El rol del juez constitucional y la democracia

“El rol del juez constitucional y la democracia”
Ponencia del Dr. Enrique Argumedo
Ex magistrado de la Corte Suprema de Constitucional
Ejercitando el derecho concedido por la Constitución en el Artículo 6, expresar y difundir
libremente el pensamiento sin subvertir el orden público, ni lesionando la moral y la vida privada
de los demás, hablo sin temor alguno como siempre lo he hecho.
El rol del juez en una sociedad no democrática, es servirle al dictador, al dictadorcillo, o al
dictadorzuelo. El rol del juez en una sociedad democrática es servirle a la Constitución.
Juez constitucional, en nuestro país son todos, porque en algunos no. Yo escuché recientemente, en
México que la Corte les decía a los jueces que ellos no tenían que meterse con la Constitución. Eso
no es correcto. Mientras que aquí, las sentencias de las Salas dicen que ustedes son jueces de la
Constitución. Todos son jueces de la Constitución. Tenemos pues el sistema difuso que muchos no
lo han entendido. Y de ¿dónde dice que los jueces no van aplicar una ley constitucional? Y esos
medios de comunicación que deberían orientar, desconocen ese artículo constitucional que les da
ese poder a los jueces.
Tenemos también un sistema concentrado. Pero cuando hablamos de justicia, es que todos pueden
aplicar la Constitución; cuando hablamos de jurisdicción es que estamos ante un tribunal
especializado, que es el que va a encargarse de conocer esos casos, como en El Salvador, que es el
hábeas corpus, proceso de amparo y procesos de inconstitucionalidad. ¿Cuál es entonces el rol del
juez en la democracia?: cumplir la Constitución. Esa función nos corresponde a todos. Y el
Artículo 185 de la Constitución, que no lo entienden muchos, y lo voy a repetir hasta el cansancio,
le da esa facultad, incluso a los jueces de paz. Y esas es una de las razones.
Los diputados no son primer órgano del Estado. De ¿dónde han sacado eso de que son el primer
órgano del Estado? A mis alumnos les he lanzado, algunas veces, un reto: yo le pongo diez al que
me cree un libro que diga: primer órgano del Estado. Y me han traído algo de Montesquieu, pero
yo no estoy hablando de Montesquieu, ni de Poder. Primer órgano del Estado, ¿dónde está algo
que me diga?, lo sostienen muchos, y yo sostengo que no lo son. Si un juez, puede incluso tomar
una decisión de los ochenta y cuatro diputados y no aplicarla; si el Presidente de la República les
puede vetar, y como ya lo ha hecho les devuelve. No son primer órgano del Estado. Y si la Sala de
lo Constitucional, no por cinco sino con cuatro, haciendo del legislador negativo, les devuelve los
procesos y dejan de tener vigencia, no son primer órgano del Estado. La jurisdicción
Constitucional son órganos especializados, y la Sala de lo Constitucional, es un Tribunal
Constitucional. Algunos dicen que no lo es, porque no tiene ese nombre, si es que no es cuestión
de nombre.
Nosotros vamos a ir por la verdadera razón y por la esencia. La Sala de lo Constitucional es un
Tribunal Constitucional y que puede adoptar el término de Tribunal Constitucional o Corte de
Constitucionalidad, o pude adoptar el sistema de Salas como lo tiene El Salvador o como lo tiene
Costa Rica. Y si no fuera Tribunal Constitucional, no lo invitarían a los eventos para que participe
con los otros tribunales constitucionales. Alguien me dirá: es que como no hay Congreso, sino que
se llama Asamblea Legislativa. No nos vayamos a los nombres, vayámonos a la esencia. Y la Sala
de lo Constitucional es un tribunal constitucional.
Y el Constituyente del ochenta y tres fue innovador, al crear la Sala. Y Kelsen fue innovador,
cuando decidió crear los Tribunales Constitucionales. Y esto de innovación, lo traigo a cuenta,
porque hace unos días me tocó estar en un evento de propiedad intelectual, sobre innovación.
Bueno y yo les decía, que la innovación ustedes la colocan a aquello que se saca una patente, que
busca lucro, que se mete en el mercado. Es que en el mundo jurídico hay grandes innovadores. Me
recordé del artículo del Centro de Estudios Jurídicos cuando hablaba de las doscientas millas. Esa
fue una innovación y significaba economía, pues estaba dando un margen para poder obtener un
beneficio de la pesca en esas doscientas millas marinas. También las cuestiones jurídicas pueden
ser innovadoras y sin patente pueden lograr beneficio para el desarrollo.
La Constitución del ochenta y tres lo es, y las sentencias de la Sala de lo Constitucional, son
innovadoras, son el Intérprete Máximo de la Constitución. Cuando yo estuve haciendo un
proyecto, alguien dijo bórrenle el término Intérprete Máximo de la Constitución, los diputados no
lo van aprobar. Pero en realidad es el Intérprete Máximo de la Constitución, nos agrade o no nos
agrade, nos guste o no nos guste; estemos de acuerdo o no con sus resoluciones, es el Intérprete
Máximo de la Constitución. Y es que hay cuestiones que verdaderamente se pueden discutir
jurídicamente con conocimiento. Muchos han hablado de las sentencias y no las han leído.
Cuando los diputados deciden reformar la Constitución, esa misma noche, no habían leído nada y
ya le estaban dando la razón a la Sala, porque si la Sala estaba equivocada, ¿para qué reformar la
Constitución? La mejor demostración de que la Sala tenía la razón es el intento de querer reformar
la Constitución. Son el Intérprete Máximo. O ¿Quién lo va hacer?, como decía Karl Smith, ¿el
Ejecutivo, lo va hacer la Asamblea?, pues tampoco, son órganos políticos.
La razón me dice que alguien debe ser el interpretador supremo y ese es la Sala de lo
Constitucional, aunque sus decisiones me afecten.
Bueno estamos hablando de cuestiones jurídicas de alto nivel. Pero yo les puedo decir de repente:
debemos reconocer que las sentencias pueden afectarnos, pero tenemos que respetarlas.
El problema yo creo que es de cultura jurídica o de incultura jurídica, que no se quieren aceptar los
fallos. Se habló aquí de amparo electoral. En Estados Unidos, ¿quién escogió que George Bush
fuera presidente? Una sentencia de la Corte Suprema norteamericana, que impidió el recuento de
votos y lo aceptaron. Aquí en América Latina ¿qué hubiera pasado?, manifestaciones y gritos,
pedradas, cuántas cosas no se pudieron haber dado, si la Corte hubiera dicho: no se haga un
recuento de votos.
El juez tiene que interpretar. Mediante la interpretación constitucional la decisión de la autoridad
puede llevar a la inviabilidad de un precepto constitucional, ejemplo: penas perpetuas, aquí yo por
lo menos, no acepto que 75 años no sea una pena perpetua, pero la Sala dijo que no había
inconstitucionalidad. Hizo inviable un precepto constitucional. Otra cosa, para hablar de cuestiones
nuevas, y que tiene que ver con la actual Sala, muchos me dicen ¿cómo es que puede haber un
fiscal si no está nombrado por la Asamblea Legislativa? a lo mejor está dando una inviabilidad de
un precepto constitucional, pero también la interpretación constitucional puede adoptar una
posición de vigorizar más el contenido en la Constitución.
El pensamiento del juzgador debe de orientarse a servirse de las palabras de la ley, pero con
responsabilidad a la conflictividad reidad presente, tomándolo en cuenta y con su apertura mental
proceder a impartir justicia, enmendando lo que los catálogos de jurisprudencia han recogido en el
pasado. Y es que la jurisprudencia se puede cambiar, revisemos la culpa dice la Constitución
norteamericana y costarricense. ¡Si la jurisprudencia se cambia! Todo cambia, nada permanece
estático. Entonces estaríamos como los romanos y muchos elogian a los romanos, pero ¿podríamos
aceptar el derecho de familia de los romanos? ¿Estaríamos aceptando el fuero juzgo de los
españoles? O ¿estaríamos todavía con la Constitución de mil ochocientos ochenta y seis? Todo
cambia y la jurisprudencia puede cambiar, no sólo porque llegan nuevos jueces, sino porque los
mismos jueces pueden cambiar y pueden cambiar de criterio; y pueden cambiar de criterio porque
los litigantes le hacen ver lo que él no había visto. En su alegato el litigante le abre los ojos al juez
y éste le da la razón. Y el abogado preparándose, va a cursos, seminarios, lee nuevas cosas, él
mismo puede cambiar y decir estoy equivocado; y decirlo y manifestarlo y razonarlo. Lo que no se
puede aceptar es la arbitrariedad o ese zigzagueo: hoy sí, mañana no, y después vuelvo a decir lo
que había dicho antes, eso no. Pero cambiar, puede cambiar. En habeas corpus, se han cambiado
criterios. En el noventa y cuatro nosotros lo cambiamos, le dimos un sentido constitucional a lo
que antes era legal. En los habeas corpus, se analizaba que el cuerpo del delito, que la
delincuencia, nosotros eliminamos eso. En amparo modificamos enormemente las cosas. En
inconstitucionalidad también puede cambiarse.
El juzgador acepta ser creador del derecho, aunque no pretendiendo suplantar abiertamente al
legislador. Aplicando los principios y valores contenidos en el preámbulo constitucional anunciado
en la Constitución, el juez crea derecho, ¿cómo que derecho, va ser legislador pues? Es que él no
va a poner artículo uno, dos, no, pero en su resolución crea derecho. Y puedo poner un ejemplo
que se dio; o sea los efectos de la sentencia terminan creando derecho.
Las oficinas tributarias, por ejemplo, sancionaban sin mandar a oír a la persona; oh, como no, le
decían, vaya al tribunal de apelaciones. Y la gente, durante años, creyó que yendo al Tribunal de
Apelaciones, le habían dado el debido proceso, pero la oficina tributaria no lo mandaba a oír en
primera instancia; la primera instancia era la segunda. Y la Sala de lo Constitucional, ante la
petición de alguien, dijo que eso era inconstitucional. Y la gente de impuestos internos, creo que
todavía no se llamaba así en ese momento, les dolió haber perdido ese caso y lo manifestaron
públicamente, pero no querían volver a perder más casos y ¿qué hicieron? se inventaron un
procedimiento y crearon la Unidad de Audiencia y Prueba. La resolución sirvió para crear derecho.
Y la aplicación directa de la Constitución sirvió. Las resoluciones terminan creando derecho.
Yo cero que no debe haber juzgador alineado o el juzgador robot, no el seguidor de Justiniano, que
prohibió comentar lo producido por sus codificadores, un juzgador crítico, humano y pensante.
La Sala de lo Constitucional, de El Salvador, ya dijo en mil novecientos noventa y siete, presidida
en esa época por el doctor José Domingo Méndez, en la inconstitucionalidad de la Ley Transitoria
contra el Crimen Organizado y la Delincuencia: “la vetusta idea de la interpretación literal. Si
conveniente resulta en todos los ámbitos jurídicos el abandono del literalismo, éste no tiene cabida
en materia constitucional”. Y cuando se dio esa sentencia sobre la Ley Transitoria de Emergencia,
cuántas cosas nos dijo el Director de Policía, cuántas cosas nos dijo el viceministro, pero al final
esas cosas se aplicaron. También nosotros tuvimos el ataque de formar comisiones en la Asamblea
para destituirnos por nuestras decisiones.
Un jesuita, el padre Peccorini Letona, un pensador de derecha, escribió, no era abogado: “La
concepción servil sobre la escuela de la exégesis vendida al emperador Napoleón no quería
reconocer la necesaria limitación del derecho escrito y prescribía que los magistrados no pusieran
nada de su cosecha”. Pero Carrer de Valber no dudó en reconocer a los jueces ciertas atribuciones
legislativas. Lo dice Peccorini, “el derecho natural es base del derecho positivo”; para Kerry
Quedan, las leyes lagunas: “Y como no tienen confianza en el derecho consuetudinario, deja al
juez un poder discrecional, de interpretar las cuestiones que no están resueltas con precisión en los
textos”, es decir que los hace partícipe del poder legislativo. Y ese es un autor moderno que a saber
de donde lo ha sacado. Y Kelsen en su teoría pura del derecho, concede poder de crear derecho a
los jueces.
Entre la parte del legislador y del juez, dice Kelsen, “la diferencia es cuantitativa, más que
cualitativa y consiste en el hecho que el legislador está substancialmente menos restringido en su
actividad que el juez. No puede negarse, no puede ignorarse, el peligro del activismo judicial, pero
es menos dañado que un juez inerme, incapaz de pensar más allá de la letra; a quien se le puede
aplicar el bien conocido ejemplo de prohibido ´entrar con perros´.”
Es un imperativo darle una interpretación extensiva a los derechos económicos, sociales y
culturales; y rechazar las normas injustas, mediante una interpretación creadora, afirmando como
Rasbru, que las normas extremadamente injustas, no pertenecen al derecho aunque Couture nos
decía: “aplique el derecho, cuando entre en conflicto la justicia con el derecho”.
En la sentencia o resolución, el juez o el funcionario, es influenciado por lo social, político,
económico y psicológico, y eso es verdad. Es una realidad. Y cuando nuestra Constitución dice
que en la Corte estarán de todas las diferentes corrientes de pensamiento, es porque alguien liberal,
alguien con ideas un poco socialistas, pues está influenciado por factores sociales, políticos,
económicos y sociológicos. Son factores reales como operan y ahí el mérito de Holmes y de
Cardozo, de la escuela sociológica norteamericana, ellos reconocen la influencia de lo social y de
lo psicológico. Y el juez, ¿cómo está, de buenas o de mal humor? a ¿qué horas estará contento, en
la mañana o en la tarde?. Y en esas cosas a ¿dónde voy a ir?
Cardozo cita a Rusbel: “Los principales legisladores de nuestro país, pueden ser, y con frecuencia
lo son, los jueces, porque ellos constituyen la última instancia de la autoridad” y citando
nuevamente a Rusbel: “Los fallos de los tribunales que giran en torno a cuestiones económicas y
sociales dependen de su filosofía y si nuestro pueblo logra desarrollarse de forma pacífica se lo
debe a los jueces”. Es cuestión creo de cultura o de incultura jurídica, atacarlos o no atacarlos.
Vale también mencionar la frase de los ingleses: “me adhiero al criterio que el juez puede y debe
crear derecho”. Y como dice Canturon Owen: “la ciencia jurídica no debe contentarse con el
humilde papel de sirvienta y alta voz del legislador, si no que debe colocarse libre y decididamente
a su lado, y adoptar una función creadora y en atención de suplir las necesidades de aquél”.
Y alguien puede pensar diferente y eso es la democracia. Y esa es mi posición. Y esto no es nuevo.
Basta recordar que en Grecia, a falta de reglas fundadas en la costumbre, el juez creaba derecho.
En Roma no hay que perder de vista: los edictos de los pretores. Los textos antes que nada, de los
antiguos franceses: “el aplicador judicial debe buscar el entendimiento que le acomode al sentido
de la Constitución”, sentencias del noventa y siete y del noventa y nueve.
Creo que como la Constitución salvadoreña trata de la dignidad de la persona humana, con un
concepto abierto y amplio, conociendo que la dignidad implica justicia, libertad, igualdad, valores
y derechos contenidos en la Constitución, el intérprete le puede dar un amplio contenido a sus
resoluciones, protegiendo a la persona que se considera ha sido afectada, asegurando que el
concepto tenga vida y no una simple palabra sin contenido.
Con juzgadores que libremente optan por su compromiso con la democracia y con los derechos
sociales, se puede avanzar. No subordinados al poder político o grupos determinados. Lo último
sería un impropio de un profesional de la carrera judicial.
De ¿dónde han sacado de que los magistrados son papas o emperadores? Esas no son discusiones
jurídicas. Y bueno, y lo peor de ¿Dónde han sacado la sentencia manipulativa? La sentencia
manipulativa, si el nombre no podría ser muy feliz; manipular como que va por el lugar indebido.
Es cuestión de nombre, pero ya lo han aplicado, y de ¿Dónde lo sacaron?
Y es que el intérprete constitucional va más allá y metió aquí el amparo contra particulares. Y es
que hay tantas cosas que hemos logrado tener, que no están exactamente en la ley de
Procedimientos Constitucionales.
Sócrates, dicen que escribió “¿crees que puede persistirse a arruinarse aquella ciudad en que las
decisiones judiciales nada pueden, y que los particulares las anulen y dispongan a su señorío?”
Quitemos lo de los particulares y digamos que los otros órganos de Estado, pretendan anularlas y
dispongan a su señorío. ¿Puede persistirse a arruinarse una ciudad? La pregunta de Sócrates tiene
valor ahora.
Los magistrados de la Sala de lo Constitucional tienen legitimidad democrática. La tienen. Y en la
independencia judicial, una española, Elisabel, ha escrito un libro: “La soledad del juzgador”. El
juez está solo y a la hora de tomar la decisión está solo. Y él no se debe dejar vencer por la presión.
Porque eso sí, eso sería mucho más grave. El juez debe estar, como dice Couture, por encima de
los poderes políticos y aún de las masas que pretenden presionar sobre sus decisiones. Si esos
grupos están viendo sus propios intereses, pues a lo mejor se están portando peor que esa masa
que pudiera venir ahí y que pintara algunas cosas en las paredes. Un juez, escribió otra persona,
“no puede subordinarse al valor, no puede subordinarse al valor de la persona al partido, a la
iglesia, a la cámara; a la empresa o al sindicato. Ni siquiera puede hacer eso a las mayorías. Y me
agradó cuando se hizo mención aquí a la contra mayoritaria. Y es que los jueces toman decisiones
contra mayoritariamente. Y hay una persona, Roberto Barragarela, que ha escrito un libro sobre
eso, en la parte que me tocó, dije que no siempre. Algunas veces los jueces pueden tirar
resoluciones contra la mayoría, pero si eso es lo que se impone así debe de ser. Pero en ocasiones
las resoluciones de los jueces están con la mayoría, no siempre sus resoluciones son
contramayoritariamente. Puedo recordar cuando fue interpuesta una inconstitucionalidad porque la
municipalidad de San Salvador prohibía las manifestaciones los días labores y que sólo podía
hacerse los días de asueto. La Sala dijo que era inconstitucional. Y eso aquí se reventaron cohetes
en la Asamblea, vinieron manifestaciones, y digo la Asamblea, porque de ahí salieron, y era una
decisión no contramayoritaria, fue una decisión que contó con el apoyo de las mayorías. No
siempre las resoluciones de los jueces son contramayoritariamente, sino que gozan de la
aprobación popular. Los jueces no pueden jugar palabrarería como en el campo deportivo, no son
artistas ni deportistas que anden buscando el aplauso; no pueden estar calculando la reacción que
van a tener sus decisiones; si se van a perjudicar los derechos de alguien y digan que sí actué bien;
y por eso está solo muchas veces. Si su resolución no será del agrado de algunos y le van a poner
todo su empeño en querer destruirlos.
José Gabaldón, quien fue magistrado de la Corte Constitucional de España, escribió: “lo que más
me preocupa en estos momentos es que un ambiente que llegue a ser contrario de los jueces, puede
llevarnos a un grave deterioro del prestigio y de la credibilidad de la justicia y de la moral de los
jueces, haciendo que se sientan sairidos y poco apreciados y que nos obligaría a trabajar en
condiciones negativas.
Es un paso acá y hemos visto, y veo cara de jueces, que han sufrido los ataques en años anteriores
y tuvieron que salir, como una cosa especial, en manifestaciones reclamando el respeto por las
actuaciones de algunos funcionarios del ejecutivo por sobre ellos. Dice Gabaldón que puede
llevarse a un grave desprestigio de los jueces, pero bueno esa es la situación en que muchas veces
en ella se encuentra.
Yo si creo pues que el juez puede ser creador de derecho, dígalo pues el caso Madisson, ¿donde
decía que a ellos les correspondía hacer eso?, pero lo hicieron.
Cuántas críticas hemos tenido en estos momentos, hacia las sentencias últimas de la Sala de lo
Constitucional, que yo no las voy a defender, pero sí he visto un ataque, como no los había visto
antes; y algunas veces de parte de personas que también hicieron cosas iguales, pero no se
recuerdan. Declararon inconstitucional la Ley Orgánica de la Fiscalía y saben qué hizo la Sala de
ese momento, anterior al noventa y cuatro, dijo que quedaba vigente la Ley Orgánica del
Ministerio Público, si esa ley orgánica ya la había sido derogada por la Asamblea Legislativa, ya
no tenía validez, y ¿quién le dio vida?, esa Sala de lo Constitucional anterior a nosotros. ¿No
legisló? y eso que dicen que los actuales se ponen a legislar, y ellos ¿no legislaron?. Una ley
derogada le dieron vida.
Quisiera hablar de la cuestión de la democracia. Ha significado muchas cosas, en diversas épocas y
es objeto de un debate filosófico. Nosotros hablamos de democracia, según el concepto que se usa
occidentalmente, ir a votar, elegimos un presidente, elegimos diputados. De ahí en adelante, como
es un gobierno representativo, que ellos hagan lo que quieran, esa es la democracia y si el proceso
eleccionario es producto de vicio, de fraude, ¿podemos llamar a eso democracia?. Se habla de otro
tipo de democracia, la democracia económica y la democracia social, ah pero eso es invento de los
comunistas, dirán, pero incluso gente como Henry Wallace, vicepresidente de Franklin Roosevelt
reconoció la existencia de ambas, ah entonces hay otra.
El concepto de democracia que tenemos es ir a votar, pero otros me dicen: democracia es darle al
pueblo el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales.
Leía una vez, en una emisora que me invitaron a comentar, había un rótulo, que no sé de quien era,
pero yo lo anoté: “Una democracia con muchos pobres es una pobre democracia”.
Me gusta el concepto de democracia de Abraham Lincoln, en su discurso de 1861: “El gobierno
del pueblo, para el pueblo y por el pueblo”. Y un juez debe tratar de darle eso, pero tratando de
cumplir los derechos individuales, también los derechos económicos, sociales y culturales y ahí si
podemos hablar de auténtica y verdadera democracia.
El tema de la democracia en Estados Unidos no era bien visto, República sí. Pero dice un autor,
“democracia se asociaba con el gobierno de la chusma y con la tiranía del demagogo que llevaba
el poder en hombros de aquella”. No usaban el término democracia. Incluso el Partido Demócrata
actual no tenía ese nombre. Fue hasta la época de Wilson que el término se convirtió en popular.
Harold Laski, quien fuera presidente del Partido Laborista Inglés, en 1945, defendió la tesis de
democracia política y la democracia económica y sostuvo que la Unión Soviética había avanzado
más en democracia efectiva y en la vida económica que cualquier otro país. Y Lenin afirmaba que
la democracia proletaria, es un millón de veces más democrática que cualquier democracia
burgués. Los autores sí reconocen dos clases de democracia.
¿Cuál es el rol del juez en un sistema democrático? Que se cumpla la Constitución integralmente,
derechos individuales, derechos económicos, sociales y culturales y el respeto a la independencia
judicial.
De esa manera las atribuciones y funciones que le han dado a los jueces es enorme. Aquellos que
están actualmente en el cargo tienen una tarea sumamente delicada. Siempre he estado preocupado.
Yo dije que aunque me retirara del Organo Judicial, siempre iba ser defensor del sistema judicial,
con sus fallas que tiene, porque tampoco vamos a decir que es excelente, eso sería una mentira
venir a decir eso, pero yo deseo a los jueces que sigan adelante defendiendo la Constitución.