Opinión 033-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2659913
OPINIÓN Nº 033-2013/DTN
Entidad:
Consejo Regional de Tacna
Asunto:
Autoridad competente para aprobar exoneraciones en los
gobiernos regionales
Referencia:
Oficio Nº 014-2013-P-CR/GOB.REG.TACNA
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Presidenta del Consejo Regional de Tacna
consulta sobre la autoridad competente para aprobar la exoneración por Situación de
Emergencia.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
2.1
“En los Gobiernos Regionales que Órgano debe aprobar la exoneración de
los procesos de selección (Titular de la Entidad o Consejo Regional)?” (sic).
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente
establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un
proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los
bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones,
contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el
artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración a la obligación
de realizar proceso de selección para contratar con un proveedor.
2
Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del
Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual1.
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 21 de la Ley prevé el procedimiento
que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar
un proceso de selección, disponiendo que las exoneraciones deben ser
aprobadas mediante: (i) Resolución del Titular de la Entidad; (ii) Acuerdo de
Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según
corresponda; en función del informe o informes previos2 que obligatoriamente
deben emitirse.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 21 de la Ley establece que copia
de la resolución o acuerdo, y de los informes que los sustentan, deben ser
publicados en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad3.
Adicionalmente, debe indicarse que, según lo dispuesto en el artículo 35 de la
27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, las contrataciones que
realicen los gobiernos regionales deben sujetarse a la ley de la materia; esto es,
a la Ley de Contrataciones del Estado, la que dispone que las exoneraciones
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta la
suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
“Artículo 133.- Informes previos en caso de exoneraciones
La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso de selección requiere
obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que
contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la exoneración. En el caso de las
empresas públicas, la aprobación de las exoneraciones le corresponde al Directorio.”
2
De acuerdo con el numeral 1del artículo 5 del Reglamento, el Titular de la Entidad es “(…) la más
alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado. (…)”. En el caso de los Gobiernos Regionales, la máxima
autoridad es el Presidente Regional, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Nº 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales.
3
3
deben ser aprobadas por Acuerdo del Consejo Regional.
Por tanto, en caso se trate de Gobiernos Regionales, corresponderá al Consejo
Regional, mediante acuerdo, aprobar las exoneraciones de los procesos de
selección, cumpliendo con los requisitos y formalidades previstos para tal
efecto en la normativa de contrataciones del Estado.
2.2
“Si el Presidente Regional por Decreto Regional puede exonerar de los
procesos de Selección en caso de situación de emergencia.” (sic).
2.2.1 Como se indicó previamente, el artículo 20 de la Ley establece las causales por
las que una Entidad puede exonerarse de la obligación de realizar un proceso
de selección para contratar con un proveedor determinado.
Entre estas causales, se encuentra la de Situación de Emergencia; la cual, de
acuerdo con el primer párrafo del artículo 23 de la Ley, es entendida como:
“(…) aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a
causa de acontecimientos catastróficos, o de acontecimientos que afecten la
defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro
de que alguno de los supuestos anteriores ocurra”.
Al respecto, cabe precisar que Cabanellas señala que un “acontecimiento” es
aquel “Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”.
Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una catástrofe; lo
que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia
natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “Suceso infausto y
extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande,
explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras
desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes daños. Sin
perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta, derrota
cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y
considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas
laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén
económico de uno o de su familia.”4
El referido autor también señala que la “defensa nacional” es aquella
“Salvaguardia armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al
Ejército profesional compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin
regateos en la hora del peligro y la lucha.”5Adicionalmente, el Instituto de
Investigaciones Jurídicas señala que “I. Aun cuando “seguridad nacional” no
es un término que tenga un significado preciso, generalmente se refiere a todos
aquellos programas, medidas e instrumentos que cierto Estado adopta para
4
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª
Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
5
Ídem, pág. 48.
4
defender a sus órganos supremos de un eventual derrocamiento violento por
un movimiento subversivo interno o una agresión externa.”6
De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado los
acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que
generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las
situaciones que afectan la defensa y seguridad nacional están dirigidas a
enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la
consecución de los fines del Estado. Finalmente, las situaciones que supongan
grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad comprobada de que
ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones antes mencionadas, de
forma inminente.
Adicionalmente, debe indicarse que el último párrafo del artículo 21 de la Ley
precisa que “Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de
regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.” (El
resaltado es agregado).
Por su parte, el sexto o último párrafo del artículo 128 del Reglamento precisa
que “Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia
deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de
efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o
del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra.
Para tal efecto, la Entidad debe incluir el proceso en su Plan Anual de
Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la resolución o
acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo
133º. Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase
de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten
aplicables.”
Como se advierte, la causal de Situación de Emergencia es el único supuesto en
el que la normativa de contrataciones del Estado permite que su aprobación se
realice en vía de regularización, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes
de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros,
o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra,
según corresponda.
Dicha regularización comprende la inclusión de la contratación en el Plan
Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la expedición y publicación en
el SEACE de la resolución o acuerdo, según corresponda, que aprueba la
exoneración, así como el o los informes sustentatorios; y, adicionalmente, las
actuaciones de la fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del
contrato que resulten aplicables, según el estado de ejecución de las
prestaciones y la situación o acontecimiento que motivó la configuración de la
causal.
6
Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia
Jurídica Latinoamericana, 1ª Edición, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pág. 533.
5
2.2.2 Precisado lo anterior, corresponde señalar que, independientemente de la
causal de exoneración invocada, en el caso de los Gobiernos Regionales
compete al Consejo Regional, mediante acuerdo, aprobar las exoneraciones de
los procesos de selección.
No obstante, cuando se trate de una exoneración por la causal de Situación de
Emergencia, un Gobierno Regional podrá contratar directamente las
prestaciones necesarias para prevenir o atender los requerimientos generados,
como consecuencia directa de la situación o acontecimiento que determina la
configuración de esta causal; sin embargo, dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de
suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la
ejecución de la obra, según corresponda; deberá cumplir con expedir y publicar
en el SEACE el acuerdo que aprueba la exoneración, así como el o los
informes respectivos.
3.
CONCLUSIÓN
La normativa de contrataciones del Estado establece que, en caso se trate de
Gobiernos Regionales, corresponderá al Consejo Regional, mediante acuerdo,
aprobar las exoneraciones de los procesos de selección, independientemente de la
causal invocada; no obstante, de tratarse de la causal de Situación de Emergencia, la
Entidad podrá contratar directamente las prestaciones necesarias para prevenir o
atender los requerimientos generados, como consecuencia directa de la situación o
acontecimiento que determina la configuración de esta causal; sin embargo, dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera
entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del
inicio de la ejecución de la obra, según corresponda; deberá cumplir con expedir y
publicar en el SEACE el acuerdo que aprueba la exoneración, así como el o los
informes respectivos.
Jesús María, 29 de abril de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
LMC/.