TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta de Decisión

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
HUILA
Sala Cuarta de Decisión
M.P RAMIRO APONTE PINO
Neiva, diez de julio de dos mil ocho.
ACCION :
DEMANDANTE :
DEMANDADADO:
PROVIDENCIA :
RADICACION :
ACTA:
ELECTORAL
FABIAN ANDRES REYES
LUIS FELIPE CONDE LASSO
ALCALDE DE AIPE 2008-2011
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
41 001 23 31 006 2007 00383 01
53
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia proferida el 21 de abril de
2008 por el Juzgado Sexto del Circuito Administrativo de Neiva.
I.- ANTECEDENTES.
1.- La demanda y su corrección.
El ciudadano Fabián Andrés Reyes promueve la acción pública
electoral, en procura de obtener la nulidad de “[l]os actos
electorales de fecha 30 de octubre de 2007, a través de los cuales se
declaró como Alcalde del Municipio de Aipe al señor LUIS FELIPE CONDE
LASSO…”, periodo Constitucional 2008 – 2011.
2.-Fundamentación fáctica.
Como argumentaciones de orden fáctico, aduce que el 28 de
octubre de 2007 se surtió el proceso eleccionario para elegir
autoridades locales y regionales, y que a través del acta de
escrutinio E-26 del 30 de ese mismo mes y año, el demandante fue
declarado electo como alcalde del municipio de Aipe – Huila, para
el periodo Constitucional 2008-2011.
Sin embargo, se encontraba inhabilitado para acceder a dicha
dignidad, porque durante los 12 meses anteriores a la elección, su
esposa y/o compañera permanente (Constanza Dorian Arias
Perdomo) fungió en calidad de Defensora del Pueblo - Regional
Huila. En tal virtud, ejerció autoridad civil, política y administrativa
en la jurisdicción departamental y local; toda vez que a la referida
funcionaria le corresponde realizar las siguientes actividades:
-Prestar apoyo y orientación a los personeros municipales en la
guarda y promoción de los derechos humanos.
-Mediar en las peticiones que presentan las comunidades a los
entes territoriales (incluyendo al municipio de Aipe).
-Formular quejas ante la Procuraduría General de la Nación.
-Representar en su jurisdicción a la Defensoría del Pueblo, es
ordenadora del gasto y toma decisiones disciplinarias frente a sus
subalternos.
-Promover acciones de tutela, de cumplimiento en asuntos
ambientales, habeas corpus, populares, de grupo, de nulidad, ejerce
atribuciones en los procesos penales, y de manera especial, “[e]n
atención y trámite de quejas y además promueve y divulga los derechos
humanos dentro del ámbito de su jurisdicción”.
Al absolver una consulta que al respecto le fuera formulada, el
Consejo Nacional Electoral manifestó que “[H]echo el análisis normativo
y confrontado con la naturaleza y funciones del empleo desempeñado, se
concluye que la actual Defensora del Pueblo Regional Huila inhabilita a sus
esposo para ser inscrito y elegido Alcalde Municipal”.
No obstante que desconoce donde se encuentra el registro civil de
matrimonio de Luis Felipe Conde y Constanza Dorian Perdomo, su
unión permanente es “[u]n hecho notorio, tanto del Municipio de Aipe como
a nivel regional. Porque así lo reconocen todos los habitantes del Municipio de
Aipe y del Departamento del Huila”.
3.-Fundamentación legal.
Refiere, que “[E]s claro que el señor LUIS FELIPE CONDE LASSO al
estar unido por vinculo matrimonial y/o unión permanente con la Dra.
CONSTANZA DORIAN ARIAS PERDOMO, Defensora del Pueblo Regional
Huila y por lo tanto ostenta la calidad de funcionaria pública, vulnero (sic) el
régimen de inhabilidades para alcaldes establecido en el artículo 95 de la ley
136/94, modificado por el art. 37 de la ley 617/2000”.
4.-La oposición.
Asistido de mandatario judicial, el demandado descorrió el
traslado del libelo, argumentando que no se configura la aludida
inhabilidad y que las pretensiones carecen de fundamentos
jurídicos y fácticos.
Como sustento de tal aserto, esbozó el siguiente razonamiento:
-La demanda se dirigió contra un acta indeterminada.
-El estado civil no es un hecho notorio.
-Para establecer si un Defensor Regional de Pueblo ejerce
autoridad civil, política o administrativa en un municipio
determinado, se requiere probar que las funciones por él
desarrolladas tuvieron influencia en el electorado (en este caso, en
Aipe).
-El Consejo Nacional Electoral emite meros conceptos que no
tienen fuerza vinculante; incluso, en un asunto similar, esa misma
Colegiatura concluyó que “[c]orresponde al interesado establecer si
realmente el Defensor Regional del Pueblo no ejerce ninguna clase de
autoridad, caso en el cual la esposa no se encuentra incursa en la causal de
inhabilidad…”.
“…para poderse hablar de la configuración de la causal contentiva de
inhabilidad, es indispensable entrar a analizar el caso particular con pruebas
que sobre el ejercicio material y real de las funciones asignadas al cargo se
presente, así como es indispensable la concurrencia de varios elementos
derivados no solo de la posición del cargo dentro del órgano sino del criterio
funcional con la necesaria AUTONOMIA Y DISCRECIONALIDAD para
subordinar y hacer cumplir sus ordenes, exigir obediencia por medio de la
fuerza o coacción, elementos indispensables para encontrar configurado el
ejercicio de cualquier AUTORIDAD, que como demostraremos en el proceso
NO posee la actual defensora del pueblo regional Huila, ni en el departamento,
ni en el municipio de Aipe por efecto de la INEXISTENCIA DE DELEGACIÓN
O DESCONCENTRACIÓN DE FUNCIONES que impliquen el ejercicio de
Autoridad en los términos expuestos y exigidos por la jurisprudencia”.
5.- Concepto del Ministerio Público.
Al alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público adujo que
las funciones del cargo de Defensor Regional del Pueblo no están
acreditadas dentro del plenario, porque la Resolución 1602 de 1995
fue aportada en copia informal. Sin embargo, tomando como
referente la certificación suscrita por el Jefe de la Oficina
Jurídica de la Defensoría del Pueblo y el Acuerdo No 01 del 16 de
noviembre de 2007, expedida por el Consejo Nacional Electoral;
considera que la Dra. Constanza Arias Perdomo no ejerció ninguna
clase de autoridad política, civil o administrativa que inhabilitara la
elección de su esposo.
6.-El fallo impugnado.
Luego de ahondar en el análisis legal y jurisprudencial de la causal
inhabilitante, el a quo denegó las suplicas del libelo; considerando,
que si bien es cierto que el demandado era el cónyuge de la
Defensora Regional del Pueblo (quien desempeñó el cargo dentro de
los 12 meses anteriores a la elección); también lo es, que las
funciones que a ella le corresponde desempeñar no entrañan el
ejercicio de autoridad política, civil o administrativa.
Para arribar a dicha conclusión, partió de las siguientes premisas:
-La Defensora Regional es una mera ejecutora de las políticas y
planes diseñados por el nivel nacional. Entre ellas, prestar apoyo y
orientación en materia de derechos humanos y ser mediadora
entre la comunidad y la administración pública.
-El manejo de la caja menor no le confiere la ordenación del gasto,
“[q]ue se predica en la autonomía presupuestal que caracteriza a las entidades
del Estado; ya que ésta está en cabeza del jefe de cada una de ellas, que en el
presente caso lo es el Defensor del Pueblo, con la posibilidad de delegarlas en
funcionarios del nivel directivo o en quien haga sus veces, la que además, debe
ser ejercida conforme lo establece el Estatuto General d Contratación Estatal
y demás disposiciones legales vigentes…”.
-Dicha dependencia no ejerce poder disciplinario, “[y]a que éste
radica en primera instancia en la Oficina de Veeduría de la entidad con
funciones de Control Disciplinaro Interno y la segunda instancia en cabeza del
nominador que es el señor Defensor del Pueblo”.
-La delegación que se le confiere a todos los Defensores
Regionales para suscribir el contrato de arrendamiento donde
funciona la sede, se hizo con el la finalidad de evitarle
traumatismos a la entidad, pero quien toma la decisión es el Comité
de Contratación a nivel central, debidamente autorizado por el
Secretario General.
-La intervención de la Defensora dirigiendo comunicaciones,
participando en reuniones interadministrativas o interponiendo
acciones de tutela, lo hizo “[e]n representación y defensa del
conglomerado social que ha visto amenazados sus derechos fundamentales y,
solicitando que su despacho se mantenga informado sobre posibles
infracciones al Derecho Internacional Humanitario…”.
“…Visto lo anterior, se retoma el criterio jurisprudencial que permite
considerar que los hechos inhabilitantes para ser elegido, en este caso alcalde,
no solamente se refieren a la calidad de empleado público sino a la naturaleza
de las funciones que este desempeña; lo que permite concluir una vez
analizadas las de la DEFENSORA REGIONAL DEL PUEBLO ejercidas por la
Dra. CONSTANZA DORIAN ARIAS PERDOMO, no contienen el ejercicio de
autoridad civil, política o administrativa que tenga predominio en la voluntad de
un censo electoral; sino que sus tareas laborales las ha realizado en gestión
que el Estado le debe a los administrados a nivel territorial Huila, como
funcionaria de uno de los órganos integrantes del Ministerio Público, sin
marcada influencia a un interés particular”.
7.-La actuación de segunda instancia.
a.-La impugnación.
Inconforme con esa determinación, la parte actora interpuso el
correspondiente recurso de apelación, insistiendo en que la
Defensora Regional del Pueblo ejerce autoridad política, civil y
administrativa; por lo tanto, tal condición se erige en una causal de
inhabilidad que degenera en la nulidad de la elección de su cónyuge;
independientemente de que aquella pudiera influir en el electorado
de Aipe; porque la inhabilidad pretende garantizar es la igualdad, la
imparcialidad y la moralidad del certamen electoral.
Amén de reiterar los argumentos esbozados en el libelo
introductorio y en la alegación de conclusión, aduce que el numeral
20 de la Resolución 1602 de 1995 le otorga la ordenación del gasto
de la caja menor, y en desarrollo de tal atribución, “[p]uede contratar
cosas de urgencia como lo define la ley (resolución No 003 de 2005 artículo
7º) en donde se utiliza términos de sufragar gastos, es decir, de erogar y bajo
el marco de la ley 80 o ley de contratación, todos los día la Dra. DORIAN
CONSTANZA deberá cancelar para fotocopias, envío de documentos,
expedición de los mismos a otras entidades que implican erogación del gasto…”.
En su condición de superior jerárquico, tiene la potestad de iniciar
investigaciones contra sus subalternos (así exista la oficina de
control interno disciplinario). De otro lado, le corresponde adoptar
los mecanismos de control interno para su dependencia y verificar
su aplicación.
Haciendo un paralelo entre las atribuciones del Alcalde y las
funciones asignadas al Defensor Regional, concluye que éste
ejerce autoridad administrativa, en razón a que es ordenador del
gasto y representante legal de la entidad.
El mero hecho de suscribir el contrato de arrendamiento donde
funciona la sede en el Huila, le otorgó la calidad de representante
legal de la entidad -independientemente de que lo hiciera como
delegataria-. Lo cual, es indicativo de poder de mando y de
dirección administrativa.
“[E]n conclusión, por la celebración del contrato de arrendamiento así fuere
por delegación, la defensora regional del pueblo ejerció dirección
administrativa conforme lo señala la ley 136 de 1994. Adicionalmente al
conferir poder y recibir poder para interponer tutela, impugnar fallo de
tutela, interponer la acción pública de habeas corpus, etc, como representante
de la DEFENSORIA DEL PUEBLO A NIVEL REGIONAL ejerce poder público
en poder de mando para una finalidad prevista en la ley”.
“…la Dra. Dorian Constanza Arias Perdomo pudo influenciar a sus coterráneos
(manifestar que es vecina de Aipe) pues presento (sic) y ejerció su autoridad
para recibir poderes, representar al mismo municipio de Aipe y a otros
ciudadanos para ejercer acciones legales que respetaron los derechos
fundamentales de los ciudadanos mencionados en la acción de tutela allegada al
proceso”.
b.-El traslado de la impugnación.
Al descorrer el traslado de la impugnación, el demandado refiere
que no se encuentra inmerso en ninguna causal de inhabilidad que
anule su elección. Destacando, que las funciones regladas en la
Resolución 1602 de 1995, no le atribuyen al Defensor Regional del
Pueblo “[e]l manejo de recursos, ni de presupuesto municipal, ni funciones de
ordenador de gasto público, ni disciplinarias y menos sancionatorias”.
En su opinión, el acto de delegación para firmar un contrato de
arrendamiento no implica ejercer ninguna clase de autoridad;
aunado al hecho de que el manejo de una caja menor no se puede
equiparar a la ordenación del gasto. Incluso, en la Defensoría del
Pueblo Regional Huila ésta no existe. Por lo tanto, “[d]icha función
jamás ha sido ejercida por la Dra. CONSTANZA DORIAN ARIAS. Por
tratarse de una afirmación indefinida, constituía una carga probatoria para el
actor haber demostrado este hecho, jurídicamente irrelevante, y que sin
embargo brota por su ausencia cualquier intento sobre el particular…”.
c.- Concepto del Ministerio Público.
Luego de precisar varios conceptos relacionados con la
controversia y ahondar en los aspectos fácticos y legales de la
misma; considera que las pretensiones de la demanda carecen de
vocación de prosperidad; por lo tanto, la sentencia impugnada
merece ser confirmada.
En esencia, estima que de acuerdo con el manual de funciones del
cargo de Defensor Regional (Resolución 1602 de 1995), en
concordancia con los artículos 188 a 91 de la Ley 136 de 1994,
“[p]uede concluirse que no obstante tratarse de un “empleo público”, este no
conlleva el ejercicio de autoridad política, civil, ni administrativa, como
tampoco las de ordenador del gasto del susodicho ente Nacional”. Opinión,
que respalda con una cita jurisprudencial del H. Consejo de Estado.
II.-CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1.- El asunto sub – examine.
Se contrae a establecer, si el electo Alcalde de Aipe- Huila se
encontraba inmerso en la causal de inhabilidad consagrada en el
artículo 37-4º de la Ley 617 de 2000.
2.- Lo probado.
Con base en el acopio probatorio, se encuentra acreditado lo
siguiente:
a.- El 28 de octubre de 2007 se llevaron a cabo las denominadas
elecciones regionales en todo el territorio nacional.
Luego de efectuar el correspondiente escrutinio, el 30 de
octubre de 2007 la Comisión Escrutadora declaró elegido al
doctor Luis Felipe Conde Lasso como Alcalde del Municipio de
Aipe, periodo Constitucional 2008-2011; quien obtuvo un respaldo
de 5.026 electores (f. 7, cuad. 1).
b.-El demandado contrajo matrimonio civil con la señora
Constanza Dorian Arias Perdomo el 29 de julio de 1988 en la
Notaria Segunda de Neiva (f. 77, 138, cuad. 1).
A través de la Resolución 283 del 10 de mayo de 2005, el
Defensor del Pueblo designó a su cónyuge en el cargo de
“Defensor Regional, Grado 21”. Del cual tomó posesión el 15 de
junio de 2005 (f. 83 y ss, cuad. 1).
c.-En desarrollo de sus funciones, la mencionada funcionaria
realizó las siguientes actividades:
-El 18 de mayo de 2006 participó en una reunión en la
Superintendencia de Operaciones de Ecopetrol Huila – Tolima, en
la cual se trataron temas relacionados con el empleo, la
capacitación y el plan de manejo ambiental. A la misma asistió el
Secretario de Gobierno del Huila, el Alcalde de Aipe, el
Personero de Aipe, 7 miembros de la comunidad, el
Superintendente y funcionarios del DRI (f.39 y ss, cuad. 1).
-En nombre de 124 ciudadanos de Aipe, el 12 de octubre de 2006
interpuso una acción de tutela contra la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos del Círculo de Neiva, en procura de
obtener el amparo de los derechos “al debido proceso, al acceso
a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de los
actos notariales y de los derechos adquiridos de buena fe” (f.
103, cuad. 1).
-Por medio del oficio 000768 del 28 de febrero de 2007, le
solicitó a la Personera Municipal de Aipe que vigilara el proceso
de inscripción de las cédulas de ciudadanía, a efectos de detectar
posibles irregularidades y contrarrestar la trashumancia
electoral (f. 38, cuad. 1).
-Por conducto del oficio 002468 del 4 de junio de 2007, le
solicitó a la misma servidora, que con carácter urgente le
remitiera información relacionada con violaciones a los Derechos
Humanos y al Derecho Internacional Humanitario en esa
localidad, y que le certificara si los Concejales y el Alcalde han
sido objeto de amenazas (f. 37, cuad. 1).
-De acuerdo con el contenido del oficio OJDP-2080-0075 del 23
de enero de 2008, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de
la Defensoría del Pueblo, los Defensores Regionales fueron
delegados para “[s]uscribir el contrato de arrendamiento en donde
funcione la respectiva sede, la cual se materializa con la sola firma del
contrato, previo concepto del comité de contratación de la institución que
opera en el nivel central y autorizada por el Secretario General” (f. 70,
cuad. 1).
3.-El marco
inhabilitante.
normativo
y
jurisprudencial
de
la
causal
Al tenor de lo dispuesto por el canon 314 de la Carta Política–
modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No 1 de 2007-,
en cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y
representante legal del municipio, que será elegido popularmente
para períodos institucionales de cuatro años.
Por su parte, el artículo 293, ibídem, le confirió al Legislador la
facultad de establecer las calidades, inhabilidades, fecha de
posesión, período de sesiones, faltas absolutas o temporales,
causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los
ciudadanos elegidos para desempeñar funciones públicas en las
entidades territoriales.
En desarrollo de dicho encargo, el Congreso de la República expidió
la Ley 617 de 2000, cuyo artículo 37 (modificatorio del artículo
95 de la Ley 136 de 1994), consagró el régimen de inhabilidades
de los alcaldes, y en lo que al caso concreto corresponde,
estableció lo siguiente:
“[N]o podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde
municipal o distrital:
(...)
4.-Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco
hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil,
con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la
elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en
el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo
municipio” (subraya y resalta la Sala).
Este precepto, fue concebido con la finalidad de evitar el
nepotismo, fomentar la sana competencia democrática y garantizar
la igualdad de oportunidades en la conformación del poder político
local:
“[C]on lo anterior pretende el legislador evitar que algunos candidatos
utilicen, se valgan o sean favorecidos, con los factores de poder estatal que
emanan del ejercicio de ciertas funciones públicas, a las cuales se aparejan
el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, desde donde
el influjo sobre el electorado inclinaría la balanza a favor de candidatos
respecto de quienes se tiene cualquiera de los vínculos previstos en la norma
anterior, caracterizados por pertenecer a un núcleo familiar que hace
presumir un favorecimiento para aquellos que deciden postular sus nombres
a los cargos de elección popular”.
“La teleología de la inhabilidad apunta a que el principio de la igualdad de
acceder a cargos públicos, así como la supremacía del derecho fundamental a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, sean
salvaguardados, que la contienda legítima para acceder al poder político a
través de las urnas, sea lo más transparente posible, fuera del alcance de
influencias indebidas, que el legislador ha proscrito expresamente, para que
los distintos factores de poder que encuentran su fuente en el andamiaje
estatal, no tengan ninguna injerencia en la voluntad del elector, que ha de
ser libre, espontánea y auténtica”1.
Antes de abordar el fondo del asunto, es menester precisar los
conceptos de “autoridad política, civil, administrativa y militar”.
Para ello, nadie más autorizado que el H. Consejo de Estado, quien
previamente define la “autoridad” como “[e]l ejercicio del poder
público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los
particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública; que
permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aún por
medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con
suspensiones, multas y destituciones”2.
Al hacer la distinción de las diferentes categorías de autoridad, la
misma Colegiatura refirió:
1
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de mayo de 2005.
Expediente 3559. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.
2
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre de 1999.
Expediente 2334.
“[l]a autoridad política es la que atañe al manejo del Estado 3 que, a nivel
nacional es ejercida por el Presidente de la República, los Ministros y los
Directores de los Departamentos Administrativos que integran el Gobierno,
así como el Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 115 y 150 de la Carta Política. En el nivel departamental
corresponde al gobierno departamental, por disposición de los artículos 303
y 305 constitucionales. Paralelamente, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994
indica los empleos cuyo desempeño implica el ejercicio de autoridad política
en el nivel municipal, atribuyéndola al Alcalde, los Secretarios de la Alcaldía
y Jefes de Departamento Administrativo”.
“[l]a Sala Plena de lo contencioso Administrativo de esta Corporación ha
sostenido que la autoridad civil es un concepto genérico de autoridad dentro
del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como especie, según
se desprende de los siguientes planteamientos:
“La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste
en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la
generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en
competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en
potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de
control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas…”4.
Autoridad administrativa, “[e]s aquella que ejercen quienes desempeñan
cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los
órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o
imposición sobre los subordinados o la sociedad…”5. “[s]e ejerce para “hacer
que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los
órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes,
celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando
infractores al reglamento, etc. Todo esto y más, es la autoridad
administrativa…”6.
3
Concepto número 413 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de
noviembre de 1991.
4
Consejo de Estado. Sentencia del 1º de febrero de 2000. Expediente AC7974.
5
Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 27 de agosto de 2002,
expediente PI-025.
6
Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 9 de julio de 1998, expediente
AC-5779.
Para los efectos previstos en la Ley 136 de 1994, “Por la cual se
dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”, en el artículo 188 el Legislador
precisó lo que se debe entender por “autoridad civil”:
“Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por
autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado
oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones”:
“1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista
en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de
desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la
fuerza pública”.
“2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o
por delegación”.
“3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.
En opinión del H. Consejo de Estado, el concepto de autoridad civil
es un tanto genérico, y en el mismo va inmerso el de autoridad
administrativa; la cual, no fue definida expresamente por el
Legislador. Sin embargo, para acceder a una noción más precisa,
resulta aplicable el artículo 190 de la Ley 136 de 19947, que es del
siguiente tenor:
“Dirección Administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen
secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y
gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de
unidades
administrativas
especiales,
como
superiores
de
correspondientes servicios municipales”.
los
los
las
los
“También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar
contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales;
conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y
suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios
subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o
fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte
de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente
tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.
7
Sentencia del 19 de noviembre de 1998, expediente 2097.
Finalmente, el artículo 191, ibídem, define la “autoridad militar”
como aquella que “[o]stentan los oficiales en servicio activo de las fuerzas
militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio.
“Para efectos de este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el
municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres
meses o dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate”.
4.-Análisis del fondo.
El Maestro León Duguit en su obra Manual de Derecho
Constitucional, página 391 - citado por el H. Consejo de Estado-,
considera que “[e]l contencioso electoral es un proceso contencioso objetivo
y los jueces que conocen de él pueden y deben estatuir sobre todos los
elementos que constituyen la legalidad de la elección, y que son:
a) Que el que se pretende elegido sea elegible;
b) Que haya obtenido la mayoría exigida por la ley;
d) Que ningún hecho exterior (fraude o violencia) haya viciado la verdad de la
elección.
Si todos estos elementos aparecen reunidos el juez debe declarar válida la
elección. Si falta uno, debe declarar nula la elección”8.
Tomando como marco de reflexión ese calificado parecer doctrinal,
es menester analizar si el doctor Luis Felipe Conde Lasso se
encontraba inmerso en la causal inhabilitante; resaltando, que de
acuerdo con reiterada jurisprudencia contencioso administrativa,
ésta se estructura sobre los siguientes presupuestos:
-Qué el alcalde electo tenga vínculo matrimonial, de unión
permanente o de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil con una persona
que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar.
-Qué esa autoridad se haya ejercido durante los doce meses
anteriores a la elección y en la correspondiente jurisdicción
municipal.
8
Consejo de Estado .Sección Primera. Sentencia del 20 de abril de 1983, ob.
cit.
Descendiendo al asunto sub examine, está
debidamente
acreditado que el demandado es el esposo de Constanza Dorian
Arias Perdomo, y que dentro de los doce meses anteriores a la
elección ésta fungió en calidad de “Defensor Regional del Huila,
Grado 21”. En tal virtud, se satisface el primer requisito
estructurante.
Ahora bien, es menester precisar, si aquella ejerció autoridad
civil o administrativa (particularmente en el municipio de Aipe);
porque de acuerdo con las opiniones jurisprudenciales reseñadas en
el acápite anterior, en el referido empleo no se evidencia ninguna
derivación de autoridad política o militar.
Para determinar si un cargo ejerce
autoridad administrativa
“[p]uede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio
funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de
determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por
tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección
administrativa, por ser ésta una manifestación de dicha autoridad. Y,
acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un
determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al
análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”9.
De otro lado, le corresponde al juez “[d]eterminar en cada caso
concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en
consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe
estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe
averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe
analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la
estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el
diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de
dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público
ejerce autoridad administrativa”10.
Teniendo en cuenta que el cargo ostentado por la esposa del actor
no se encuentra enlistado dentro de aquellos a los que la Ley le
confiere dirección administrativa (criterio orgánico); es pertinente
9
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 28 de febrero de 2002,
expediente 2804.
10
Ibídem.
analizar las funciones del mismo y el grado de autonomía dentro de
la organización a la cual pertenece (criterio funcional).
a.-Atribuciones del Defensor Regional del Pueblo, Grado 21.
En ejercicio de la atribución que le confirió el artículo 283 de la
Carta Política, el Congreso de la República expidió la Ley 24 de
1992, “Por la cual se establece el funcionamiento de la Defensoría
del Pueblo…”; cuyo artículo 1º concibe dicha entidad como “[u]n
organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo
la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde
esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
Derechos Humanos”.
Las diversas funciones que le compete desarrollar al Defensor
del Pueblo (salvo la presentación del informe anual al Congreso),
pueden delegarse en el Secretario General, en los Directores
Nacionales, en los Defensores Delegados, en los Defensores
Regionales, en los Personeros Municipales y en los demás
funcionarios de su dependencia (artículos 10, 11 y 12, ibídem).
A través de la Resolución 159 del 1º de febrero de 1994, la
ordenación del gasto y la celebración de contratos fue delegada en
el Secretario General, y por medio de la Resolución 1602 del 7 de
julio de 1995 se estableció el manual de funciones de los
Defensores Regionales, Grado 21 (norma, que dado su carácter
nacional, no requiere aportarse en copia auténtica11); asignándole a
ese cargo las siguientes responsabilidades:
CARGO: DEFENSOR REGIONAL
GRADO: 21
FUNCIONES GENERALES
1. Cumplir las políticas y los planes generales señalados por el Defensor
del Pueblo, el Secretario General y los Directores Nacionales y velar
por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidas para su
ejecución.
11
Código Contencioso Administrativo: artículo 141.
2. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de los objetivos
señalados en su respectiva área de influencia territorial.
3. Presentar al Defensor del Pueblo los informes de actividades de su
Dependencia en orden a elaborar los que se presentarán al congreso y
a la opinión pública.
4. Prestar apoyo y orientación a los Personeros Municipales en al guarda
y promoción de los derechos humanos de acuerdo con las pautas y
directrices fijadas por el Defensor del Pueblo.
5. Difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia,
especialmente los derechos fundamentales, sociales, económicos,
culturales, colectivos y del ambiente.
6. Diseñar los mecanismos necesarios para establecer comunicación
permanente y compartir información con las organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales de protección y defensa de
los derechos humanos.
7. Ser mediadores de las peticiones colectivas y formuladas por
organizaciones cívicas o populares frente a la Administración Pública.
8. Comunicar a la entidad encargada de la asignación o adjudicación de un
servicio público, la negativa o negligencia en que incurra el particular a
quien se haya atribuido o adjudicado la prestación de dicho servicio.
9. Poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la
conducta de los servidores públicos que hayan impedido o dificultado
el desarrollo de las funciones de la Defensoría.
10. Hacer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los
particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos y
para velar por su promoción y ejercicio.
11. Apremiar en el ámbito de su jurisdicción a las organizaciones privadas
para que se abstengan de desconocer un derecho.
12. Prestar apoyo a los profesionales encargados de las Oficinas
Seccionales en el cumplimiento de las funciones a ellas asignadas de
conformidad con la Resolución que sobre competencia territorial
existe en la materia.
13. Adoptar los mecanismos de control interno para su dependencia y
verificar su aplicación.
14. Elaborar el plan de actividades de su dependencia.
15. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas
cuando lo solicite el Defensor del Pueblo.
16. Presentar a las Direcciones del Organismo los informes sobre la
gestión efectuada de acuerdo a la competencia de cada una de ellas.
17. Proponer las medidas que estime procedentes para la mejor gestión
de los asuntos de la Defensoría de Pueblo que sean de competencia de
la dependencia a su cargo.
18. Representar en el ámbito de su jurisdicción a la Defensoría del Pueblo
19. Asignar las funciones específicas adicionales que deben cumplir los
servidores públicos adscritos a su dependencia.
20. Ejercer la ordenación del gasto referido a caja menor en el ámbito de
su jurisdicción.
21. Cuidar y proferir en primera instancia las decisiones disciplinarias
respecto de los servidores públicos a su cargo.
22. Las demás que le sean asignadas por el Defensor del Pueblo y guarden
relación con la naturaleza del cargo.
FUNCIONES ESPECÍFICAS
EN DEFENSORIA PÚBLICA
1. Orientar, vigilar y coordinar el servicio de Defensoría Pública,
conforme a los lineamientos señalados por al Dirección Nacional de
Defensoría Pública.
EN RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES
1. Interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo
solicite o se encuentre en situación de desamparo o indefensión.
2. Impugnar los fallos de tutela conforme a la facultad contemplada en
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991, la cual será ejercida en
aquellos casos en que fuere procedente y exista necesidad de defensa
de los derechos fundamentales. Para el ejercicio de esta facultad
podrán notificarse de los fallos de tutela proferidos en primera
instancia por los despachos judiciales.
3. Invocar la acción pública de Habeas Corpus en los términos previstos
en los artículos 30 de la Constitución Nacional y 430 y s.s. del C.P.P.
4. Interponer acciones populares o de grupo cuando fuere procedente de
acuerdo con la constitución y la ley.
5. Llevar una relación de las acciones y recursos promovidos en su
respectiva área territorial, así como ejercer control sobre el curso de
los procesos actuaciones y resultados obtenidos.
6. Coordinar y asistir en su respectiva área territorial a los Personeros
Municipales para el ejercicio de la delegación a ellos conferida por el
Defensor del Pueblo en materia de Acción de Tutela y Hábeas Corpus.
7. Asumir ante los Despachos judiciales de su respectiva área territorial
las atribuciones y facultades que los artículos 30 y 263 del C.P.P.
confieren al Defensor del Pueblo en los procesos penales.
8. Interponer en su respectivo ámbito territorial acciones públicas en
defensa de la Constitución Nacional, de la Ley, del interés general y
de los particulares ante cualquier jurisdicción, servidor público o
autoridad cuando sea procedente. Se exceptúa de esta función a los
Defensores Regionales para Santa fe de Bogotá y Cundinamarca.
9. Instaurar acciones de nulidad en materias relacionadas con derechos
humanos ante los Tribunales Contencioso Administrativos que operan
en su jurisdicción cuando sea procedente.
10. Interponer en su respectivo ámbito territorial las acciones de
cumplimiento de asuntos ambientales de que trata el artículo 77 de la
Ley 99 de 1993 cuando sea procedente.
EN ATENCIÓN Y TRAMITE DE QUEJAS
1. Tramitar de oficio o a petición de cualquier persona las solicitudes y
quejas y en forma inmediata, oportuna e informal, abogar por la
solución del objeto de las mismas ante las autoridades y los
particulares.
2. Ejercer el control sobre los resultados de la gestión realizada y llevar
el registro del trámite dado a cada una de las solicitudes y quejas.
3. Velar por la defensa de los derechos humanos en las entidades
públicas, especialmente en los establecimientos carcelarios judiciales,
de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los internos o
retenidos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean
sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan
oportuna asistencia jurídica, médica y hospitalaria.
4. Formular opiniones y presentar informes, recomendaciones y
observaciones en relación exclusivamente con autoridades en el
ámbito local que frente a violación o amenaza de derechos humanos
corresponda hacer al Defensor del Pueblo, previa consulta con el
Director Nacional de Atención y Trámite de Quejas
5. Llevar un registro detallado de los funcionarios y particulares
renuentes de su respectiva área territorial de acuerdo a las
directrices establecidas en la materia.
EN PROMOCION Y DIVULGACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
1. Promover campañas para el respeto de los Derechos Humanos.
2. Promover los programas necesarios de enseñanza de los Derechos
Humanos en entidades estatales.
Coordinar con los directores de las escuelas de formación de los miembros
de la Fuerza Pública la enseñanza de los fundamentos de la democracia y los
derechos humanos.
Una lectura detenida de las anteriores atribuciones, permite
inferir que ellas tienen la finalidad de garantizar el cumplimiento
de las políticas, objetivos y directrices trazados por el Defensor
del Pueblo; sin que se advierta ningún grado de autonomía o
independencia por parte del delegado. Es decir, son funciones
subordinadas, en procura de circunscribir el funcionamiento de la
Regional dentro del contenido misional de la entidad.
Ello, se contrae de los verbos rectores que anteceden a cada una
de las responsabilidades encomendadas: “cumplir”, “controlar”,
“velar”, “presentar” (informes), “prestar” (apoyo), “difundir”,
“cuidar”, “diseñar”, “mediar”, “comunicar”, “poner” (en
conocimiento), “hacer” (recomendaciones), “apremiar”, “adoptar”,
“elaborar”, “preparar”, “proponer”, “asignar”, “ejercer”, “cuidar”,
“orientar”, “vigilar”, “coordinar”, “interponer”, “impugnar”,
“invocar”, “llevar”, “tramitar”, “ejercer”, “formular” y “promover”.
Ahora bien, en el numeral 2º, se menciona el verbo rector
“dirigir”, pero a renglón seguido se hace alusión a que tal facultad
se encamina a lograr el cumplimiento de los objetivos y de la
política general en su jurisdicción. Resaltando, que el hecho de
que se le confiera la representación territorial de la entidad no
le otorga la representación legal de la misma (numeral 18); la cual,
siempre está radicada en cabeza exclusiva del Defensor del
Pueblo. Máxime, si se tiene en cuenta que la Defensoría no es una
entidad descentralizada, sino un organismo que hace parte del
Ministerio Público, sujeto a la dirección suprema del Procurador
General de la Nación (artículo 275, 281 C.P.).
Es menester resaltar, que el Defensor Regional no es el
nominador de sus empleados, no concede licencias o comisiones,
no decreta vacaciones, no reconoce horas extras, no vincula
personal supernumerario, no traslada horizontal o verticalmente a
sus subalternos y no tiene la potestad de fijarle nueva sede al
personal de planta.
Para el cumplimiento de su labor, carece de facultades
coercitivas y sancionatorias. Ello es tan evidente, que cuando no
se presta oportunamente un servicio, se debe limitar a comunicar
dicha falencia a la entidad (numeral 8º); en el evento en que un
servidor público obstaculice su trabajo, sólo puede formular una
queja ante la Procuraduría (numeral 9º); en caso de vulneración o
amenaza de los derechos humanos, únicamente formula
recomendaciones y observaciones (numeral 10); y frente al
desconocimiento de un derecho por parte de organizaciones
privadas, sólo le esta permitido apremiarlas (numeral 11).
En lo tocante con la facultad de incoar diferentes acciones
judiciales (tutela, populares, de grupo, de cumplimiento, habeas
corpus, nulidad y defensa de la Constitución, de la Ley y del
interés general), tal prerrogativa no le otorga la posibilidad de
ejercer influencia en la sociedad, ni le confiere “[p]oder de mando
para exigir obediencia por medio de la fuerza o coacción12” (incluyendo a
los ciudadanos de Aipe, en cuyo nombre promovió un recurso
extraordinario de amparo). Siendo del caso recordar, que por
tratarse de acciones de rango Constitucional, pueden instaurarse
por el propio interesado y sin necesidad de abogado (muchas de
ellas de manera verbal); o prohijadas por otros servidores del
Estado.
Si bien es cierto que al tenor de lo dispuesto por el numeral 19
del manual de funciones, al Defensor Regional le correspondía
“[p]roferir en primera instancia las decisiones disciplinarias respecto de los
servidores públicos a su cargo”; también lo es, que en desarrollo del
artículos 67 y 76 de la Ley 734 de 2002, el 4 de junio de 2002 se
expidió la Resolución 350, confiriéndole a la Oficina de Veeduría
la competencia para “[c]onocer y fallar en primera instancia los procesos
disciplinarios que se adelanten en la Defensoría del Pueblo contra sus
servidores”. Por lo tanto, se infiere que la mentada facultad fue
expresamente derogada.
Al respecto, en la página web de la Defensoría aparece lo
siguiente: “[E]n cumplimiento de las disposiciones legales el Defensor del
Pueblo, mediante Resolución 350 del 4 de junio de 2002, renovó en la
Veeduría de la Institución la competencia para conocer y fallar en primera
instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores
de la Defensoría del Pueblo de todo el país, pertenecientes a cualquier nivel
(directivo, ejecutivo, asesor, técnico y administrativo), a excepción del
Defensor del Pueblo, quien por su fuero especial, únicamente puede ser
investigado por el Procurador General de la Nación”13.
En la Defensoría del Pueblo se creó la Oficina de Control Interno,
a quien le compete hacer el seguimiento de la gestión de la
12
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de julio de 2002.
Radicación 2885. C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.
13
Tomado de la página web de la Defensoría del Pueblo:
www.defensoría.org.co
entidad, controlar y evaluar que todas las actividades, acciones y
actuaciones; así como la administración de la información y de los
recursos asignados se realicen no solo de acuerdo con las normas
constitucionales y legales, sino también dirigidas al cumplimiento
de su misión institucional14. Correspondiéndole al Defensor
Regional la adopción de mecanismos que garanticen que en su
dependencia se satisfagan los lineamientos generales. Porque
como es de público conocimiento, el control interno es un sistema
y una cultura organizacional, de la cual, todos los servidores son
responsables.
De otro lado, en la reunión que se celebró el 18 de enero de 2006
en la Superintendencia de Operaciones de Ecopetrol Huila y
Tolima, se trataron temas relacionados con el empleo, la
capacitación y el plan de manejo ambiental; sin que la Defensora
Regional tuviera algún poder decisorio (salvo ofrecer sus buenos
oficios en las reclamaciones de los trabajadores ante las EPS y
las ARP). Incluso, no formuló ninguna clase de propuesta o
solución a la problemática.
Los oficios que le remitió a la Personera de Aipe el 28 de febrero
y el 4 de junio de 2007 (a quien le debe prestar “apoyo y
orientación”); se limitaron a solicitarle que vigilara el proceso de
inscripción de cédulas y que le informara si en esa jurisdicción se
vulneraban los derechos humanos. Sin que ello se pueda calificar
como ejercicio de subordinación o dependencia.
En opinión de la Sala, el mero hecho de ser el superior jerárquico
en una organización no le confiere a su titular la calidad de
autoridad civil o administrativa. Máxime, si el empleado no goza
de autonomía e independencia para ejercer su función.
Al respecto, así hubo de referir el H. Consejo de Estado, al
abordar el análisis de un asunto similar:
“[S]er jefe administrativo y de personal respecto de los demás empleados
de la Asamblea, o dirigir su manejo presupuestal o elaborar y firmar
Tomado de la página web de la Defensoría del Pueblo:
www.defensoría.org.co
14
conjuntamente con la Mesa Directiva la nómina de la corporación, no son
signos de autoridad administrativa o civil, son labores de coordinación
administrativa, encaminadas a un mejor funcionamiento de la entidad, frente
a las cuales tampoco cuenta con autonomía para decidir, puesto que no era
de su resorte nombrar o remover al personal de la Asamblea, como tampoco
lo era ser el ordenador del gasto”.
(…)
“…Recuérdese que la caracterización de la autoridad viene precedida de la
autonomía que debe ostentar el cargo para la toma de decisiones, y
demostrado está que el Secretario General no estaba facultado para labores
como las arriba mencionadas; de otra parte, si bien jerárquicamente se ubica
sobre otros empleos de la Corporación, ello no lo convierte en su superior
funcional para efectos disciplinarios, pues como quedó visto, la potestad
disciplinaria estaba en cabeza de la Mesa Directiva. Por tanto, el cargo por
esta parte no prospera”15.
Al analizar las funciones asignadas al Director Seccional del
Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la
Nación (cargo, que a nivel local tiene algunas similitudes
jerárquicas con el Defensor Regional), esa misma Corporación
consideró que ninguna de ellas le otorga autoridad. Para el efecto,
hizo la siguiente reflexión:
“[N]inguna de las atribuciones que están prescritas en el artículo 30 de la
Ley 938 de 2004 y en la Resolución No. 0-0085 del 6 de enero de 2005,
asignadas al Cargo de Director Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigación de la Fiscalía General de la Nación, permiten deducir que su
titular estaba investido de autoridad civil o política. Desde allí no se podía
ejercer el poder público en función de mando para que sus decisiones fueran
acatadas por los particulares; tampoco tenía la facultad de nombrar o
remover a los empleados bajo su dependencia, y menos podía ejercer contra
ellos el poder disciplinario”.
“En efecto, en cuanto a las funciones que aparecen asignadas al cargo de
Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones en la Resolución
No. 0-0085 del 6 de enero de 2005, se advierte que ellas están precedidas
de verbos rectores que en manera alguna pueden configurar la existencia de
facultades o poderes inherentes a la autoridad civil o política. Así, muchas
de ellas se encabezan con verbos como “Apoyar” (1), “Coordinar” (4 y 9),
15
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 22 de septiembre de
2005. Radicación 50001 23 31 000 2003 00337 01 (3682). C.P. Dra. María
Nohemí Hernández Pinzón.
“Promover” (5), “Velar” (8 y 13), “Asistir” (10), “Proponer” (12), “Presentar”
(14), “Ejecutar” (11), los que por sí mismos y por supuesto por el contenido
de cada una de tales funciones, reflejan que las mismas son subordinadas o a
lo sumo compartidas, sin que le corresponda ejercer las potestades que de
acuerdo con los parámetros dados identifican a los titulares de autoridad
civil o política”.
“Es cierto que por la función 2 de la citada resolución su titular puede
“Dirigir, planear, ejecutar y controlar el adecuado desarrollo de las
dependencias que conforman la Dirección Seccional”, pero de allí no se puede
inferir que sobre los funcionarios de su dependencia tenga poder de
nominación o disciplinario, ya que estas competencias deben estar
expresamente asignadas; entiende la Sala, por el contrario, que estas
funciones apuntan al adecuado funcionamiento de la Seccional, acorde con la
misión que orgánicamente le corresponde dentro de la estructura de la
Fiscalía General de la Nación”.
“De otro lado, pese a que el numeral 3 de las funciones señaladas disponga
que puede “Organizar y controlar el cumplimiento de las políticas,
estrategias y actividades de investigación, servicios forenses y de genética
y llevar a cabo programas tendientes al mejoramiento de los mismos”, de allí
no se sigue que pueda implementar algún tipo de actividad que pueda
asimilarse al manejo de autoridad política, ya que las políticas criminales o
del manejo mismo de la Fiscalía General de la Nación no se formulan desde el
nivel seccional sino desde la cabeza misma de la institución. Así, frente a las
políticas de esa parte de la institución, la Directora Seccional cumple un
papel relativo a la organización y control dirigidos al efectivo cumplimiento
de las mismas, sin que sea de su resorte la formulación de política alguna de
la institución”.
“Aquellas competencias que vienen marcadas por el verbo “Elaborar” (6 y 7),
por sí mismas demuestran la inexistencia de autoridad. En el primer caso,
porque se trata de una labor conjunta encaminada a la formulación de planes
operativos y hacerles el seguimiento del caso con una metodología que
incluso les es dada por la Oficina de Planeación; y en el segundo caso, porque
corresponde a la recopilación de información estadística sobre las
actividades desarrolladas para ser reportadas a la Dirección Nacional”.
“El mismo análisis resulta pertinente para las atribuciones que el artículo 30
de la Ley 938 de 2004 le reconoce a las Direcciones Seccionales del Cuerpo
Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación. Estas
facultades no le trasladan a esas Direcciones ninguna competencia de la que
pueda inferirse el ejercicio de autoridad civil o política, premisa que se
acredita con los verbos rectores de cada una de esas funciones, los cuales
corresponden a “Apoyar”, “Planear”, “Hacer cumplir”, “Coordinar”, “Velar”,
“Promover”, “Llevar”, “Gestionar”, “Ejecutar”, en fin una serie de actuaciones
que antes que evidenciar el ejercicio de autoridad, terminan indicando
subordinación de las Direcciones Seccionales”.
“Las funciones previstas en el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 938 de
2004, que tratan de la planeación, dirección, ejecución y control de las
funciones de policía judicial, no conllevan el grado de autonomía necesario
para contar con el ejercicio de autoridad, pues se trata de una competencia
que según el numeral 516 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Penal”, pertenece directamente al
Fiscal General de la Nación, autoridad que efectivamente tiene la dirección y
coordinación de las funciones de Policía Judicial, tanto que las Direcciones
Seccionales del CTI deben obrar de acuerdo con lo que al efecto disponga su
superior jerárquico”.
“Ahora, funciones como la prevista en el numeral 11 de la norma legal en cita,
relativa a “Gestionar ante la respectiva Dirección Seccional Administrativa y
Financiera, los recursos necesarios para la prestación eficaz de los servicios
forenses y de investigación”, pueden implicar la consecución de algunos
recursos presupuestales para el normal desarrollo de las actividades
forenses y de investigación, pero en manera alguna pueden tomarse como
potestades desplegadas en cumplimiento de autoridad alguna, el hecho de
que deba adelantar una gestión ante otra dependencia revela falta completa
de autoridad para imponerle sus mandatos a esa célula de la parte
administrativa de la Fiscalía General de la Nación”.
“La atribución de Dirección y control del funcionamiento de las dependencias
que integran la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico (12), es función que
tampoco implica el ejercicio de las formas de autoridad consagradas en la
norma inhabilitante, pues corresponde a una labor acorde con la categoría
del cargo dirigidas al buen funcionamiento de la dependencia que no
conllevan autoridad ninguna”.
“En cuanto a la función prevista en el numeral 13, sobre el adelantamiento de
las investigaciones de los delitos de competencia de la Dirección Seccional
de Fiscalías, tampoco puede enmarcarse en el ejercicio de autoridad civil o
política, pues de un lado no conlleva autoridad, tampoco judicial porque sirve
de apoyo a la función instructiva de la Fiscalía, y del otro porque los
criterios civil o político distan sustancialmente de los alcances implícitos de
la potestad investigativa, así eventualmente dentro de la parte penal puedan
impartirse órdenes con destino a algunas personas para que concurran a la
investigación o faciliten el acceso a ciertos medios de prueba, todo lo cual
sólo puede ser enmarcado dentro de una función jurisdiccional”.
Según esta competencia el Fiscal General de la Nación “Dirigir y coordinar las
funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico
de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”.
16
“Referente a la función relativa a velar porque los miembros del Cuerpo
Técnico de Investigaciones cumplan el ordenamiento jurídico y respeten los
derechos fundamentales (14), sólo puede inferirse una competencia de
vigilancia, pero no disciplinaria, ya que dicha atribución debe ser
expresamente conferida, sin que pueda deducirse o establecerse a través de
inferencias…”17.
En ese orden de ideas, considera la Sala que la persona que
detenta el empleo de “Defensor Regional, Grado 21” no ejerce
“autoridad civil o administrativa”; siendo del caso recordar, que
en desarrollo del principio “pro homine”, cuando existan dudas en
la interpretación de una norma que consagre una causal
inhabilitante, se debe aplicar aquella que privilegie el derecho del
demandado a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político:
“[e]xiste una máxima constitucional que reconoce a los ciudadanos su
derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político a través de su derecho a candidatizarse a cargos o
corporaciones públicas de elección popular, e igualmente existe una directriz
clara del constituye orientada a precisar que la limitación de ese derecho
fundamental solamente puede provenir del constituyente o del legislador, lo
que muy a las claras indica que cualquier interpretación que se haga en torno
a la materia debe hacerse a favor del titular del derecho o pro homine”18.
Es pertinente recordar,
que la prueba de una inhabilidad
electoral debe estar debidamente acreditada en el plenario; y en
razón a que las normas que limitan los derechos ciudadanos se
deben interpretar de manera restrictiva, cualquier duda se debe
despachar en favor del elegido. Sin que para dirimirlas se pueda
acudir a la interpretación analógica. Por lo tanto, no es de recibo
aceptar la remisión normativa sugerida por el impugnante, en el
sentido de hacer un paralelo entre las funciones Constitucionales
y Legales del Alcalde (que le confieren la representación legal y la
ordenación del gasto del municipio) con las funciones meramente
17
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 9 de agosto de 2007.
Radicación 11001 03 28 000 2006 00026 00 (3960-3966).
18
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 22 de marzo de 2007. Radicación
número: 11001-03-28-000-2006-00067-00(4001-4005). C.P. Dra. María Nohemí Hernández
Pinzón.
estatutarias del Defensor Regional.
Al respecto, así hubo de referir el Órgano de Cierre de la
jurisdicción contencioso administrativo:
“[A]demás, como principio de interpretación, se advierte que las normas
limitativas o prohibitivas de derechos ciudadanos son, por su naturaleza, de
interpretación restrictiva, sin que se pueda recurrir a la analogía, al grado
que en caso de duda esta se absuelve en favor de quien detenta el derecho.
Por lo mismo, el estudio de cargos relacionados con causales de inhabilidad
establecidas en la Constitución y en la Ley, en consideración a que éstas
limitan los derechos constitucionales fundamentales de elegir y ser elegido,
impone al juez el deber de examinar con rigor las pruebas allegadas al
proceso para acreditar la existencia de aquellas, sin que pueda inferirla de
hechos no probados de manera clara y suficiente”19.
b.- Consideración final.
No obstante que en la demanda no se mencionó concretamente el
tema relacionado con la caja menor y con la autorización para
suscribir el contrato de la sede donde funciona la Defensoría
Regional (por lo tanto, no hizo parte expresa de la causa petendi);
la Sala se permite hacer la siguiente precisión, en razón a que
fue objeto de análisis por parte del a quo:
-Como ya se indicara, la ordenación del gasto y la celebración de
contratos de la Defensoría del Pueblo fue delegada en el
Secretario General.
-En lo relacionado con el contrato, este brilla por su ausencia, al
igual que el acto de delegación. En tal virtud, no se puede
establecer si fue suscrito dentro del periodo inhabilitante.
En opinión del H. Consejo de Estado, cuando se invoque el
ejercicio de autoridad civil o administrativa por vía de delegación,
es necesario acreditar los supuestos sobre los cuales se erige la
inhabilidad.
19
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 29 de junio de 2007. Radicación
numero: 11001-03-28-000-2006-00046-00(3980-3985). C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.
En efecto, al analizar las funciones del Gerente Regional Centro
Oriente de Telecom (con jurisdicción en los departamentos de
Cundinamarca, Boyacá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta,
Vichada, Vaupés y Amazonas, con sede en Bogotá y comprende
cuatro Gerencias Departamentales: Cundinamarca, Boyacá, Meta
y Casanare), concluyó que su labor es eminentemente de
coordinación, orientación, supervisión y control, y que si bien es
cierto que pudo ejercer autoridad civil o administrativa por vía de
delegación, dicho aspecto no fue probado:
“[E]xaminadas las funciones ejercidas por el demandado como Gerente grado
03, Regional Centro Oriente de Telecom, se constata que las mismas implican
el ejercicio de labores fundamentalmente de coordinación, orientación,
supervisión y control, tales como las transcritas precedentemente como
funciones de dirección numerales 01 a 04 que se enuncian en los siguientes
términos:
(…)
“Así lo corroboran igualmente funciones tales como “planear, diseñar,
coordinar y controlar los proyectos técnicos que se desarrollan en la región;”
“responder por la aplicación y desarrollo de políticas, normas y
procedimientos adoptados por la empresa;” “responder por la elaboración y
presentación oportuna de informes y reportes a otras instancias de la
Empresa y a organismos de control y vigilancia del sector;” “promover y/o
asistir a reuniones regionales, departamentales y/o institucionales, en las
que se analicen y/o tomen decisiones relacionadas con el negocio de la
telefonía regional y local;” entre otras, ya que es evidente que carecen de
las competencias que caracterizan la autoridad civil o de dirección
administrativa, tales como la capacidad para celebrar contratos, autorizar
gastos y nombrar, remover y sancionar al personal subalterno, entre otras”.
“Estas últimas están atribuidas al Vicepresidente Ejecutivo tal como se
desprende del artículo 3 del Acuerdo JD - 003 del 1 de febrero de 1996
que le asignó las siguientes funciones: “ Realizar la administración integral
de los negocios de larga distancia y de telefonía regional y local de la
Empresa; normar, regular, coordinar y efectuar el control de gestión de los
negocios de larga distancia y de telefonía regional y local; elaborar el plan
de inversiones de los negocios a cargo, ejecutarlo y responder por la
interventoría correspondiente; administrar y realizar la gestión de los
recursos asignados; dirigir, coordinar, y controlar las responsabilidades de
las dependencias y áreas que conforman la estructura interna de la
vicepresidencia ...” ( resaltado no corresponde al original ), en todas las
cuales si se encuentran comprendidas explícitamente las funciones de
autoridad civil y de dirección administrativa. Correlativamente el mismo
acuerdo asigna al Gerente Regional grado 03 las funciones de “Desarrollar
las actividades concernientes a las facultades delegadas para la
contratación y ordenación del gasto, en concordancia con la disposiciones
vigentes” y de “Ejecutar las actividades expresamente delegadas en
materia de gestión, administración y desarrollo de personal en la
región.”
“De tal manera que el demandado pudo haber desempeñado las funciones que
corresponden al ejercicio de autoridad civil o de dirección administrativa,
como lo afirma el demandante, pero por delegación del Vicepresidente
Ejecutivo, su superior jerárquico, pero ese hecho no se encuentra probado y
ni siquiera constituyó causa petendi en este proceso”.
“Por las anteriores razones, la Sala concluye que no se encuentran probados
los hechos que configuran la causal de inhabilidad que se imputa al ex
congresista demandado y en consecuencia, habrán de denegarse las súplicas
de la demanda”20.
-Por mandato legal, la Dirección General de Presupuesto del
Ministerio de Hacienda reglamenta anualmente el funcionamiento
de las cajas menores de los órganos que conforman el
presupuesto general de la Nación; y en cada vigencia fiscal el jefe
del correspondiente órgano la adopta por medio de resolución.
En el sub lite, no obra prueba de la reglamentación de la caja
menor de la Defensoría del Pueblo, mucho menos, de la Regional
Huila y de los gastos que eventualmente se pudieron efectuar.
Aspecto, que de acuerdo con el parecer del H. Consejo de Estado
también debe estar debidamente soportado:
“[L]os elementos de prueba examinados, si bien acreditan que la demandada
tenía bajo su responsabilidad el manejo de la caja menor destinada a gastos
de combustible de los vehículos de la E.S.E., -que no de la destinada a cubrir
gastos urgentes, compra de materiales y otros-, no demuestran que el
sentido de tal responsabilidad fuera la de ordenar gastos, pues no figura en
el expediente una sola orden de compra o de suministro de bienes o de
prestación de servicios suscrita por ella y susceptible de ser pagada con
cargo a la caja menor y solo figuran resoluciones en que el Alcalde,
reconociendo su condición de ordenador de gastos, dispone el reembolso de
20
Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 16 de septiembre de 2006. Radicación
número: 11001-03-15-000-2003-0267-01(PI). C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.
la caja menor, que es poner a disposición de la demandada el monto
autorizado de dicha caja”21.
En ese orden de ideas, es menester confirmar el fallo impugnado.
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.-Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Neiva el 21 de abril de
2008.
Notifíquese.
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÌGUEZ
Magistrado
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
21
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 4 de agosto de 2006. Radicación
número: 05001-23-31-000-2005-05238-01(3940). C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buritica.