4976-99 - Contraloría General de la República

Extracto del Oficio Nº 04976 de 7 de mayo de 1999
04976-99
"Nos referimos a su oficio Nº AI. 057.1999 recibido en este
Órgano Contralor el 16 de marzo, mediante el cual solicita
nuestro criterio sobre qué debe entenderse por administración
activa para efectos de la implementación del artículo 66 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº
7428 de 7 de setiembre de1994.
Con el objeto de dar respuesta a su consulta, transcribimos,
en lo que interesa, el pronunciamiento Nº 11980 de 20 de
setiembre de 1995 de nuestra Dirección General de Asuntos
Jurídicos, el cual hace referencia al concepto mencionado,
estableciendo una correspondencia entre dicho concepto y el
jerarca superior:
‘En primera instancia, asumimos que todo informe
preparado por la auditoría interna debe someterse a
conocimiento del jerarca máximo de la institución,...’
Más adelante señala:
‘En cuanto al momento a partir del cual debe iniciar el
cómputo del plazo, consideramos que el mismo debe correr
a partir del día siguiente al recibo del informe por
parte de la administración activa, es decir del jerarca
superior, sea que la institución cuente o no con un
órgano colegiado.’ (El destacado no es del original).
De la anterior transcripción es importante tener en cuenta
que la presunción de correspondencia entre administración
activa y jerarca superior viene dada por un lado, por la
relación jerárquica entre el máximo jerarca institucional y
la unidad de auditoría interna, y por otro, por la condición
del primero de jerarca supremo y por tanto, instancia
administrativa última en la resolución de conflictos.
Por otra parte y como complemento a lo señalado supra, nos
interesa destacar que este enfoque ha sido desarrollado
ampliamente por la Procuraduría General de la República en el
dictamen Nº C-028-98 –el cual avalamos en todos sus extremoscuyo criterio –el cual transcribimos seguidamente- resuelve
un asunto de naturaleza muy similar al caso que nos ocupa:
‘Con la aprobación del señor Procurador General de la
República tenemos el gusto de dar respuesta a su
estimable oficio No. GG-001-98, de 6 de enero del año en
curso, por medio del cual, atendiendo el Acuerdo
Artículo XV, inciso 2) de la Junta Directiva del
Instituto... (cuyo número y fecha de sesión no se
indica), requiere el pronunciamiento de este Despacho
respecto de los alcances del concepto ‘administración
activa’ estipulado en los artículos 65 y 66 de la Ley de
la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7
de setiembre de 1994.
Lo anterior a efecto de determinar cuál es el órgano
legitimado para solicitar a la Contraloría General de la
República la resolución de las discrepancias que puedan
surgir entre la Auditoría Interna y la Administración
Activa del...
Según nos indica, el criterio de la Asesoría Legal del
Instituto es que la discrepancia y eventual conflicto a
que se refiere el artículo 66 de la Ley 7428, sólo puede
darse entre la Unidad de Auditoría Interna y el máximo
jerarca del cual depende esa Unidad, a saber la Junta
Directiva, por lo que la Gerencia no estaría facultada
para plantear ante la Contraloría la solución de la
discrepancia.
No obstante, la Junta Directiva, al igual que la
Gerencia, guardan ciertas reservas respecto al criterio
de la Asesoría Legal, pues consideran que el órgano
activo por excelencia es la Gerencia General y no la
Junta Directiva, la que tan sólo se reúne ordinariamente
una vez a la semana.
El anterior planteamiento nos obliga a definir, en
primer término, qué debemos entender por "Administración
Activa", para posteriormente determinar sus alcances en
las
normas
cuya
interpretación
se
nos
solicita.
Concretamente a los efectos de determinar cuál es el
órgano legitimado para solicitar a la Contraloría
General de la República la solución de las discrepancias
que puedan surgir entre la Auditoría Interna y la
Administración.
I) ALCANCES DEL CONCEPTO ADMINISTRACION ACTIVA:
La Administración Activa es parte de la Administración
Pública, de ahí que antes de definir a aquélla, resulte
necesario saber qué ha de entenderse por ésta. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley
General de la Administración Pública,
"La Administración estará constituida por el Estado y
los demás entes públicos, cada uno con personalidad
jurídica y capacidad de derecho público y privado".
De la norma transcrita, la Procuraduría ha interpretado
que la "Administración Pública" está integrada por los
tres poderes del Estado -el Legislativo y Judicial en la
medida en que realizan, excepcionalmente, funciones
administrativas-, las Municipalidades, las Instituciones
Autónomas y demás entidades de Derecho público que
realicen función administrativa (igual concepto al que
establece el artículo 1° inciso 4) de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Conforme se podrá apreciar, la anterior definición nos
muestra el concepto de Administración Pública desde un
punto de vista subjetivo, sea como el conjunto de
órganos
a
los
que
se
les
atribuye
la
función
administrativa,
como
competencia
característica
y
normal.
En su acepción objetiva, la Administración Pública
implica el desarrollo de la función administrativa por
parte de las autoridades pertenecientes al orden
administrativo.
Desde
esta
perspectiva,
la
Administración Pública constituye una de las funciones
del Estado.
Como sabemos, la existencia del Estado obedece a la
necesidad de satisfacer, de la mejor manera posible, las
necesidades del grupo social que lo integra.
Y en términos generales, la actividad estatal se
concreta en tres grandes categorías de funciones:
legislativas, judiciales y administrativas.
Ahora bien, en lo que
administrativa, constituye
aquí
interesa,
la
función
"... la actividad concreta, dirigida, a través de una
acción positiva, a la realización de los fines concretos
de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad.
Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la
actividad individual allí donde ésta se revele como
insuficiente para los objetivos que sean de interés
colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios
necesarios para asegurar la conservación, el bienestar y
el progreso de la colectividad..." (ALESSI, Renato),
Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH,
Editorial, Barcelona, 1970, Tomo Primero, pág. 7).
Casa
Sin embargo, no toda la actividad de la Administración
Pública es de igual naturaleza ni se expresa o traduce
en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla
atendiendo diversos criterios. De acuerdo con la
naturaleza de sus funciones, los órganos administrativos
se clasifican en activos, consultivos y de control,
según tengan como función primordial el desarrollo de
una administración activa, de una actividad consultiva o
de una actividad de control sobre otros órganos o
sujetos públicos.
Desde esa perspectiva, se entiende por administración
activa
el
conjunto
de
órganos
de
la
función
administrativa que deciden y ejecutan. En este sentido
se pronuncia Marienhoff:
"Administración «activa» es la que decide y ejecuta;
aquélla cuya actividad es acción y obra.
(...)
Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha.
Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de
administración es permanente. Sus decisiones constituyen
típicos actos administrativos" (MARIENHOFF (Miguel),
Tratado de Derecho Administrativo, Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, segunda edición, 1977, Tomo
primero, págs. 85-86).
En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María
Diez:
"Los órganos que ejercen la administración activa son
los que actúan, los que forman la voluntad que luego se
imputará a la administración central o cualquier ente
público del que forman parte" (DIEZ, Manuel María,
Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag.
36).
De lo expuesto se deriva que la administración activa
realiza dos funciones primordiales, distintas pero
conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la
administración activa es decisoria o deliberante cuando
determina la voluntad de la administración a través de
actos administrativos. Y es ejecutiva cuando realiza o
lleva a la práctica esa voluntad.
Pero además de los órganos activos, atendiendo la
naturaleza de sus funciones, en la Administración
Pública se distinguen los órganos consultivos los cuales
desarrollan una función de asesoría a los órganos
activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles
elementos de juicio que sirvan de base para la correcta
formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.
Como
bien
apunta
Marienhoff,
la
administración
consultiva:
"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación
«activa» de la Administración. Consiste en una función
de
colaboración..."
(MARIENHOFF
(Miguel),
Op.cit.,
pag.94).
Finalmente, tenemos a los órganos contralores, los que
verifican la legitimidad e incluso oportunidad y
conveniencia de los actos administrativos.
En ese sentido se pronuncia Alessi,
"La función fiscalizadora tiende a asegurar que los
órganos activos obren con sujeción a las leyes y según
la efectiva conveniencia en relación con el concreto
interés público" (ALESSI, Renato), Op.Cit., P. 131).
Definido así qué debemos
Pública
y
como
parte
administración
activa
administración consultiva
analizar su alcance en las
entender por Administración
de
ella
el
concepto
de
(diferenciándola
del
de
y contralora), pasaremos a
normas que interesan.
II. ÓRGANO DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA LEGITIMADO PARA
SOLICITAR A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA LA
RESOLUCIÓN
DE
LAS
CONTROVERSIAS
SURGIDAS
CON
LA
AUDITORÍA INTERNA
Se nos solicita definir cuál es el alcance del concepto
"administración activa" contenido en los numerales 65 y
66 de la Ley de la Contraloría General de la República,
No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, a efecto de
determinar cual es el órgano competente para solicitar a
la Contraloría la resolución de los conflictos que
puedan surgir entre la Administración Activa y la
Auditoría Interna del...
Para una mayor claridad del asunto,
transcribir las normas indicadas:
nos
permitimos
"ARTÍCULO 65. - PROHIBICIÓN DE REALIZAR FUNCIONES DE
ADMINISTRACIÓN ACTIVA
Las auditorías internas no deberán realizar funciones ni
actuaciones de administración activa, excepto las
necesarias para cumplir con sus propias funciones.
En caso de duda sobre la naturaleza de la función o
actuación, la Contraloría General de la República podrá
dirimirla de oficio o por gestión de la parte
interesada".
"ARTÍCULO 66.- INFORMES DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS
La administración activa es la responsable de implantar
las
recomendaciones
emitidas
por
las
auditorías
internas.
Si
la
administración
activa
discrepa
de
dichas
recomendaciones, deberá emitir, por escrito, un acuerdo
fundamentado, en un plazo hasta de treinta días hábiles.
Ese acuerdo debe contener, cuando proceda, una solución
alternativa que corrija los errores o deficiencias,
detectados por la auditoría interna.
El silencio de la administración activa se reputará como
aceptación de las recomendaciones o peticiones de la
auditoría interna.
En caso de conflicto entre la administración activa y la
auditoría interna, a la Contraloría General de la
República le corresponde resolverlo, a instancia de
cualquier parte o de ambas, las cuales deberán acudir
ante
ella,
dentro
del
octavo
día
posterior
al
surgimiento del conflicto. La Contraloría, una vez listo
el expediente, deberá resolver el conflicto dentro de
los treinta días hábiles siguientes.
El no ejecutar, injustificadamente, lo resuelto en
firme, por la Contraloría General la República, dará
lugar
a
la
aplicación
de
las
sanciones
por
desobediencia, previstas en el Capítulo V de esta Ley,
según corresponda".
Conforme podrá apreciarse, en las normas transcritas se
establece, en primer término, la prohibición genérica
que tienen las auditorías internas para realizar
funciones que competen a la administración activa
(artículo 65), en tanto que se le impone a la
administración activa la responsabilidad de implantar
las
recomendaciones
emitidas
por
esas
auditorías
(artículo 66). En ambos casos, la ley prevé la
posibilidad de que puedan surgir diferendos entre la
auditoría interna y la administración activa, razón por
la cual encomienda a la Contraloría General de la
República la competencia para dirimirlos.
Ahora bien, en las normas transcritas se da por
sobreentendidos (sic) el concepto y alcances del término
"administración activa". Y en opinión de este Despacho,
no son otros que los indicados en el apartado anterior.
Sea que el citado concepto es utilizado de manera
genérica, comprendiendo a todos los órganos que deciden
y ejecutan los distintos actos que sean menester para
cumplir con los objetivos y finalidades que la ley ha
encomendado a cada ente público en particular. Dentro de
ellos, además del jerarca, están todos los demás órganos
que
deciden
o
ejecutan
los
distintos
actos
y
manifestaciones
de
la
administración
pública.
Lo
anterior es reafirmado por lo dispuesto en el primer
párrafo del artículo 62 de la misma Ley Orgánica de la
Contraloría:
"Las auditorías internas ejercerán sus funciones con
independencia funcional y de criterio, respecto del
jerarca y de los demás órganos de administración
activa...".
Como puede observarse, en la norma transcrita –incluida
en el mismo Capítulo de los artículos en referencia-, de
manera expresa se reconoce como administración activa no
sólo al jerarca sino también los demás órganos de
decisión y ejecución. Tal es, entonces, el alcance del
concepto administración activa, en las normas indicadas.
Ahora bien, no debemos asimilar la administración activa
con el órgano legitimado para solicitar a la Contraloría
General de la República la resolución de los conflictos
que puedan surgir con la auditoría interna. Una cosa es
lo que debe entenderse por administración activa, la
cual, como hemos dicho, comprende a todos los órganos de
decisión y ejecución y otra distinta la competencia de
la Administración para solicitar la resolución de los
posibles conflictos que surjan con la auditoría.
Es criterio de la Procuraduría General de la República
que el órgano legitimado, por parte de la administración
activa, para solicitar al Organo Contralor la resolución
de cualquier conflicto surgido con la auditoría interna,
es el jerarca respectivo; en el caso del... su Junta
Directiva. En efecto, al establecer el citado artículo
66 que:
"... si la administración activa discrepa de dichas
recomendaciones (las de la auditoría interna), deberá
emitir, por escrito, un acuerdo fundamentado, en un
plazo hasta de treinta días hábiles. Ese acuerdo debe
contener, cuando proceda, una solución alternativa que
corrija los errores o deficiencias, detectados por la
auditoría interna...".
Se está refiriendo a un órgano con capacidad de hacer
aplicar mediante procedimientos, órdenes o reglamento
las citadas recomendaciones o, en su caso, acordar
soluciones alternativas, que sean vinculantes para el
resto del órgano y comprometan a la Institución.
Competencia que corresponde a la Junta Directiva. De ahí
que sea preciso concluir que la norma en cuestión alude
al
jerarca
como
el
órgano
legitimado
de
la
administración activa para solicitar a la Contraloría la
resolución de los conflictos que puedan surgir con la
Auditoría Interna. Téngase presente, además, que la
norma en cuestión también faculta a la propia auditoría
interna para formular tal solicitud.
La anterior interpretación encuentra sustento en lo
dispuesto en el artículo 25, incisos a) y f) de la Ley
Orgánica del..., No. 1788 de 24 de agosto de 1954, que
confiere
a
la
Junta
Directiva,
como
atribución
exclusiva:
"a) Dirigir la política del Instituto...
f) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los
Reglamentos Internos necesarios para el mejor desarrollo
de los fines del Instituto, sometiendo al Poder
Ejecutivo los Reglamentos que requieran su aprobación.
Para que tengan validez los Reglamentos y sus reformas
que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el
Diario Oficial; ...".
De las normas transcritas se desprende claramente que
sólo la Junta Directiva del... tiene competencia para
tomar un acuerdo fundamentado, que comprometa a la
entidad, como se exige en el referido artículo 66 de la
Ley Orgánica de la Contraloría.
Además, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley
Orgánica del..., la auditoría depende directamente de la
Junta Directiva, ante la cual son apelables sus
decisiones. Ello implica que cualquier diferendo entre
la auditoría interna del... con algún órgano de la
administración
activa,
sería
conocido
en
última
instancia por la Junta Directiva.
Finalmente, si bien es cierto que la Gerencia General
del... es quien administra y cumple funciones de jefe
superior del Instituto (artículos 29 y 31 de la Ley
Orgánica del...), se encuentra supeditada a los acuerdos
y resoluciones que dicte la Junta Directiva.
III.- CONCLUSIÓN:
De conformidad con lo expuesto, es
Procuraduría General de la República:
criterio
de
la
1° Que la Administración Activa es parte de la
Administración Publica y está constituida por todos los
órganos de decisión o ejecución de los diferentes actos
en que se manifiesta la función administrativa.
2° Que el concepto "administración activa" ha sido
empleado en los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de
la Contraloría General de la República con el alcance
genérico indicado en el punto anterior.
3° Que no se debe asimilar el término "administración
activa" con competencia para solicitar a la Contraloría
General de la República la resolución de los conflictos
que puedan surgir entre la administración y la auditoría
interna.
4° Esa competencia ha sido atribuida por las normas al
jerarca del ente, en el caso del ... su Junta Directiva.
Asimismo, la solicitud al Organo Contralor puede ser
formulada por la Auditoría Interna del...’ (Tomado de
SINALEVI, 9.04.99)
De acuerdo con el dictamen transcrito estimamos que su
consulta sobre el concepto de administración activa para
efectos de la implementación del artículo 66 de nuestra Ley
Orgánica queda ampliamente desarrollado, en el entendido de
que para el caso de la Asamblea Legislativa será el
Directorio Legislativo, como máximo jerarca institucional y
de la Auditoría General, el llamado a poner en práctica las
recomendaciones que la unidad de auditoría interna le dirija
en sendos informes, y es el órgano competente para solicitar
a este Organo de Fiscalización Superior, la resolución de los
conflictos que puedan surgir en los términos del citado
artículo 66.
También le adjunto copia del oficio Nº 8191 de 7 de julio de
1997, en que esta Dirección General analiza el tema en
cuestión."