I. Aspectos generales La regulación de la declaración de los

M.ª ANGELS VILA MUNTAL
15.
T E S T I G O QUE DECLARA EN EL EXTRANJERO
I. Aspectos generales
La regulación de la declaración de los testigos prestada
en el extranjero no está específicamente regulada en nuestro ordenamiento. Debemos, por tanto, acudir a la regulación genérica que se efectúa sobre las Comisiones Rogatorias en los artículos 3 y siguientes del Convenio Europeo de
Asistencia Judicial en materia penal.
Las declaraciones practicadas en el extranjero mediante Comisión Rogatoria plantean un problema que pese a
que el Convenio intenta hallarle solución, lo cierto es que
el mismo subsiste. En nuestro país, se exigen una serie de
garantías a las pruebas para que tengan eficacia para enervar la presunción de inocencia. Si la declaración sumarial
del testigo se produce en el extranjero, con toda seguridad
podremos afirmar que muy difícilmente éste va a comparecer al juicio oral. Por tanto, resultará de vital importancia practicar la declaración como prueba anticipada y preconstituida, siguiendo lo establecido en el artículo 448 de
la LECRim.
La comisión rogatoria deberá cumplimentarse de
acuerdo con la legislación nacional, habiendo manifestado
el Tribunal Supremo al respecto que «en el ámbito del
espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones
sobre las garantías de imparcialidad de unos y otros
jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma». (203)
II. Casuística
a) Plena admisibilidad de la declaración efectuada en
el extranjero a través de Comisión Rogatoria: «Sobre la
(203) STS de 6-6-1994, RJ 1994/4528.
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validez de la prueba testifical producida en el extranjero, cómo prueba anticipada o preconstituida, ha de
equipararse a las prestadas durante la instrucción en
España, pero imposibles de reproducir después en el plenario con la presencia física del testigo residente ya en
el extranjero, son especialmente significativas las Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 mayo 1985
(RTC 1985\62), y las de esta Sala de 5 octubre 1990 (RJ
1990\7677), 16 julio 1991 (RJ 1991\5938), y muy especialmente la de 3 diciembre 1991 (RJ 1991\8963). Pruebas que si se traen al juicio oral, en los términos del
artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual
aquí acontece, son valorables como análogas a las distintas diligencias probatorias. El Convenio Europeo de
Asistencia Judicial en materia penal, de 1959, artículo
4, otorga plena eficacia, por su equiparación a las pruebas nacionales, a las diligencias testificales desarrolladas en el extranjero, vía comisión rogatoria, si se tiene
en cuenta que tal Convenio forma de la legislación interna del país a la vista de las pertinentes disposiciones de
la Constitución Española, y del Código Civil». (204)
b) Testifical se practicaren el extranjero sin posibilitar
la contradicción: el Tribunal Supremo ha manifestado en
diversas ocasiones que se trata de una prueba ineficaz para
enervar la presunción de inocencia.
Testifical practicada en Francia, ante el Juez de Instrucción de allí, sin estar presentes los procesados ni sus
abogados defensores, que no pudieron preguntar y someter a contradicción sus manifestaciones, no compareciéndo dicho testigo al juicio oral: pese a que dicha declaración se efectuó con todas las garantías que prevé el
ordenamiento francés, la admisión de dicha declaración
como prueba de cargo supondría una vulneración del art.
24.2 de la Constitución Española, que exige un proceso
(204) STS de 26-3-1995, núm. 446/1995, RJ 1995/4493.
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público con todas las garantías, además de los arts. 11 de
la Declaración Universal de Derechos del Hombre y 6 del
CEDH que exigen un juicio con respeto de todas las
garantías para la defensa, así como de la oportunidad de
interrogar a los testigos de cargo. (205)
Declaraciones efectuadas en Argentina por una coprocesada rebelde: «tal prueba carece de garantías de autenticidad y, en todo caso, se practicó con menoscabo de
los requisitos de inmediación, oralidad, contradicción y
publicidad propios del acto solemne del juicio oral,
donde dicha prueba para ser verdaderamente tal tendría
que haberse practicado, salvo que se tratara de algún
caso de preconstitución o anticipación sumarial que
aquí no ha existido». (206)
c) Declaración prestada sin estar presente el abogado defensor. En estos supuestos se impide a la defensa
interrogar al testigo de cargo. El Tribunal Supremo ante
un supuesto de declaraciones de un testigo ante la policía francesa, sin asistencia de letrado, al no ser requisito
en la normativa del país vecino, no dijo que se trataba de
un acto sumarial nulo ni que la prueba obtenida a partir
de él debía considerarse ilícita, sino que obvió el tema
diciendo que había otras pruebas y que el propio contenido de la declaración no afectaba al acusado. (207)
En otros casos, si ha podido estar presente en la declaración o bien incorporar las preguntas que estime convenientes, y no lo ha hecho, entiende el Tribunal Supremo que
ninguna indefensión puede alegarse: «No cabe apreciar
indefensión alguna, en sentido material, para la parte
recurrente a quien se notificó en su momento la remisión
por el Órgano Instructor de la referida Comisión Rogatoria disponiendo de la posibilidad de incorporar las
(205) STS de 29-11-1989, RJ 1989/9344.
(206) STS de 18-2-1991, RJ 1991/1130.
(207) STS de 16-4-1996, n ú m . 313/1996, RJ 1996/3706.
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preguntas que estimase procedentes o de proponer cualquier fórmula de intervención que estimase oportuna
—posibilidad de contradicción (STC 200/1996)— no formulando objeción alguna y que en el juicio tuvo la oportunidad de someter su resultado a la debida contradicción, incluso a través del interrogatorio de los testigos
comparecientes —como Guillermo P. R., Gregorio P.-S. C.
o Juan J. G.—, que habían tenido relación directa con los
proveedores suecos y que confirmaron, en términos generales, las manifestaciones de éstos que obran en las
declaraciones recibidas a través de Comisión Rogatoria». (208)
En un supuesto en que el Abogado defensor no pudo
estar presente en la declaración por habérsele comunicado la
celebración de la misma con poca antelación, el Tribunal
Supremo entendió que: «El principio de contradicción
esencial en el proceso penal, así lo exige; pero estas exigencias quedan cumplidas si se ha concedido a la parte la
posibilidad de interrogar: si la tuvo y no la utilizó por
negligencia propia, como aquí ocurrió, no cabe alegar violación del mencionado principio de contradicción.» (209)
d) Falta de lectura del contenido de la Comisión Rogatoria en el juicio oral: «La parte acusadora debió proponer al Tribunal tal lectura, como prueba de cargo que
era. No lo hizo, y por ello quedó fuera de tal acto solemne: conocida es la postura del Tribunal Constitucional y
de ésta Sala relativa a la necesidad de incorporar al
debate del juicio aquellas diligencias que no pudieran
reproducirse en el mismo acto solemne por alguna circunstancia, y ello precisamente mediante la lectura de su
contenido.» (210)
(208) STS de 9-12-1996, n ú m . 974/1996, RJ 1997/1121.
(209) STS de 30-7-1997, núm. 1095/1997, RJ 1997/6297.
(210) STS de 30-7-1997, númJ 1095/1997, RJ 1997/6297.
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Respecto del contenido de la Comisión Rogatoria se
exige «que las referidas declaraciones se hayan incorporado legalmente al proceso y se hayan reproducido en el
acto del juicio oral en condiciones que hayan permitido
a la defensa del procesado someterlas a contradicción
(lo que también concurre en este caso en el que la Comisión Rogatoria fue incorporada al proceso por una vía
internacionalmente reconocida, como es la prevenida en
el Convenio de Asistencia Judicial en materia penal de
20 de abril de 1959 y reproducida en el juicio oral conforme al artículo 730 de la LECrim.» (211)
III. Valoración crítica
La declaración prestada por un testigo en el extranjero,
cuando se tenga la seguridad de que éste no comparacerá
al juicio oral, debe practicarse de conformidad con todas
las garantías exigibles en nuestro ordenamiento jurídico,
así como con las contempladas en la legislación del país en
el que vaya a prestar declaración dicho testigo. Por tanto,
cuando se acuerda practicar una testifical mediante comisión rogatoria, se está preconstituyendo y anticipando una
prueba —si el testigo no va acomparecer en el juicio oral,
puesto que si comparece podrá ratificar su declarción en
ese acto—, y, por tanto deberían observarse todos los
requisitos que el artículo 448 de la LECrim. establece a tal
efecto. En la práctica de la declaración deberían estar presentes las partes procesales, especialmente la defensa del
acusado, aún en el supuesto de que la legiaslación del país
extranjero no lo regule de este modo, e incluso, de solicitarlo el imputado, debería estar presente en el momento de
recibir declaración al testigo. Sólo si se han cumplido estos
requisitos podremos decir que la prueba ha sido efectuada
con todas las garantías, con respeto del derecho de defen(211) STS de 9-12-1996, núm. 974/1996, RJ 1997/1121.
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sa y en condiciones que permitan la efectiva contradicción
y, por tanto, podrá alcanzar eficacia probatoria cuando se
produzca su lectura en el plenario.
La testifical practicada en el extranjero mediante comisión! rogatoria de forma que cercene el derecho de defensa
-entendiendo el derecho de defensa y la contradicción
según la interpretación efectuada por la jurisprudencia de
los tribunales españoles—, constituirá una diligencia
carente de validez y eficacia, que nunca podrá alcanzar
valor probatorio en el juicio oral mediante su lectura,
puesto que la contradicción debería haberse garantizado
en el momento de practicarse la declaración, esto es, permitiendo a la defensa y al mismo inculpado presenciar
dicha declaración, interviniendo de forma activa en la
misma interrogando al testigo y la lectura en el juicio oral,
responde más a las exigencias del principio de publicidad,
que no el ejercicio del derecho de contradicción.
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