UNIVERSIDAD DEL VALLE DE MEXICO LEGISLACIÓN LABORAL AGENTES DE COMERCIO Y OTROS SEMEJANTES En la medida en que el Derecho del trabajo implica para los patrones costos y responsabilidades superiores a las que hayan podido derivar de las relaciones civiles y mercantiles, el instrumento preferido para eludir esas cargas económicas ha sido el de disfrazar de contratos mercantiles o civiles a las relaciones laborales. A ese propósito se han observado reglas diferentes, que varían con el tiempo y los cambios en la jurisprudencia. Si ésta consideraba a la dependencia, en una rígida interpretación del art. 17 de la ley anterior, como un elemento esencial, la solución se encontraba en la creación de dos diferentes relaciones que excluían, de acuerdo a ese anacrónico criterio, que quien prestara sus servicios a dos o más patrones pudiera ser considerado dependiente de sólo uno de ellos. Si el acento se ponía en la dirección, el otro elemento previsto en el mismo art. 17, se diluía la naturaleza laboral de la relación en los casos en que el supuesto trabajador era, técnicamente, más capaz que el patrón o sus representantes. Cuando el concepto de "subordinación" quedó fijado en la ejecutoria de "Ignacio Reynoso" dictada en el año de 1944 por la SCJN, las miras del sector patronal se dirigieron a otros rumbos. A veces se intentó convertir a los trabajadores en patrones de otros trabajadores, tanto para eludir la condición legal de que el servicio prestado fuese "personal", como para escudar el patrimonio de las empresas, tras de la insolvencia de esos auténticos intermediarios. A esta fórmula opuso un muro insalvable la nueva lev con sus artículos 14 y 15. En otras ocasiones, apoyándose en la legislación civil, se disfrazó a los trabajadores de profesionales, convirtiendo los contratos de trabajo en contratos de prestación de servicios regulados por los arts. 2605 al 2615 del CC, o bien en contratos civiles de obra a precio alzado previstos y sancionados por los arts. 2616 al 2645 del propio CC. Estos procedimientos, aún en uso, van cediendo ante el peso aplastante de una jurisprudencia contraria. De todos los recursos utilizados el de más solera ha consistido en disfrazar de mercantiles, sujetas a las disposiciones del C de C, las relaciones de las empresas con sus vendedores y representantes. La historia jurídico-laboral de nuestro país presenta las huellas de lo que De la Cueva, en alguno de los incisos de su última obra, ha denominado acertadamente. "La batalla de los agentes de comercio (t. 1, p. 509 y ss.). Por ello resulta conveniente exponer en el punto inicial de este capítulo, las incidencias de ese conflicto de leyes que está montado en una vetusta legislación mercantil: el C de C de 15 de septiembre de 1889, de corte liberal y por lo mismo conservador, de una parte y de la otra de la LFT de 18 de agosto de 1931. Los comisionistas mercantiles, en términos del C de C, son quienes ejercen un mandato aplicado a actos concretos de comercio (art. 273), En su calidad de mandatarios están sujetos, en lo esencial, a las siguientes modalidades: a) Deben de suplir fondos para el desempeño de la comisión, si se comprometieron a hacerlo (art. 282). b) Se sujetarán a las instrucciones recibidas del comitente y en ningún caso podrán proceder contra disposiciones expresas del mismo (art. 286). c) Deberán consultar al comitente respecto de lo no previsto y prescrito expresamente por éste, siempre que lo permita la naturaleza del negocio (art. 287). d) Responderán de los daños y perjuicios que ocasionen al comitente, si realizan operaciones con violación o en exceso del encargo recibido (art. 289). e) Responderán del estado de la mercancía o efectos que tengan en su poder, por cuenta ajena (art. 295). /) En caso de que vendan a crédito, de no verificar oportunamente su cobranza o no usar los medios legales para lograr el pago, serán responsables de los perjuicios causados por su omisión o tardanza (art. 303). g) Podrá pactarse que los comisionistas no reciban remuneración por su trabajo (art. 304). h) El comitente podrá revocar en cualquier tiempo la comisión conferida al comisionista (art. 307). Un régimen tan cómodo constituía, para los empresarios, un paraíso. Por lo contrario, las múltiples exigencias del Derecho del trabajo implantando derecho a séptimos días de descanso con salario íntegro, pago de horas extraordinarias, vacaciones también pagadas y, lo que es más importante, un régimen de indemnizaciones para los casos de despido injustificado, además de las onerosas cargas de la seguridad social, constituían un infierno económico. La opción era evidente y todos los esfuerzos se dirigieron a documentar mercantilmente, con el apoyo de un régimen fiscal adecuado, las relaciones con vendedores y representantes. La batalla, que sin duda alguna merece ese nombre, se desató fundamentalmente en los terrenos de la jurisprudencia. Relata De la Cueva que aún antes de la promulgación de la ley de 1931, una ejecutoria dictada el día 2 de junio de 1928, Gómez Ochoa y Cía. vino a poner el primer obstáculo importante en el camino de quienes preferían aplicar la legislación mercantil: "No todo contrato de comisión mercantil deja de ser contrato de trabajo —diría la Corte-sino sólo el que expresamente reglamenta el Código de comercio, por que en dicho caso no se trata de trabajo asalariado, ni de ningún trabajo ejecutado por uno bajo la dependencia económica de otro, sino de un acto libremente ejecutado en el desempeño de un trabajo particular, independiente de quien lo solicita; a veces la comisión mercantil no tiene estas características, y entonces está protegida por el artículo 123 constitucional, como sucede cuando se trata de factores" (El nuevo derecho..., p. 509 y 510). En una ejecutoria dictada el 7 de noviembre de 1960, en el amparo directo 4406/1959, Josefina Santizo Morales, la Corte perfilaba ya las características de la comisión mercantil vinculándolo a la realización de operaciones aisladas: "El Código de Comercio define la comisión como el mandato aplicado a actos concretos de comercio y de sus disposiciones se desprende que entre el comitente y el comisionista sólo existe una relación temporal, por el lapso necesario para la realización del acto o actos concretos de comercio materia de la operación, por lo mismo, cuando entre las partes existe una relación permanente en la que el supuesto comisionista ejecuta no uno o varios actos concretos de comercio sino un gran número de ellos y se encarga sistemáticamente de su celebración, no puede considerarse que se trate de un comisionista sino de un trabajador, aunque las condiciones en que preste sus servicios no correspondan a las del contrato de trabajo típico de quien presta sus servicios en una oficina, fábrica o establecimiento de cualquier clase." La Corte llegó a establecer jurisprudencia definida que, sin embargo, daba aún pie para algunas fórmulas de fraude legal porque hizo descansar el criterio en el factor de dependencia económica En el Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, del SJF puede leerse, a fojas 162, lo siguiente: "La comisión mercantil tiene una marcada diferencia con el contrato de trabajo, pues en tanto que aquélla se manifiesta por un acto o una serie de actos, que sólo accidentalmente crean dependencia entre comisionistas y comitente, que duran sólo el tiempo necesario para la ejecución de esos actos, en el contrato de trabajo esa dependencia es permanente, su duración es indefinida o por tiempo determinado, pero independientemente del necesario para realizar el acto materia del contrato, siendo la característica esencial de este último contrato la dependencia económica que existe entre la empresa y el trabajador. De modo que si el comisionista sólo puede ocuparse de los asuntos del comitente, sin poder prácticamente, ocuparse de otros, se encuentra en una sujeción y dependencia que dan a su contrato las características de un contrato de trabajo." Pese a que los embates jurisprudenciales en contra de la fórmula eran terriblemente duros, muchos empresarios intentaban aún ahorrarse los gastos y responsabilidades laborales insistiendo en la utilización formal de contratos de comisión mercantil. Ello llevó a la Comisión redactora del Ante-proyecto de ley a proponer una fórmula, contenida en el art. 293 que establecía, como regla general, la naturaleza laboral de las relaciones entre las empresas y los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas e impulsores de ventas y otros semejantes. A título de excepción se establecían tres posibilidades: la no ejecución personal del trabajo; el hecho de intervenir solamente en operaciones aisladas o la circunstancia de haber establecido una empresa para prestar servicios al público. En el Ante-proyecto se agregaba, además, que los agentes de comercio y sus similares estarían sujetos a un período de prueba hasta de tres meses (art. 294). La tesis fundamental, apoyada en el principio de la expansión del Derecho del trabajo, integrada en la jurisprudencia y expuesta en el Ante-proyecto de ley, resolvía el conflicto entre el Derecho mercantil y el Derecho del trabajo en el sentido de delimitar sus respectivas jurisdicciones claramente en perjuicio de la tesis mercantilista, pero manteniendo abierta la posibilidad de que, en los casos de excepción antes anotados, el C de C se siguiera aplicando. La fórmula final, resultado de un nuevo planteamiento del problema, ante las observaciones patronales (ver de Mario de la Cueva, ob, ext., pp. 512 y ss.) suprimió inclusive la tercera de las excepciones ya que se consideró, con razón, que las empresas de comisión podrían crearse artificialmente para disimular relaciones de tipo laboral. Por ello, en el art. 285, se dijo lo siguiente: Art. 285. "Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas." En la ley se suprimió, por otra parte, el período de prueba. Tal vez el legislador pensó que habría resuelto el problema en forma definitiva. Sin embargo, pese al texto preciso de la ley, aún se insiste en dar vigencia a una legislación mercantil que ha sido desplazada y derrotada por una realidad social. De esta situación son culpables, en ocasiones, los propios agentes de comercio. Con toda razón dice Baltasar Cavazos que: "en la práctica muchos agentes no quieren tener, por ningún motivo, el carácter de trabajadores ya que si bien es cierto que van a tener todos tos derechos que la ley les otorga, también lo es que van a tener que cumplir con todas las obligaciones que dicha ley les impone. El agente -agrega Cavazos-, por la propia naturaleza del trabajo que desempeña, labora irregularmente, y no le gusta estar sometido a reglas o principios rígidos que a su entender entorpecerían su trabajo" (El derecho del trabajo en la teoría. . ., p. 374). Es cierto lo que nos dice Cavazos Flores, y tal vez la explicación habría que encontrarla además, en la falta de conciencia de clase de los agentes de comercio. Pero hay una cosa indiscutible: en el momento de las responsabilidades finales el agente de comercio preferirá estar sometido a las leyes del trabajo y al régimen del seguro social, que al vetusto C de C 2. EL CONCEPTO LABORAL DE "AGENTE DE COMERCIO" En el régimen ordinario de los trabajadores, el elemento esencial lo constituye, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 20, la subordinación. Sin embargo este elemento queda aparentemente sustituido en el art. 285, por la permanencia de la relación. Cremos que dadas las especiales características del trabajo de los agentes de comercio y sus similares, lo que ocurre es que la subordinación sigue siendo el elemento esencial y que la permanencia de la relación viene a constituir un elemento que hace presumir su existencia. ¿Qué debe entenderse por "intervenir únicamente en operaciones aisladas"? Ciertamente se trata de una expresión confusa que puede dar pie como de hecho ya ha ocurrido a nuevos intentos de fraude legal. En realidad creemos que el legislador quiso recoger la previa orientación jurisprudencial que excluía la existencia de la relación de trabajo cuando existía sólo un vínculo temporal "para la realización del acto o actos concretos de comercio materia de la operación" y sólo la aceptaba si el agente se encargaba "sistemáticamente" de su celebración. El problema, en rigor, no es numérico, esto es, no deriva de la cantidad de operaciones la naturaleza laboral de la operación, sino del hecho de que el agente esté autorizado, de alguna manera, para actuar constantemente en interés de una determinada empresa. Un ejemplo aclarará las cosas. La empresa "A" faculta al agente "B" para que venda sus productos, en las ocasiones en que las circunstancias le permitan hacerlo. En una segunda hipótesis el agente "B" conviene con la empresa "A" en la venta de determinados productos respecto de los cuales "A" acepta reconocerle una comisión, concluyendo toda relación con esa sola operación. El primer ejemplo refleja una relación de trabajo; el segundo, una operación mercantil. Creemos, sin embargo, que la solución legal es endeble y que aún se presta en confusiones. En otro lugar hemos sostenido que el Derecho laboral tiende a proteger toda forma remunerada de prestación de servicios, desplazando principalmente al Derecho civil y al Derecho mercantil. ¿Por qué no calificar de plano como laboral las relaciones todas de los agentes de comercio, sean accidentales o permanentes, y utilizar las fórmulas tradicionales que califican a las relaciones de trabajo en función de su temporalidad? Nada impediría encuadrar en una relación laboral por obra determinada, el trabajo de un agente que sólo esporádicamente se acercara a una empresa para proponerle la venta de un volumen determinado de sus productos. La nota del art. 285 que exige la ejecución personal del trabajo puede ser, igualmente, una fuente de conflictos. En última instancia la exigencia de que el trabajo se preste en forma personal resulta aplicable, por mandato del primer párrafo del art. 20. Al incluir esa excepción y pese a la supresión de la tercera excepción que mencionaba el Ante-proyecto, en realidad se está dando pie al fraude legal. Claro está que en defensa del trabajador se puede invocar lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 10 ("si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos"). De todas maneras habría sido mejor una declaración formal sin excepciones. Por ello nos parecería más adecuado el texto del art. 285 si se mantuviera sólo la primera parte: "Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios." 3. LOS TRABAJOS "SEMEJANTES" Afirma Baltasar Cavazos: "que el término 'otros semejantes' es por demás desafortunado y conflictivo, ya que la ley debe ser clara y precisa y muchas personas podrían pretender encajar en dicho artículo aduciendo que son 'otros semejantes' " (ob. cit., p. 375). No coincidimos con Cavazos Flores. En realidad la analogía, prevista como instrumento de apoyo al juzgador en el art. 17 ("... se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes..."), tiene un uso licito y constante en el Derecho del trabajo. Por otra parte ese recurso del legislador, empleado en el texto del art. 285 constituye, en rigor, el reconocimiento a la endiablada habilidad patronal para desfigurar las relaciones laborales. 4. EL SALARIO La determinación del salario de los agentes vendedores, tanto respecto a su cuantía como al momento en que nace el derecho a percibirlo y a la forma de calcularlo cuando es preciso señalar el salario diario es motivo de especial regulación en la ley. Podemos dividir por ello este apartado, de la siguiente manera: a) Concepto de prima.—En los artículos 286, 287 y 288 el legislador utiliza la expresión "prima". Debe entenderse que se emplea como sinónimo de "comisión". La comisión puede establecerse de dos maneras. En primer término —y ésta suele ser la fórmula normal, aunque no la más recomendable desde el punto de vista patronal— en función de una proporción sobre el precio de venta. En segundo lugar, en una cantidad fija por unidad vendida. La primera fórmula, de no estar expresada adecuadamente, puede implicar un riesgo: todo aumento de precios motivado por costos ajenos a la empresa (mayores impuestos, incremento del precio de materias primas, etc...) producirá, necesariamente, un incremento salarial que lógicamente repercutirá sobre los resultados. En cambio las comisiones no deberán incrementarse en los casos de elevación de los salarios mínimos o cuando se "recomiende", a nivel nacional, un aumento porcentual de ellos. b ) Clases de primas.—El legislador quiso ejemplificar, pero no crear fórmulas exclusivas para su determinación. Por ello en el artículo 286 menciona que: "El salario a comisión puede comprender una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada, sobre el pago inicial o sobre los pagos periódicos, o dos o las tres de dichas primas." c ) Nacimiento del derecho a la comisión.—Es costumbre de gran arraigo en las empresas que utilizan los servicios de agentes vendedores el que éstos estén sujetos a las contingencias de las operaciones en que participan, no obstante que a las propias empresas corresponde la decisión final a propósito de la realización de las operaciones tratadas por los agentes. Con el motivo anterior el legislador ha dictado dos disposiciones, contenidas en los arts. 287 y 288, que cierran los caminos a esas tentativas patronales de asociar a sus trabajadores en los resultados negativos de las operaciones. De acuerdo a la primera el derecho de los agentes a percibir las primas nacerá, si se fija una prima única, en el momento en que se perfeccione la operación que le sirva de base y si se fija la prima sobre los pagos periódicos, en el momento en que éstos se hagan. En términos de la segunda disposición: "Las primas que correspondan a los trabajadores no podrán retenerse ni descontarse si posteriormente se deja sin efecto la operación que les sirvió de base." d ) El perfeccionamiento de la operación—En el inciso 1 del art. 287 se establece como condición para el nacimiento del derecho al cobro de la prima "que se perfeccione la operación que le sirvió de base". Parece que esta expresión puede requerir de alguna explicación complementaria. En el lenguaje jurídico habitual se entiende por "perfeccionamiento" el hecho de que expresadas las voluntades concurrentes sobre un objeto lícito y posible, y otorgadas, en su caso, las formalidades debidas, haya nacido un negocio jurídico, del que deriven los derechos y obligaciones correspondientes. En materia de ventas el perfeccionamiento de las operaciones puede producirse bajo diferentes circunstancias. En ocasiones el agente, adecuadamente facultado, obligará a su representada al aceptar el pedido. En otras será precisa la aprobación directa de la gerencia general de ventas, que podrá agotar, previamente, una investigación de solvencia. En algunos casos dependerá de que el comprador satisfaga ciertos requerimientos de crédito. En muchas ocasiones se exigirá, por último, que el comprador reciba, de conformidad, la mercancía y no la devuelva dentro de un cierto término. El texto legal exige el perfeccionamiento por razones obvias. La falta de vigilancia sobre los vendedores y la necesidad de alcanzar determinados volúmenes de ventas, puede convertir al vendedor en un "inventor" de clientes. De no tomarse las medidas adecuadas, tal actitud podría producir gravísimos perjuicios económicos a las empresas. e ) La determinación del monto del salario diario.—La. conversión del salario variable a una cuota diaria resulta indispensable cuando se trata de satisfacer prestaciones ajenas al trabajo mismo: vacaciones, prima de vacaciones, aguinaldo, indemnizaciones, etc... En esa virtud el legislador ha establecido diversas reglas contenidas, respecto del salario en general, en el art. 89 y con relación al salario de los agentes de ventas, en el 289. Su texto es claro: "Para determinar el monto del salario diario se tomará como base el promedio que resulte de los salarios del último año o del total de los percibidos si el trabajador no cumplió un año de servicios." 5. EL DERECHO A CONSERVAR LA CLIENTELA Ordinariamente el agente de ventas es un creador de clientela, impulsado por el mayor provecho personal que obtiene al incrementar las ventas. En esa virtud, el legislador ha querido reconocerle el derecho a la zona o ruta que se le haya asignado, de la que no podrá ser cambiado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 290, sin su consentimiento. No debe entenderse el derecho establecido en el art. 290 sólo en un sentido geográfico. En realidad en ocasiones a los vendedores se les atribuyen ciertos clientes y no una zona determinada. Es obvio que también en ese caso se mantiene el derecho a conservar la clientela. En otro sentido podría entenderse violado el derecho consagrado en el art. 290 si la empresa decide que el agente, que es mantenido en una zona geográfica de ventas exclusivamente a su cargo, comparta la misma con otros vendedores. 6. LA RESCISIÓN POR DISMINUCIÓN DEL VOLUMEN DE VENTAS En la medida que la calificación de los agentes vendedores como trabajadores ha implicado cargas económicas a las empresas como son el pago de vacaciones, aguinaldos, cuotas patronales del seguro social, el fondo para vivienda y otros, se ha considerado conveniente que la productividad de los agentes esté sometida a la regla básica de que el trabajador mantenga un ritmo de ventas adecuado. La solución legal, prevista en el art. 291, no resuelve el problema empresarial de una manera total, aun cuando ciertamente lo atenúa. Consiste en considerar como causa de rescisión de la relación de trabajo la disminución importante y reiterada del volumen de las operaciones, salvo que concurran circunstancias justificativas. A este propósito debe advertirse que no es válido el procedimiento de fijar mínimos de venta a efecto de que, de no ser alcanzados, se rescinda la relación laboral. En todo caso sería preciso que el trabajador hubiese hecho ventas, con anterioridad, equivalentes por lo menos, al mínimo de que se trate. La "disminución reiterada e importante" es un concepto relativo. Debe pensarse, en primer término, que habrán de tenerse en cuenta diferentes períodos de venta, sin que en forma necesaria dichos períodos sean mensuales, a no ser que tal sea la costumbre de empresa. Por otra parte resulta evidente que el art. 291 otorga un gran margen a la discreción de la autoridad jurisdiccional para que pueda calificar lo importante y reiterado de la disminución. Por último: es evidente que la carga de la prueba de las circunstancias justificativas a que se refiere la parte final del precepto, habrá de reportarla el trabajador.