecido en el artículo 106º del Reglamento de la Cámara de Senadores de la Nación, y lo normado en la ley 13.640 y sus modificatorias, el proyecto de ley S-523/06 presentado por el suscripto el 16 de Marzo de 2006, ha perdido estado parlamentario. El Proyecto de Ley referenciado armonizaba los textos legales nacionales con los Tratados Internacionales, a los efectos de darles a los derechos por éstos últimos reconocidos, la requerida operatividad. En esa inteligencia, la iniciativa presentada tenía como ejes centrales la prueba en las acciones de filiación (Art. 253 C.C.), y la ampliación del espectro de legitimados activos para ejercer las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial (Art. 259 C.C). Asimismo las reformas propuestas en aquella oportunidad, receptaban las soluciones de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria a los vacíos legales existentes en la normativa que regula las acciones de filiación. En ese orden, entiendo que la presente propuesta legislativa resulta necesaria para dotar de operatividad los derechos consagrados en instrumentos internacionales que son Ley Suprema de la Nación, como la Convención de los Derechos del Niño (C.I.D.N.), aprobada por nuestro país en el año 1990 mediante Ley 23.849. Así es que con modificaciones que enriquecen la iniciativa original, vuelvo a presentar un proyecto de ley que además de ampliar la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, considera expresamente lo establecido en la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; contemplando los supuestos de actuación del hijo menor de edad, a los efectos de su participación en el procedimiento administrativo o judicial en las acciones de filiación. Presunción del artículo 253 C.C. En este artículo reformulamos la propuesta original, completando el concepto, consagrando por un lado, en forma expresa, la obligatoriedad de las partes a someterse a las pruebas biológicas y pericias hematológicas ordenadas por el Juez en el proceso, y por el otro, atribuyendo a la negativa injustificada al sometimiento de las mismas la presunción en contra del renuente. Estos dos puntos, obligatoriedad de someterse a las pruebas y presunción en contra del renuente, responden, el primero, a la adopción del principio solidarista en materia de prueba, según el cual ambas partes deben prestar colaboración para la determinación de la verdad, no bastando una mera negativa sino que deben arrimar todas las pruebas que desbaraten el reclamo filial. (Morello, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba) y el derecho a la justicia, que comprende el aseguramiento efectivo del derecho a la prueba, y permite reclamar al individuo ciertas conductas para colaborar con la función judicial; en este caso, una prueba practicada en la persona, mediante una inocua extracción de sangre, que no es vejatoria ni afecta su salud. En base a esta concepción, recogemos el criterio de la más calificada doctrina nacional, que concluye en la necesidad de establecer la obligatoriedad de las partes a someterse a los exámenes biológicos ordenados por el Juez, siempre y cuando los mismos no fuesen dañosos a la salud, destacando que las pericias hematológicas que actualmente se efectúan en los juicios de filiación son absolutamente inocuos para la salud personal y constituyen una práctica de rutina en múltiples exámenes médicos. (Grosman, Cecilia. Cód. Civil y normas complementarias. Ed. Hammurabi, 3ra. Reimpresión, en comentario al art. 253 C.C.) Respecto al segundo punto, esto es la presunción surgida de la negativa injustificada al sometimiento de los exámenes, responde a la necesidad de completar y recoger en un solo texto, en forma expresa, un criterio que ya ha sido recogida por el art. 4 de la ley 23.511, de creación del Banco Nacional de Datos Genéticos, norma de la cual surge la obligación a la que nos refiriéramos, pues del incumplimiento de las mismas se deducen consecuencias adversas. Más allá de esta normativa, destacamos que la Ley 23.264 no establece presunción alguna por la negativa a someterse a estas pruebas y por ello consideramos de utilidad la reforma propuesta, a fin de aclarar cualquier tipo de dudas que al respecto pudieran suscitarse. Como corolario de lo expuesto, destacaré como antecedente inmediato, que ya el Proyecto de Código Civil de la República Argentina - Comisión designada por Decreto 685/95, profesores: Dr. Héctor Alegría, Dr. Atilio Aníbal Alterini, Dr. Jorge Horacio Alterini, Dra. María Josefa Méndez Costa, Dr. Julio César Rivera y Dr. Horacio Roitman- en su articulado, proponía el siguiente texto: “Artículo 555: Prueba. En las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas, incluida la biológica, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sustentada por el renuente”. Acción de Filiación Debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre, en el acto de inscribir el nacimiento, que inste la acción de filiación, en su condición de representante necesaria del niño o niña. El artículo 255 del Código Civil debe interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño. Por esta razón, considero necesario incorporarle una nueva redacción. En virtud que la madre es la representante legal y necesaria de su hijo, se requiere de su consentimiento expreso para que el Ministerio Público reclame la filiación de las personas menores de edad inscriptas como de padre desconocido. A través de la nueva redacción propuesta, deben contemplarse aquellas supuestos en los que de existir motivos que justifiquen que la madre no desee instar personalmente la respectiva acción, por razones justificadas y salvaguardando el honor de la madre, la acción podrá ser ejercida por un tutor especial ad-litem. Entiendo que se hace imperativo que también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo conocer su verdadera identidad, preservando en lo posible el derecho a la intimidad, o en su caso, al honor de la madre. Por ello, conforme la autorizada doctrina (Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t.I, p.272, Ed. Astrea y autores allí citados), estamos ante “...derechos personalísimos que son prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo de la personalidad”. El autor Corbo, Carlos M. quien se refiere a éste tema en su artículo “Conflicto de intereses entre los derechos a la identidad y a la intimidad”, sostiene: “...El derecho a la identidad conlleva como inherente a toda persona, la posibilidad de conocer su génesis, procedencia y origen...No es un tema nuevo en el derecho, aunque debe reconocerse que ha adquirido gravitación y relevancia en el orden legislativo en los últimos años”. El derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, por aplicación del artículo 75 inc. 22 de la CN, la Convención sobre los Derechos del Niño, y los Tratados de Derechos Humanos. También, con el sustento de la doctrina de la protección integral del niño se avanzó en resolver la cuestión de su participación en el procedimiento administrativo o judicial, bajo la premisa fundamental de considerarlo como sujeto de derecho. Desde ese razonamiento ordenado por los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, se adopta para la iniciativa, la propuesta que viene siendo elaborada en numerosos encuentros académicos y científicos en el ámbito jurídico (“X Jornadas Interdisciplinarias de Familia, Niñez y Adolescencia y Mediación en Homenaje a la Dra. Cecilia P. Grosman, Morón, Octubre de 2007”), considerando “que el principio de capacidad o autonomía progresiva, para el ejercicio de los derechos de jerarquía constitucional previsto tanto en la C.I.D.N. como en la ley 26.061, ha reformulado el sistema de capacidades previsto en el Código Civil basado en el binomio capacidad/incapacidad, el art. 921 del Código Civil debe ser reinterpretado a los efectos del ejercicio de los derechos personalísimos especialmente el acceso a la justicia”. Convención de los Derechos del Niño (C.I.D.N.) La C.I.D.N. reconoció en los niños, niñas y adolescentes a portadores de derechos, y como son ciudadanos, los Estados e instituciones tienen responsabilidades para hacer efectivos esos derechos. En el mismo sentido, la doctrina más autorizada y calificada como la de Cecilia Grosman, se refiere a esta Convención, en un trabajo muy interesante publicado en la Revista Jurídica Argentina La Ley, titulado “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, cuyas conclusiones ilustran suficientemente -por su actualidad- la idea central de esta reforma. Expresa la citada autora, que: “…La Convención, como instrumento específico que concierne a todas las personas menores de 18 años (Art. 1°), reitera gran parte de los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales. La intención ha sido afirmar con mayor énfasis y de manera expresa que los niños son titulares de derechos fundamentales… Los preceptos de la Convención integran el derecho argentino porque los tratados internacionales revisten la jerarquía de “Ley Suprema de la Nación” (Art. 31, Constitución Nacional). Esto significa que la Convención se encuentra en un plano de igualdad jerárquica respecto de las leyes internas…” Específicamente en el tema que aquí nos ocupa, Grosman, señala que “...si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir, imaginar los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el punto de vista asistencial como de su protección jurisdiccional…” y continúa diciendo “…las reformas legales que se proyecten en cada país para ajustar la legislación interna a los términos de la Convención y reglamentar sus normas, deben ir acompañadas de una serie de medidas tendientes a que los derechos que se introduzcan tengan efectividad…” La citada ley 26.061 hace operativa la C.I.D.N., y su articulado tiene como base de sustentación al niño como sujeto de derecho, por ello expresamente prevé la obligación de valorar la edad, madurez, discernimiento del niño y adolescente, a fin de salvaguardarlos. Es así que, en materia de filiación, se erige en principio rector, un derecho fundamental que se reconoce a todo niño, como es el derecho a la identidad, consagrado en el Art. 8 de la C.I.D.N. que expresa: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.” En consonancia con la obligación del Estado de prestar la asistencia y protección para restablecer la identidad del niño, el Art. 7 de la C.I.D.N., consagra el derecho de todo niño o niña a ser inscripto/a inmediatamente después de su nacimiento; a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Por ello, la única forma de concretar ese derecho es, regulando de manera expresa, los efectos de la prueba destinadas a acreditar aquella y su negativa a someterse a las mismas, con efecto contrario a la posición sustentada por el renuente. Ley 26.061 El 28 de septiembre de 2005 se sancionó la ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. El Art. 27 sobre “Garantías Mínimas de Procedimiento. Garantías en los Procedimientos Judiciales o Administrativos”, en su inciso c) obliga a los Organismos del Estado a garantizar a niñas, niños y adolescentes a que sean asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, previendo que en el supuesto de que carezcan de recursos económicos, el Estado debe asignarles de oficio un letrado que los patrocine. Asimismo, el mismo Art. 27 en sus incisos a), b), y d), garantiza el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar activamente en todo el procedimiento. El decreto 415 que reglamenta el citado Art. 27 en su Anexo dice textualmente: “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley N° 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto, podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.” En ese orden para la reforma que proponemos es necesario, siguiendo las propuestas más recientes que se están elaborando académicamente, realizar una tarea interpretativa que nos permita analizar la ley 26.061 y la normativa sobre capacidad y representación del Código Civil de los Artículos 126, 127, 54, 55, 57, 59, 61, y 921, bajo la premisa central de hacer primar el principio de capacidad progresiva para garantizar la efectiva protección y realización de los derechos personalísimos del menor consagrados constitucionalmente. Conforme nuestro Código Civil, las personas menores de 21 años son menores de edad, luego según hayan cumplido o no los 14 años de edad encontramos los menores de edad adultos o los impúberes respectivamente. Los últimos son incapaces absolutos, mientras que los menores adultos tienen una incapacidad relativa y “sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”. Así, en esa inteligencia y a la luz del Código se articula un sistema de representación legal a cargo de los padres para poder ejercer los menores sus derechos en su condición de persona, y asimismo se contempla una representación y asistencia promiscua a cargo del Ministerio Publico a los efectos de brindar protección a la situación de incapacidad en la que se encuentra el menor. En función de este razonamiento interpretativo se propone en la reforma que los niños de hasta 14 años actúen a través de la representación legal de sus padres y con la asistencia del Ministerio Pupilar. Empero para el caso de que existieran conflictos intrafamiliares o los intereses del menor estuvieran en oposición a los de sus representantes, se establece que éstos cesarán en su intervención , debiendo hacerlo en su lugar un tutor o curador especial. Para el supuesto de los mayores de 14 años, en cambio, se modifica la normativa en el sentido de legitimarlos a actuar por sí mismos, con la asistencia y patrocinio requerido en la ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, no obstante la representación y asistencia promiscua del Ministerio Público, puesto que en éste último aspecto el decreto reglamentario de la ley no deja margen alguno a una interpretación distinta, siendo preciso establecer la necesaria representación y asistencia promiscua del Ministerio Pupilar para la validez de todo acto y todo juicio que tuviere lugar sin su participación. No obstante que la reforma proyectada establece para la legitimación activa del menor edades cronológicamente determinadas (menores o mayores de 14 años), como ante todo se quiere preservar el interés superior del niño, se norma también en consonancia que en toda participación del menor atienda al discernimiento, estado intelectual, psicológico, entendimiento, grado de desarrollo, en función del juicio propio y la madurez de aquel. Advirtiendo, y tomando en consideración que la presunción contenida en el art. 921 del Código Civil admite prueba en contrario, se torna posible que un menor de 14 años elija directamente al letrado en virtud de sus capacidades y desarrollo intelectual. Con ese propósito de hacer jugar el principio de la capacidad progresiva del niño, el interés superior del mismo, las obligaciones del Estado de efectivizar las garantías mínimas del menor, y la evolución de sus facultades plasmadas en el Art. 5 de la C.I.D.N., es que, como lo sostiene la doctrina calificada de Minyerski y Herrera, “el régimen jurídico de la capacidad civil previsto en el Código Civil ha sido puesto en jaque desde la incorporación y posterior jerarquización de la Convención sobre los Derechos del Niño”.(Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa “Autónoma, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061”, en García Méndez, Emilio (compilador) “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061”, Del Puerto, 2006, 1º edición, Buenos Aires, pág.43 y ss.). En relación con el ejercicio de las acciones de filiación respecto del incapaz, siguiendo la propuesta elaborada en las “X Jornadas Interdisciplinarias de Familia, Niñez y Adolescencia y Mediación en Homenaje a la Dra. Cecilia P. Grosman, Morón, Octubre de 2007”; se establece que la acción será ejercida por el curador “ad litem” en los supuestos de incapacidad permanente o de incertidumbre sobre la evolución de la enfermedad, a fin de evitar que se consolide el estado de familia por el sólo transcurso del tiempo. Acción de impugnación Con respecto a las acciones previstas en el Artículo 258 del Código Civil, de impugnación de la paternidad del marido respecto a los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, y la acción de impugnación preventiva de la paternidad del hijo por nacer, propongo las siguientes modificaciones: Para la primera acción referida, propicio ampliar el espectro de los legitimados activos incorporando a la madre, al padre biológico, a los herederos del hijo, y todo tercero que tenga interés legítimo en hacerlo. A su vez, extender el plazo de caducidad de la acción a cinco años contados a partir del momento en que los legitimados tomaron conocimiento que el inscripto no era hijo del padre impugnado. Adviértase que, luego de la reforma constitucional de 1.994, con la incorporación de la Convención sobre Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica, y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se le ha dado un nuevo impulso a la legitimación activa de la madre para impugnar la paternidad matrimonial. Tener una norma que posibilite que el marido pueda impugnar la maternidad de la esposa, pero que la esposa no pueda impugnar la paternidad del marido, implica -a mi criterio- otorgar un trato discriminatorio vedado por la Convención mencionada. Asimismo, el Pacto de San José de Costa Rica, garantiza a las personas el pleno ejercicio de sus derechos sin discriminación alguna por motivos de sexo, consagrando además el principio según el cual todas las personas son iguales, lo que colisiona con la falta de acción en cabeza de la mujer. Finalmente, el derecho del niño a conocer a sus padres, y a gozar de su identidad, receptado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, es un punto más a favor de esta postura. También respecto de la iniciativa elaborada en el 2006, se incorpora para la procedencia de la acción de impugnación de la paternidad del marido, un parámetro objetivo para el juzgador configurado por tres aspectos principales, siguiendo en éste sentido, la propuesta aprobada en la citada “X Jornadas Interdisciplinarias de Familia, Niñez y Adolescencia y Mediación”. Los tres aspectos fundamentales referidos en la reforma y a evaluar por el juzgador para la procedencia de la respectiva acción son: .-incertidumbre sobre la realidad fáctica del reconocimiento paterno; .-existencia de prueba que contradice la presunta paternidad; .-verosimilitud de los hechos en que se funda la demanda; Propongo que ésta acción sea procedente siempre que, se alegue incertidumbre acerca de la realidad fáctica del reconocimiento paterno o porque la paternidad presumida por ley no deba ser razonablemente mantenida, en razón de prueba que la contradicen o por cualquier otra verosimilitud que indique que puede no ser el marido padre del hijo que pesa como suyo. Plazos de Caducidad El proyecto también se orienta fundamentalmente a ampliar tanto el plazo de caducidad de la acción para los herederos, como así también el espectro de legitimados activos, para las distintas acciones. Respecto a este primer aspecto, considero que los plazos de caducidad previstos para el ejercicio de las acciones, resultan por demás exiguos, ya que la realidad y la dinámica de las relaciones humanas y de familia demuestran, muy a menudo en nuestros tribunales, que el conocimiento de los hechos y la decisión de ejercer la acción requieren un plazo más largo que permita la averiguación de los hechos, la toma prudente de decisiones que muchas veces resultan influenciadas por aspectos que exceden el marco individual para adentrarse en el familiar, y luego de ello adoptar las necesarias previsiones para que esa decisión se materialice en un proceso judicial. En igual sentido, Azpiri se refiere a esta cuestión, y expresa: “En materia de filiación, luego de la ley 23.264, el derecho del hijo a reclamar su filiación o de impugnarla puede ser ejercido en todo tiempo, por lo que no se encuentra sujeto a caducidad. Por el contrario, es posible que otros legitimados vean caducar su derecho debido a su inacción, como sucede con el marido de la madre que se encuentra emplazado en el estado de padre del hijo que ella ha tenido y que no acciona dentro del plazo de un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe no haber tenido conocimiento del parto. En este supuesto, la caducidad se impone como necesaria para consolidar el estado de familia, pero es posible realizar dos importantes cuestionamientos. El primero se refiere a que al concederse la acción de impugnación de la paternidad matrimonial también al hijo en todo tiempo, es decir, que no está sujeta a caducidad, la inacción del marido durante un año no consolida el estado de familia sino que solamente produce la extinción de la acción concedida a éste, con lo que, en definitiva, no se logra el propósito que justifica la caducidad de la acción. Y la segunda objeción es que el plazo de caducidad de la acción del marido comienza a contarse desde la inscripción del nacimiento, y no desde que conoció que el inscripto no era su hijo. Esto significa que el emplazamiento queda consolidado respecto del marido aún cuando ignore que se daba el presupuesto de hecho que justificaba su acción, lo que no parece razonable. El fundamento de la caducidad se encuentra en la necesidad de consolidar el emplazamiento cuando el legitimado no actúa dentro de un plazo determinado, o cuando mantiene una conducta incompatible con esa pretensión; pero es injustificada la caducidad cuando se impone por el solo transcurso del tiempo, sin que se tome en consideración si el legitimado tenía conocimiento de la situación que le hubiera permitido accionar. Por otra parte, la excepción que el mismo art. 259 del Cód. Civil contempla, esto es, que el plazo se comience a contar desde que tuvo conocimiento del parto, no soluciona este problema porque es perfectamente posible que el marido conozca el parto creyéndose el autor de ese embarazo y por ese motivo no impugne la paternidad. El transcurso del plazo de un año extinguirá la acción respecto del marido ignorante de la falsedad de la atribución de la paternidad, y nada podrá hacer al respecto, produciéndose un resultado contrario al fin de la norma. Ello es así porque lo que se procura es que el vínculo biológico coincida con el jurídico, y para cumplir ese objetivo se conceden las acciones de reclamación y de impugnación. Resulta contradictorio reconocer en cabeza del marido la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial que se le atribuye, pero al mismo tiempo imponer la caducidad por la inacción, no desde que conoció que el inscripto no era su hijo, sino desde la inscripción del nacimiento o desde que conoció el parto que son dos situaciones que en nada ponen de manifiesto la realidad del vínculo biológico que podía ser atacado.” Es así que, analizadas cada una de las acciones reconocidas en el ordenamiento vigente, en primer lugar, respecto de la acción de reclamación de estado de hijo matrimonial, art. 254, 1º párr, del C.C., verificamos que, la legitimación activa corresponde en este caso al hijo y los herederos. Para el primero no hay plazo de caducidad, mientras que para los segundos el plazo es muy breve. En efecto, los herederos podrán intentar la acción si el hijo hubiera fallecido en la menor edad o siendo incapaz. También si el hijo falleciera antes de transcurrir los dos (2) años desde que alcanzase la mayoría de edad o la plena capacidad o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. En igual sentido que lo analizado para el caso del padre, se estima prudente extender el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por los herederos, en un plazo que se fija en cinco (5) años (en reemplazo de los dos que actualmente rigen), y también se le incorpora a la norma expresamente una legitimación que tácitamente resulta de ella, la que tiene cada uno de los padres si el otro se niega a producir el emplazamiento de hijo. Idéntica reforma se propone para el caso de la acción de reclamación de hijo extramatrimonial, art. 254, 2º párr. del Código Civil, en cuanto reconoce legitimación activa, no sólo al hijo y sus herederos sino también al padre y/o madre cuando el otro se negare a producir el emplazamiento. Prosiguiendo con el análisis, en cuanto a las acciones previstas en el art. 258 Código Civil, la primera, la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, corresponde al marido, hijo y herederos del marido. Conforme los argumentos ya expresados ut supra, se propone un plazo de caducidad de cinco años contados desde que el accionante conoció que el inscripto a nombre de una determinada persona, no era su hijo. Asimismo, se incorpora como legitimados activos a los herederos del hijo, a su madre y al padre biológico. En cuanto a la acción de negación de la paternidad (art. 260 Código Civil), cuya finalidad es la negación judicial de la paternidad del hijo que nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, tiene un plazo de caducidad de un año, pero nada dice desde cuando se cuenta este plazo, por lo que analógicamente se debe aplicar el de la impugnación y computarlo desde la inscripción del nacimiento o desde que tomó conocimiento de ello, por ello, la propuesta de reforma justamente consistiría en subsanar tal omisión y aclarar en la norma desde cuando se cuenta el plazo de caducidad de esta acción conforme actualmente funciona. Finalmente, en cuanto a la acción de impugnación de reconocimiento (art. 263 C.C.) - tiene lugar cuando se sostiene que se ha reconocido como propio a un hijo que no lo es- si bien el plazo de caducidad de dos años de haber conocido el reconocimiento, para los legitimados salvo para el hijo- aparece como más razonable frente a los demás, unificar los plazos de todas las acciones, por lo que también se propone extenderlo a cinco (5) años. Conclusión En suma, Sr. Presidente, de lo expuesto se desprende que la reforma propuesta resulta una solución armónica con el resto de la legislación nacional e internacional vigente y con los antecedentes parlamentarios, doctrinarios y jurisprudenciales más relevantes. Considero que las modificaciones propuestas robustecen la armonización de las normas que regulan las acciones de filiación con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, reforzando inclusive el principio rector de respetar el interés superior del niño (art. 3° CIDN), y conforme a ello potencian el instituto de la “filiación”, por lo que solicito a mis pares el acompañamiento a la presente iniciativa con su voto favorable. Marcelo A. H. Guinle.
