Ius Variandi y otras normas

57-SI-07-06-0001
NOVEDADES LABORALES
Vicepresidencia
de Asuntos Jurídicos y Sociales
Número 1
1 de octubre de 2009
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NOVEDADES LABORALES
Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter laboral que consideramos de su
interés:
1. Empresa matriz en ejercicio del ius variandi puede asignar otras funciones al
empleado en beneficio de subordinada, sin surgir otro vínculo laboral
En Sentencia 35081 de 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, resolvió un recurso de casación, sobre la demanda interpuesta por una persona en contra de
dos empresas con relación matriz-subordinada ente sí y en las cuales había prestado
simultáneamente servicios en desarrollo de un contrato de trabajo con la matriz, para que se ordenara
el reconocimiento y pago de los salarios, cesantías, intereses, prima de servicios y vacaciones así
como la sanción moratoria, el valor de las cotizaciones por invalidez, vejez y muerte respecto de los
servicios prestados a la subordinada, pues para el actor, se generó respecto de ella una nueva
relación laboral coexistente con la relación vigente con la matriz.
Señaló la Corte, que “El pilar fundamental del Tribunal para negar las pretensiones incoadas en el escrito de
demanda, se hizo consistir, en que si bien se dan las condiciones exigidas para declarar la unidad de empresa
entre las sociedades WATERMARK S.A. y ACES S.A., dado que existe conexidad y complementariedad en las
actividades desarrolladas, no existió coexistencia de contratos de trabajo, pues consideró que, aun cuando el
actor ejerció labores gerenciales para WATERMARK S.A., ello obedeció a que la sociedad matriz en ejercicio
del “IUS VARIANDI”, le asignó nuevas responsabilidades en beneficio de la subordinada”.
La Sala no casó la sentencia del Tribunal en la que se definió que el hecho de prestar servicios a una
subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo con la matriz, no genera una nueva relación
laboral con aquella.
2. Consecuencia de dar por terminado un contrato de trabajo con justa causa, pero sin
dar aviso con la antelación debida (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en
sentencia de 11 de agosto de 2009).
En este caso, se le comunicó al trabajador la decisión de terminación del contrato de trabajo,
invocando como justa causa para el despido, el reconocimiento, por parte del ISS al trabajador de la
pensión de vejez.
El aspecto que generó discrepancia estaba relacionado con la determinación de la indemnización
procedente por la omisión del preaviso de 15 días de que trata la ley, esto es, si la misma equivale al
pago de 15 días de salario equivalentes al preaviso, o si por el contrario, el despido se tornaba en
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injusto y la indemnización consecuente debe tasarse atendiendo los parámetros que prevé el artículo
64 del C.S.T., subrogado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, como lo propuso el recurrente.
Al respecto, la Corte reiteró la línea jurisprudencial asumida en la sentencia del 16 de mayo de 2001,
señalada también en la sentencia del 19 de febrero de 2008, en la cual ratificó que la consecuencia
de omitir ese aviso es el pago de los perjuicios ocasionados con la omisión, los que en ningún caso
podrán ser inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con
que debe darse el preaviso, pero no la mutación del despido amparado en justa causa pero sin la
observancia del preaviso, en un despido injusto.
“Así las cosas, para la Sala la incidencia que tiene el no dar el aviso previsto en el artículo 7°
del Decreto de marras 2351 de 1965 para la finalización del vínculo laboral, no es otra que el
reconocimiento de los perjuicios que se demuestren por motivo de tal omisión, sin que en
ningún caso puedan ser inferiores al valor de los 15 días de salarios correspondientes al
mínimo de anticipación con que debe preavisarse al asalariado.
“(…) Ahora bien, lo antes transcrito y los demás fallos a los que también se hizo alusión,
permiten colegir que el criterio jurisprudencial que hasta ahora se viene aplicando para las
situaciones en las que el empleador omite dar el aviso que exige el artículo 7º del Decreto
2351 de 1965, es que el despido ilegal implica que este sea injusto, lo que a su vez da lugar
a que se reconozcan las indemnizaciones que por ello prevé el artículo 64 del código
sustantivo del trabajo.
(…)
“Por lo tanto, en sentir de la Corte, es lo ilegal en el rompimiento del contrato, no la
inexistencia de la justa causa, lo que debe ser indemnizado, pues aunque el despido se
califique de ilegal, ello no es suficiente para desconocer que la justa causa aducida para
tomar esa determinación existió, pues la ocurrencia del hecho real que la estructura sigue
vigente así no se haya cumplido la manifestación posterior que exige la ley para que el
despido quede perfeccionado, como lo es el aviso de los 15 días.
“Realidad distinta a lo anterior es la que se presenta cuando el juez califica el rompimiento
del contrato de injusto porque no hubo, no se demostró o no se invocó en su debida
oportunidad justa causa para romper el vínculo laboral.
“Por lo tanto, para los efectos del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, se puede y debe
diferenciarse el despido injusto del ilegal, por lo que no resulta pertinente a la luz de los
artículos 1 y 18 del código sustantivo del trabajo, ni aún del 19 de ese mismo estatuto,
aplicar, para los fines indemnizatorios, el artículo 64 de ese mismo estatuto sustantivo. Esto
porque esta última norma parte de la base, como lo ha dicho la jurisprudencia, que la
terminación del contrato sin justa causa produce un perjuicio cierto al trabajador y tasa
previamente el valor del mismo en lo que corresponde al daño emergente, y es innegable
que para lo uno y otro tiene en consideración que no había justa causa para romper el
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contrato por lo que el empleador debe indemnizar el perjuicio que con su conducta ocasiona
al trabajador afectado.
“Es por lo anterior que la regulación del mencionado precepto no cabe aplicarla a una
situación diferente a la que ella prevé, como lo es la terminación unilateral del contrato
existiendo la justa causa pero omitiendo el empleador dar el aviso de los 15 días que ordena
el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, pues en ese evento acudiendo a la filosofía que
contiene el artículo 64 del código sustantivo del trabajo, el perjuicio que, en principio, por
lucro cesante se le causa al trabajador, sería el valor del salario correspondiente a ese lapso,
que es lo que éste deja de recibir antes de finalizar el contrato si se hubiera dado el aludido
aviso.
“Al no ajustarse, entonces, a la proporcionalidad que el aludido artículo 64 tiene en cuenta
para tasar el perjuicio por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, no
debe acudirse a ese precepto para regular la situación que se presenta en este proceso”.
3. Declarado exequible parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (Corte
Constitucional, sentencia C-727 de 2009. M.P. María Victoria Calle).
En Comunicado de prensa de la Sala Plena, la Corte declaró exequible el parágrafo segundo del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, subrogatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, según el cual
“cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para
acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años”.
Esta sentencia aún no está disponible, sin embargo, según el Comunicado de Prensa “la Corte reiteró
que en principio, las reformas laborales que disminuyen beneficios alcanzados por los trabajadores,
resultan contrarias al principio de progresividad y prohibición de regresión en materia de protección
de los derechos sociales. Por tal motivo, el margen de configuración del legislador se reduce, en
cuanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos, (ii) debe respetar los principios constitucionales
del estatuto del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, de conformidad con el principio de
proporcionalidad, esto es, adecuadas para alcanzar un propósito constitucional de especial
importancia.
Esto no significa, sin embargo, que se petrifique la posibilidad de regulación en materia de derechos
sociales y en particular, en materia de pensiones. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que el
legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas
conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, pues bien puede existir la necesidad de
darle prioridad a otros intereses de rango constitucional, que permitan el adecuado cumplimiento de
los fines del Estado Social de Derecho.
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En cuanto se refiere a la pensión de invalidez, la corporación observó que como ya lo ha señalado,
las distintas reformas legales han estado dirigidas a imponer requisitos más rigurosos para acceder a
la prestación económica tales como el aumento del número de semanas de cotización y la fidelidad
mínima al sistema de seguridad social en salud. Para la Corte, el aumento de los requisitos para el
acceso a una prestación propia de la seguridad social, que tiene por objeto amparar el riesgo
generado por la pérdida de la capacidad laboral derivada de una enfermedad o de un accidente, es
una medida legislativa que se muestra prima facie regresiva y por ende, contraria al principio de
progresividad de los derechos sociales.
En el caso concreto, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 establece una excepción a
la regla fijada en los numerales 1 y 2 del mismo artículo, en cuanto al número de semanas exigibles
durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Hoy, dichos numerales fueron
modificados como resultado de la declaración de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C428/09, pues el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en salud, desapareció, pero
subsiste la exigencia de cincuenta (50) semanas de cotización durante los tres (3) últimos años a la
estructuración de la invalidez. Es evidente que la disminución a 25 semanas cotizadas constituye un
beneficio y no un retroceso a favor de quienes ya han cotizado un 75% de las semanas mínimas para
acceder a la pensión de vejez, razón por la cual no puede hablarse en este caso de una vulneración
del principio de progresividad. En consecuencia, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003
fue encontrado ajustado a la Constitución y por consiguiente, declarado exequible, por los cargos
analizado en la presente sentencia”.
Aún no está disponible el texto de esta sentencia, en cuanto la tengamos se las daremos a conocer.
4. Prueba del polígrafo está prohibida en el ordenamiento jurídico Colombiano,
desconoce los principios fundamentales. El Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia
00563-2008 de agosto 20 de 2009. Consejero Ponente. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Éste es un caso de una entidad pública, en el cual a la demandante la convocaron a presentar la
prueba del polígrafo, pero esta no se realizó, porque el año anterior había presentado esa prueba, sin
embargo, la actora elaboró una comunicación suscrita por la mayoría de los funcionarios y empleados
de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima (UNAIM), dirigida al Fiscal General de
la Nación en la cual señalaban el trato “infame y grosero” de que habían sido víctimas en la practica
de la prueba del polígrafo.
Después del envió de la comunicación y su posterior publicación en medios de comunicación, la
Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo que
ocupaba en la Fiscalía.
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En sus argumentos, la actora sostuvo que la prueba del polígrafo no está contemplada en el
ordenamiento jurídico colombiano y fue practicada lesionando la dignidad humana de los
funcionarios.
La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, también censuró la
prueba de polígrafo llevada a cabo a los funcionarios, “registró la violación por parte de la Fiscalía
General de la Nación, de los derechos humanos de los funcionarios de la Fiscalía, al debido proceso,
a la honra, a la reputación, a la dignidad entre otros”.
“Para el a quo, el polígrafo sólo registra los cambios neurofisiológicos del individuo ante una mentira;
que el hecho de entender dicha práctica como prueba, desconoce principios fundamentales máxime
si dicho medio probatorio no está autorizado por el ordenamiento jurídico del país. Concluye
argumentando que la prueba del polígrafo fue la causa indirecta para la desvinculación de la
demandante mediante la declaratoria de insubsistencia”.
La Sala, argumentó que se evidencia la vulneración por parte de la entidad demandada, de los
derechos humanos de algunos funcionarios que fueron sometidos a la práctica de la prueba del
polígrafo, y de otro, la relación de causalidad que existe entre la comunicación dirigida al Fiscal
General de la Nación y la expedición del acto de insubsistencia.
El Consejo de Estado señaló que en este caso hay una desviación de poder, por lo cual confirma la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se ordenó el reintegro de la
demandante.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Reciban un cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales
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