JOSE TOMAS CAMPOS CASTORENA - Poder Judicial de Estado

MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES Y MARCO REGULATORIO.
LIC. JOSÉ TOMAS CAMPOS CASTORENA
INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas el mundo ha presenciado un fuerte
movimiento poblacional que se realiza del campo a la ciudad y viceversa o
de país a país, motivado más que nada por cuestiones de carácter
económico que obliga a los habitantes de un país a cambiar su residencia.
En México se presentan tres formas de migración a saber:
- Origen de trabajadores hacia Estados Unidos;
- Destino de migrantes de un gran número de países y,
- Tránsito de centroamericanos y asiáticos que se dirigen a los
países de América del Norte.
Por lo que se refiere a nuestro país, cabe puntualizar que los
principales problemas que presenta
el fenómeno migratorio, lo es la
pérdida de mano de obra calificada y en edad productiva que podría
desempeñar un papel útil en el desarrollo del país, lo que provoca que
poblaciones enteras se vean disminuidas por éste fenómeno, ocasionando
que en éstas queden solo mujeres, ancianos y niños.
Lo anterior es así, porque en algunas ocasiones los migrantes se
olvidan de la familia y asumen otras costumbres en el lugar donde se
establecen, y llega a darse el caso que aquellos, o vuelven a contraer
nuevas nupcias o viven en unión libre con un tercero.
También ocurre que en algunas ocasiones retornen por su pareja
y los hijos habidos con ella para trasladarse a otro país con la intención de
encontrar mejores condiciones de vida para la familia, pero ocurre que se
da la separación y los menores quedan bajo el cuidado de algunos de sus
progenitores y en este caso, alguno de ellos llega a retornar a su lugar de
origen, y no obstante de carecer del derecho de guarda y custodia del
menor y lo llevan consigo en forma ilícita, lo que origina el fenómeno de la
sustracción internacional.
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL
Se identifica como sustracción inter parental de menores aquella
acción que realiza cualquiera de los progenitores con el objeto de sustraer,
retener u ocultar al menor para impedir que el otro progenitor ejercite el
derecho de convivencia o custodia, mismos que fueron establecidos
mediante algún convenio celebrado por los padres o alguna decisión
judicial, y es provocado porque la intención del que sustrae al menor es con
el objeto de tenerlo consigo y radicarse en otro país, sin el consentimiento
del otro progenitor, lo que no solo afecta a éste sino al propio menor, lo que
hizo necesario que
los Estados regularan ésta situación mediante la
creación de varias disposiciones relacionadas con el tema, tales como el
Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional
de menores en 1980; el Convenio de Luxemburgo de 1980; el Reglamento
2201 de 2003 del Consejo de la Unión Europea y la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de menores.
MARCO REGULATORIO
El Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, tiene como objetivo proteger el Interés Superior
del Menor, y en base a eso a no ser trasladado o retenido, por lo que el
procedimiento establecido para el caso de sustracción es precisamente que
la restitución se lleve a cabo en el menor tiempo posible, con el fin de
evitarle traumas al menor de edad y respete el derecho de visita y custodia
establecidos en forma inicial, es decir, regresar las cosas al estado que
guardaban antes de la sustracción.
Dicha convención está dividida en seis capítulos relativos a su
campo de aplicación, las autoridades encargadas de su cumplimiento, la
restitución del menor, el derecho de visita, la disposición generales y las
clausulas finales.
Conforme a tales apartados el derecho de Custodia está
considerado como “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor
y, en particular el de decidir sobre su lugar de residencia “, el de visita esta
entendido como “el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”,
lo anterior está contemplado en el artículo 5º del Convenio de la Haya.
En ese orden de ideas, el artículo 3º establece que un traslado o
retención de un menor se considera ilícito cuando se realiza con infracción
al derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona,
una institución, o cualquier otro organismo en el Estado en el que el infante
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención.
Para el funcionamiento del Convenio, cada estado debe nombrar
una autoridad central que se encargue de darle cumplimiento y de ejercer lo
siguiente:
- Localizar al menor trasladado en forma ilícita.
- Prevenir en lo posible que el menor sufra menos daños o que
las partes interesadas resulten perjudicadas adoptando para tal efecto las
medidas provisionales que se requieren.
- Garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una
solución amigable.
- Facilitar información general sobre la Legislación del país
relativa a la aplicación del convenio.
- Facilitar la información relativa a la situación social del menor,
si se considera prudente.
- Incoar o facilitar el inicio de un procedimiento judicial o
administrativo con el objeto de conseguir la restitución del menor y en su
caso permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de
visita.
- Conceder o facilitar asistencia judicial y jurídica en la que se
incluya la participación de un abogado, de ser necesario desde el punto de
vista administrativo la restitución del menor sin peligro.
- Mantenerse mutuamente informados sobre la aplicación del
convenio de la Haya y eliminar en lo posible cualquier obstáculo que se
vaya presentando oponible a su aplicación.
Así, el convenio de La Haya nos remite como parte del
procedimiento en su artículo 2º, el recurrir a los procedimientos de urgencia
de que dispongan los estados contratantes en su territorio respectivo, y
establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una
retención ilícita, las autoridades judiciales o administrativas del estado
requerido podrán tener en cuenta directamente la Legislación y las
decisiones judiciales o administrativas, estén reconocidas formalmente o no
en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a
procedimiento concretos para probar la vigencia de esa legislación.
México al poseer dentro de su normativa convencional, los dos
tratados cumbres en materia de Restitución, como lo son el Convenio de la
Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores y
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores
poco recurre a su normatividad interna, además que no se cuenta con una
Legislación acorde para aterrizarla.
En el Estado de Aguascalientes se contempla, que para el caso
de que se vean afectados los intereses de un menor, éste pueda emitir su
opinión cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio.
Así, el artículo 242 Bis del Código de Procedimientos Civiles
establece que para que ello se lleve a cabo el juzgador deberá encontrarse
asistido por un perito en psicología, deberá encontrarse presente el Agente
del Ministerio Público de la adscripción, así como un tutor previamente
designado, pero sin la presencia de las partes ni sus abogados patronos, y
hecho esto y valorado que sea al menor, el psicólogo emitirá un dictamen
en el que externe la madurez intelectual del menor y si éste ha expresado
libremente su opinión, así como el sugerir aquellas medidas que resulten
necesarias, según sea el caso, en aras del interés superior del menor.
Además, el artículo 186 del mismo ordenamiento
legal
mencionado, faculta al Juzgador a intervenir de oficio en los asuntos que
afecten a la familia, y en especial, tratándose de menores de edad o de
alimentos.
En su caso el Código Civil Federal establece: “Las leyes
mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República,
así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y a
aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la
aplicación de un derecho extranjero y salvo además, lo previsto en los
tratados y convenciones de que México sea parte.”
Más allá de eso, no existe un sistema regulatorio respecto a la
sustracción de un menor, por lo que, aquellos jueces que forman parte de la
Red de Jueces de la Haya y Autoridades Centrales sobre Sustracción
Internacional de Menores, en la reunión celebrada en la Ciudad de México,
del veintitrés al veinticinco de febrero del año en curso, obtuvieron como
logros el desarrollo de una ley modelo regional sobre procedimiento para la
aplicación de los convenios sobre Sustracción Internacional de Niños, la
cual, si bien aún, no tiene la calidad de obligatoria en los estados
ratificantes, establece como principios rectores que la demanda o solicitud
de restitución
deberá ajustarse a los requisitos establecidos por los
artículos 8º de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores y 9º de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores, la cual podrá ser presentada
en forma directa ante el Tribunal competente, vía exhorto o carta rogatoria o
solicitud directa ante la autoridad central, por lo que presentada ésta
procederá la calificación de las condiciones de admisibilidad y titularidad
activa, según las definiciones del artículo 1° y 4° de esta ley modelo y
conforme a ello el peticionante deberá acreditar la veracidad de su derecho
demostrando que se encuentra en el ejercicio de la guarda o custodia.
La presentación de la demanda marcará la fecha del inicio del
procedimiento de restitución del menor
y admitida la demanda en
veinticuatro horas el Tribunal despachara mandamiento de restitución y le
otorgara un término de diez días al requerido para que oponga
excepciones, siendo válida la oposición para la restitución que se
demuestra que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho
cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento en que el menor fue trasladado o retenido o que en
su caso otorgó consentimiento de ello o en forma posterior aceptarlo;
también deberá probar como excepción que existe un grave riesgo de que
la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, además
de demostrar que el propio menor por el grado de madurez con el que
cuente al emitir su opinión se exprese de forma contraria a la restitución,
por lo que cualquier otra excepción que se oponga deberá de ser
rechazada.
Contestada la demandada o vencido el término señalado al
oponente se convocará a una audiencia a celebrarse dentro del término de
tres días y en donde se resolverá lo relativo a los medios probatorios
ofrecidos por las partes, siendo en el caso de los testigos, a limitarse a un
número de tres por cada parte.
La audiencia será presidida por el Tribunal y dejara de celebrarse
por la audiencia de los citados, abordando en forma inicial la etapa
conciliatoria y se oirá al menor cuando a juicio del Tribunal esté en
condiciones de formarse un juicio propio, y oyendo a las partes y al
representante social si se hallare presente, audiencia que podrá ser
prorrogada por el Tribunal hasta por veinticuatro horas.
La
sentencia
deberá
pronunciarse
sobre
la
restitución
ordenándola cuando se trataré de un menor de dieciséis años que haya
sido trasladado o retenido ilícitamente en violación de un derecho de
custodia, efectivamente ejercido al momento del hecho en el país de su
residencia habitual, y si ha transcurrido más de un año entre la fecha de
solicitud o demanda de restitución y la de sustracción o retención ilícitos
podrá ordenarse también la restitución, salvo que demostrada que fuera
esta circunstancia el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente,
además de que la permanencia de éste infante le resulte favorable al
interés superior de dicho menor.
CONCLUSIONES
El fenómeno de la sustracción Internacional, vulnera los
derechos de las niñas, los niños y adolescentes que se ven involucrados en
el, toda vez que el padre sustractor lo realiza con una concepción egoísta
de la tenencia del menor, al instrumentarla para causarle daño al otro
progenitor, pasando por alto el interés superior del infante, y la afectación
que pudiera ocasionarle con ello,
pues lo sustrae de su residencia
habitual, lo que realiza en forma subrepticia, ingresando a otro país de
manera ilegal, lo que también expone al menor a otros peligros, sobre todo
cuando esto se realiza en territorios que se encuentran inmersos en
conflictos bélicos, con problemas de guerrilla o de narcotráfico, lo que obliga
a que los Estados instrumenten medidas encaminadas a restituirlo a la
brevedad posible, garantizando una respuesta pronta y expedita a esta
demanda de justicia.
BIBLIOGRAFÍA
● “El tema migratorio una experiencia mexicana”.- Ignacio Ríos y
Martha Patricia Camacho de la Vega.- CELADE.-División de población.CEPAL.● “Movimientos Migratorios”.- sin autor, consultable en el sitio
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S.pdf.● “La Restitución Internacional de menores sustraídos por sus
propios padres”.- Jinyola Blanco- Rodríguez y Raúl Santacruz-López”.Revista Estudios Socio- Jurídicos, volumen 11, número 2, julio-diciembre
2009.- Universidad del Rosario Colombia.● “Convenios sobre Restitución y Tráfico Internacional de
menores”.-
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UNAM.● “Protección de menores, Restitución de Menores”.- Adriana
Pérez Canales.- Ponencia para el Instituto de Investigaciones Jurídicas en
el marco del Congreso Internacional de Derecho de Familia, UNAM,
noviembre de 2005.
● “Protección de los menores en el Derecho Internacional
Privado Mexicano”.Jurídicas UNAM 2006.-
Sonia Rodríguez.- Instituto de Investigaciones
● “Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción de
menores”.- Aprobada por el Senado el trece de diciembre de 1990 y entró
en vigor el primero de septiembre de 19991.● “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores”.- Aprobada por el Senado en México el veintidós de junio de 1994
y entro en vigor el cinco de noviembre de 1994.● “Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de
los Convenios sobre Sustracción Internacional de niños.● Reunión Interamericana de la rede de Jueces de la Haya y
autoridades Centrales sobre sustracción Internacional de menores.
Coorganizada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional
Privado, el Instituto Interamericano del niño y la Secretaría de Relaciones
Exteriores de México.● “Código de Procedimientos Civiles en Aguascalientes”
● “Código Civil Federal en México”.-
RESUMEN EJECUTIVO
Los movimientos migratorios, que se han venido sucediendo en
el transcurso de las últimas décadas ha traído importantes repercusiones
sociales, económicas, demográficas, creando entre otras cosas, el
fenómeno conocido como Sustracción de menores, que es aquella acción
que realiza cualquiera de los progenitores con el objeto de sustraer, retener
u ocultar al menor para impedir que el otro progenitor ejercite el derecho de
convivencia o custodia, mismos que fueron establecidos mediante algún
convenio celebrado por los padres o alguna decisión judicial, y es
provocado porque la intención del que sustrae al menor es con el objeto de
tenerlo consigo y radicarse en otro país, sin el consentimiento del otro
progenitor, lo que no solo afecta a éste sino al propio menor, lo que hizo
necesario que los Estados regularan ésta situación mediante la creación de
varias disposiciones relacionadas con el tema, tales como el Convenio de la
Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de menores en
1980; el Convenio de Luxemburgo de 1980; el Reglamento 2201 de 2003
del Consejo de la Unión Europea y la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de menores.
México al poseer dentro de su normativa convencional, los dos
tratados cumbres en materia de Restitución, como lo son el Convenio de la
Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores y
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores
poco recurre a su normatividad interna, además que no se cuenta con una
Legislación acorde para aterrizarla.
Los estados que han ratificado ambos convenios no cuentan con
un marco regulatorio en su legislación local, por lo que, aquellos jueces que
forman parte de la Red de Jueces de la Haya y Autoridades Centrales sobre
Sustracción Internacional de Menores, en la reunión celebrada en la Ciudad
de México, del veintitrés al veinticinco de febrero del año en curso,
obtuvieron como logros el desarrollo de una ley modelo regional sobre
procedimiento para la aplicación de los convenios sobre Sustracción
Internacional de Niños que trata de establecer un procedimiento expedito a
efecto de restituir a la brevedad posible a aquel menor que ha sido
sustraído ilícitamente de su residencia habitual, con las afectaciones que
ello le ocasiona y a los peligros a que se ve expuesto el menor al transitar
por lugares que se encuentran inmersos en conflictos bélicos, con
problemas de guerrilla o de narcotráfico, lo que obliga a que los Estados
instrumenten medidas encaminadas a restituirlo a la brevedad posible,
garantizando una respuesta pronta y expedita a esta demanda de justicia.
LIC. JOSÉ TOMAS CAMPOS CASTORENA