la costumbre como fuente del derecho.

DESARROLLO DE ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Código: FOR-GA-83/Versión 2
IDENTIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD PEDAGÓGICA
PROGRAMA DE FORMACIÓN
UNIDAD DE APRENDIZAJE
ACTIVIDAD
OBJETIVOS
AUXILIAR DE CRIMINALISTICA E INVESTIGACION JUDICIAL
INTRODUCCION AL DERECHO
LA COSTUMBRE; ELEMENTOS, CLASIFICACION, PRUEBA E IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE.
EL ESTUDIANTE ESTUDIARA EL CONCEPTO DE COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO,
DONDE CONOCERA EL ORIGEN DE ESTA Y A SU VEZ LA APLICABILIDAD DE ESTA EN LA ACTUALIDAD.
DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.
El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables
dentro de un Estado en un momento dado (Derecho positivo).
En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales,
constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la
costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de Derecho natural universales
escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
LA COSTUMBRE
Página
consuetudinaria. De todas maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una costumbre jurídica válida como fuente
1
La costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que repetidos varias veces en el tiempo definen una norma
DESARROLLO DE ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Código: FOR-GA-83/Versión 2
formal, sino que se exigen ciertos requisitos. Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe ser
una conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida, es decir debe tratarse de actos precisos mantenidos
durante un lapso prolongado de tiempo. Segundo; el elemento psicológico, que consiste en que tiene que existir una certeza de la
sociedad de que esa es la conducta imperativa, es decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurídico. Ambos
requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta
garantía en la solidez de la conducta y no dan lugar a la ambigüedad de la misma.
Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en
que proporciona al legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la función de la costumbre es
muy importante ya que a través de ella se refleja la realidad social, la cual sufre variaciones según el momento histórico y el lugar.
Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del derecho, en nuestro sistema positivo.
Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger, quien sostiene que en los hechos la costumbre
constituye una fuente del derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solución establecida por la
costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido por la Constitución escrita. De todas formas su argumento es
discutible ya que no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por la ley.
La costumbre, desde el punto de vista técnico, no es una fuente formal del derecho. Pero no se descarta la importancia que
puede tener como elemento de interpretación o de integración para llenar los vacíos de las normas escritas.
Página
socialmente obligatoria. Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el
2
El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autónomas, para convertirse en
DESARROLLO DE ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Código: FOR-GA-83/Versión 2
derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria.
De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitación hasta que
surge la convicción de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.
La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la norma, no la forma y la estructura. La costumbre
origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no individual del
derecho, que surge gradualmente del medio social y no conscientemente de la sentencia de Jueces.
Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho es válido para los Estados con Constitución
escrita, debido a que aquellos con Constitución consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del derecho. Esto se
explica ya que la Constitución consuetudinaria es aquella formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de
derecho. Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha transformado en imperativa por la actividad del uso.
La Costumbre
Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por
la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad.
Existen tres clases de costumbres:
1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar
Página
3
un caso concreto.
DESARROLLO DE ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Código: FOR-GA-83/Versión 2
2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal.
3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la
jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no
podían derogar una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era posible que la
costumbre dejara de lado una ley anterior.
En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los
actos de comercio.
Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de
esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.
ELEMENTOS Y CARACTERES.- La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos: 1º) Elemento
objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el
hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones; c)
largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. d) generalidad: que el hecho sea practicado por
toda la comunidad o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.
2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el
Página
4
hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.
DESARROLLO DE ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Código: FOR-GA-83/Versión 2
RECURSOS Y EQUIPOS REQUERIDOS
Página
5
TABLERO, JUEGO DIDACTICO, COMPUTADOR Y GUIA APRENDIZAJE