SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L`IL·LUSTRE

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA
http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA
Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 3
1. ÚS DE L’HABITATGE. FILLS MENORS. L'art. 96 CC no permet establir cap
limitació a l'atribució de l'ús de l'habitatge als fills menors mentre segueixin sentho. L'interès que es protegeix en aquesta norma no és la propietat dels béns, sinó
els drets que té el menor en una situació de crisi de la parella, excepte pacte dels
progenitors, que deurà al seu torn ser controlat pel jutge. Una interpretació
correctora d'aquesta norma, permetent l'atribució per temps limitat de
l'habitatge habitual, implicaria sempre la vulneració dels drets dels fills menors,
que la Constitució va incorporar a l'ordenament jurídic espanyol (arts. 14 i 39 CE)
i que després han estat desenvolupats en la Llei Orgànica de protecció del menor
(TS) .......................................................................................................................... 3
2. ALIMENTS DELS FILLS, PROCEDIMENT DE MODIFICACIÓ DE MESURES.
RETROACCIÓ. INCONGRUÈNCIA. Els efectes de la nova quantia de la pensió
d’aliments incrementada per l'Audiència es retrotreu d’ofici a la data en què es va
dictar la sentència en primera instància sense que fos sol·licitat per l'apel·lant
(TS) .......................................................................................................................... 4
3. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. MODIFICACIÓ DE CIRCUMSTÀNCIES.
Les alteracions substancials que donen lloc a l'extinció de la pensió
compensatòria han de reunir el caràcter d'estables i no pot tenir-se en compte
una modificació o alteració transitòria, sent necessari que reuneixin caràcters
d'estabilitat o permanència (TS). ............................................................................ 5
4. RECURS APEL·LACIÓ. IMPUGNACIÓ. Impugnació de la sentència i adhesió
per no apel·lants. Requisits de la impugnació (TS). ................................................ 5
5. ADOPCIÓ INTERNACIONAL. IDONEITAT. Valoració de la idoneïtat dels
sol·licitants per adoptar, en el cas en què hagi transcorregut el període de
validesa d'una anterior declaració d'idoneïtat. La nova valoració ha de ser
completa, i no limitar-se a constatar si respecte de la primera han existit
modificacions substancials en la situació personal i familiar dels sol·licitants.
Però aquesta nova valoració no pot ser contradictòria amb l'anterior, per la qual
cosa si ara s'aprecia que manquen d'aquesta idoneïtat, és lògic que hagi de
donar-se una explicació raonable que pot derivar de: o bé que seguint uns criteris
de valoració homogenis als empleats per a la primera valoració, hi ha
circumstàncies rellevants que han canviat i ponderades posen en evidència la
1
*inidoneidad; o bé, no és possible utilitzar els criteris emprats en la primera
valoració perquè s'ha posat de manifest que eren insuficients, i conformement als
ara emprats els sol·licitants són inidónis. Una altra cosa, condueix a
l'arbitrarietat, que la pròpia llei tracta d'evitar, en instar a l'autoritat
administrativa a homogeneïtzar els criteris de valoració (TS)............................... 8
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. ............................................................. 12
6. AVIS I NETS. No es pot presumir que la conflictivitat existent entre els
progenitors i els avis transcendeixi necessàriament als néts. En tot cas si fos així
les mesures adoptades sempre podrien ser modificades si les circumstàncies ho
requereixen conforme disposa l'article 236-5.1 del CCCat. Recomana que en
execució d'aquest procediment o bé de qualsevol dels que tenen en curs (art 23613,3 i 233-6 CCCat) avaluïn la possibilitat de sotmetre les seves controvèrsies a un
procediment de mediació per a rebaixar la tensió existent en benefici de les
menors i de la pau familiar, que en tot cas convé preservar (TSJ). ........................ 12
Audiències Provincials. .............................................................................................. 18
7. DRET PROCESSAL. AUDIÈNCIA DEL MENOR. GUARDA COMPARTIDA.
COORDINADOR PARENTAL. La menor de 6 anys no té capacitat per discernir
el que és convenient per a ella. Si els dos progenitors es troben capacitats per a
assumir la guarda i no hi ha elements impeditius aquesta ha de se compartida
(APB)....................................................................................................................... 18
8. ALIMENTS. SUSPENSIÓ, ATUR. S'exclou la pretensió de cessament o
suspensió dels aliments, indispensables per subvenir el mínim vital de la filla,
encara que el progenitor obligat estigui en situació conjuntural de desocupació
(APT)...................................................................................................................... 20
9. ÚS DE L’HABITATGE. EXTINCIÓ. Per evitar la discriminació entre fills
matrimonials i no matrimonials, es limita l'ús de l'habitatge fins a la majoria
d'edat dels fills (APB) .............................................................................................. 21
10. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS. CAUSA DE DESHERATACIÓ PER
MALTRACTAMENT GREU. Declara que no és aplicable la causa d’ingratitud per
pagar-li uns aliments en tenir el fill problemes psicològics, en aquest sentit el
sol·licitant ha de ser susceptible d'imputació, tenir aptitud o idoneïtat perquè li
sigui jurídicament imputable la conducta que constitueix la causa del
desheretament i es requereix un mínim de maduresa física i mental perquè una
persona pugui ser reprotxable de l'acte que se li imputa (APB) ............................ 21
11. POTESTAT PARENTAL PRIVACIÓ. SUSPENSIÓ. Denega la privació de la
potestat parental o la suspensió d’aquesta en un cas en el que progenitor havia
estat condemnat per agredir a la filla en haver-se reconduït la relació i l’actitud
d’aquest (APB) ....................................................................................................... 24
2
TRIBUNAL SUPREM.
1. ÚS DE L’HABITATGE. FILLS MENORS. L'art. 96 CC no permet
establir cap limitació a l'atribució de l'ús de l'habitatge als fills
menors mentre segueixin sent-ho. L'interès que es protegeix en
aquesta norma no és la propietat dels béns, sinó els drets que
té el menor en una situació de crisi de la parella, excepte pacte
dels progenitors, que deurà al seu torn ser controlat pel jutge.
Una interpretació correctora d'aquesta norma, permetent
l'atribució per temps limitat de l'habitatge habitual,
implicaria sempre la vulneració dels drets dels fills menors,
que la Constitució va incorporar a l'ordenament jurídic
espanyol (arts. 14 i 39 CE) i que després han estat
desenvolupats en la Llei Orgànica de protecció del menor (TS)
S.T.S. Sec. 1ª, 181/2014, de 3/04/2014, Recurs 1719/2012. Ponent: D. José
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.- (…) Sin duda, el interés prevalente del
menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de
un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos
casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013- "es la suma de
distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de
sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que
es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras
circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben
ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la
estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un
status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se
consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que
proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a
los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer
frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores,
como a los alimentos presentes y futuros".
El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - "que en defecto de acuerdo, el
uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales
limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez
para evitar que se pueda producir este perjuicio".
El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor,
que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y
entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los
ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los
3
casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla
(así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda
familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del
régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre
quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al
tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien
(STS 14 de abril 2011).
Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , "aunque ésta
pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces
interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la
ley ( art. 117.1 CE ). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa
en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC ".
Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la
atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el
interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos
que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los
progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación
correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la
vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos
menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts.
14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de
protección del menor.
2. ALIMENTS DELS FILLS, PROCEDIMENT DE MODIFICACIÓ DE
MESURES. RETROACCIÓ. INCONGRUÈNCIA. Els efectes de la
nova quantia de la pensió d’aliments incrementada per
l'Audiència es retrotreu d’ofici a la data en què es va dictar la
sentència en primera instància sense que fos sol·licitat per
l'apel·lant (TS)
S.T.S. Sec. 1ª, 165/2014, de 28/03/2014, Recurs 2840/2012. Ponent: D.
José Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.- 2.- Tampoco se vulnera el principio de
congruencia, al acordarse en apelación la retroacción de efectos del importe de la
pensión alimenticia al momento en que se dictó la sentencia de 1ª Instancia, sin
que fuera solicitado por la apelante en su recurso de apelación.
De acuerdo con el artículo 148 CC, las sentencias que reconozcan la obligación de
prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de
esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se
produce la necesidad del alimentista, añade que "no se abonarán sino desde la
fecha en que se interponga la demanda", tal como han recogido las SSTS de 5
octubre de 1995; 3 octubre de 2008 y 14 junio de 2011. Ni en la demanda ni en la
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contestación se determinó la fecha a partir de la cual debían prestarse los
alimentos y por ello, se establecieron desde la sentencia de 1ª instancia, lo que en
ningún caso resulta incongruente.
3. PRESTACIÓ
COMPENSATÒRIA.
MODIFICACIÓ
DE
CIRCUMSTÀNCIES. Les alteracions substancials que donen
lloc a l'extinció de la pensió compensatòria han de reunir el
caràcter d'estables i no pot tenir-se en compte una modificació
o alteració transitòria, sent necessari que reuneixin caràcters
d'estabilitat o permanència (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 178/2014, de 26/03/2014, Recurs 953/2012. Ponent: D.
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Fundamentos de Derecho III.- (…) Las alteraciones sustanciales que dan
lugar a la extinción de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de
estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto no pueden
tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que
reúnan caracteres de estabilidad o permanencia.
4. RECURS APEL·LACIÓ. IMPUGNACIÓ. Impugnació de la
sentència i adhesió per no apel·lants. Requisits de la
impugnació (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 127/2014, de 06/03/2014, Recurs 40/2012. Ponent: D.
Rafael Saraza Jimena.
Fundamentos de Derecho III.- Valoración de la Sala. La impugnación de
la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron
inicialmente
1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente
presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el
mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la
contraparte.
Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las
pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante
sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte
contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la
sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su
impugnación.
5
2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de
la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del
art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la
sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los
pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso
aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta
apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).
Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el
litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de
acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no
necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más
habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actorcodemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante
interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la
sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los
codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera
recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas
sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009,
de 13 de enero de 2010.
(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.
Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas
contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de
enero de 2010, declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC, al ordenar
que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal,
revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no
han apelado».
La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre, ha declarado:
«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló
y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el
otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora,
inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso
autorizada por el artículo 461.4 de la LEC, al ordenar que del escrito de
impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que
este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de
enero 2010)».
3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su
desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una
impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al
apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los
pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía
hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).
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La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como
"adhesión" al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido
de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los
litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que
solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la
que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también
formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba
simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar,
mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se
pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que
había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo
pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy
recurrentes.
4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad
de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran
preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado
con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril), porque lo
relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino,
simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la
sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la
misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y
que también fueron tomadas en consideración por la audiencia.
7
5. ADOPCIÓ INTERNACIONAL. IDONEITAT. Valoració de la
idoneïtat dels sol·licitants per adoptar, en el cas en què hagi
transcorregut el període de validesa d'una anterior declaració
d'idoneïtat. La nova valoració ha de ser completa, i no limitarse a constatar si respecte de la primera han existit
modificacions substancials en la situació personal i familiar
dels sol·licitants. Però aquesta nova valoració no pot ser
contradictòria amb l'anterior, per la qual cosa si ara s'aprecia
que manquen d'aquesta idoneïtat, és lògic que hagi de donarse una explicació raonable que pot derivar de: o bé que seguint
uns criteris de valoració homogenis als empleats per a la
primera valoració, hi ha circumstàncies rellevants que han
canviat i ponderades posen en evidència la *inidoneidad; o bé,
no és possible utilitzar els criteris emprats en la primera
valoració perquè s'ha posat de manifest que eren insuficients, i
conformement als ara emprats els sol·licitants són inidónis.
Una altra cosa, condueix a l'arbitrarietat, que la pròpia llei
tracta d'evitar, en instar a l'autoritat administrativa a
homogeneïtzar els criteris de valoració (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 138/2014, de 24/03/2014, Recurs 153/2013. Ponent: D.
Ignacio Sancho Gargallo.
Fundamentos de Derecho II.- (…) 7. Desestimación del único motivo de
casación . Como se recuerda en su exposición de motivos, la Ley 54/2007, de 28
de diciembre, de Adopción Internacional, "concibe la adopción internacional
como una medida de protección de los menores que no pueden encontrar una
familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias y adecuadas
para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante todo, en interés
superior del niño y con respeto a sus derechos". Esta perspectiva nos recuerda
que, siendo muy legítima la aspiración de cualquier persona a la paternidad o
maternidad y a satisfacerla mediante la adopción, no es propiamente un derecho
subjetivo que se tenga que satisfacer a toda costa, sino que está en función del
interés superior del niño, razón por la cual, entre las reseñadas garantías legales
se encuentra que los adoptantes gocen de idoneidad y los mecanismos para
garantizar que esta idoneidad concurre al verificarse una concreta adopción
internacional.
El art. 10.1 LAI concibe la idoneidad como " la capacidad, aptitud y motivación
adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los
niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y
responsabilidades que conlleva la adopción internacional ". A la hora de
garantizar una adecuada valoración de esta idoneidad, el apartado 2 del precepto,
dispone que debe contarse con " una valoración psicosocial sobre la situación
personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer
8
vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a
un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro
elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional ". Esta
valoración, aunque se apoye en criterios o parámetros objetivos o susceptibles de
una cierta objetivación, no deja de encerrar una apreciación subjetiva por parte
de los técnicos que la realizan. Por esta razón, la norma insta a las autoridades
administrativas para que se establezcan criterios homogéneos de valoración que,
sin perder de vista que lo importante es el superior interés del menor, eviten
disparidades injustificadas.
Si esto se prevé respecto de distintas personas que pretenden acceder a la
adopción internacional, con mayor motivo debe reconocerse a las personas, en
este caso un matrimonio, que ya han sido declarados idóneos para la adopción
internacional y que al renovarse la declaración se someten a una nueva
valoración.
Es lógico que tanto la declaración de idoneidad como los informes psicosociales
sobre los que se apoya tengan una vigencia determinada, en este caso, el apartado
3 del art. 10 LAI prevé que sea de 3 años, pues la idoneidad para adoptar no
necesariamente se mantiene toda la vida, sino que está condicionada por muchas
circunstancias personales, relacionales y externas de las personas que aspiran a
adoptar. En este sentido, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando aduce que la
idoneidad es algo dinámico. En realidad es algo muy vital, se tiene en un
momento y lo lógico es que, mientras no cambien sustancialmente las
circunstancias personales y externas, se mantenga, pero se ve afectado por el paso
del tiempo y por lo que puede acaecer en la vida de las personas, por diversas
eventualidades, unas más previsibles que otras. Como de lo que se trata es de
que, cuando menos, al tiempo de formalizarse al adopción, los adoptantes gocen
de idoneidad, la ley otorga a la declaración administrativa una validez de tres
años, que no impide que durante este tiempo hayan podido producirse
"modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los
solicitantes" que pongan en evidencia la pérdida de la idoneidad declarada, lo que
lógicamente deberá constatarse por los mismos medios empleados para la
declaración y por cualquier otro que pueda servir al efecto.
En cualquier caso, se entiende que el transcurso de los tres años deja sin efecto la
declaración de idoneidad y exige una nueva, con los preceptivos informes
psicosociales.
En contra de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, esta nueva
declaración no es una mera actualización, que se limite a constatar que no haya
habido un cambio sustancial de circunstancias objetivas relacionadas con la
situación personal y familiar de los solicitantes. Debe volver a valorarse, y por lo
tanto a constatarse, todo aquello que fue objeto de evaluación para conceder la
primera valoración positiva de idoneidad. Al menos, lo que es objeto del informe
psicosocial ( la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su
capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas
9
y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias,
así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la
adopción internacional ), con vistas a tener la información sobre los criterios de
valoración que específicamente relaciona el art. 16 Decreto 45/2005, de 19 de
abril, que regula la adopción de menores en Castilla La Mancha:
a) Motivación adecuada para la adopción, común a ambos solicitantes, en el caso
de parejas.
b) Con carácter general que entre el solicitante y el menor a adoptar haya una
diferencia de edad adecuada que no sea superior en más de cuarenta y cinco
años.
c) Estabilidad emocional personal, y en su caso, de pareja.
d) Ausencia de enfermedades, discapacidades o psicopatologías que, por sus
características y evolución, puedan perjudicar la adecuada atención al menor.
e) En caso de infertilidad, que la vivencia de dicha circunstancia no interfiera en
la adopción.
f) Actitud positiva y flexible para la educación del menor, y disponibilidad de
tiempo para su cuidado y ocio.
g) Aceptación de los procesos administrativos y judiciales que conlleva la
adopción.
h) Expectativas apropiadas y realistas hacia el proceso de adopción y el menor a
adoptar.
i) Actitud positiva y de respeto hacia el menor, sus antecedentes e historia
familiar y hacia el abordaje de las especificidades y dificultades del proceso.
j) Buena capacidad afectiva y empática con los menores.
k) Integración social y situación socioeconómica estable.
I) La comprensión y previsión adecuada de las dificultades que entraña para un
menor su incorporación a una nueva familia.
m) Las expectativas respecto a la edad del menor a adoptar, en relación con la
edad de los otros hijos de los solicitantes, si los tuviesen.
n) Actitud favorable, hacia la adopción, de las personas que convivan con los
solicitantes.
ñ) No ocultación ni falseamiento de datos relevantes.
o) No haber sido privados de la patria potestad respecto a ningún menor ni
encontrarse incursos en causa de privación de la misma.
p) No haber sido condenados mediante sentencia firme por malos tratos en el
ámbito familiar o por delitos cometidos contra menores,
q) Carecer de otros antecedentes penales cuya entidad pudiera considerarse
negativa para la atención y desarrollo del menor.
Lógicamente, estos parámetros han de ponderarse entre ellos en función de lo
que se pretende, hacerse una idea más o menos certera de si el solicitante tiene
capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad,
atendiendo a las necesidades de los niños adoptados.
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Por lo tanto, la nueva valoración ha de ser completa, como corresponde a una
nueva solicitud, por lo que no debe limitarse a constatar si respecto de la primera
han existido modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los
solicitantes. Pero esta nueva valoración no puede ser contradictoria con la
anterior, de ahí que si cinco años atrás se valoró positivamente la idoneidad de
los solicitantes, y ahora se aprecia que carecen de esta idoneidad, lo cual es
perfectamente posible, es lógico que deba darse una explicación razonable. Esta
explicación razonable puede derivar de: o bien que siguiendo unos criterios de
valoración homogéneos a los empleados para la primera valoración, hay
circunstancias relevantes que han cambiado y ponderadas ponen en evidencia la
inidoneidad; o bien, no es posible utilizar los criterios empleados en la primera
valoración porque se ha puesto de manifiesto que eran insuficientes, y con
arreglo a los ahora empleados los solicitantes son inidóneos. Otra cosa, conduce a
la arbitrariedad, que la propia ley trata de evitar, al instar a la autoridad
administrativa a homogeneizar los criterios de valoración.
En nuestro caso, en la instancia se declara probado, tras el interrogatorio de la
trabajadora social que realizó el informe psicosocial, que no existía ningún
inconveniente relacionado con la capacidad y aptitud de los solicitantes para la
adopción. La única razón justificativa de la falta de idoneidad aportada por los
técnicos que realizaron el informe psicosocial hacía referencia a la motivación,
que a su juicio no era la adecuada, pues respondía a expectativas que
consideraban poco realistas hacía el menor que se quería adoptar, como
consecuencia de que manifestaron una preferencia por adoptar una niña china, y
además adolecían del "síndrome de nido vacío". Conviene advertir que, como se
declara acreditado en la sentencia recurrida, desde que se hicieron los primeros
informes, los solicitantes manifestaron que su motivación era "el deseo de
ampliar su familia, volver a ser padres, dar un nuevo hermano a los hijos que ya
tienen...".
La motivación, que es uno de los parámetros a tener en cuenta para la idoneidad,
puede determinar su falta, pero para ello es necesario que esa apreciación
esencialmente subjetiva se objetive de alguna forma para mostrarla con cierta
claridad y, al mismo tiempo, que se explique cómo al ponderar este criterio junto
con otros, priva de idoneidad al solicitante.
En el presente caso, no consta que la motivación de los solicitantes para la
adopción hubiera cambiado respecto de la que tenían cuando les fue reconocida
por primera vez la idoneidad, cinco años antes, ni tampoco se justifica que
hubiera habido un cambio de criterios en la ponderación de la motivación para el
reconocimiento de la idoneidad.
En estas circunstancias, la denegación de la idoneidad no se aprecia justificada
por lo que la decisión de la sentencia recurrida no infringe la normativa legal
aplicable al caso.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.
6. AVIS I NETS. No es pot presumir que la conflictivitat existent
entre els progenitors i els avis transcendeixi necessàriament
als néts. En tot cas si fos així les mesures adoptades sempre
podrien ser modificades si les circumstàncies ho requereixen
conforme disposa l'article 236-5.1 del CCCat. Recomana que en
execució d'aquest procediment o bé de qualsevol dels que
tenen en curs (art 236-13,3 i 233-6 CCCat) avaluïn la possibilitat
de sotmetre les seves controvèrsies a un procediment de
mediació per a rebaixar la tensió existent en benefici de les
menors i de la pau familiar, que en tot cas convé preservar
(TSJ).
STSJC 24/2014, de 07/04/2014, Recurs 138/2013, Ponent: Mª Eugenia
Alegret Burgues. Recurs 95/2013.
Fundamentos de Derecho II.-El recurso de casación se interpone por
estimar los recurrentes que la sentencia infringe el artículo 236-4,2 del CCCat
conforme al cual los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos,
hermanos y demás personas próximas, y todos estos tienen también el derecho de
relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo
pueden impedirlas si existe una justa causa, así como la sentencia de esta Sala
9/2001 de 19 de febrero qué concedió el derecho de visitas de los abuelos respecto
de unos nietos con los que no tenían contacto desde hacía 5 años, y la STS de 2010-2011 según la cual la conflictividad existente entre los progenitores y los
abuelos no puede erigirse en causa de denegación del derecho de los abuelos para
relacionarse con los nietos.
Antes de incidir en los motivos del recurso interpuesto, cabe indicar que la patria
potestad constituye un haz o conjunto de derechos y deberes que atribuye la ley a
los progenitores no en su propio interés sino para que los actúen siempre en
interés o beneficio de los hijos que a ella se encuentran sometidos y de acuerdo
con su personalidad; es decir, el derecho o facultad se otorga para el
cumplimiento del deber de protección.
En esta función no pueden ser sustituidos por otras personas ya que los derechos
y deberes cuyo contenido viene establecido en el art. 236 del CCCat los reserva la
ley en exclusiva para quienes han decidido por su voluntad concebir una nueva
vida (art. 236-1 CCCat). Ello no significa que en razón al natural afecto que se
deriva de los vínculos familiares entre los hijos y otros miembros de la familia,
singularmente hermanos y abuelos, el mantenimiento de dichas relaciones no sea
protegido también por el derecho, que lo contempla, sobre todo, como un
derecho de los menores.
12
Ello se desprende no solo de los compromisos internacionales asumidos por
España como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (art.
8,1) de 20-11-1989 y doctrina del TDH (Sentencia de 18 octubre 2011TEDH\2011\83)
sino también de la propia evolución de tal derecho, recogido genéricamente
primero en el art. 161 del Código Civil (CC) al que le dio nueva redacción la Ley
11/1981, incluido después en el art. 160 CC desde la Ley 21/1987 y modificado por la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre para mencionar expresamente a los abuelos.
Dice ahora el art. 160 que: "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones
personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados". La reforma vino
justificada por la importancia de estas relaciones, explicadas en la Exposición de
Motivos de la ley en la forma siguiente: "En efecto, cabe entender que los abuelos,
ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden
desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación
privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue
a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al
mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se
aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde
un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de
relaciones entre los abuelos y los nietos... Igualmente es objeto de atención el
artículo 160 del Código Civil, cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las
rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras
situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de
ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus
abuelos".
Por su parte, el legislador catalán en el artículo 4,2 Ley 12/1996, de 29 de julio, de
la Potestad del Padre y de la Madre dispuso que: El padre y la madre deben
facilitar la relación del hijo con los parientes y otras personas y sólo la pueden
impedir cuando exista una justa causa y el artículo 135, 2 del Código de Familia
aprobado por Ley 9/1998 de 15 de julio, dio un paso más al destacar de entre los
demás parientes a los abuelos: El padre y la madre deben facilitar la relación del
hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás
personas y sólo la pueden impedir cuando exista causa justa.
El Libro II del CCCat después de incidir en su Preámbulo en que la familia es en
efecto, el referente esencial de los ciudadanos y uno de los pocos que suscitan la
adhesión de todos. En todas las sociedades, es uno de los ámbitos vitales mejor
valorados y tiene gran importancia para los miembros de la familia. Y que en este
ámbito tiene lugar la interacción y solidaridad entre las generaciones,
especialmente en ocasión de la crianza y educación de los niños y jóvenes,
reconoce, igualmente, el carácter privilegiado de las relaciones de los menores
con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y hermanos, razón
por la cual se establece un procedimiento que fija la forma en que, en caso de
crisis matrimonial, puede hacerse efectivo el derecho de los hijos menores a
mantener estas relaciones personales.
13
De este modo el artículo 236-4, 2 dispone ahora que: los hijos tienen derecho a
relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos estos
tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben
facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa.
La consideración por legislador de tales derechos deriva del importante papel
que los abuelos representan en el libre desarrollo de la personalidad de los
menores, tanto por los naturales vínculos afectivos existentes como por el
trasvase de experiencias, conocimientos y sentimientos de pertenencia a un
grupo protector, a que conducen, lo que, como dijimos en la sentencia de 19 de
febrero de 2001, constituye un acervo personal y cultural de innegable valor para
quienes inician su andadura vital.
En definitiva se reconoce a los abuelos un derecho a relacionarse con el menor
que, sin hacerles partícipes de la patria potestad o facultad de guarda, responde a
las exigencias afectivas de las personas implicadas contribuyendo al desarrollo
armónico y equilibrado de su personalidad.
El derecho, que es bidireccional en el derecho civil catalán, no puede ser
obstaculizado por los padres a pretexto de incompatibilidad con el ejercicio de
sus propias facultades como titulares de la patria potestad, o por sus malas
relaciones personales con aquellos, conflictividad, por otro lado, presupuesta,
cuando tal derecho debe ser actuado ante los tribunales de justicia porque las
partes son incapaces de resolver por sí solos o con ayuda de terceros sus disputas.
Solamente alegando y demostrando la existencia de motivos graves (justa causa)
por parte de quien se niega a que tales contactos se produzcan podrá privarse de
dicho derecho a los nietos y a los abuelos en beneficio de los menores cuyo
superior interés es el que debe ser protegido por encima del de sus ascendientes.
En estos casos, corresponderá a los tribunales valorar la existencia de una justa
causa para prohibir las comunicaciones, siendo tal juicio no el de los hechos en
los que se asiente, cuya valoración corresponde a los jueces de instanciarevisable en casación. Ello sin perjuicio de la flexibilidad y acomodación que debe
existir, en función de las circunstancias del caso, en cuanto a su modo de
ejercicio.
III.- En el caso debatido la Sala de apelación considera antecedentes relevantes
para decidir los siguientes:
1.- Las niñas XX y XX nacidas el día 31-5-2010 fruto de la relación sentimental
entre el Sr. Manuel XX y la Sra. Olga XX no conocen a los abuelos paternos
puesto que la madre ha impedido toda relación desde prácticamente su
nacimiento que coincidió con la ruptura sentimental de los progenitores.
2.- Las menores tampoco han tenido relación con su padre que no las reconoció
hasta un año y medio después de su nacimiento.
3.- La relación entre la madre de las menores y los abuelos paternos es muy
conflictiva desde la separación de los progenitores y esta conflictividad ha
aumentado. Existen denuncias por incumplimiento de régimen de contacto y
relación establecido judicialmente en relación con la hija mayor de los
14
demandados, XX, por parte del padre y de los abuelos contra la madre; una
denuncia de abusos sexuales interpuesta por la madre contra el abuelo,
sobreseída por el Juzgado de instrucción competente aunque apelada, y una
querella de los abuelos contra la madre por injurias y calumnias, también
archivada, más otra demanda civil por motivos económicos.
4.- La Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14
de junio de 2013 que resuelve el pleito por el derecho de comunicación de los
mismos actores respecto de la hija mayor de los demandados, XX, destaca el
informe de la DGAIA emitido en el mes abril del 2013 en el que se pone de
manifiesto el grave conflicto entre la madre y el padre de la menor y entre los
abuelos paternos, y en el que se ponen de relieve conductas no adecuadas por
parte de la madre como haber dejado de acudir a las visitas programadas por el
UFAM a raíz de la denuncia penal interpuesta por abusos sexuales contra el
abuelo, e impedir el cumplimiento el régimen de visitas otorgado al padre, no
llevando a XX al colegio la tarde que tiene las visitas.
5.- En otro lugar, subraya la sentencia recurrida la posición ambigua del padre
porque por una parte afirma que la relación con sus padres -los actores- no es
buena y, por otro, no se opone a que las hijas tengan una relación con sus
abuelos.
En definitiva sobre estas bases estima la sentencia, que ninguna de las partes
(madre, padre y abuelos paternos) ha desplegado una conducta protectora en
relación con las menores enzarzándose en una escala progresiva de conflictividad
que en nada puede beneficiar a las hijas. Afirma, también, que de los documentos
aportados se deriva una conducta invasiva por parte de los abuelos referida a la
menor XX, que no contribuyó a disminuir el conflicto.
Estima, en suma, que la situación de la menor XX, a quien la Audiencia
Provincial, Sección 12a, en la sentencia referida ha establecido un régimen de
comunicación con los abuelos, es distinta, porque XX nacida en el año 2008, sí
había tenido una relación anterior con éstos y que aunque es deseable que las tres
hermanas alcancen un mismo grado de relación con los familiares, en cuanto a
las dos hijas menores las comunicaciones no podrían iniciarse sin supervisión
técnica y que tampoco puede hacerse si previamente no se ha iniciado la relación
de las niñas con su padre.
En definitiva, considera textualmente "... que en el caso concreto de las dos hijas
pequeñas el régimen de relación o de visitas con los abuelos paternos sin que se
haya iniciado la relación de las menores primero con el padre y en el contexto de
grave conflictividad existente entre la madre y la familia paterna, sin intervención
o apoyo técnico, no puede denegarles beneficio alguno, existiendo riesgo
psicológico para las mismas si no se hace una correcta intervención y posterior
seguimiento. Ello conduce a no fijar régimen de relación o visitas entre las dos
menores y sus abuelos paternos estimando el recurso de apelación formulado por
la demandada Sra. XX y desestimando el recurso planteado por los actores Sres.
Martín Castro".
15
IV.- Así las cosas el recurso debe ser estimado.
Es cierto que la relación de los menores con la familia extensa debe realizarse de
la forma más natural posible, esto es a través de los propios progenitores.
También lo es que no siempre ello es posible, bien porque falte alguno de ellos,
bien porque las relaciones siendo buenas entre los progenitores entre sí, no lo
sean con los abuelos, bien porque las malas relaciones entre los progenitores o el
régimen de comunicación establecido para los padres no permita una
comunicación fluida y estable con los abuelos. La legislación concede un derecho
autónomo a los abuelos que no vincula a las relaciones personales de los nietos
con sus propios progenitores.
Es por ello que la conclusión que alcanza la Audiencia sobre que no puede
establecerse la relación con los abuelos hasta que existan vínculos afectivos de las
menores con el padre no puede ser defendida en derecho. Otra cosa es que el
inicio de la relación entre nietas y abuelos, que hasta el momento no ha existido,
pueda ser dispuesta o supervisada mediante el apoyo técnico pertinente, al que
alude la sentencia, sin extraer consecuencia alguna.
Tampoco el argumento de la grave conflictividad entre la madre y los abuelos
paternos puede conformar la justa causa a la que hace alusión el artículo 236-4
CCCat.
Es cierto que un entorno conflictivo no es el más adecuado para el correcto
desarrollo de la personalidad de los menores. Si las diputas existentes en el seno
de la familia llegaran a afectar seriamente a su adecuada maduración psicológica,
la Administración deberá adoptar las medidas pertinentes, incluso la separación
de las menores de su familia biológica.
No parece que se haya llegado a esa situación, al menos no consta la situación de
desamparo.
Por el momento, de los hechos que la sentencia recurrida considera relevantes,
se deduce que ha sido la madre quien ha obstaculizado, tras la separación -con
anterioridad la relación entre los abuelos y la nieta mayor XX era buena, fluida y
frecuente (así consta en la sentencia de la Sección 12a de la Audiencia Provincial)toda comunicación entre el padre y los abuelos paternos con las menores,
interponiendo incluso una denuncia por abusos sexuales contra el abuelo,
sobreseída por no existir indicios de ellos y por no relevarse tras las pruebas
periciales realizadas ningún indicador de malestar de la menor XX en relación
con su abuelo paterno (F. 1 40 de la Sentencia de 14-6-2013 de la Sección 12ª APB).
Dicha Sección, en la sentencia referida, valoró la conveniencia de la relación de
los abuelos con la menor XX, no apreciando que la conflictividad existente entre
la madre y los abuelos paternos pudiese perjudicar a la niña ni tampoco actitudes
invasivas relevantes de los abuelos, razón por la cual mal puede concluir con
posterioridad lo contrario la Sección 18a.
En definitiva, el riesgo psicológico para XX y XX, de concederse las visitas
solicitadas, no lo deduce la Sentencia recurrida de una prueba contundente al
respecto, sino de la propia conflictividad existente entre la madre y los actores.
16
Una mera especulación que no resulta suficiente para impedir un derecho
legítimamente ejercitado y cuyo beneficio para los menores el legislador presume.
Esta Sala en la Sentencia de 19 de febrero de 2001 ya consideró que una falta de
comunicación entre abuelos y nietos de 5 años no podía impedir el inicio de sus
relaciones sin perjuicio de modalizar éstas y de ordenarse un seguimiento
técnico.
Por otro lado, también el Tribunal Supremo en las Sentencias de 20 de octubre
de 2011 y más modernamente de 24 de mayo 2013, han concluido que la falta de
entendimiento entre los progenitores y los abuelos no conforma una "justa causa"
para impedir la relación entre los abuelos y los nietos sino existe una prueba
concluyente del perjuicio que de ella se derivaría para los menores.
Niegan ambas sentencias, en definitiva, que pueda presumirse que la
conflictividad existente entre los progenitores y los abuelos trascienda
necesariamente a los nietos.
En todo caso las medidas adoptadas siempre pueden ser modificadas si las
circunstancias lo requieren conforme dispone el artículo 236-5.1 del CCCat.
Dice la STS de 24-5-2013: "Pues bien, la sentencia recurrida ha considerado justa
causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la
madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que
existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra
en edad Infantil... Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una
realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y por
qué estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. La justa
causa para negar esta relación se establece de una forma simplemente
especulativa puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una
realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene
más restricción que el que resulta del' interés del menor. Y a la vista de ello, debe
concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido
en cuenta, sino en abstracto, este interés, primando por el contrario el de su
madre, lo que contradice la jurisprudencia citada."
En suma, la madre demandada y recurrida no ha acreditado la existencia de justa
causa alguna para negar el derecho de los abuelos a tener contacto con sus nietas,
y ésta no se deriva de ninguno de los antecedentes fácticos que la Sentencia de
apelación tiene en cuenta, lo que obliga a estimar el recurso de casación
interpuesto.
V.- Casada la sentencia de apelación y retomando la instancia, procede confirmar
la sentencia del Juzgado de primera instancia cuyos atinados razonamientos y
criterio, coincidente con el del Ministerio Fiscal, asumimos como el más
prudente y oportuno para iniciar las relaciones de las dos menores con sus
abuelos, recabando el Juzgado de la ejecución, si lo entiende preciso, dado el
tiempo transcurrido, el necesario acompañamiento técnico conforme a lo
ordenado en la disposición adicional séptima de la Ley 25/2010.
17
En consecuencia no se considera conveniente, por el momento, y sin perjuicio de
lo que más adelante pudiese acordarse, las pernoctas solicitadas por los actores
en su impugnación al recurso de apelación planteado por la madre y que de
nuevo reiteran en el recurso de casación.
Por último esta Sala recomienda a las partes que en ejecución de este
procedimiento o bien de cualquiera de los que tienen en curso (art 236-13,3 y 2336 CCCat) evalúen la posibilidad de someter sus controversias a un procedimiento
de mediación para rebajar la tensión existente en beneficio de las menores y de la
paz familiar, que en todo caso conviene preservar.
AUDIÈNCIES PROVINCIALS.
7. DRET PROCESSAL. AUDIÈNCIA DEL MENOR. GUARDA
COMPARTIDA. COORDINADOR PARENTAL. La menor de 6
anys no té capacitat per discernir el que és convenient per a
ella. Si els dos progenitors es troben capacitats per a assumir
la guarda i no hi ha elements impeditius aquesta ha de se
compartida (APB).
SAP de Barcelona, Sec. 12ª, 122/2014, 19/02/2014. Ponent José Pascual
Ortuño Muñoz. Recurs 1531/2012.
Fundamentos de Derecho III.- (…) Finalmente, la exploración de la
menor, meticulosamente detallada y comentada, muestra la evidencia de que una
niña de 6 años de edad carece de la capacidad de discernimiento para decidir,
directa o indirectamente, lo que es conveniente para la misma. Las reticencias
contra la madre porque no le gusta el novio que ahora tiene, en boca de una niña
de esta edad es únicamente muestra de su infantilismo y no puede ser
interpretado como falta de idoneidad de la madre. A los 6 años no se tiene
conciencia precisa de la sucesión de las semanas y los meses, ni de la
superestructura familiar, que es un concepto que requiere una comprensión
cultural avanzada de los procesos afectivos de los seres humanos.
Precisamente la opción del legislador es la de aconsejar que la audiencia de los
menores se realice a partir de los doce años, y únicamente en casos excepcionales
antes de la adolescencia (artículo 2011-6 CCCat). Por ello se dispone también por
los tribunales de otros medios auxiliares del enjuiciamiento, como lo son los
equipos psicosociales, forenses o psicólogos especializados, para que puedan
interpretar en base a instrumentos de diagnóstico científicamente contrastados
cuál es el mejor interés del menor.
Se ha de tener en cuenta que apartar a una niña de esta edad de uno de sus
progenitores sin que exista una causa grave implica tachar al mismo de un culpa
18
social que sí que puede incidir negativamente en la menor. En este caso la
atribución de la custodia exclusiva al padre implica una culpabilización indirecta
a la madre respecto al incumplimiento de los deberes maternos que, respecto a la
menor, no consta que se hayan producido. El hecho de que la niña no acepte la
nueva relación de la madre o de que ésta haya lanzado sospechas infundadas de
que el padre consume alcohol de forma inapropiada no justifica las medidas
adoptadas.
En base a lo analizado en el fundamento precedente se ha de concluir que la
resolución recurrida incumple el mandato legal de adoptar las medidas que sean
más favorables al interés de la menor con la consecuencia inmediata de que esta
persona, a una edad muy sensible, se ve privada de una relación más frecuente y
cercana con uno de los progenitores, olvidando que tiene derecho a crecer y
desarrollar su personalidad recibiendo el afecto los cuidados y la educación tanto
de su padre como de su madre. Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia y
ha sido establecido por el artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de
Cataluña.
El principio legal que rige esta materia y que ha de orientar la interpretación de
los tribunales es que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades
que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de
compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente.
La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio
es la recogida por el Tribunal Supremo en la nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta
resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un
punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Le 15/2005, que
introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el
punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha
de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley
Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que
han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda
decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.
La STS nº 579/2011, de 22 de julio expresa la consideración de que el ejercicio
conjunto de las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre
los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se
dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo
atendida la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla. La jurisprudencia del
TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008, 5.9.2008 y 3.3.2010, entre otras
marcan la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, basada
esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto y la propia
dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto
mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación
de los domicilios.
En consecuencia con lo anterior, el recurso de la demandante ha de ser estimado
modificando el modelo de ejercicio de la guarda, puesto que los dos progenitores
19
tienen la capacidad suficiente e idoneidad para el ejercicio compartido de la
misma.
IV.- El modo de implantación de la nueva modalidad de guarda.
Es de criticar el modo de proceder en el desarrollo de la crisis por ambos
litigantes, que han preferido librar una cruda batalla ante los tribunales que
buscar formas de consenso en beneficio de la hija menor. De esta forma se han
lanzado imputaciones, acusaciones, denuncias policiales y reproches que son
necesarios reconducir.
La consecuencia es que, al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la
guarda se produzca lo más eficientemente posible es necesario, para garantizar el
superior interés de la menor y en aplicación de los criterios que se establecen en
los artículos 211-6, 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat, imponer que el cambio de
modelo de custodia se realice con el apoyo psicológico y educacional de un
coordinador de parentalidad que las partes deberán consensuar del turno
correspondiente del Centro de Mediación de derecho Privado de Cataluña o que,
en ejecución de sentencia, deberá ser designado por el juez de primera instancia
en cumplimiento de la presente resolución a solicitud de cualquiera de las partes.
El coordinador de parentalidad deberá planificar con ambos progenitores y con
especial atención a la hija, la normalización del sistema de custodia establecido,
de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde la fecha de la
presente resolución, en cualquier caso, al inicio del tercer trimestre escolar,
pueda estar normalizado el sistema de ejercicio conjunto de la custodia.
8. ALIMENTS. SUSPENSIÓ, ATUR. S'exclou la pretensió de
cessament o suspensió dels aliments, indispensables per
subvenir el mínim vital de la filla, encara que el progenitor
obligat estigui en situació conjuntural de desocupació (APT).
SAP de Tarragona, Sec. 1ª, 53/2014, 13/02/2014. Ponent Manuel Diaz
Muyor. Recurs 302/2013.
Fundamentos de Derecho II.- Por lo que se refiere a la dicha petición se
ha de considerar que la obligación de alimentos entre parientes es una obligación
legal y de orden público, que subsiste mientras, como concurre en el caso de
autos, los hijos precisan de la asistencia económica de ambos progenitores, que
debe ser distribuida en proporción a los bienes y a las posibilidades de obtención
de rentas de los mismos ex artículos 237-1 y scs del CCCat . Se trata de una
obligación que deben de satisfacerla mancomunadamente los progenitores en
atención a sus posibilidades económicas, deriva de la patria potestad, y tiene
reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución , al determinar que los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda. Es obligación legal de carácter ineludible, aún en los supuestos de
20
precariedad económica de los obligados, que han de obtener los remedios o
medios económicos para atender las necesidades alimenticias de la menor,
siquiera en el mínimo vital de subsistencia de la alimentista.
En este sentido, y excluyendo la pretensión del cese o suspensión de la pensión
de alimentos instada por el recurrente, procede mantener la pensión de
alimentos señalada en la sentencia, indispensables para subvenir el mínimo vital
de la hija común de las partes, aún cuando el progenitor se encuentre en
situación coyuntural de desempleo.
9. ÚS DE L’HABITATGE. EXTINCIÓ. Per evitar la discriminació
entre fills matrimonials i no matrimonials, es limita l'ús de
l'habitatge fins a la majoria d'edat dels fills (APB)
SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 65/2014, 29/01/2014. Ponent Francisco
Javier Pereda Gámez. Recurs 1123/2012.
Fundamentos de Derecho.- 4. EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR Y
SUS GASTOS
Pide el padre la limitación del uso de la vivienda familiar hasta mayoría de edad
de los hijos, al amparo del art. 233-24 CCCat (por finalización de la guarda). Ya
hemos dicho que esta ley no resulta aplicable y la Ley 10/1998 no prevé como uno
de los efectos de la extinción de la pareja estable la asignación del derecho de uso
de la vivienda familiar, ni a favor de los hijos, ni a favor de la madre en razón de
la guarda.
Pero, teniendo en cuenta que se podría producir una discriminación contraria al
principio de igualdad (art. 14 y 39 CE) de los hijos matrimoniales y no
matrimoniales (porque el art. 83 2 a CF sí reconoce la titularidad del derecho de
uso a favor del cónyuge en razón de la guarda de los menores) y visto que el
padre ofrece garantizar el uso hasta la mayoría de edad, parece procedente
estimar el recurso en este extremo.
10. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS. CAUSA DE DESHERATACIÓ
PER MALTRACTAMENT GREU. Declara que no és aplicable la
causa d’ingratitud per pagar-li uns aliments en tenir el fill
problemes psicològics, en aquest sentit el sol·licitant ha de ser
susceptible d'imputació, tenir aptitud o idoneïtat perquè li
sigui jurídicament imputable la conducta que constitueix la
causa del desheretament i es requereix un mínim de maduresa
física i mental perquè una persona pugui ser reprotxable de
l'acte que se li imputa (APB)
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SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 267/2014, 22/04/2014. Ponent Mª Dolors
Viñas Maestre. Recurs 36/2013.
Fundamentos de Derecho.- Debe analizarse en primer lugar la petición
de la recurrente Sra. YY. Solicita la exención de la obligación de alimentos al
amparo del artículo 237-13 e) que contempla como causa de extinción de la
obligación de alimentos el hecho que el alimentado incurra en alguna de las
causas de desheredación que establece el artículo 451-17, ambos del CCCat,
concretamente la causa de desheredación recogida en el apartado c) del precepto
“maltrato grave”. Dicha petición no ha sido resuelta en la sentencia apelada por lo
que procede su resolución por la Sala.
Las causas de desheredación como limitativas de derechos –en este caso del
derecho legal de alimentos entre parientes- son de interpretación restrictiva,
conforme al principio según el cual las normas privativas de derechos deben ser
objeto de restrictiva interpretación. Ello implica que la causa de desheredación
alegada como causa de extinción de alimentos o en este caso como causa que
impediría el establecimiento de una pensión, ha de estar cumplidamente
acreditada, en atención asimismo a su propio fundamento, que no es otro que el
de evitar que una persona se vea obligada legalmente a prestar alimentos a otra
que ha tenido respecto a ella un comportamiento o conducta socialmente
reprochable y cuyo reproche recoge la ley como sanción al sujeto que en principio
tiene el derecho privándole del mismo, evitando el mantenimiento de una carga
u obligación que ha perdido su fundamento o razón. La obligación de prestar
alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar, tiene su fundamento en
el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya
conservación tiende esta figura que tutela un interés privado e individual y
fundamento constitucional en el artículo 39,1 CE (STS 23-2-2000 y 1-3-2001). La
solidaridad familiar quiebra cuando concurre alguna de las causas contempladas
en la ley como causas de desheredación, que se configura como una excepción al
deber de legítima, y por lo que hace a los alimentos como una excepción a la
obligación legal que los impone, constituyendo un castigo o sanción a la persona
que ha manifestado una conducta que dentro del seno familiar se considera
atentatoria de la dignidad, reprochable y que merece censura jurídica.
Se han aportado varias denuncias, actuaciones y resoluciones judiciales que
acreditan cumplidamente la existencia de maltrato físico y psíquico hacia su
madre. Hay una denuncia de mayo de 2007 por maltrato físico; un Auto de 8-52008 del Juzgado de Instrucción que decreta la libertad vigilada con carácter
cautelar y provisional con obligación de convivencia en grupo educativo en el que
se recoge la existencia de conductas agresivas del ahora demandante y desprecio
mostrado hacia sus progenitores; sentencia de 6-5-2008 que recoge como hechos
probados que insultó a su madre con expresiones como “puta, hija de puta, le
arrojó enseres diversos, le impidió ver la televisión, llegando incluso a hacer
además de prender fuego con un mechero a diversos objetos del mobiliario
doméstico……con claro desprecio de la integridad física la agarró por las muñecas
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y comenzó a forcejear con ella propinándole fuertes patadas”; denuncia de 18-112009 por insultos proferidos contra la madre y golpes al mobiliario; parte médico
de lesiones de la madre del mes de abril de 2010; y informe médico forense
emitido en agosto de 2010 en unas Diligencias Previas abiertas en 2010,
demostrativo de que se iniciaron diligencias penales que no obran en las
actuaciones.
Ha quedado probado que el demandante, nacido en agosto de 1991, tiene
problemas graves de conducta. De toda la documentación aportada se desprende
que de 1997 a 2004, siendo menor de edad, siguió tratamiento psicoterapéutico
en la Fundación FF; que tuvo un ingreso en el Hospital HH, servicio de
psiquiatría, durante tres semanas en febrero de 2004; que acudió al Hospital de
día desde septiembre de 2009 a enero de 2007 siendo derivado al Centre de Salut
Mental Infantil i Juvenil y que cuando cumplió los 18 años y fue derivado al
Centre de Salut Mental, no aceptó el tratamiento y se negó a tomar la
medicación. El diagnóstico es el de un trastorno de control de impulsos y
trastorno de conducta oposicionista desafiante. Muestra un comportamiento
agresivo tanto verbal como físicamente hacia su familia y hacia los demás.
En el informe forense de agosto de 2010 antes referido se recoge todo el historial
médico y conclusiones médicas indicando que “durante la infancia y adolescencia
se le diagnosticó trastorno negativista desafiante, trastorno del control de los
impulsos, bulimia, trastorno de la personalidad no especificado, alteraciones de la
conducta que precisaron tratamiento farmacológico, algunos ingresos en
unidades de psiquiatría, tratamiento psicológico…..constata la existencia de
problemática familiar muy grave desde la infancia del informado….. que continúa
existiendo una problemática familiar muy grave, especialmente con la madre
adoptiva” y afirma que “el informado presenta disminución muy importante o
incluso anulación de las capacidades volitivas en relación a los hechos de autos”.
La documentación aportada es más que suficiente para acreditar que el
demandante de forma reiterada ha insultado y agredido a su madre hasta el
punto que no pueden convivir juntos. Dicha conducta agresiva e irrespetuosa
puede calificarse de grave por su reiteración, concurriendo el hecho objetivo que
constituye la causa de extinción de la obligación de alimentos, pero dicho
maltrato se produce en el contexto de un trastorno de conducta grave y
persistente desde la infancia. Entendemos que el artículo 237-13 e) en relación con
el 451-17.2 c) del CCCat exige que la conducta grave sea jurídicamente imputable.
Caso contrario no puede operar como causa de extinción de la pensión.
La STS de 9-7-1974 exigió como uno de los requisitos para la desheredación que la
causa fuera imputable al desheredado; la Resolución del la DGRN de 3-3-2005 ha
exigido que “el desheredado sea susceptible de imputación…..tenga aptitud o
idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la
causa legal de desheredación…….se requiere un mínimo de madurez física y
mental para que una persona pueda ser civilmente reprochable del acto que se le
imputa”.
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El descendiente que incurre objetivamente en causa de desheredación
entendemos que debe reunir suficientes condiciones mentales para ser
considerado responsable de sus propios actos, que la conducta haya sido
realizada con discernimiento, no bastando la realización objetiva de la conducta.
El juicio de reproche que constituye la causa de desheredación debe realizarse
desde parámetros distintos a los que se aplican a una persona que se encuentra
en plenitud de facultades volitivas y cognitivas, en el que la voluntariedad es
clara. En el caso planteado la situación personal y mental del demandante impide
que su conducta merezca el mismo reproche jurídico.
La problemática del actor, que no trabaja pero tampoco realiza formación,
requiere de otro tipo de protección o asistencia mucho más amplia e integral y de
distinta naturaleza que la mera prestación asistencial de alimentos por parte de
sus progenitores, atendida su negativa a seguir las pautas médicas y de
tratamiento psicoterapéutico prescrito una vez alcanzada la mayoría de edad,
pero la necesidad de una protección más amplia no exime a sus padres de la
obligación de prestar alimentos al no concurrir la causa de desheredación por los
motivos expuestos lo que conduce a la revocación del recurso.
No obstante lo anterior, debe librarse testimonio de la presente resolución al
Ministerio Fiscal para que inste las medidas de protección que estime pertinentes
en aras a limitar, si procede, su capacidad, al objeto de procurarle la protección
integral que necesita. La propia recurrente afirma que estaría dispuesta a hacerse
cargo de la mitad de los gastos que conlleve el internamiento en una Fundación o
centro especializado y el coste médico porque es consciente que es la única vía
para que su hijo tenga un futuro digno, pero no consta si ha iniciado los trámites
pertinentes para facilitar a su hijo la protección que requiere, por lo que debe
darse traslado de la problemática planteada en este proceso al Ministerio Fiscal.
11. POTESTAT PARENTAL PRIVACIÓ. SUSPENSIÓ. Denega la
privació de la potestat parental o la suspensió d’aquesta en un
cas en el que progenitor havia estat condemnat per agredir a
la filla en haver-se reconduït la relació i l’actitud d’aquest
(APB)
SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 87/2014, 05/02/2014. Ponent Mª Dolors
Viñas Maestre. Recurs 1177/2012.
Fundamentos de Derecho II.- El artículo 236-2 del CCCat dice que la
potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general
de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su
personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la
relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6
regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento
grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que
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integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los
hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y
proporcionarles una formación integral.
La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida
restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los
hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un
incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la
titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de
desprotección del menor.
En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de
2004 (esta citada en el recurso aunque a diferencia de lo alegado en el mismo no
acuerda la privación de la potestad) y 10 de noviembre de 2005 que hacen
referencia al artículo 170 del Código Civil, cuya doctrina se considera
perfectamente aplicable o extrapolable al CCCat. y que señalan que "aun cuando
el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el
contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin
embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo
posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el
beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que
esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de
ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre
atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos
casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que
la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o
peligro grave y actual del menor derivado del mismo". La primera de las
sentencias señala asimismo que "De otro lado, la privación de la patria potestad ,
total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco
necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el
artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella."
Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier
otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que
estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer
hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento
de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o
incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo
integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave
como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para
el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.
En el presente supuesto consta que por el Juzgado de lo Penal 20 de
Barcelona se dictó sentencia el 24-3-2010 condenando al Sr. XX por un delito de
malos tratos hacia la persona de la menor zz a 31 días de trabajo en beneficio de la
comunidad y prohibición de acercamiento por un año. Los hechos por los que fue
condenado unidos al incumplimiento del deber de prestar alimentos conducirían
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por aplicación de lo dispuesto en el artículo 236 del CCCat a la estimación de la
acción de privación. El referido precepto considera que hay incumplimiento grave
cuando el menor padece maltrato físico o psíquico o es víctima directa de
violencia familiar. Pero tal y como recoge la sentencia y se deriva de las pruebas
practicadas, padre e hija, una vez cumplida la pena de alejamiento, han
reanudado su relación, con conocimiento de la madre que en el acto del juicio
manifestó que no se oponía a que su hija se relacionara con su padre y que sabía
que habían reanudado su relación a escondidas. Del contenido de la exploración
se infiere que la menor, nacida en noviembre de 1997, mantiene relación con su
padre a través de mensajes, al que ha visto en Barcelona con ocasión de la
celebración de la vista y que quiere ver y estar con su padre en XX para mantener
así relación con sus nuevos hermanos y ver también a su abuela y a otros
familiares. De todo ello se desprende que los hechos por los que el padre fue
condenado no han implicado un perjuicio emocional o psicológico en la menor
que solo expresó su deseo de que sus padres dejaran de pelearse y de poder
hablar con los dos. Puede afirmarse por tanto que si bien en un momento
determinado concurría causa de privación de la potestad, la situación actual, el
estado emocional de la menor, la nueva situación familiar del padre, impide
considerar necesario para proteger a la hija la privación de la potestad, en tanto
su mantenimiento no solo no es perjudicial sino que puede resultar beneficioso
para la hija que lo único que pretende es reanudar de una forma natural la
relación con su padre y que termine el conflicto. Tampoco la madre aprecia
peligro para su hija por el hecho de que la menor vea y se relacione con el padre
ya que a lo único que se opone es a que la menor viaje a XX.
Es por ello que coincidiendo con el criterio que se mantiene en la sentencia
procede denegar la privación de la potestad y también la suspensión solicitada
con carácter subsidiario pues no se aprecia impedimento en el padre para el
ejercicio de la misma, con lo que debe desestimarse el recurso.
III.- Hay oposición al régimen de permanencias y comunicación
establecido entre padre e hija que consiste en que salvo que se acuerde otra cosa
o resulte incompatible con las actividades de la hija, la menor pueda viajar a XX
en tren los fines de semana alternos y periodos vacacionales establecidos. La
parte actora se opone a que la menor viaje sola alegando que no existe en RENFE
servicio de acompañamiento. Teniendo en cuenta la edad actual de la menor -16
años-, la proximidad de las poblaciones en las que residen padre e hija -XX y
Hospitalet- la comunicación ferroviaria existente entre ambas y la posibilidad de
que la madre acompañe a la hija a la estación hasta que suba en el tren y de que
el padre la recoja en la estación de Vinaroz, no se aprecia obstáculo o riesgo para
que la hija pueda realizar los viajes tal y como se ha contemplado en la sentencia
por lo que procede la confirmación de tal pronunciamiento que lo único que
satisface es un derecho de la hija menor a relacionarse y permanecer
determinados periodos con su padre de conformidad con lo que dispone el
artículo 236-4 del CCCat . Por todo ello procede la desestimación del recurso.
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IV.- Se impugna por último la denegación de incrementar la pensión de
alimentos fijada en la sentencia de 23-4-2002 . Ciertamente y como se recoge en
la sentencia, para modificar una medida adoptada en una sentencia anterior debe
acreditarse la concurrencia de un cambio de circunstancias que justifique la
variación. No se ha acreditado cual era la situación económica de ambos
progenitores al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar ni cual
eran las necesidades de la hija en aquel momento, lo que impide realizar el
necesario análisis comparativo de las circunstancias concurrentes en cada
momento para determinar la prosperabilidad de la petición. La parte actora se
limita a señalar que la hija ha crecido -hecho por otra parte previsible- y que tiene
mayores gastos, pero no acredita que los gastos sean superiores ni que la
situación de los progenitores haya variado. Además consta que el padre ha
formado una nueva familia, ha tenido dos hijos y tiene en consecuencia mayores
cargas familiares. En tales condiciones no puede prosperar la petición de
incrementar la pensión de alimentos de la hija por lo que procede asimismo la
desestimación del recurso.
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